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spoglio clandestino, dalla scoperta dello spoglio.

Azione di manutenzione ( art. 1170)

1)

Requisiti dell’azione che costituiscono condizioni dell’azione e la cui mancanza può essere

rilevata di ufficio in ogni stato e grado del giudizio sono: possesso ultrannuale, pacifico e

pubblico, di beni immobili o universalità di mobili

L’azione consente di reagire alle molestie commesse a danno del possessore; non è

un’azione di tipo recuperatorio( il possessore resta nel godimento del bene), ma di un rimedio

di carattere conservativo e preventivo finalizzato a mantenere il godimento del bene senza

mutamenti o maggiori difficoltà di esercizio. La molestia consiste in un comportamento che si

limita a frapporre una difficoltà all’esercizio del possesso che, tuttavia, non risulta impedito. In

concreto, la qualificazione di spoglio o molestia è fatta dal giudice in relazione al caso

concreto, alle caratteristiche del bene e alle modalità di possesso.

L’azione di manutenzione tutela il possesso che ha ad oggetto un bene immobile o

universalità di mobili ,che dura in modo ininterrotto e continuativo da più di 1 anno e non è

stato acquistato clandestinamente o con violenza ( o comunque violenza e clandestinità

devono essere cessate da 1 anno). L’esclusione dei beni mobili si spiega tenendo conto della

maggior facilità di proteggere il loro godimento in via di autotutela e con l’esigenza di non

ostacolare la loro circolazione provocando un eccessivo contenzioso sul loro possesso.

La legittimazione attiva , a differenza della reintegrazione, è solo del possessore e non

anche del detentore .E’ esclusa per il detentore in quanto le sue doglianze in ordine alle

molestie del godimento, rientrano nell’ambito del rapporto obbligatorio a fondamento della

detenzione: nel caso di molestie provenienti dal possessore, costituiscono inadempimento del

possessore stesso; nel caso di molestie provenienti da terzi, l’iniziativa giudiziaria della

manutenzione, a tutela godimento del detentore, è rimessa al possessore mediato. Un’ipotesi

di legittimazione attiva del detentore è prevista dall’art. 1585, 2° comma secondo il quale il

conduttore può agire direttamente di fronte a molestie di terzi che non consistano nella

pretesa di avere diritti sulla cosa, ma siano molestie di fatto che quindi non rientrano nella

garanzia cui è tenuto il locatore.

La legittimazione passiva spetta all’autore della molestia.

Tale legittimazione non sembra spettare al successore a titolo particolare che abbia acquistato il bene

strumentale alla molestia, nella consapevolezza della condotta del dante causa. Dato che non si

realizza, per il solo fatto di avere acquistato il bene , alcuna turbativa , solo se l’acquirente

persevererà nella molestia, sorgerà direttamente la sua legittimazione passiva.

Il presupposto oggettivo dell’azione è costituito dalla molestia o turbativa del possesso.

Considerata l’ampia nozione di spoglio accolta dalla giurisprudenza, non è agevole, in

concreto, distinguere tra spoglio e molestia. In linea di massima, come detto, lo spoglio

integra la privazione del possesso, mentre la molestia è un fatto che rende disagevole l’altrui

possesso. La molestia può essere di fatto, quando la turbativa incide sul concreto esercizio

del potere di fatto esercitato dal possessore o di diritto ,quando viene contestato l’altrui

possesso con atti giudiziali o extragiudiziali, manifestamente infondati, con cui si pretende la

cessazione o la modificazione della situazione possessoria (es. la pretesa di esercitare una servitù, la

richiesta al possessore di pagare un canone in cambio del godimento del bene).

Anche per la manutenzione, le sezioni unite della Corte di Cassazione hanno escluso la necessità di

uno specifico animus turbandi , ritenendo sufficiente l’elemento psicologico del dolo o della colpa

dell’autore. La molestia deve ritenersi esclusa nei casi in cui l’autore abbia agito sulla base di un

errore scusabile relativo ai presupposti della condotta( è stata esclusa la molestia nel caso del

proprietario che turbando il possesso del proprietario del fondo confinante con la violazione delle

norme sulle distanze tra edifici, aveva agito in una situazione in cui poteva ritenersi obiettivamente

incerta l’applicabilità al caso concreto delle norme: Cass. 1999 n. 5200).

L’azione di reintegrazione è soggetta al termine di decadenza di 1 anno dal momento in cui si è

realizzata la turbativa. Considerato un possibile atteggiamento di tolleranza da parte del possessore ,

che speri in una desistenza spontanea del molestatore, la giurisprudenza afferma ,in taluni casi, che

la molestia può ritenersi tale solo a seguito della reiterazione di un determinato atto lesivo: in tal caso

il termine dell’azione decorre dall’atto che “perfeziona” la molestia.

Azione di risarcimento del danno

La dottrina e la giurisprudenza, quasi unanimi, qualificano la lesione del possesso come fatto illecito,

rispetto al quale può essere proposta , alternativamente o cumulativamente con la domanda di

reintegrazione o manutenzione, l’azione di risarcimento del danno. Quando il possessore riesca a

recuperare il bene ,il danno è limitato al pregiudizio legato al mancato godimento per il periodo dello

spoglio o, al minor godimento causato dalla molestia. Come rimedio accessorio l’azione di

risarcimento del danno può essere proposta contestualmente alla domanda possessoria( art.31 c.p.c.)

Come rimedio alternativo alle azioni possessorie, l’azione di risarcimento del danno è proponibile o nei

casi di impossibilità di recuperare il bene ( es. alienazione e consegna a terzo in buona fede) o di

mancanza di interesse al recupero ( detentore di un immobile che abbia trovato altro alloggio più

comodo). Si discute sul fondamento dell’azione risarcitoria:

a) Se si considera l’azione risarcitoria fondata sul principio generale dell’art.2043 della responsabilità

extracontrattuale, la competenza del giudice dovrebbe essere determinata per valore ,l’azione

potrebbe essere proposta nel termine di prescrizione di 5 anni, e l’attore dovrebbe provare il dolo o la

colpa del convenuto

b) Se si considera l’azione risarcitoria come azione possessoria, la competenza del giudice dovrebbe

essere determinata per materia, l’azione dovrebbe essere proposta nel termine di decadenza di 1

anno e il presupposto soggettivo sarebbe costituito dal c.d. animus spoliandi o turbandi. L’ultima

differenza viene tuttavia a svanire alla luce dell’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’unico

elemento psicologico richiesto per ottenere la tutela possessoria , è dato proprio dal dolo o dalla colpa

dell’autore dello spoglio o della turbativa. La giurisprudenza si è pronunciata in favore del fondamento

possessorio dell’azione di risarcimento, sempre che il danno venga fatto consistere nella sola lesione

del possesso e non si lamenti anche la lesione di altri diritti del possessore( Cass. 2006 n. 25889).

CAPITOLO 11: LE SUCCESSIONI A CAUSA DI MORTE

SEZIONE I: LA VOCAZIONE EREDITARIA

5) Considerazioni preliminari.

3)Le successioni a causa di morte nella Costituzione e nel codice Civile.

La successione è andata via via assumendo un ruolo più marginale aprendosi la tendenza a trasmettere

la ricchezza in forme diverse da quelle “positivamente consentite”. Nonostante il luogo comune per il

quale si osserva la diminuita importanza del dritto successorio nella società contemporanea si osserva

che pur decaduta la funzione tradizionale della successione causa di morte legata alla proprietà come

fonte di potere e quindi di organizzazione gerarchico della società, il diritto successorio acquista una

crescente importanza come istituto che consolida la diffusione della ricchezza e contribuisce a

stabilizzare la costituzione economica fondata sul diritto di proprietà e sulla libertà di mercato.

Comunque l’attenzione del legislatore non è mai stata piena sull’argomento e non si può mai guardato

in modo consono alla materia. Significativo intervento è quello del 1975 inserto nella legge di riforma

del diritto di famiglia che ha modificato non poco il libro “delle persone e della famiglia”.

A questa riforma si deve la parificazione dei figli legittimi e naturali nella successione necessaria; la

rivalutazione della posizione del coniuge superstite; mutamento dell’assetto normativo nella ricezione

per testamento e la finalizzazione dell'istituto della successione fidecommissaria ad un maggiore e

efficace protezione di soggetti incapaci. Mancarono passi importanti sulla condizione della filiazione

incestuosa che anche oggi suscita problemi costituzionali.

Gli altri provvedimenti hanno introdotto con varie leggi: il patto di famiglia, l’azione di riduzione,

ampliato l’ipotesi d'indegnità a succedere, e la posizione dell’amministratore di sostegno.

Con l’espressione successione si designa la sostituzione di un soggetto ad un altro nella titolarità di

situazioni giuridiche patrimoniali e trasmissibili e che varie possono essere le occasioni che ne

determinano la realizzazione:

- un atto tra vivi (contratto, atto unilaterale, atto amministrativo);

- la natura peculiare delle situazioni (si pensi alle modalità che caratterizzano la circolazione delle

obligationes propter rem o degli oneri reali) considerata nonché l'estinzione della persona fisica.

In questa ultima ipotesi il fenomeno della successione assume una complessa regolamentazione

rintracciabile nel libro II “delle successioni”.

Nel titolo I sono contenute le disposizioni generali delle successioni che comprendono anche le regole

sui diritti riservati ai legittimari;

nel titolo II si parla delle successioni legittimate;

nel titolo III le successioni testamentarie;

nel IV la divisione.

Nell’ultimo titolo del libro II dedicato alla donazione si disciplina il contratto di donazione, un atto tra

vivi che avrebbe dovuto essere sistemato nel libro IV, dedicato alle obbligazioni. La scelta del

legislatore dipende dalle somiglianze tra donazione e testamento (regime giuridico, revoca per

sopravvenienza di figli, rilevanza dei motivi individuali).

Nella carta costituzionale, tra successione mortis causa e diritto di proprietà intercorre un profondo

legame e la sua rilevanza è stata espressa individuando nel riconoscimento e nella tutela del primo

istituto il fondamento politico-istituzionale del secondo.

La vicenda traslativa dei diritti di una persona fisica a causa della sua morte, già compresa tra i modi di

acquisto della proprietà (922 c.c.), è richiamata anche nella norma che riconosce e garantisce la

proprietà; nel 4° comma dell’art. 42 al legislatore ordinario si afferma il compito di stabilire norme e

limiti della successione legittima e testamentaria e di diritti che spettano allo stato sulle eredità.

A diversi tipi di fattispecie cui l’ordinamento ricollega la successione a causa di morte siano nella

sostanza riservate, per grado e intensità le stesse garanzie della proprietà relative al riconoscimento e

alla riserva di legge.

Significativo è anche il nesso tra diritto ereditario e l'istituto familiare: esso è stato espresso per la

categoria dei legittimari, nel rilievo attribuito in via pressoché esclusiva ai soli vincoli di sangue e con

grandi attenzioni al rapporto di coniugio e ai rapporti di filiazione naturale e adottiva.

Nella successione legittima con inclusione della categoria dei chiamati, in mancanza di altri successibili

e prima dello stato, dei fratelli e delle sorelle naturali (riconosciuti o dichiarati) del defunto e

nell’ammissione di una successione legittimata fra fratelli e sorelle naturali, dei quali sia legalmente

accertato il rispettivo status di filiazione nei confronti del comune genitore e in mancanza di altri

successibili all'infuori dello stato.

- Oggetto della successione.

Non tutti i diritti e i rapporti in capo al defunto possono formare oggetto di successione. Gia si è detto

che la traslazione riguarda solo le situazioni giuridiche soggettive e i rapporti che abbiamo carattere

patrimoniale e che non siano inscindibilmente connessi alla persona del titolare.

Tra le situazioni reali si possono indicare ad esempio: il diritto di proprietà, di superficie, di enfiteusi;

tra i diritti di credito, quello al risarcimento dl danno biologico derivante dalla lesione del diritto alla

salute, sia limitatamente ai danni verificatisi tra il momento dell’illecito e il decesso;

il diritto di utilizzazione economica dell’opera di ingegno (diritto patrimoniale d'ingegno);

tra i diritti potestativi, quello di revoca della donazione per ingratitudine del donatario.

Non sono trasmissibili i diritti della personalità (diritto al nome, all'identità personale, onore,

riservatezza ecc.); né i crediti o i rapporti che pur avendo caratteri patrimoniali siano per loro natura

strettamente personali.

Esempi sono credito e obblighi alimentari; crediti e obblighi che conseguono alla separazione tra

coniuge o al divorzio: crediti liquidati sotto forma di rendita vitalizia a favore di chi per illecito

extracontrattuale, abbia subito danni permanenti; contratto di rendita vitalizia; ne tutte le situazioni a

carattere non patrimoniale anche se a volte la legge attribuisce particolari previsioni in merito (azione

di reclamo della legittimità e all’impugnativa del riconoscimento del figlio naturale per effetto di

interdizione giudiziale).

Tra le situazioni reali alcune insuscettibili di succedere perché destinate a estinguersi con la morte

sono: il diritto di usufrutto (salva l’ipotesi di cessione del diritto), il diritto d’uso e il diritto di

abitazione.

Non sono suscettibili neanche le situazioni soggettive connessi a contratti di durata con prestazione di

fare fungibile a carico del defunto come il contratto di lavoro subordinato, di appalto.

Se i rapporti indicano obblighi di fare connessi all’impresa, intervengono regole particolari e, per

esempio, l’ipotesi che alla morte del mandante o del mandatario i loro eredi posano subentrare nel

mandato che abbia ad oggetto il compimento di atti relativi all'esercizio dell’impresa qualora l’esercizio

dell’impresa sia continuato e sempre che gli eredi non preferiscano recede dal contratto.

Anche la proposta o l’accettazione fatta all’imprenditore nell'esercizio della sua impresa non perde

efficacia a seguito della morte dell’imprenditore sopraggiunta prima della chiusura del contratto. Perde

efficacia se non è un imprenditore o sia un piccolo imprenditore.

- Forme di successione a causa di morte.

Ai diversi titoli di successione fa riferimento il 457 c.c. che nel suo primo comma individua nella legge

e nel testamento le diverse cause o fonti della successione mortis causa. Il contenuto normativo non si

esaurisce comunque a queste due fonti.

La regola infatti impone una priorità di applicazione della successione testamentaria rispetto a quella

legittima e prevede la possibilità di un concorso fra esse.

Nel secondo comma è stabilito che non può esserci successione legittima se manca in tutto o in parte

quella testamentaria.

Tenuto questo si può affermare che la regolamentazione della successione a causa di morte può

indifferentemente attuarsi: o soltanto attraverso le regole contenute a tal fine nella legge quando manchi

del tutto un testamento (successione legittima: art. 565-580 c.c.); o soltanto secondo la volontà del

defunto espressa in un testamento che disponga di tutto il patrimonio (successione testamentaria: 587-

599 c.c.) o con il concorso di entrambe le fonti di successione qualora ci sia un testamento ma con esso

il testatore non abbia disposto di tutte le proprie sostanze.

É ora opinione diffusa che la successione dei legittimari o necessaria non rappresenti una fonte

autonoma di successione.

Si colloca nell’ambito di quella legittima pur se qualificata, rispetto ad essa, da condizioni e

caratteristiche proprie; ma specialmente si impone come limite al potere di disporre del testatore: che

non potrà infatti non riservare una quota di eredità, o altri diritti, a favore di alcune persone a sé legate

da vincoli di coniugio o di parentela diretta (coniugi, figli legittimi e naturali e ascendenti legittimi).

Questo dunque è il significato che è da attribuire al terzo e ultimo comma del 457, dove si dice

testualmente che le disposizioni testamentarie non possono pregiudicare i diritti che la legge riserva ai

legittimari.

• Le regole generali del diritto ereditario.

• Apertura della successione. Delazione e acquisto dell’eredità.

Secondo quanto disposto dal 456 c.c. La successione si apre al momento della morte, nel luogo

dell’ultimo domicilio del defunto.

L’individuazione del luogo in cui si apre l successione rileva ai fini della determinazione dell’autorità

competete per le cause ereditarie e per la definizione di altre questioni di diritto successorio connesse

ad esempio alla rinuncia dell’eredità.

La morte coincide con la cessazione di ogni attività cardiaca in totale assenza di respirazione

spontanea e perdita irreversibile di tutte le funzioni dell’encefalo.

Il domicilio coincide con la sede principale dei suoi affari e interessi. Allo stesso tempo può venire in

considerazione la dichiarazione giudiziale di morte presunta: in questo caso l’apertura di successione

sarà particolare perché anche questa sarà presunta sia rispetto al fatto della morte, per cui se si prova

l’esistenza della persona gli effetti successori saranno risolti; sia rispetto al tempo della morte, per cui

se si prova una data diversa della morte reale è a quel tempo che si faranno risalire gli effetti della

successione; sia rispetto al contenuto perché colui che ha acquistato i beni risponderà dei debiti

ereditari solo intra vives.

La regola della commorienza può avere significativo rilevo anche ai fini dell’individuazione del

soggetto chiamato poiché se non proverà la sopravvenienza, non si potrà verificare la successione di

una persona rispetto all’altra.

Con l’apertura della successione si ha la designazione del soggetto o dei soggetti individuati per legge

(art. 565 ss.) o per testamento (587 ss.) a succedere al defunto (c.d. vocazione ereditaria): la

designazione o vocazione ereditaria costituisce il titolo della delazione, cioè dell'effettiva chiamata

all’eredità (457 c.c.).

La destinazione dei beni appartenuti al defunto (de cuius hereditate agitur) trova la sua fonte esclusiva

nella legge o nel testamento, che costituisce l’unico atto mortis causa di ultima volontà con il quale il

soggetto può disporre le volontà sulle sue sostanze.

Nel nostro ordinamento non sono ammessi i contratti ereditari.

L’art. 458 vieta e considera nulli, in linea generale, i patti successori ovvero le convenzioni tra privati

con le quali gli interessati intendano o regolare la propria successione (patti istitutivi: con un contratto

marito nomina erede la moglie); o disporre dei diritti che possono derivare da una successione non

ancora aperta (patti istitutivi: nipote che vende un bene che pensa di ereditare da uno zio); o infine

rinunciare a diritti derivanti da successioni future (patti rinunciativi o abdicativi: marito e moglie si

impegnano a rinunciare l’uno alla successione dell’altro).

In giurisprudenza è ribadito il divieto è di ravvisarsi nella salvaguardia del principio della piena tutela

della libertà del testatore di disporre dei propri beni fino all’ultimo istante della propria vita (usque ad

extremum exitum vitae) e che il patto successorio è per definizione non suscettibile della conversione

ex art. 1424 in un testamento valido.

È anche vietata la donazione a causa di morte in quanto se ne subordina l’effetto traslativo alla morte

del donante; o anche un conto corrente cointestato con la disposizione che uno potrà ritirare solo alla

morte dell’altro.

Pur essendo eterogeneo il ventaglio di figure, dottrina e giurisprudenza hanno potuto configurare una

categoria unitaria definita in funzione di taluni requisiti generali e necessari:

c) convezione deve essere stipulata prima del momento dell’apertura della successione;

d) Il bene oggetto del patto deve far parte dell’eredità futura;

e) L’acquisto deve essere successionis causa e non ad altro titolo.

Anche recentemente la Cassazione ha qualificato come patti successori gli accordi per il quale si possa

accertare che:

b) il vinculum iuris abbia la finalità specifica di costituire o modificare o estinguere i diritti relativi a

una successione non ancora aperta;

c) La cosa o i diritti che rappresentano l’oggetto della successione siano stati considerati dai

contraenti come entità della futura cessione o debbano essere compresi nella stessa;

d) Il promettente voglia provvedere in tutto o in parte alla propria successione privandosi dello jus

poenitendi;

e) L’acquirente abbia contrattato come avente diritto alla successione stessa;

f) Il trasferimento convenuto tra promettente e promissario sia stato previsto a titolo di eredità o di

legato.

L’area di rilevanza del divieto è stata indirettamente delineata escludendo che si possano qualificare

alla stregua di patti successori tutte le convenzioni in cui:

d) l’effetto del trasferimento si verifica in vita (donazione modale);

e) Il trasferimento può avere indipendentemente dalla morte dell’autore dell’atto (vendita di cosa

altrui);

f) Il rapporto si costituisce in vita ma ha effetto dopo la morte del disponente (donazione si

premoriar).

La perentorietà del divieto considerato anacronistico anche rispetto alla legislazione europea mal si

concilia con l’esigenza di una revisione dei tradizionali meccanismi di trasmissione familiare della

ricchezza. Per questo ci sono stati recentemente anche vari studi e progetti di legge che pur nel rispetto

delle regole sulla successione necessaria, perseguono il fine di rendere questa regola più consona alla

salvaguardia della libertà contrattuale dei soggetti privati in vista della sistemazione futura del loro

patrimonio.

Qui allora va inserita la codificazione del nuovo tipo contrattuale denominato patto di famiglia,

funzionalmente diretto ad agevolare, in modo stabile ed efficace, il passaggio generazionale delle

imprese consentendo all’imprenditore di disporre, in vita, della propria azienda in favore dei propri

discendenti e a garantire la dinamicità degli istituti collegati all’attività d’impresa assicurando la

massima commerciabilità dei beni sui quali si traduce giuridicamente l’attività stessa.

La legge 55 del 2006 (Del patto di famiglia, 768 bis, 768 octies) ha introdotto un inciso iniziale nel

458. La dicitura attuale è:

“Fatto salvo quanto disposto dagli articoli 768-bis e seguenti è nulla ogni convenzione con cui

taluno dispone della propria successione. È del pari nullo ogni atto col quale taluno dispone dei diritti

che gli possono spettare su una successione non ancora aperta, o rinuncia ai medesimi.”

Questi i tratti salienti della nuova disciplina.

Si definisce patto di famiglia il contratto con cui, compatibilmente con le leggi in materia di impresa

familiare e nel rispetto delle varie tipologie societarie, l’imprenditore trasferisce in tutto o in parte

l’azienda e il titolare di partecipazioni societarie trasferisce, in tutto o in parte, le proprie quote, ad uno

o più discendenti (768 bis).

Questa operazione è riservata all’imprenditore o titolare di partecipazioni societarie.

Oggetto del trasferimento può essere soltanto l’azienda o una parte di essa oppure le quote di

partecipazione societarie o parte di esse.

I beneficiari sono individuati in via esclusiva nei discendenti (figli o figli ex filius) dell'imprenditore o

titolare di partecipazioni e quindi soltanto in alcuni dei loro successori necessari (legittimari). La ridotta

portata applicativa del patto ha portato ha più volte fatto sollevare la questione di coerenza

costituzionale dell'istituto.

Al contratto che deve essere stipulato per atto pubblico a pena di nullità devono partecipare anche il

coniuge e tutti quelli che sarebbero legittimari (ai sensi degli art. 536 c.c.) se in quel momento si

aprisse la successione nel patrimonio dell’imprenditore.

Gli assegnatari dell’azienda devono corrispondere agli altri legittimari non assegnatari, e salvo che

questi rinuncino in tutto o in parte, una somma di denaro o altri beni in natura corrispondenti al valore

delle quote loro spettanti secondo le norme della successione necessaria (768 quater).

Ciò che ricevono i contraenti assegnatari non è soggetto a collazione o riduzione.

L’assegnazione ai partecipanti non beneficiari dell’azienda va imputata alle quote di legittima che

spettano loto e può esser disposta anche con un contratto successivo, collegato al primo, purché

intervengano gli stessi soggetti del primo o coloro che li hanno sostituiti. Il patto può essere impugnato

per errore violenza e dolo e l’azione si prescrive in un anno.

Il rapporto dei terzi è stato così disciplinato dall’articolo 768 sexsies nei confronti dei legittimari

sopravvenuti: “all'apertura della successione dell'imprenditore, il coniuge e gli altri legittimari che non

abbiano partecipato al contratto possono chiedere ai beneficiari del contratto stesso il pagamento della

somma prevista dal secondo comma dell'articolo 768 quater, aumentata degli interessi legali.

L'inosservanza delle disposizioni del primo comma costituisce motivo di impugnazione ai sensi

dell'articolo 768 quinquies”.

L’inosservanza di questa disposizione da motivo di impugnazione.

Il contratto può esser sciolto o modificato, sia mediante diverso contratto, con le medesime

caratteristiche e i medesimi presupposti dell’originario sia

mediante recesso, se espressamente previsto nel contratto stesso e, necessariamente, attraverso

dichiarazione agli altri contraenti certificata da un notaio.

La collocazione sistematica, le qualità dei legittimari, hanno imposto agli interpreti di:

b) Definire i rapporti tra la nuova figura e i patti accessori.

La maggior parte della dottrina propende per la qualificazione della nuova figura contrattuale come

patto successorio dispositivo che quindi rappresenta una deroga di carattere eccezionale alla norma

imperativa del 458 c.c.

Il patto successorio dispositivo si traduce nella convenzione tramite la quale il legittimario assegnatario

dell’azienda soddisfa le ragioni dei legittimari non assegnatari versando loro una somma (denaro o

natura) corrispondente alla loro quota di legittima.

Quindi con la l’accettazione delle somma dispongono della loro porzione di legittima sul bene oggetto

del patto si famiglia e quindi dispongono di un diritto che può loro competere sulla successione non

ancora aperta dell’imprenditore.

Si è anche prospettata l’esistenza di un patto successorio rinunciativo nel caso i non assegnatari

rinuncino alla liquidazione della loro quota e quindi ai diritti di legittima che gli possono spettare sulla

successione non ancora aperta.

2) Analizzare la natura della portata delle conseguenze che questo ha comportato sui precedenti

assetti normativi della successione ereditaria e di quella necessaria.

Si ritiene che nella prevista sottrazione di regole della collazione e riduzione di quanto ricevuto dagli

assegnatari si ritrovi la maggiore innovazione della disciplina sul patto. Con questa norma si

introducono deroghe a due istituti della successione ereditaria che tendono ad evitare disparità tra gli

eredi e ad assicurare la tutela delle porzioni di legittima riservate ai legittimari.

Le deroghe riguardano il 737 comma 2 dove si prevede che la collazione produce effetti solo nei limiti

della quota disponibile e al 557 dove si dice che non si può rinunciare all’azione di riduzione finché il

disponente è in vita.

2)Successione a titolo universale e successione a titolo particolare: l’erede e il legatario.

La chiamata alla successione può avvenire a titolo universale (propria dell’erede) o a titolo

particolare (propria del legatario). La distinzione trova collocazione nell’ambito della successione

testamentaria e si fonda sulla diversa natura delle disposizioni di carattere patrimoniale contenute nel

testamento (588 c.c.).

In questo articolo si stabilisce che le disposizioni testamentarie, qualunque sia il nomen usato dal

testatore, sono a titolo universale e attribuiscono la qualità di erede, se comprendono l’universalità o

una quota del bene del testatore. Le altre disposizioni sono a titolo particolare e attribuiscono la qualità

al legatario.

Nozioni di erede e legatario.

Erede è colui che per legge o testamento succede al defunto nella totalità o in una quota-parte del

patrimonio.

Legatario è colui che acquista dal defunto uno o più beni determinati mai rappresentativi di una quota

del patrimonio. Tuttavia il carattere di bene determinato o complessi di rapporti specifici potrebbe non

escludere il carattere universale della disposizione e dunque l’acquisizione della qualifica di erede

qualora in sede di interpretazione dell’atto, risulti che il testatore abbia inteso assegnare quei beni come

quota del patrimonio (institutio ex re certa).

In alcuni casi si realizza ex lege una vocazione a titolo particolare (diritto di abitazione della casa

familiare e di uso sui beni che la corredano).

L’assunzione della qualità di erede e l’acquisizione della qualifica di legatario divergono sia in ordina

al modo di acquisto sia rispetto agli effetti che a esse si ricollegano.

L’eredità si acquista con l’accettazione, il legato si acquista in modo automatico (ipso iure) fin dal

momento di apertura della successione, salva la possibilità di rinunciare.

Manca una vera e propria definizione di eredità e legato.

Ci viene in soccorso il 588 c.c.

Si costruisce una nozione: eredità è il complesso o insieme di rapporti patrimoniali, attivi e passivi, che

facevano capo al defunto al momento della sua morte. Per dare rilevanza a tale formula il concetto di

eredità è per tradizione assunto nell’accezione, positiva, organica a e unitaria di universitas iuris

(insieme dei beni ereditati ma anche dei debiti) che si acquista con la successio in locum et ius defuncti

e che è unitariamente disciplinata all’apertura della successione.

Quanto al legato invece l’individuazione concettuale in termini positivi e di definizione del suo ambito

è stata molto problematica. Può quindi essere data solo una nozione in negativo ponendo l’accento sulla

mancanza del carattere universale dell’attribuzione patrimoniale mortis causa.

Poiché l’erede succede al defunto nell’identica posizione in cui era rispetto a diritti e obblighi che

aveva (successio in locum et ius defuncti), deve pagare i debiti e i pesi ereditati anche con il proprio

patrimonio personale salvo che accetti con beneficio d’inventario secondo i criteri del 752 c.c.

110 c.p.: il processo è proseguito dal successore a titolo universale o in suo confronto quando la parte

viene meno per morte o altra causa.

L’erede continua fin dal momento dell’apertura il possesso del suo autore con tutte le caratteristiche che

lo connotavano.

Questa è la previsione della successione nel possesso continuazione di diritto nel possesso che

dovrebbe servire a confermare la parificazione del possesso a tutte le altre situazioni patrimoniali del

defunto e la sua rilevanza non in termini di mero fatto.

Il legatario proprio perché acquista dal defunto uno o più beni è dispensato dal pagamento dei debiti;

anche se tenuto al sua responsabilità non va oltre il valore della cosa ricevuta come legato. Previo il

consenso delle parti può intervenire o essere chiamato estromettendone l’erede, in quanto successore a

titolo particolare nel diritto controverso.

Può unire al proprio possesso quello del suo autore per goderne gli effetti.

Si tratta della previsione dell’accessione nel possesso o di unione si possessi: il legatario è lasciato

libero di decidere se unire o meno il possesso a quello del dante causa.

L’unificazione giuridica è considerata come facoltà fondata sul mero calcolo di una convenienza.

Non sempre col legato si forma una successione in senso proprio: il legatario potrebbe acquisire diritti

estranei al patrimonio del testatore.

Al legato può essere apposto un termine iniziale e uno finale.

c) La capacità di succedere.

Sono capaci di succedere le persone fisiche, giuridiche e gli enti non riconosciuti.

La capacità di succedere delle persone fisiche si prospetta per lo più come capacità giuridica anche se

rispetto a questa è legata a presupposti diversi.

462, I comma: sono capaci di succedere tutti coloro che sono nati o concepiti al tempo dell’apertura

della successione. Concepito è il soggetto che è nato entro trecento giorni dalla morte del defunto.

La sola capacità di ricevere per testamento è riconosciuta anche al non concepito purché risulti essere

figlio di una determinata persona vivente al momento della morte del testatore (comma III).

La situazione dei figli nascituri deve intendersi sottoposta alla condizione sospensiva della nascita di un

soggetto vivente seppur non vitale.

Per le persone giuridiche che non sono più soggette a autorizzazione governativa per l’acquisizione di

beni immobili, accettazione dell’eredità o per il conseguimento di legati si ipotizza solo la successione

per testamento.

Unico caso di successione legittima è prevista in favore dello stato per l’ipotesi in cui un soggetto

muoia senza lasciare un successibile. Dopo importanti interventi legislativi generali e settoriali anche

per gli enti non riconosciuti, si prevede la possibilità di ereditare e conseguire legati senza

autorizzazione.

4)L’indegnità.

È per legge escluso dalla successione l’indegno (463 c.c).

Integrano ipotesi tassative di indegnità alcuni fatti delittuosi (omicidio) e specifici comportamenti

considerati particolarmente gravi (denuncia calunniosa) commessi da chi può diventare successibile e

quindi chiamato alla successione contro la persona della cui eredità si tratta o nei confronti dei prossimi

congiunti della medesima.

Art. 463 esclude dalla successione per indegnità:

l) chi ha volontariamente ucciso o tentato di uccidere la persona della cui successione si tratta, o il

coniuge, o un discendente, o un ascendente della medesima (Cod. Civ.801), purché non ricorra alcuna

delle cause che escludono la punibilità a norma della legge penale (Cod. Pen. 45 e seguenti);

2) chi ha commesso, in danno di una di tali persone, un fatto al quale la legge penale dichiara

applicabili le disposizioni sull'omicidio (Cod. Pen. 397, 579, 580);

3) chi ha denunziato una di tali persone per reato punibile con l'ergastolo o con la reclusione per un

tempo non inferiore nel minimo a tre anni, se la denunzia è stata dichiarata calunniosa in giudizio

penale (Cod. Pen. 368); ovvero ha testimoniato contro le persone medesime imputate dei predetti reati,

se la testimonianza è stata dichiarata, nei confronti di lui, falsa in giudizio penale (Cod. Pen. 372);

4) chi ha indotto con dolo (Cod. Civ. 1439) o violenza (Cod. Civ. 1434) la persona, della cui

successione si tratta, a fare, revocare o mutare il testamento, o ne l'ha impedita;

5) chi ha soppresso, celato o alterato il testamento dal quale la successione sarebbe stata regolata;

e) chi ha formato un testamento falso o ne ha fatto scientemente uso.

L’indegnità è tradizionalmente considerata come una sanzione civile per una condotta antigiuridica

contro il de cuius e i suoi congiunti. Non è pacifica comunque la sua incapacità a succedere.

Parte della dottrina e la giurisprudenza prevalente ravvisano in essa un'incapacità all’acquisto

dell’eredità e come tale la ragione che non consente all’indegno di conservare quanto ottenuto con la

successione (indignus potest capere sed non retinere). Con la conseguenza che l’azione per farla valere

si prescrive in 10 anni, la sentenza ha efficacia costituiva e rimuove retroattivamente la delazione e

l’acquisto. Viceversa, la rilevanza dell’indegnità come forma di incapacità successoria e, dunque, come

impedimento alla delazione, ne determina l'operatività ipso iure e l’imprescrittibilità dell’azione diretta

a farla valere.

Per evitare che l’indegno tragga direttamente o indirettamente beneficio dall’eredità si prevede un

obbligo di restituzione dei frutti e l’esclusione dai diritti di usufrutto o di amministrazione sui beni della

successione che siano eventualmente devoluti a suoi figli minori.

Chi sia indegno può essere riammesso alla successione con una riabilitazione del de cuius espressa in

atto pubblico o in un testamento.

L’indegno non espressamente abilitato, se è stato contemplato nel testamento che conosce la causa

dell’indegnità, è ammesso a succedere nei soli limiti della disposizione testamentaria (non può far

valere ad esempio un diritto alla quota di riserva di legittima).

La riabilitazione è atto personale che non ammette rappresentanza.

È inefficace se viziata da errore, violenza e dolo o compiuta da incapace.

L'illegittimità può esser fatta valere sempre da chiunque.

La riabilitazione avviene ex lege in caso di provvedimento di reintegrazione nella potestà.

2. La rappresentazione.

Ha una particolare forma di vocazione, sia per legge che per testamento e è di regola inquadrata

nell’ambito delle successioni che sono quei meccanismi legali o volontari previsti nel sistema

successorio che consentono la devoluzione dell’eredità o l’attribuzione di un legato ad altri successibili

se il chiamato non posa o non voglia ricevere l’eredità o un legato.

All’articolo 467, I comma si ha la nozione: la rappresentazione fa subentrare i discendenti legittimi o

naturali (rappresentanti) nel luogo e nel grado del loro ascendente (rappresentato) in tutti i casi in cui

questi non può o non vuole accettare l’eredità o il legato.

Al 468 sono individuati i soggetti destinatari: ha luogo, nella linea retta, a favore dei discendenti dei

figli legittimi, legittimati e adottivi, nonché dei discendenti dei figli naturali del defunto e, nella linea

collaterale, a favore dei discendenti dei fratelli e delle sorelle del defunto

Il primo, non accettante, deve essere figlio, fratello o sorella del de cuius e chi ne prende il posto per

rappresentazione deve esse un loro discendente legittimo, legittimato, adottivo o naturale.

Esempio: Tizio ha due figli, Caio e Mevio. Muore tizio e caio risulta essere premorto. Alla successione

sono chiamati: Mevio per 1/2 e i due figli di Caio. I due figli si spartiranno non l’1/3 assieme a Mevio

ma l’1/2 che doveva essere di Caio.

Il 468 è stato considerato parzialmente illegittimo per l’esclusione dalla rappresentazione del figlio

naturale di chi, figlio o fratello del de cuius, non potendo o volendo accettare, non lasci discendenti

legittimi.

468, II comma: i discendenti possono succedere per rappresentazione anche se hanno rinunciato

all’eredità della persona in luogo della quale subentrano o sono in capaci o indegni di succedere

rispetto a questa.

I rappresentanti quindi succedono iure proprio al de cuius, hanno diritto di partecipare alla successione

anche se hanno rinunciato all’eredità del loro ascendente e sono indegni o incapaci.

Il diritto si estende all’infinito indipendentemente dal grado di parentela e numero di discendenti.

La divisione si fa per stirpi: i discendenti subentrano in luogo del loro capostipite e lo stesso criterio si

applica in caso questo abbia prodotto più rami.

Esempio: muore Pino e premuoiono i suoi due figli che hanno uno un figlio e l’altro due. La divisione

non va in base al numero, non si divide per tre, ma per due.

2. Sostituzione ordinaria e sostituzione fidecommissaria.

Il diritto si rappresentazione può operare anche nella successione testamentaria: solo nel caso i cui il

testatore non abbia previsto disposizioni in caso di non accettazione di eredità o legato che non abbia

però ad oggetto il diritto d’usufrutto o altro diritto di natura personale.

Lo stesso testatore può indicare il sostituto al non accettante.

Si applica la sostituzione ordinaria: tra le quali la più significativa riguarda gli obblighi che

incombono sui sostituti, che qualora siano imposti dal testatore al primo istituito, come oneri o legati,

vanno compiuti dal/dai sostituto/i salvo una diversa volontà dell’ereditando o non siano obblighi di

carattere strettamente personale.

La sostituzione può essere di più persone a una sola e viceversa, può anche essere reciproca tra coeredi.

In caso di sostituzione plurima, l’eredità deve essere suddivisa in parti uguali fra i sostituti.

Diversa sostituzione volontaria è la fidecommissaria. È una doppia vocazione in ordine successivo

(istituisco erede Uno e dopo di lui Due). E non condizionata dalla mancata o impossibile accettazione

da parte del primo istituito. Questo ha l’obbligo di conservazione sulla stessa poiché alla sua morte

dovrà andare al secondo istituito.

Si deve alla riforma del ’75 l’individuazione del ristretto e esclusivo ambito di operatività dell'istituto,

finalizzato a una maggior protezione degli incapaci.

Ciascuno dei genitori o degli altri discendenti in linea retta o il coniuge dell’interdetto possono

rispettivamente istituire il figlio, il discendente o il coniuge con l’obbligo di conservare e restituire alla

sua morte i beni che costituiscono anche la legittima a favore della persona o degli enti che sotto la

vigilanza del tutore hanno avuto cura dell’interdetto.

Stessa disposizione si applica per il minore in condizione di abituale infermità tale da presumere che

alla maggiore età sarà interdetto.

Elementi essenziali:

c) duplice chiamata;

d) ordine successorio;

e) obbligo di conservazione per restituirli.

In mancanza di queste e del fine di cura o assistenza in senso lato la sostituzione è nulla.

È priva di effetto:

quando l’interdizione sia negata o il procedimento non è iniziato entro due anni dalla maggiore età del

minore informo di mente;

quando l’interdizione sia revocata;

quando persone o enti abbiano violato doveri assistenziali.

L’autorità giudiziale può anche consentire l’alienazione del lascito in caso di nullità evidente ma deve

disporre il reimpiego delle somme ricavate.

Alla morte dell’istituito l’eredità va direttamente al sostituito e nel caso di pluralità di soggetti o enti,

l’attribuzione deve essere proporzionale al tempo che questi hanno avuto cura dell’interdetto. Se

soggetti o enti muoiono o si estinguono prima i beni vanno ai successori legittimi dell’incapace. Questo

perché l’interdetto non può testare.

2. L’accrescimento.

Nel sistema delle sostituzioni ci può essere un’altra ipotesi di vocazione ereditaria che anche se

disciplinata come successione testamentaria, può anche rilevare in ipotesi di successione legittima:

l’accrescimento.

Presupposto: pluralità di eredi istituiti con lo stessi testamento nell’universalità dei beni senza

determinazioni di parti o in parti uguali anche se determinate o che più eredi siano stati istituiti nella

stessa quota.

Esempio: testatore, nomina eredi i suoi 4 figli o li istituisce dicendo che a ognuno va 1/4. In questa

ipotesi di coeredità, se uno dei coeredi non possa o non accetti, la sua quota o la sua parte si accresce

agli altri eredi. L’accrescimento ha luogo per diritto e i coeredi acquistano diritti e obblighi

dell’istituito mancante, salvo che siano obblighi personali.

L'accrescimento non opera se è possibile dar luogo a rappresentazione a favore dei discendenti

legittimi e naturali dell’erede mancante o se dal testamento risulta una volontà diversa che può essere

un espresso divieto ma anche nella previsione di una sostituzione volontaria. L'accrescimento opera

non solo tra coeredi ma anche tra collegatari ai quali sia legato uno stesso oggetto.

Regola particolare vale per il caso di un legato di usufrutto disposto a favore di più persone: se uno dei

legatari viene a mancare anche dopo essere venuto in possesso della cosa su cui cade l’usufrutto, i

legatari vedono accresciuta la sua parte della quota mancante. Se accrescimento non può aver luogo, la

porzione passa agli eredi legittimi e la porzione va a favore di chi è onerato del legato. Subentrano

negli obblighi a patto che non siano personali.

Accrescimento opera anche nella successione legittima fra i chiamati dello stesso grado se uno di questi

non accetti; se è solo l’eredità va a quelli quale spetterebbe se egli mancasse.

4)I poteri del chiamato prima dell’accettazione dell’eredità.

Nel tempo tra morte dell’ereditando e accettazione del chiamato esiste un’incertezza sulla sorte della

titolarità delle situazioni giuridiche soggettive inerenti al patrimonio. Si pone la necessità di provvedere

alla miglior cura del relitto per non pregiudicare la consistenza economica con danno del futuro erede e

dei creditori del defunto. Così il legislatore detta regole per la conservazione e l’amministrazione del

patrimonio individuando prima i poteri del chiamato a succedere e in alternativa l'istituto dell’eredità

giacente.

La posizione del chiamato può cambiare in ragione del fatto che egli sia o meno nel possesso dei beni

ereditari, circostanza decisiva in relazione al tempo e alle modalità di accettazione con beneficio di

inventario. Possesso usato qui in maniera atecnica come semplice relazione materiale. Solo dopo

l’accettazione il possesso continua nell’erede con effetto dall’apertura della successione.

Il chiamato, possessore o no è legittimato a:

4) Esperire azioni possessorie a tutela dei beni ereditati (legittimazione processuale attiva);

5) Al compimento di atti conservativi e di vigilanza materiale e giuridica;

6) Compimento di atti di ordinaria amministrazione e se urgente di straordinaria;

7) A procedere su autorizzazione dell’autorità giudiziaria alla vendita dei beni non conservabili o la

cui conservazione comporta gravi dispendi.

Solo al chiamato possessore è attribuita la legittimazione processuale passiva: potere di stare in

giudizio come convenuto per rappresentare l’eredità nelle azioni promosse dai creditori. Se non si

presenta in giudizio viene nominato il curatore alle liti che lì rappresenta l’eredità.

L'amministrazione interinale non preclude al chiamato di rinunciare all’eredità.

d)L’eredità giacente.

Il chiamato in questo caso non accetta e non è in possesso di beni ereditari. Qui la legge prevede la

possibilità di instaurare una particolare e complessa forma di amministrazione interinale affidata a un

curatore dell’eredità.

La cassazione individua come elemento sufficiente il fatto che si ignori se il de cuius abbia successori e

se questi siano in vita, fino a che non si conosca l'inesistenza non può aver luogo la successione. In

presenza dei requisiti richiesti per la sua configurazione l’eredità è giacente anche quando il patrimonio

relitto consista di soli debiti.

Dall’eredità giacente deve essere distinta quella vacante (sostituzione in cui s trovi l’eredità quando

manca un qualsiasi successore e è devoluta allo stato).

La nomina del curatore è disposta dall'ufficio dal tribunale del circondario in cui si è aperta la

successione e può essere sollecitata da chiunque ne abbia interesse.

Le funzioni attribuite per legge al curatore sono molte: poteri di conservazione, amministrazione, tutela

del patrimonio, liquidazione ecc.

L’ampiezza di azioni è giustificata anche dal controllo del tribunale e dall’autorizzazione dello stesso

per gli atti di maggior rilevanza. Il tribunale può revocare o sostituire il curatore per irregolarità,

insufficienza nella gestione. Curatore cessa dalle funzioni in caso di accettazione.

b) L’accettazione dell’eredità.

L’eredità si acquista con l’accettazione. Il diritto di accettare è a favore del chiamato, per legge o per

testamento, dopo la delazione. Se il chiamato muore prima, il diritto va ai suoi eredi.

470 c.c.: l’eredità può essere accettata puramente e semplicemente oppure col beneficio d’inventario. Il

chiamato opta per l’una o per l’altra liberamente. L’accettazione con beneficio di inventario può esser

fatta anche contro il divieto del testatore.

In caso di eredità devoluti a soggetti incapaci o relativamente incapaci, ai beneficiari

dell’amministrazione, alle persone giuridiche che non siano società o alle associazioni, fondazioni e

enti non riconosciuti l’accettazione deve essere fatta col beneficio di inventario.

L’accettazione è un atto unilaterale irrevocabile non recettizio e può essere esperito da un

rappresentante, legale o volontario, o da un gestore d’affari ma qui acquista valore solo con la ratifica

del chiamato.

Non può essere oggetto di legittimazione surrogatoria a può essere dichiarata inefficace ai sensi e per

gli effetti del 2901 c.c.

Il diritto potestativo di accettare si prescrive in 10 anni che decorrono dal giorno dell'apertura o se

sottoposta a condizione dal verificarsi della stessa.

Chiunque abbia interesse può chiedere la giudice (actio interrogatoria) di fissare un termine entro il

quale effettuare la dichiarazione: il suo inutile decorso determina, per il chiamato, la perdita del diritto

di accettare.

L’accettazione ha efficacia retroattiva: il chiamato diventa erede dall’apertura della successione.

10.1. L’accettazione pura e semplice.

Può essere espressa o tacita. È espressa quando il chiamato dichiari, in un atto pubblico o in una

scrittura privata di accettare l’eredità, oppure assumere il titolo erede.

Può essere impugnata quando effetto di violenza o dolo che si ritiene rilevano come si del dovere anche

se incidono soltanto sulla forma di essa.

L’azione si prescrive in 5 anni dalla scoperta del dolo o dalla violenza. Diversamente dalla materia del

contratto questi vixi sono causa di annullamento chiunque ne sia l’autore.

È esclusa però la rilevanza dell’errore.

L’annullamento non implica la rinuncia all’eredità e l'accettazione annullabile può essere convalidata o

in modo espresso o con l’esecuzione volontaria delle disposizioni testamentarie. L’accettazione

espressa non tollera apposizione di termine o condizione: è un atto legittimo; non può essere parziale: il

dichiarato non può accettare ad esempio i beni immobili e non quelli immobili.

Sono nulle le accettazioni fatte a termine o sotto condizione per parte; la nullità non preclude al

chiamato di procedere nuovamente a un’accettazione pura e semplice o beneficiata.

È tacita quando il chiamato ponga in essere qualsiasi comportamento o compia qualsiasi atto che

necessariamente presuppone la volontà di accettare e che non avrebbe il diritto di compiere se non in

qualità di erede e di dominus dei beni ereditari (pro erede gestio).

Comportano accettazione: donazione, vendita o cessione che il chiamato faccia sei suoi diritti di

successione a un estraneo o a tutti gli altri chiamati o ad alcuno di questi; la rinuncia ai diritti di

successione fatta verso corrispettivo o a favore di alcuni soltanto dei chiamati. All’accettazione pura e

semplice, tacita o espressa consegue la confusione (o unione) del patrimonio ereditario con quello

personale dell’erede; con al doppia conseguenza che il successore a titolo universale risponde anche

con i propri beni dei debiti che gravano sull’eredità e i soli creditori personali potranno aggredire anche

il patrimonio ereditario per il soddisfacimento delle proprie ragioni.

Esigenze di pubblicità per entrambe le forme di accettazione. Il 2648 dice che l’accettazione deve

essere trascritta se comporta l’acquisto o liberazione dal diritti reali immobiliari; in particolare la

trascrizione dell’accettazione espressa si opera in base alla dichiarazione del chiamato contenuto in un

atto pubblico o in una scrittura privata con sottoscrizione autentica o accertata; l’atto che implica

l’accettazione (tacita) costituisce la base della trascrizione ove risulti da sentenza, atto pubblico o

scrittura con sottoscrizione o accertata giudizialmente.

10.2. L’accettazione con beneficio d’inventario.

Per regola generale il chiamato può accettare in forma pura e semplice o beneficiata. La seconda si

userà se ad esempio che l’eredità sia dannosa (gravata di debiti eccessivamente) e non si voglia quindi

correre il rischio oltre il valore del relitto.

La dichiarazione con beneficio d’inventario deve essere ricevuta da un notaio o dl cancelliere del

tribunale del circondario in cui è aperta la successione.

Ci vuole un atto pubblico che deve anche essere inserito nel registro delle successioni di quello stesso

tribunale e trascritto entro un mese dall’inserzione presso l’ufficio dei registri degli immobili del luogo.

Se manca l’atto pubblico è nullo. La dichiarazione a organi incompetenti è invece valida come

accettazione pura e semplice. L’omissione di inserzione e trascrizione non fa decadere il beneficio. Il

diritto di accettare con beneficio si prescrive in 10 anni se il chiamato non ha il possesso dei beni,

tempo che è lo stesso per gli incapaci.

L’effetto è di tener distinto il patrimonio dell’erede da quello del defunto: non si tratta di confusione

dei due beni.

Quindi:

b) l’erede ha verso l’ereditò tutti i diritti e gli obblighi che aveva verso il defunto tranne quelli che si

sono estinti in ragione della sua morte;

c) L’erede non è tenuto al pagamento dei debiti ereditari, dei legati e di ogni alto onere o modo oltre il

valore dei beni a lui pervenuti, si ha così una limitazione intra vires e cum viribus della sua

responsabilità;

d) I creditori dell’eredità e i legatari hanno preferenza sul patrimonio ereditario di fronte ai creditori

dell’erede.

L’elemento che qualifica l’accettazione con beneficio è la formazione: dell’inventario descrizione

delle attività ereditarie (beni e crediti ma non ne costituisce un elemento necessario il conto delle

passività).

Da redarre prima o dopo l’accettazione da un pubblico ufficiale o cancelliere secondo le forme del 769

c.c.

Con l’inventario si da ai creditori cognizione certa della consistenza dell’asse ereditario.

Per ragioni di certezza si richieda anche la forma dell’atto pubblico.

Il chiamato che a qualsiasi titolo sia nel possesso dei beni ereditari ha l’onere di redigere l’inventario

entro 3 mesi dal giorno dell’apertura; il decorso inutile del tempo comporta il diventare erede puro e

semplice. Stessa cosa se all’inventario non segue l’accettazione o la rinuncia entro 40 giorni. Il

chiamato non possessore, che può far dichiarazione fino a che il suo diritto di accettare non sia

prescritto deve compiere l’inventario entro tre mesi dal giorno della dichiarazione; in mancanza è

considerato puro e semplice. Se fa l'inventario prima della dichiarazione di accettazione beneficiata

questa deve essere effettuata nei 40 giorni successivi al compimento dell’inventario; in mancanza il

chiamato perde il diritto ad accettare. Secondo il 486 entro i termini per l’inventario e deliberare il

chiamato può esercitare le azioni possessorie a tutela dei beni, senza bisogno di materiale apprensione

(può fare atti di vigilanza, conservativi, di amministrazione temporanea) dell’amministrazione dei nei

risponde solo per colpa grave e ha comunque l’obbligo di rendere conto del suo operato ai creditori e ai

legatari.

c) La separazione dei beni del defunto da quelli dell’erede.

A differenza del beneficio di inventario che opera a beneficio dell’erede per il caso che il patrimonio

ereditario sia gravato di debiti, la separazione dei beni da quelli dell’erede è un particolare istituto

previsto a favore di creditori e legatari per la diversa ipotesi che a essere gravato sia il patrimonio

personale dell’erede.

Art. 512: la separazione dei beni da quelli dell’erede assicura il soddisfacimenti, con i beni del defunto

dei creditori e dei legatari che l’hanno esercitata, a favore dei creditori dell’erede.

La separazione deve essere chiesta da creditore e legatari interessati, con riguardo ai beni individuati

nello specifico, entro tre mesi dall’apertura. Con questo strumento anche se l’erede ha acquistato

puramente e semplicemente non si impedisce la confusione coi due patrimoni e nonostante ciò si da sia

ai creditori che ai legatari separatisti un diritto di prelazione sui singoli beni del patrimonio rispetto al

quale la separazione è stata richiesta. Nel caso di beneficio di inventario questi hanno la prelazione

anche se decade dal beneficio l’erede.

Di solito, dopo un mese dalla trascrizione e dall’inventario l’erede paga i creditori e i legatari man ano

che si presentano a chiedere la prestazione e fino all’esaurimento dell’asse ereditario. I crediti ereditari

si rispettano in base alle eventuali cause di prelazione. Una volta esaurito l’asse i creditori insoddisfatti

hanno solo un diritto di regresso (prescritto in tre anni) nei confronti i legatari, e di cosa appartenente al

testatore nei limiti del valore del legato.

L’erede non può pagare se a questo si oppongono creditori e legatari.

In questo caso si va con la liquidazione dell’eredità, procedura che assicura a tutti parità di trattamento

e una soddisfazione proporzionale salvo il rispetto delle cause legittime di prelazione.

d) La petizione di eredità.

Azione diretta a chiedere il riconoscimento della qualità ereditaria. Può essere esperita dall’erede

contro chi possiede tutti o parte dei beni ereditari a titolo di erede o senza titolo alcuno, per ottenere la

restituzione dei beni medesimi.

Simile all’azione di rivendicazione a tutela della proprietà ma differenza grossa è che la petitio pur

avendo anche una finalità recuperatoria dei beni, si basa sulla prova della qualità di erede e

dell’appartenenza del bene al patrimonio del de cuius, la rivendicazione su quella della titolarità del

diritto di proprietà.

Azione ha carattere reale (actio in rem) esperibile contro chiunque possegga beni dell’eredità. A causa

della perpetuità dell’erede è anche imprescrittibile, fatto salvo l’effetto dell’usucapione.

Funzione: accertare la qualità ereditaria; all’accertamento consegue il recupero dei beni.

L’oggetto: sia l’intero asse che una quota di eredità.

La restituzione riguarda tutti i beni che al momento dell’apertura del de cuius pr il semplice motivo di

trovarsi a qualunque titolo nella sua sfera patrimoniale: beni a titolo di proprietà, altro diritto reale di

godimento o di possesso anche non titolato, sia detenzione a titolo di deposito, locazione, comodato. In

questo ultimo caso rileva l’obbligo a cario dell’erede di restituire il bene al legittimo proprietario.

Legittimato attivo è l’erede, qualunque sia il titolo della vocazione sia che abbia accettato con

beneficio o puramente e semplicemente. Se ci sono più eredi, tutti sono legittimati singolarmente ad

agire, non esigendo l'integrale contraddittorio di tutti i coeredi. I creditori sono legittimati attivi in via

surrogatoria. Se a esperire l’azione è il chiamato, il suo esercizio è uguale a accettazione tacita

dell’eredità con assunzione del titolo.

Legittimato passivo è chiunque possiede tutti o in parte dei beni ereditari a titolo di erede o senza alcun

titolo.

L’onere probatorio a carico dell’erede varia in base alla posizione assunta dal convenuto. Se

quest’ultimo afferma il suo possesso a titolo di erede, sarà l’attore a dover fornire la prova del titolo di

erede, dell’appartenenza dell’eredità dei beni dell’eredità e dell’inesistenza, dell’invalidità o

insufficienza del titolo vantato. Viceversa se non contesta la qualità di erede dell’attore, ma si limita a

affermare il proprio possesso oggetto della prova sarà la qualità ereditaria e l’appartenenza dei beni

all’eredità.

L’erede può anche agire contro gli aventi causa da chi possiede a titolo di erede o senza titolo, per

questo, è stabilito che sono fatti sali i diritti acquistati per effetto di convenzioni a titolo oneroso con

l’erede apparente dai terzi ai quali provino di aver contrattato in buona fede. Regola non applicata agli

immobili e ai mobili registrati se l’acquisto non è stato trascritto anteriormente alla data di trascrizione

dell’acquisto da parte dell’erede o del legatario vero, o alla trascrizione della domanda giudiziale

contro l’erede apparente.

e) Rinuncia all’eredità.

Solo dopo l’apertura e prima dell’accettazione l’erede può rinunciare all’eredità.

Espressa, atto unilaterale non recettizio, valido con atto pubblico (dichiarazione ricevuta da un

notaio o cancelliere del tribunale del circondario in cui si è aperta la successione e inserita nel registro

delle successioni).

Atto legittimo, non tollera l’apposizione di termine o condizione che la rendono così nulla, non è

ammessa la rinuncia parziale. Ha efficacia retroattiva: chi rinuncia è come se non fosse mai stato

chiamato. Il rinunciante può comunque ritenere la donazione o domandare il legato a lui fatto fino alla

concorrenza della porzione disponibile.

L’atto di rinuncia a differenza dell’accettazione può essere revocato: fino a che il diritto di accettare

non è prescritto, sempre che nel frattempo l’eredità non sia stata accettata da altri chiamati e che non si

rechi pregiudizi a terzi che hanno ragioni sopra i beni dell’eredità.

Il chiamato che ha nascosto o sottratto beni ereditari perde la facoltà di rinunciare e se ha già rinunciato

diventa erede puro e semplice.

Si può impugnare l’atto di rinuncia quando è frutto di violenza o dolo: azione prescritta in 5 anni che

decorre dal giorno della violenza o dalla scoperta del dolo.

Particolare forma di impugnazione si ha per i creditori del chiamato che abbia rinuncia anche senza

frode all’eredità. Questi possono farsi autorizzare dal giudice e accettare l’eredità in nome e in luogo

dei rinunciante con lo scopo di soddisfarsi dei beni beni fino alla concorrenza dei crediti.

SEZIONE II: LA SUCCESSIONE DEI LEGITTIMARI.

1. La riserva di legge.

La legge anche contro la volontà espressa del defunto, nella successione, impone la riserva di una quota

di eredità o altri diritti a favore di particolari soggetti legati all’ereditando da vincoli di parentela diretta

o per rapporto di coniugio. La quota riservata si chiama indisponibile (legittima o riserva); varia

nell’ammontare, in ragione della posizione personale dei riservatari o dell’eventuale compresenza di

categorie plurime di aventi diritto (concorso).

Per determinare l’entità della parte disponibile si procede preliminarmente al conto del numero degli

aventi diritto e delle singole riserve a questi attribuite dalla legge, alla riunione fitizia di tutti i beni che

appartenevano al de cuius al tempo della morte (c.d relitto) e dei beni di cui sia stato disposto in vita a

titolo di donazione (c.d donato).

Per determinare la quota si forma una bassa di tutti i beni e se ne detraggono i debiti. Si riuniscono

fittiziamente secondo il loro valore determinato in base alle regole a 747-750 e sull’asse formato si

calcola la quota disponibile che non può essere inferiore a un quarto del patrimonio. Una volta fatto

questo se risulta che il defunto, con testamento o con donazione abbia disposto le sue sostanze ledendo

la quota indisponibile, gli aventi diritti possono agire in giudizio contro le disposizioni chiedendo la

reintegrazione della riserva tramite l’azione di riduzione.

f) Soggetti riservatari ed entità della riserva.

I titolari della quota indisponibile sono gli eredi legittimari (o riservatari o necessari) e i loro diritti

sono previsti nel Capo X.

Sono eredi necessari: coniuge, figli, legittimi, legittimati e adottivi; discendenti dei figli legittimi e

naturali alla successione per rappresentazione in luogo di essi e i figli naturali. In mancanza dei figli

anche gli ascendenti legittimi del de cuius hanno diritto a una quota del relitto. A questi appartengono

anche i genitori adottivi tali per adozione legittimante.

Dall’art. 542 se il genitore lascia un solo figlio, legittimo o naturale, la quota è metà del patrimonio. Se

i figli son di più la riserva comprende due terzi del patrimonio da dividere in parti uguali. I figli

legittimi (legittimati e adottivi) hanno la facoltà di commutazione: diritto di commutare in denaro o

immobili ereditari le ragioni dei figli naturali. Questi possono anche opporsi e deciderà il giudice in

base alle condizioni personali e patrimoniali dei soggetti. Se chi muore non ha ne figli legittimi ne

naturali ma ascendenti legittimi a favore di questi va un terzo del patrimonio.

La riserva per il coniuge consiste nella metà, salvo il caso di concorso con i figli. Anche se in concorso

gli sono attributi il diritto di abitazione della casa di residenza familiare e il diritto all’uso dei beni

mobili e non consta il fatto che essi fossero beni comuni o esclusivi del defunto.

Abitazione e uso gravano sulla porzione disponibile e qualora essa non sia sufficiente, sulla quota di

riserva del coniuge e eventualmente su quella riservata ai figli per quel che rimane.

Stesso trattamento è previsto al coniuge separato al quale non sia stata adibita la separazione con

sentenza in giudicato.

Invece per il coniuge con addebito, la riserva è un assegno vitalizio se al momento dell’apertura

godeva degli alimenti a carico del coniuge deceduto. Tale assegno dovuto anche se la separazione è

addebitata a entrambi, è commisurato alle sostanza ereditarie e della qualità e al numero degli eredi

legittimi ma non superiore alla prestazione alimentare dovuta. Non è quindi una quota di eredità ma si

inserisce tra gli altri diritti del 536 c.c.

c) Ipotesi di concorso e entità della riserva.

Il quantum della legittima subisce variazione in base alle categorie degli aventi diritto. Ipotesi più

significativa di concorso è quello tra figli e coniuge.

542 c.c.: “Se chi muore lascia, oltre al coniuge, un solo figlio, legittimo o naturale a quest'ultimo è

riservato un terzo del patrimonio ed un altro terzo spetta al coniuge .

Quando i figli, legittimi o naturali, sono più di uno, ad essi è complessivamente riservata la metà del

patrimonio e al coniuge spetta un quarto del patrimonio del defunto. La divisione tra tutti i figli,

legittimi e naturali, è effettuata in parti uguali.”

Con il coniuge e non con i figli possono concorrere gli ascendenti del defunto. Qui le quote di riserva

sono fissate nella metà per il coniuge e un quarto per gli ascendenti. Se ce ne sono di più di ascendenti

la quota è divisa secondo il 569 c.c. sulla successione legittima.

i) Disposizioni testamentarie e quota di riserva.

Nel capo X libro II ci sono delle previsioni precise nel caso il defunto alteri i diritti dei legittimari. Tali

ipotesi costituiscono temperamenti al principio dell’intangibilità della quota poiché il testatore non può

imporre pesi e condizioni sulla legittima. Riguardano: il lascito eccedente la porzione disponibile; il

legato in sostituzione di legittima, la donazione e i leganti in conto di legittima (550, 551, 552 c.c.).

Il lascito eccedente la porzione disponibile si realizza quando il testatore disponga a favore di un

estraneo di un usufrutto o rendita vitalizia il cui reddito eccede il reddito della porzione disponibile

lasciano al contempo ai legittimari la nuda proprietà della porzione disponibile o di parte di essa.

Poiché il valore della nuda proprietà è inferiore al valore della quota riservata: il legittimario ha il

diritto potestativo di abbandonare la nuda proprietà della porzione disponibile e pretendere la quota lui

riservata. Qui all’estraneo nn compete la qualità d’erede. Lo stesso diritto potestativo attuato con un

atto recettizio espresso anche in forma di domanda giudiziale è attribuito ai legittimari ai quali è

assegnata la nuda proprietà di una parte eccedente la disponibilità. Queste regole si applicano anche in

caso l’usufrutto e la rendita siano date a donazione.

Il legato in sostituzione di legittima si ha quando il testatore abbia disposto a favore del legittimario i

beni determinati precisando che, con l'attribuzione sono soddisfatti tutti i diritti che a quello spettano

sull’eredità. Il legittimario può rifiutare il legato e pretendere la liquidazione della quota riservatagli ex

lege. Se conserva il legato perde la possibilità di ottenere il supplemento se il valore del legato sia

inferiore a quello della quota che gli sarebbe spettata. Solo quando è previsto dal testatore il diritto di

chiedere il supplemento questi può pretendere la reintegrazione della quota con la riduzione di quanto

non destinato ai non riservatari. Il legato in sostituzione grava sulla porzione indisponibile ma se

eccede il valore della legittima dovuta al legittimario intacca anche la parte disponibile.

La donazione e i legati in conto di legittima vuole per la sua integrazione che il legittimario abbia

rinunciato all’eredità e che non operi la rappresentazione. Il legittimario, pur perdendo la qualità di

chiamato, come qualsiasi altro estraneo, le donazioni e i legati fino a concorrenza della quota

disponibile. Questi ultimi si riducono per primi in deroga alle disposizioni sulla riduzione delle

disposizioni lesive della legittima.

d)Lesione legittima e azione di riduzione.

Se il testatore con un testamento o una donazione cagiona una lesione dei diritti dei legittimari o da loro

una quota inferiore o non da la quota (ipotesi del legittimario pretermesso) si ha la necessità o di

attribuire quelle pretermesse o integrare quelle di riserva.

Le regole di tutela si esprimono con gli articoli 553 e segg. e il rimedio è l'azione di riduzione. L’azione

ha natura personale e ha una funzione di accertamento costitutivo. Si tende al riconoscimento sia della

qualità del legittimario sia della misura delle riserva, sia della relativa lesione.

Secondo il 557: La riduzione delle donazioni e delle disposizioni lesive della porzione di legittima non

può essere domandata che dai legittimari e dai loro eredi o aventi causa (legittimari attivi).

Essi non possono rinunziare a questo diritto , finché vive il donante, né con dichiarazione espressa, né

prestando il loro assenso alla donazione.

La legge 55 del 2006 ha introdotto una deroga al secondo comma che non è soggetto a riduzione

quanto ricevuto dai contraenti di un patto di famiglia.

La legittimazione passiva riguarda i destinatari delle disposizioni testamentarie che eccedono le quote

indisponibili indipendentemente dal titolo del loro acquisto.

Le condizioni necessarie per avvalersi dell’azione si ritrovano al 564, I comma: il legittimario che non

ha accettato l’eredità con beneficio non può chiedere la riduzione delle donazioni e dei legati salvo che

queste siano fatte a persone chiamate come coeredi prima che abbiano rinunciato all’eredità. Questa

regola non vale per l’erede che prima ha acquistato con beneficio e poi decaduto dal beneficio. In ogni

caso il legittimario che domanda la riduzione di donazioni o disposizioni testamentarie deve imputare

alla sua porzione legittima legittima le donazioni e i legati a lui fatti.

Le modalità di reintegrazione sono regolate così:

Quando sui beni del defunto si apre in tutto in parte la successione legittima, nel concorso di legittimari

e successibili, le porzioni di questi ultimi si riducono proporzionalmente nei limiti in cui è necessario

per integrare la quota riservata ai legittimari.

Le disposizioni che eccedono sono ridotte nei limiti della quota medesima e la riduzione avviene

proporzionalmente senza distinzione fra eredi e legatari. Se il testatore dichiara che una disposizione

deve avere effetto a preferenza di altre, questa disposizione non si riduce se non in quanto il valore

delle altre non sia sufficiente a integrare la quota riservata ai legittimari. Anche le donazioni che

eccedono la quota disponibili sono soggette a riduzione e ntro i limiti della quota e partendo dall’ultima

via via alle anteriori.

Particolare disposizione per la riduzione del legato o della donazione d’immobile:

Quando oggetto del legato o della donazione da ridurre è un immobile, la riduzione si fa separando

dall'immobile medesimo la parte occorrente per integrare la quota riservata, se ciò può avvenire

comodamente .

Se la separazione non può farsi comodamente e il legatario o il donatario ha nell'immobile

un'eccedenza maggiore del quarto della porzione disponibile, l'immobile si deve lasciare per intero

nell'eredità, salvo il diritto di conseguire il valore della porzione disponibile. Se l'eccedenza non supera

il quarto, il legatario o il donatario può ritenere tutto l'immobile, compensando in danaro i legittimari.

Il legatario o il donatario che è legittimario può ritenere tutto l'immobile, purché il valore di esso non

superi l'importo della porzione disponibile e della quota che gli spetta come legittimario.

La restituzione dei beni a seguito di azione di riduzione vincente è stato integrato da una legge del

2008 che ha lo scopo di agevolare la circolazione di beni immobili di atti di disposizione a titolo

gratuito. La modifica interessa la restituzione degli immobili e dei mobili registrati e degli eventuali

frutti e all’azione contro aventi causa dai donatari soggetti a riduzione.

Riforma: rimane fermo che beni restituiti per azione di riduzione sono liberi da ogni peso o ipoteca di

cui potevano esser stati gravati da legatario e donatario. Si introduce la regola per cui i pesi e le

ipoteche rimangono efficaci se la riduzione è donata dopo 20 anni dalla donazione, salvo l’obbligo del

donatario di compensare i legittimari per il minor valore dei beni. La domanda però deve essere fatta

entro 10 anni dall’apertura della successione.

Il legittimario vincitore può chiedere la restituzione dei beni agli aventi causa dai donatori soggetti a

riduzione se non sono trascorsi vent’anni dalla trascrizione della donazione. Contro i terzi acquirenti

può anche essere richiesta entro 20 anni alla donazione la restituzione di beni mobili oggetto della

donazione salvi gli effetti del possesso in buona fede. Il terzo acquirente può liberarsi dell’obbligo di

restituire pagando in denaro. Una sospensione del termine è prevista per il coniuge e i parenti in linea

retta del donante se questi abbiano trascritto e notificato al donatario atto stragiudiziale di opposizione.

Tale diritto è personale e irrinunciabile.

L’opposizione perde effetto se non rinnovata prima dei 20 anni dalla trascrizione.

Azione di riduzione si prescrive in 10 anni. Varia il dies a quo del termine.

Cassazione:

- se la lesione deriva da donazione il termine decorre dalla data di apertura della successione (è fin da

questo momento certo che il relitto non è sufficiente a soddisfare i diritti del legittimario);

- nel caso di lesione della legittima ricollegabile a disposizioni testamentarie il termine di prescrizione

decorre dalla data di accettazione dell’eredità da parte del chiamato in base alle disposizioni

testamentarie.

SEZIONE III: LA SUCCESSIONE LEGITTIMA.

3)I presupposti e le categorie de successibili ex lege.

Alla successione legittima è dedicato il titolo II del libro II (565-586 c.c.). Si ricorre a questa se un

soggetto muore ab intestato, senza aver lasciato un testamento o un testamento dove non ha previsto

tutte le sue sostanze, quindi in questa ipotesi ultima bisogna identificare i destinatari dei beni dei quali

non si è disposto con le regole del 565 e la successione mortis causa sarà regolata in concorso di

entrambe le vocazioni, testamentaria e legittima (art. 457).

La giurisprudenza afferma che nel nostro ordinamento non si prevede due diritti autonomi e distinti di

accettazione dell’eredità derivanti l’uno dalla devoluzione testamentaria e l’altro da quella legittima e

ognuno con un proprio termine di prescrizione. Ce ne è uno di 10 anni e basta.

Le categorie successibili ex lege sono individuate al 565. Il criterio più significativo è quello

dell’affectio familiaris, in termini più esclusivi e meno allargati di quel che avviene nella successione

dei legittimari. La successione si apre ex lege se non ci sono esponenti della categoria del riservatari a

favore di tutti i parenti senza distinzione di linea e non oltre il sesto grado di parentela. Solo in assenza

di successibili subentra lo stato come vero e proprio erede.

L’eredità si devolve al coniuge, ai discendenti legittimi e naturali, agli ascendenti legittimi, ai

collaterali, agli altri parenti e allo stato nell’ordine e secondo le regole stabilite.

Riconosciuto illegittimo nella parte in cui prima dello stato non chiami i fratelli e le sorelle naturali

riconosciuti o dichiarati e nella parte in cui non è prevista successione legittima tra fratelli e sorelle

naturali dei quali sia legalmente accertato il rispettivo rapporto di filiazione nei confronti del comune

genitore.

L’ordine esclusivo e l’attribuzione dei beni è fatta per categorie o stirpi con la divisione in parti uguali

tra i soggetti delle singole stirpi.

5)La successione dei parenti. I figli.

La prima categoria di parenti che escluse anche tutti gli altri sono i figli.

566: al padre e alla madre succedono i figli legittimi o naturali (o i loro discendenti) in parti uguali.

La filiazione naturale deve essere riconosciuta o dichiarata giudizialmente. I figli legittimi possono

soddisfare in denaro o beni immobili ereditari la porzione spettante ai figli naturali che non si

oppongano (diritto potestativo di commutazione). Nel caso di opposizione il giudice prenderà le

decisioni, valutando interessi patrimoniali e circostanze personali.

Ai figli legittimi sono equiparati quelli legittimati e adottivi. Sono nei casi di adozione di maggiorenni

o casi particolari, gli adottati sono estranei alla successione.

La cassazione ha detto che il figlio adulterino che abbia lo status di figlio naturale con dichiarazione

giudiziale di paternità dopo l’entra in vigore del diritto di famiglia può partecipare alla successione del

genitore naturale apertasi prima senza che gli si posa opporre l’eventuale decorrenza del termine

previsto per l’accettazione dell’eredità.

Ai figli naturali non riconoscibili come gli incestuosi si da un assegno vitalizio uguale all’ammontare

delle rendita della quota di eredità che gli sarebbe spettata se fossero riconosciuti. Ipotesi di legato ex

lege da capitalizzarsi in denaro o beni immobiliari.

I figli possono subire il concorso soltanto del coniuge del defunto alla quale va la metà del patrimonio

se il figlio è unico e un terzo dell’asse ereditario in tutti gli altri casi.

2.1. I genitori e gli altri discendenti legittimi.

La successione dei genitori legittimi è possibile se il soggetto muore senza lasciare prole, fratelli,

sorelle o discendenti. Se sopravvivono entrambi i genitori l’eredità si divide a metà. A questi sono

equiparati i figli legittimati e i figli adottivi (adozione legittimante). La legge regola anche la

successione dei genitori del figlio naturale, dichiarato o riconosciuto e cha sia morto senza lasciare figli

o coniuge: se il figlio è riconosciuto o dichiarato da entrambi i genitori l’eredità spetta a tutt’e due;

escluso è chi non lo riconosce o dichiara.

I genitori subiscono concorso di fratelli sorelle e coniuge secondo le regole del 571 e 579 c.c.

Se al defunto non succedano ne genitori, ne fratelli e sorelle, ne il coniuge l’eredità va agli ascendenti

legittimi. Se questi sono di pari grado (es. nonni paterni e materni) l’eredità è divisa in parti uguali tra

linea paterna e materna. Se son diseguali (nonno paterno e bisnonno materno)l’eredità va al più vicino

senza distinzione di linea.

Anche gli ascendenti subiscono il concorso con genitori fratelli e sorelle.

2.2. I fratelli e le sorelle.

L’articolo 570 dispone che a colui che muore senza lasciare prole ne genitori ne figli ne altri

ascendenti, succedono i fratelli e le sorelle in parti uguali. Alle sorelle e fratelli unilaterali

(consanguinei o uterini: hanno lo stesso padre ma diversa madre) spetta la metà della quota conseguita

dai fratelli o sorelle germani (nati dai medesimi genitori).

Si può avere un concorso di fratelli e sorelle con i genitori e ascendenti del defunto, nonché col coniuge

o con gli uni o con gli altri.

2.3. Gli altri parenti.

Se uno muore e non lascia prole, genitori, discendenti, fratelli sorelle o loro discendenti la successione

si considera aperta senza distinzione in linea paterna o materna, a favore dei parenti più vicini

(collaterali), esclusi quelli oltre il sesto grado. Il parente più prossimo esclude quello più remoto e a

parità di grado, l’eredità deve suddividersi per capi e in parti uguali. La vocazione di questa categoria è

esclusa dalla presenza del coniuge al quale in mancanza di figli legittimi o naturali, di ascendenti,

fratelli e sorelle, è devoluta l’intera eredità. Non rileva la parentela naturale.

3)La successione del coniuge.

La posizione successoria del coniuge, privilegiata ex lege al 565 c.c. è posposta in sede di

regolamentazione specifica alla successione dei parenti.

Oltre al diritto di abitazione sulla casa familiare e sui mobili ha una quota di proprietà dell’asse con

l’attribuzione a tutti gli effetti della qualità di erede. L’ammontare della quota dipende alle ipotesi di

concorso rilevanti.

Se il coniuge concorre con un solo figlio legittimo o naturale, la quota è di metà del patrimonio; un

terzi se concorrono più figli; due terzi se concorrono ascendenti legittimi o fratelli e sorelle del defunto.

Gli stessi diritti spettano: al coniuge putativo che è infatti escludo dalla successione solo nel caso in

cui il de cuius era legato da valido matrimonio al momento della morte;

al coniuge separato al quale non sia stato addebitata la separazione con sentenza in giudicato. Il

coniuge separato con addebito ha invece diritto a un assegno vitalizio se al momento dell’apertura della

successione godeva degli alimenti a carico del coniuge deceduto. Particolare è il trattamento del

coniuge divorziato: in caso di morte dell’ex coniuge e in assenza di un coniuge superstite con i

requisiti della pensione di reversibilità, il coniuge rispetto al quale è stata pronunciata sentenza di

scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio, ha diritto, se non è passato q nuove nozze

e sempre che il rapporto da cui trae origine il trattamento abbia diritto alla pensione di reversibilità al

coniuge divorziato titolare di assegno può essere attribuita dal tribunale, tenendo conto della durata del

rapporto, una quota della pensione e degli altri rapporti.

3)La successione dello Stato.

Nel nostro sistema l’eredità si devolve allo stato se mancano soggetti successibili e quando non ci sono,

non possono o non accettano l’eredità entro il sesto grado e fratelli e sorelle naturali del defunto.

L’acquisto dello stato è di diritto senza bisogno di accettazione: decorre dal momento dell’apertura e

con beneficio di inventario: lo stato non risponde oltre il valore dei legati e dei beni ereditati. Non può

farsi luogo a rinuncia.

c) Le successioni anomale.

Si definiscono successioni legittime anomale tute quelle ipotesi nelle quali l'acquisto di beni

determinati o complessi diviene con regole diversi dai principi vigenti.

Casi più significativi nel caso delle indennità di preavviso e di fine rapporto in caso di morte del

prestatore di lavoro, la successione nel contratto di locazione urbana e in quello del contratto di affitto

di fondo rustico.

Per il primo le indennità degli articoli 2118 e 2120 vanno favorite al coniuge, ai figli se vivevano a

carico del prestatore, ai parenti entro il terzo grado e agli affini entro il secondo.

Se non c’e accordo la ripartizione va fatta secondo il bisogno di ognuno. In mancanza di individuazione

delle persone si procede con le norme della successione legittima.

Gli altri due sono previsti in due provvedimenti legislativi.

In caso di morte del conduttore gli succedono il coniuge, gli eredi, i parenti e gli affini con lui

conviventi. A questi si affianca il convivente more uxorio benché la convivenza sia finita si c’è prole

naturale.

Per il contratto di affitto è prevista la successione degli eredi dell’affittuario che abbiano esercitato e

continuino a esercitare attività agricola sul fondo di qualità di coltivatori diretti o di imprenditori a

titolo principale.

SEZIONE IV: LA SUCCESSIONE TESTAMENTARIA.

4) La vocazione testamentaria.

4)La duplicità della vocazione ereditaria e la prevalenza della successione testamentaria.

Il 457 c.c. contiene la previsione di indicare i successori o tramite la legge o testamento e del loro

possibile concorso. Questa regola impone una priorità di applicazione della successione testamentaria e

quindi attribuisce carattere suppletivo alle norme sulla successione legittima: si dice che non si ha la

successione legittima se non quando manca, in tutto o in parte quella testamentaria.

La preminenza della successione testamentaria cede solo di fronte alla considerazione della legge alla

categoria dei legittimari, traducibile nel rispetto della loro posizione come invalicabile limite posto

dall’autonomia dispositiva del testatore (non è libero di decidere della sorte delle proprie sostanze al di

là di quanto gli consente la legge).

Se su questo c’è grande confluenza dottrinale e giurisprudenziale, è vero che sulla prevalenza della

successione testamentaria su quella legittima e la duplicità di fonte della vocazione ereditaria hanno

suscitato pochi consensi unanimi.

Entrambe sono discusse.

Queste posizioni hanno contribuito a considerare il testamento nella categoria del negozio giuridico e la

sua rilevanza come espressione di autonomia privata.

Rispetto alla prima questione la centralità della successione testamentaria nel sistema del diritto

ereditario è sminuita dando alla regola della prevalenza il significato di mero criterio operativo o

strumento tecnico che lascia inalterato il valore preminente della successione legittima. La priorità di

questa sulla testamentaria troverebbe la sua giustificazione nel diverso fondamento e nella diversa

funzione che la caratterizza.

La successione testamentaria si ispira alla tutela di esigenze individualistiche, la legittima è diretta alla

protezione dell’interesse organico, superiore e astratto della famiglia intesa come istituzione di

importanza sociale.

In realtà nel nostro sistema non ci sono elementi che giustifichi una preminenza di valore delle

successioni.

Dall’ordinamento emergono regole generali che esprimono: l’ineluttabilità del fenomeno successorio;

la natura unitaria della successione mortis causa e del suo fondamento pur in presenza di due

fattispecie: legale e volontaria; determinazione dell’ordine di applicazione fra le due forme vocative;

limiti all’autonomia di disporre con funzione di tutela dei legittimari.

La famiglia comunque detiene un ruolo importante.

È da notare che l’oggetto della considerazione e della tutela non sia da individuare in un interesse

organico, superiore e astratto della famiglia in quanto istituzione.

Accanto all’interesse individuale del testatore rilevano gli interessi individuali e patrimoniali dei singoli

di un gruppo dove operano vincoli coniugali o familiari o come limite alla libertà di disporre in ragione

della solidarietà fra congiunti stretti o come regole (socialmente più plausibili) di legittimazione a

subentrare nel patrimonio. La svalutazione della testamentaria è stata percorsa tramite la svalutazione

della duplicità di fonte della vocazione. Si è ritenuto che la vocazione prescinde, se considerata in

astratto, dalla designazione attuale e concreta di un certo e determinato destinatario. Si esprime come

una volontà privata che si concreta prima dell’identificazione del successibile e non crea essa stessa ala

vocazione ne può rappresentare il titolo giuridico dell'attribuzione della complessa posizione ereditaria.

La volontà ha la mera funzione di indirizzo della vocazione ereditaria: rilevanza ridotta alla sola

indicazione di un destinatario specifico e alla determinazione quantitativa dell’oggetto

dell’attribuzione.

Teoria che ha trovato molte obiezioni.

La più rilevante: la negazione di una vocazione provata alla successione finisce col ridurre il

testamento a semplice fatto-presupposto di conseguenze legali rafforzando il pregiudizio

antitestamentario formatosi con la subordinazione della successione testamentaria a quella legittima.

Quindi non si è ritenuto di poter mettere in dubbio la rilevanza della successione testamentaria che ha

una disciplina autonoma ne il ruolo che il testamento assume come titolo e fonte volontaria di essa.

Il legislatore da quindi la possibilità di disporre con un atto la successione di beni a carattere

patrimoniale e non secondo una logica propria del defunto.

4)L’atto mortis causa di ultima volontà.

Art 759, testamento è atto revocabile col il quale uno dispone per il tempo in cui avrà cessato di

vivere, di tutte le proprie sostanze o di parte di esse.

La predisposizione di una regolamentazione che rileva post mortem ci fa cogliere la funzione

dell’evento morte: non rileva come elemento di cui subordinare certi effetti o come elemento

temporale ai quali si riportano i motivi dell’agire ma come fattore che attiene al profilo funzionale di

quel particolare atto.

È per questo che il testamento è inquadrato nella generica categoria degli atti mortis causa,

intendendo per essa, definizione capace di comprendere sia atti giuridici in senso stretto, sia atti di

autonomia privata, quella costituita da ogni atto che regola rapporti che vengono a formarsi in via

originaria con la morte del soggetto o che dalla sua morte traggono comunque una loro autonoma

classificazione.

Rilevano quindi atti a contenuto patrimoniale e non.

Atti in senso stretto a causa di morte: dichiarazione del proposito di legittimare il figlio naturale o la

manifestazione di volontà contraria alla legittimazione.

Atti di autonomia privata a causa di morte e natura non patrimoniale, la disposizione fiduciaria;

designazione del tutore fatta per testamento ecc.

Dagli atti mortis causa vanno distinti gli atti tra vivi condizionati all’evento della morte (atti inter vivos

con efficacia post mortem): qui l’elemento della morte è incidentale e sospende o limita l’atto di

autonomia. (es. donazione con clausola di premorienza, mandato inter vivos post mortem

exequendum: mandato conferito un vita dal mandante, accettato dal mandatario che abbia ad oggetto

il compimento di determinate modalità concernete la sepoltura o la pubblicazione delle opere

d’ingegno del mandante).

Nel nostro sistema l’unico atto unilaterale di attribuzione patrimoniale a causa di morte è l’atto

testamento. È anche possibile regolare con contratto (patto di famiglia) specifici interessi familiari che

facilitino il passaggio generazionale e garantiscano anche dopo la morte e nel rispetto dei legittimari,

la stabilità degli assetti economici anteriormente definiti.

Nel tempo sono comunque state create alternative contrattuali al testamento. La convenzione deve

quindi avere caratteri certi ed essenziali per essere valida alternativa all’atto testamentario realizzando

un effetto attributivo post mortem senza dar vita a una successione. Si è precisato che il contratto

costituito in vita deve determinare l’uscita del bene dal patrimonio dell’autore prima della sua morte;

l’attribuzione è definitiva solo dopo la morte; il disponente può pentirsi (jus poenitendi).

Assume rilevanza il trust. Atto unilaterale (per questo non conflige con il divieto di patti successori); i

beni costituiti in trust non sono considerati come appartenenti alla successione del disponente perché

escono immediatamente dal suo patrimonio e infine il beneficiario, pur acquistando i poteri e i diritti

formali del proprietario, tale non è perché ha il vincolo di gestire i beni a un determinato scopo.

Si registra l’assenza di una doppia istituzione con ordine successivo e per il trustee (beneficiario) la

mancanza dell’obbligo di restituzione di beni alla propria morte (diverso dalla sostituzione

fidecommissaria). Dottrina pensa che atto di destinazione configuri una peculiare ipotesi di trust.

Poiché il testamento è atto revocabile, si parla spesso di atto di ultima volontà. Per suo tramite si

individua ogni atto unilaterale che, destinato a rilevare per la generalità dei terzi solo dopo la morte

dell’autore, può essere sempre qualificato come atto di ultima volontà di chi non è più tra i vivi.

Unilateralità e validità alla morte consente di affermare che gli atti di ultima volontà sono una specie

particolare degli atti a causa di morte. Possono compiersi sia in forma bilaterale che uni.

La qualificazione generale mortis causa attiene al profilo oggettivo funzionale, quella particolare di

ultima volontà concerne l’elemento della forma (unilaterale) e il modo di rilevare della manifestazione

di fronte a terzi.

Se il testamento è solo atto unilaterale di ultima volontà che realizza attribuzioni patrimoniali a causa

di morte, la categoria degli atti di ult. volontà non si esaurisce con esso. Si ritiene infatti che possano

esserci alcuni atti unilaterali di ultima volontà per disciplinare interessi familiari e della personalità per il

tempo dopo la morte, espressi o no con testamento.

Esempi: designazione del tutore dell’interdetto e del curatore per l’inabilitato; disposizioni in scritti che

riguardano pubblicazione delle opere di ingegno, documenti manoscritti ecc., dichiarazione di

donazione organi, disposizioni su funerali, sepoltura o cremazione, dispersione delle ceneri purché

con consenso del defunto, proprietario privato o autorizzazione dell’ufficiale di stato.

f) Caratteri e contenuto del testamento.

1. Caratteri fondamentali del testamento.

La definizione del 587 non contiene tutti i caratteri riferibili all’atto che sono deducibili anche da altre

disposizioni del c.c.

Il testamento oltre che essere atto revocabile è unilaterale e non recettizio;

unipersonale e assolutamente personale;

formale e solenne;

a contenuto essenzialmente patrimoniale.

Il fondamento della revocabilità è individuato nel fatto che in quanto ultimo atto di volontà, pur

essendo il testamento perfetto, non ha nessuna rilevanza verso terzi (non ha rilevanza esterna) e è privo

di efficacia nel tempo che precede la morte del suo autore.

Brocardo rivelatore: il testatore può variare la volontà già espressa fino all’ultimo istante della sua vita.

La revocabilità è rintracciabile al 679 c.c.

Unilateralità: è sufficiente e necessaria la sola volontà del testatore per l’esistenza e la validità

dell’atto. L’essenzialità di questo elemento conferma la necessita di un atto unilaterale di

manifestazione e non di un contratto ereditario.

Non recettizio: la sua efficacia non dipende dalla comunicazione a terzi che pure risultino essere i

destinatari degli effetti dell’atto. Si mette in evidenza quindi che l’atto mortis causa di ultima volontà

non ha nessuna valenza inter vivos e non rivolta a nessuno di questi se non ai posteri.

Il momento della perfezione e compiutezza dell’atto coincide con quello della sua formazione,

indipendentemente da una sua collocazione nel mondo esterno. Gli atti inter vivos invece devono

essere percepiti dall’esterno.

Il momento di formazione e attitudine a produrre effetti è quello del distacco della dichiarazione dal

suo autore, ravvisabile nella sottoscrizione della scheda e non al momento della morte del testatore.

È anche atto strettamente personale: testatore deve personalmente manifestare la sua volontà. Non è

ammessa la rappresentanza. Sono nulle le disposizioni che fanno dipendere dall’arbitrio di un terzo

l’indicazione dell’erede o del legatario o la determinazione della quota di eredità o la nullità per le

disposizioni che lasciano il mero arbitrio dell’onerato o di un terzo la determinazione dell’oggetto o la

quantità del legato.

Si impone il carattere di unipersonalità a garanzia della libera e spontanea formazione della volontà

testamentaria o per rendere possibile la revoca.

Il testamento deve quindi contenere la volontà di un solo testatore.

Questo si rintraccia nella previsione del 589 dove si rende nullo l’atto fatto da una o più persone per

avvantaggiare un terzo (testamento reciproco o congiuntivo) e nell’articolo 635 che prevede la nullità

delle disposizioni fatte per essere a sua volta avvantaggiato nel testamento dell’erede o del legato (c.d

captatoria).

Col primo si vuole evitare che nello stesso atto confluiscano più volontà e si dia luogo a una fattispecie

assimilabile a un patto successorio. Si sancisce la nullità di un testamento redatto contemporaneamente

o in rapporto di corrispettività. È nullo quindi il testamento simultaneo-reciproco (moglie che fa erede

il marito e viceversa) o quello simultaneo (padre e madre fanno erede congiuntamente in unico atto

l’unico figlio).

Nel caso di condizione captatoria si pensi all’ipotesi di un fratello che istituisce erede la sorella a

condizione di essere a sua volta erede nel suo.

È anche rigorosamente formale: iscritto tramite i moduli espressivi individuati dal legislatore non solo

per la prova dell’atto ma anche per la validità. L'ordinamento esclude le forme del 601.

Il testamento è anche atto solenne.

e) La patrimonialità e il contenuto del testamento.

L’essenzialità della patrimonialità ai fini della qualificazione di un atto come testamento dovrebbe

desumersi dal I comma del 587 c.c. Poiché le sostanze cui la disposizione si riferisce non possono

anche rappresentare il patrimonio di colui che dispone,si dovrebbe coerentemente affermare che il

contenuto proprio dell’atto non può che consistere e esaurirsi nelle sole disposizioni a carattere

patrimoniale e cioè nell'istituzione di erede e nel legato (art. 588). Risponde a esigenze pratiche e

meritevoli di attenzione il fatto che il testatore inserisca anche o addirittura manifestazioni attinenti a

interessi privi di patrimonialità e che rispondo semmai a esigenze di tipo personale, affettivo, familiare

o morale. Si ha conferma nel 587 di questo, dove si dice che le disposizioni di carattere non

patrimoniale, che la legge consente siano contenute in un testamento, hanno efficacia, se contenute

in un atto che ha la forma del testamento, anche se manchino disposizioni di carattere patrimoniale.

Quindi il contenuto del testamento può essere formato: o solo da disposizioni di carattere patrimoniale

o da disposizioni patrimoniali e non (testamento promiscuo) o soltanto a contenuto non patrimoniale.

Nell’ultimo caso e nel promiscuo riguardo alle sole disposizioni non patrimoniali, si pensa che non ci

sia un testamento in senso proprio: manca infatti il carattere della patrimonialità che è l’elemento che

imprime all’atto la specificità causale, il valore capace di contraddistinguere, qualificandolo il

particolare tipo di autonomia.

È quindi un mero veicolo emissivo delle dichiarazioni, atto che riveste non la sostanza ma solo la forma

del testamento necessaria, d’altra parte, per dare efficacia alle disposizioni di natura non patrimoniale

contenute.

Tra le disposizioni non patrimoniali che la legge consente si trovano: il riconoscimento del figlio

naturale; designazione del tutore e protutore e altri.

In base a questi si divide il contenuto tipico (costituiscono il primo le disposizione di carattere

patrimoniale) dall’atipico (quelle di natura non patrimoniale).

2.1. Il contenuto tipico.

Ammesso il contenuto tipico e essenziale del testamento è da ravvisarsi nelle sole disposizioni di

carattere patrimoniale, le posizioni divergono nell’individuazione del significato da attribuire alla

locuzione generica di disposizione, necessario per individuare con precisione l’ambito del contenuto

naturale del testamento. Secondo una parte della dottrina l’accento posto dal legislatore sull’attività

dispositiva del testatore specifica l positiva funzione dell’atto di conferire beni mortis causa e assegna a

esso carattere essenzialmente attributivo.

Con conseguenza che il contributo tipico rimane circoscritto alle sole disposizioni che realizzano una

positiva attribuzione di beni e quindi all’istituzione di erede, all’istituzione di legato nonché a tutte

quelle altre disposizioni patrimoniali che per loro natura sono rispetto a queste complementari e

accessorie.

Disposizioni complementari, esempi: dichiarazione con il quale il testatore stabilisca che una sua

disposizione debba aver effetto a preferenza di un altra; dichiarazione con la quale è stabilito un criterio

di ripartizione dei beni diverso da quello indicato all’art. 752 c.c; tutte le disposizioni dove il testatore

abbia fissato un termine per la divisione o previsto regole particolare per la formazione delle porzioni.

Disposizioni accessorie: tutte le clausole che contengono una condizione all'istituzione di erede o una

condizione, un termine iniziale e finale all'istituzione di legato.

Opinione diversa invece: l'ampliamento del contenuto tipico del testamento trova giustificazione sul

presupposto che il riferimento normativo al concetto di disposizione non coincide con quello di

attribuzione in senso tecnico: si pensa che l’atto testamentario poiché funzionalmente diretto alla

regolamentazione post mortem di interessi patrimoniali, potrebbe consistere e esaurirsi anche in

disposizioni che anche se non attributive siano espressione di un’attività dispositiva diretta a attuare

quella regolamentazione. Il termine disposizione assume quindi un diverso e più ampio significato

perché esprime la facoltà del testatore di predisporre un certo regolamento di interessi patrimoniali:

risultato o meno di un’attività dispositiva in quanto attributiva di beni (derivante dal carattere liberale

dell’atto).

In questo quadro accanto all'istituzione di erede e legato come tipiche dispositiva attributive di beni si

ritiene che possano costituire e esaurire il contenuto tipico del testamento anche le altre disposizioni a

carattere dispositivo e patrimoniali diverse.

Riferimento al modus testamentario (1), alla riabilitazione dell'indegno (2) e alla clausola negativa

nota come diseredazione (3).

e) la costruzione in termini di autonomia testamentaria e non di mero elemento accidentale o

accessorio si fonda sulla sua ambulatorietà prevista al 672, dove si dice che l’onerato che non viene

a successione colui che subentra è tenuto all’adempimento della prestazione. Esempio: in una

scheda olografa il defunto che voglia che siano celebrate tot. di messe per far si che possa

redimersi. L’atto benché si esaurisca in una condizione modale è configurato come testamento

poiché fa sorgere un obbligo patrimoniale a carico degli eredi.

f) La riabilitazione se costruita come dichiarazione di volontà (resa in forma testamentaria) diretta a

abilitare l’indegno alla successione acquista una rilevanza di autonoma disposizione che può

esaurire il contenuto del testamento poiché realizza una vicenda successori nel suo aspetto

squisitamente patrimoniale, rimuovendo. Non accettano questa impostazione quelli che in tale atto

ci vedono una manifestazione del pensiero di perdono.

g) Se pacifica la sua ammissibilità non è altrettante in ordine alla possibilità che un testamento

esaurisca il suo contenuto nella sola clausola c.d. negativa e cioè nella disposizione con il quale

esclude dalla successione un successibile ex lege purché non necessario (l’indegnità colpisce anche

un successore necessario). Giurisprudenza: la clausola negativa è valida senza alcuni tipo di riserve

se si accompagna ad altre disposizioni attributive di beni. Se questa ultima condizione non vi è,

l’atto è valido se dall’interpretazione risulta che il de cuius, nell’escludere un successibile,

attribuisca le proprie sostanze implicitamente a altri. Si possono utilizzare anche elementi esterni al

testamento.

2.2. L’istituzione di erede e legato.

Costituiscono le sole disposizioni mediante le quali il testatore può attribuire mortis causa le proprie

sostanze.

Nella regola fondamentale contenuta nel 588 c.c. sono contenuti criteri per individuare

indipendentemente da come si sia espresso il testatore chi debba considerarsi erede e chi legatario. Non

ci sono particolari questioni in caso di successione devoluta per legge: qui la chiamata avviene a titolo

universale. Nel I comma si afferma che qualunque sia la denominazione o l’espressione usata dal

testatore le disposizioni testamentarie sono a carattere universale e danno la qualità di erede se

comprendono l’universalità o una quota dei ben; ogni altra disposizione è a titolo particolare e

attribuisce la qualità di legatario (criterio oggettivo di qualificazione). Il secondo comma specifica che

l’indicazione di beni specifici o un complesso di questi non esclude che la disposizione sia a titolo

universale, quando risulta che il testatore ha inteso assegnare quei beni con quota del patrimonio:

l'istitutio ex re certa (criterio soggettivo).

L’irrilevanza del nomen iuris o di una qualificazione del beneficio fatta con terminologie contrastanti

col carattere dell’attribuzione ha consentito alla giurisprudenza di considerare sempre come

disposizioni a titolo universale quelle che attribuiscono indistintamente o porzioni aritmetiche

indifferenti tra loro, tutto il patrimonio a più soggetti (coeredità in parti uguali o diseguali) e quelle

disposizioni che danno tutto i beni del testatore o una frazione astratta a un solo soggetto.

Non è così per l’attribuzione del carattere universale a quelle disposizioni che abbiano ad oggetto

l’assegnazione di res determinate, sia come complesso omogeneo o eterogeneo di beni (lascio a Caio

l’immobile di residenza di famiglia e a Mevio tutto il resto). Ci vuole qui un indagine ermeneutica

approfondita per verificare se l’intenzione del de cuius era quella di prendere in considerazione gli

stessi in funzione di quota dell’intero patrimonio e quindi conferire la qualifica di erede a entrambi i

soggetti designati.

Le clausole accessorie della condizione, del termine e dell’onere testamentario (modo) se apposto alle

disposizioni patrimoniali a titolo universale o particolare concorrono a delineare il contenuto dell’atto.

L’istituzione di erede e il legato possono essere fatte sotto condizione risolutiva o sospensiva, sia

causale, potestativa o mista.

Ferma la nullità della condizione meramente potestativa.

Nel caso di condizione sospensiva potestativa semplice, se non è indicato un termine per adempiere, gli

interessi possono adire il giudice per provvedere in tal senso. Come esempio vale la si sine liberis

decesserit.

Quanto agli effetti si registra la retroattività reale della condizione: sia sospensiva che risolutiva opera

ex tunc dalla morte del testatore.

Le divergenze rispetto ai principi generali riguardano in particolare il regime della condizione

impossibile o illecita.

Se si verifica la condizione sospensiva il chiamato è erede sino dall’apertura e il legatario acquista i

beni si da quel momento.

Se si verifica quella risolutiva sono tenuti a restituire i beni con eccezione dei frutti, che dovranno

essere restituiti dal momento in cui la condizione si è verificata.

A differenza di ciò che succede negli atti tra vivi la condizione sia impossibile o illecita, benché nulla,

non rende tale la disposizione cui inerisce: si ha cioè per non apposta. Tuttavia se dall’atto risulta che

l’inserimento della condizione ha costituito l’unico motivo che ha determinato il testatore a disporre, la

nullità di essa travolge l’intero testamento.

Nulla è la condizione di reciprocità o captatoria e illecita la condizione che imponga un divieto a nozze

e cioè quella che impedisce le prime nozze o le ulteriori.

A differenza della condizione, il termine, sia iniziale che finale può essere apposto soltanto al legato. Il

suo modo di operare è deliberato dai principi generali: ad esempio il legatario di cosa determinata a

termine iniziale non acquista il bene oggetto del legato si dalla scadenza; a termine finale acquista

subito fin dall’apertura ma alla scadenza deve restituire all’erede.

Quanto all’onere testamentario si risolve sempre in un obbligo di fare o non fare, dare imposto a erede

o legatario nell’interesse dello stesso testatore a beneficio di un terzo o dello stesso onorato per cui

implica una limitazione dell'attribuzione patrimoniale altrui.

Sono oneri posti nell’interesse de testatore tutte le disposizioni modali a favore dell’anima.

Esempi di oneri posti a beneficio di un terzo e dello stesso onorato sono: lego a caio la somma

depositata nel mio conto corrente con l’obbligo di destinare una parte a opere di beneficenza; nomino

erede mio figlio scienziato per costruirci uno studio per proseguire i suoi studi.

Il modo è sempre fonte immediata di un effetto obbligatorio e può essere apposto solo a atti gratuiti.

L’onere impossibile o illecito è non apposto: rende nulla la disposizione se ne ha costituito il solo

motivo determinante. All’adempimento del rapporto obbligatorio si applicano i temi di attuazione del

rapporto obbligatorio e possono agire tutti coloro che abbiano un interesse materiale o anche solo

morale all’esecuzione della prestazione.

A fronte dell’inadempimento dell’onere si può chiedere la risoluzione modale.

- Il contenuto atipico.

L’ambito del contenuto atipico è delineato in ragione della natura non patrimoniale delle disposizioni.

Si ritiene che possano rilevare anche disposizioni a contenuto non patrimoniale diverse da quelle che la

legge consente che siano contenute in un testamento e alle quali si rinvia al secondo comma del 587.

L’ampliamento è stato motivato osservando che la norma non tende a sancire l’invalidità delle

disposizioni non patrimoniali che non han bisogno per essere efficaci di una forma particolare,

testamentaria o no, ma semmai a risolvere un problema di forma riguardo alle disposizioni per la cui

validità è lo stesso sistema positivo a richiedere che siano contenute in un testamento. È stata quindi

riconosciuta valida la dichiarazione di paternità che pur non costituisca riconoscimento dei figlio

naturale e altro. Ricordare che l’inserimento di disposizioni non patrimoniali non le fa partecipi del

destino di questo: se il testamento è nullo quelle rimangono valide e efficaci.

- Le forme dei testamenti.

- Premessa.

Capo IV, secondo libro: possono avere forme ordinarie o speciali.

Le prime si dividono in testamento olografo e per atto di notaio che può essere pubblico o privato.

Con la convenzione di Washington, per uniformare il diritto materiale degli stati contraenti, è stato

creato il testamento internazionale considerato nel nostro ordinamento un olografo rafforzato.

Solo in casi peculiari si fa ricorso a testamenti speciali e la semplicità indica una semplificazione delle

formalità per il testamento pubblico. Tutti hanno in comune la dichiarazione di ultima volontà a un

pubblico ufficiale che ne cura la redazione scritta.

All’impossibilità di usare le forme ordinarie richiamata all’articolo 609 non si deve dare un significato

rigidamente oggettivo: la forma speciale può anche esser usata quando speciali condizioni rendono

difficile il ricorso a quelle normali.

Ipotesi: testamento redatto in forma ordinaria poiché il soggetto ha una malattie è è in un regime di

isolamento o sono in atto calamità pubbliche. Testamento previsto anche per civili o militari a brodo di

navi per lungo periodo; militari al seguito dell’esercito dello stato.

Elementi comuni: semplificazione della forma ridotta in forma scritta alla redazione da parte

dell’ufficiale, alla sottoscrizione del testatore e/o dei testimoni; provvisorietà dell’efficacia dell’atto che

decade trascorsi tre mesi dalla cessazione dell’emergenza; necessità del deposito dell’atto; fattispecie di

nullità.

Fra le forme plurime e fra loro eterogenee non esiste una gerarchia di valore: qualunque sia la forma la

volontà manifestata riveste identica funzione nei suoi effetti.

- Il testamento olografo.

Olografo è il testamento scritto per intero, datato e sottoscritto dal testatore (602) e rappresenta la

forma più semplice di testamento. Se è capace e in grado di scriverle, il testatore, può esprimere le sue

ultime volontà: non servono particolari forme ne sacramentali basta che le sue volontà si riconoscano

come chiare, inequivoche e definitive. Poiché integra gli estremi della forma privata valgono le regole

del 2702, del 221 e del 214 c.c.; fa piena prova a querela di falso della provenienza di quanto dichiara

da parte di chi lo ha sottoscritto se colui contro il quale la dichiarazione è ridotta ne riconosce la

sottoscrizione o se questa è considerata come legalmente riconosciuta.

Il 602 (scritto per intero di mano del testatore) impone il requisito dell’integralità dell’autografia non

solo per la dichiarazione di volontà ma anche per gli altri elementi essenziali dell’atto:

- data;

- sottoscrizione.

La mancanza dell’autografia comporta un difetto di formalità essenziale e porta a nullità. La

salvaguardia di questo requisito implica l'esclusione di strumenti meccanici e della partecipazione di

estranei nella stesura dell’atto.

La data come elemento essenziale deve contenere giorno,mese e anno.

Sono valide anche frasi o parole che diano la possibilità implicita o implicita di determinare la data (a

gennaio 2012, parlo del prossimo natale).

Molte ragioni della richiesta di una data precisa: acquista rilevanza giuridica per accertare la capacità

del testatore e escludere eventuali vizi di volontà con riferimento al momento della redazione dell’atto;

per determinare l’ordine di priorità fra più testamenti; per la delibera dell’eventuale revoca del

testamento in caso di sopravvenienza di figli; stabilire la validità del legato.

Mancanza o incompletezza di questo elemento determinano l’annullabilità dell’atto e l’annullamento

può essere richiesto da chiunque abbia interesse entro 5 anni dal giorno in cui le disposizioni sono

eseguite.

Dalla lettura di 602 e 606 si rileva la differenza di disciplina fra ipotesi di mancanza o incompletezza

della data e quella dell’eventuale non veridicità. La non veridicità non rileva in termini di vizio formale

L'indicazione del tempo può essere non veridica perché erronea, impossibile o falsa. Può anche

accadere che per mero errore o per offrire agli eredi un motivo di invalidità apponga una data

impossibile o possibile ma non corrispondente.

L’impossibilità espressamente voluta è tendenzialmente equiparabile a un caso di inesistenza di data:

può essere impugnato ai sensi del 606;

L’impossibilità dipendente da errore può essere rettificato con il ricorso a elementi intrinseci alla

scheda testamentaria.

La data volutamente falsa o erronea ma possibile non dovrebbe costituire motivo di invalidità.

Resta la data che presenti correzioni: se si dimostra che la correzione è fatta dal testatore, la volontà del

testatore non è inficiata, se la correzione prevede una data volutamente falsa la prova della non

veridicità è ammissibile nei limiti del 602.

Se la correzione è fatta prima della firma o durante da un terzo dovrebbe derivarne la nullità per

mancanza di autografia, con la conseguenza dell’annullabilità.

Il terzo requisito necessario nella sottoscrizione apposta alla fine delle disposizioni. Plurime sono le

funzioni attribuite a questo: identificazione della persona del testatore, perfezionamento del negozio,

attribuzione del carattere di definitività alla volontà manifestata per iscritto.

Il tipo topografico non è stato interpretato e applicato con estrema rigidità: e questo per dare rilevo alla

ricerca con canoni ermeneutici, della volontà chiara e definitivamente espressa del testatore.

- Il testamento pubblico.

È pubblico il testamento ricevuto dal notaio alla presenza di due testimoni. È una delle due forme

dell’atto per notaio. Si ritiene che questo che sia il vero atto notarile in senso stretto poiché qui il

pubblico ufficiale rogante riceve direttamente la volontà del testatore e redige l’atto in forma giuridica

mentre nel testamento segreto questi si limita a ricevere verbalizzando, un documento con le volontà

del testatore già espresse.

In Italia può ricevere il testamento solo il notaio; per gli italiani all’estero la consegna può avvenire

all’ufficio consolare.

Si tratta di atto pubblico che fa piena prova fino a querela di falso delle provenienza de documento dal

pubblico ufficiale che lo ha redatto o delle dichiarazioni e degli altri fatti che il notaio attesti avvenuti

in sua presenza.

Requisiti di validità:

b) dichiarazione di volontà del testatore di fronte a due testimoni;

c) Riduzione per iscritto della dichiarazione;

d) Lettura dell’atto al testatore alla presenza dei testimoni;

e) Menzione di adempimento di tutte le formalità;

f) Sottoscrizione dell’atto da parte del notaio, testatore e testimoni;

g) Indicazione della data, luogo di ricevimento e ora della sottoscrizione.

Se il testatore non può scrivere dichiara la causa e il notaio lo menziona prima dell’atto; in tali casi la

dichiarazione sostitutiva di sottoscrizione è destinata a far parte integrante del testamento.

A questi si aggiungono requisiti formali non rintracciabili nel c.c. Ma in una legge del 1913 che in

quanto previste per la validità formale degli atti notarili possono trovare applicazione anche in sede di

formazione del testamento pubblico: verifica dell’identità e delle sue capacità di esprimere con

coscienza e libertà la sua volontà dispositiva.

Al 603 si dispone le formalità che si impongono nei casi di mutismo sordità o entrambi.

Se il testatore è completamente privo di udito deve procedere personalmente alla lettura e riscrivere

prima della sottoscrizione che lo ha letto riconoscendo il contenuto dell’atto.

Nel caso il sordo neanche legga è richiesta la presenza di 4 testimoni e l’intervento di un'interprete. Il

codice civile non disciplina il caso in cui il testatore sia solo privo della vista. La cecità non impedisce

il ricorso alla forma testamentaria pubblica: il solo non vedente può fare testamento pubblico con due

testimoni.

Non vedenti incapaci di sottoscrivere: il non vedente in grado di apporre la firma e non ha richiesto la

presenza di persone di sua fiducia può far riscorso al testamento pubblico secondo le regole generali.

Se invece si porta dietro una persona di fiducia che partecipi alla redazione dell’atto deve apporre dopo

la firma del testatore la propria con prima la dicitura “partecipante alla redazione dell’atto”. Nel caso

non partecipi appone la dicitura “il testimone”.

Il testatore cieco può firmare con una x oppure non firmare se impossibilitato ma va enunciato. L’atto è

comunque perfezionato con la sottoscrizione di due assistenti. Se ha anche altre anomalie sensoriali i

testimoni devono essere 4 con uno che capisce i suo linguaggio

altrimenti serve l’interprete.

Il testamento pubblico è nullo (606) quando manca la redazione per iscritto delle dichiarazione del

testatore a cura del datore o la sottoscrizione di entrambi o la dichiarazione sostitutiva della

sottoscrizione. La falsa dichiarazione di impossibilità a sottoscrivere causa nullità; mentre non consta la

dichiarazione di una causa diversa da quella impedita.

La mancanza di requisiti formali porta a annullabilità.

- Il testamento segreto.

Disciplinato negli articoli 604 e 605. È forma intermedia tra l’olografo e il pubblico: vantaggio della

segretezza sul suo contenuto dal primo, dal secondo la caratteristica che lo rende meno probabile lo

smarrimento, deterioramento, falsificazione dello stesso.

Due fasi di formazione:

- redazione della scheda testamentaria, a mano o con mezzi meccanici dal parte del testatore o da

terzi;

- Redazione di un verbale di ricevimento che attesta la consegna della scheda al notaio, previa

dichiarazione che nel plico consegnato e dato in deposito, c’è il suo testamento.

La diversa natura privata e pubblica di questi passaggi rileva per identificare la natura giuridica

dell’atto: si discute se tali atti abbiano un’autonomia reciproca o siano considerabili come entità

unitarie.

La questione non rileva sul piano dell’efficacia probatoria.

Quindi se si aderisce alla tesi della duplicità degli atti, al testamento saranno applicabili le disposizioni

relative alle scritture private con la conseguenza che l’eventuale disconoscimento della sottoscrizione

del testatore potrà esser proposto senza bisogno della querela di falso e spetterà a coloro che vogliono

avvalersi del testamento, l’onere di provare l’autenticità.

L’atto di ricevimento poiché atto pubblico fa fede fino a querela di falso di quanto detto e fatto in

presenza del notaio, ossia solo dell’avvenuta consegna della scheda e della dichiarazione resa dal

testatore che la stessa contiene le sue ultime volontà. La giurisprudenza che ammette la distinzione fra

scrittura privata (scheda di testamentaria) e scrittura pubblica (verbale di ricevimento) vede nel suo

complesso il testamento segreto come atto pubblico specificando che la dichiarazione fa fede fino a

querela di falso e le disposizioni sono autentiche fino a priva contraria. In presenza di tale presunzione

quindi incombe su chi disconosce il testamento l’onere di formulare richiesta di verificazione dell’atto.

Rispetto a ciascuno dei requisiti formali individuati van precisate alcune peculiarità che evidenziano le

differenze tra scheda testamentaria segreta e l’olografo e tra atto di ricevimento e procedimento di

ricezione delle volontà per l’atto pubblico.

Per la scheda segreta si esclude la necessità dell’autografia integrale e si ammette la possibilità di

ricorrere a terzi o mezzi meccanici per la composizione parziale o totale della scheda. Come per

l’olografo è richiesta la sottoscrizione del testatore che se l’ha scritto di sua mano lo può mettere al

margine o alla fine. Se è scritto in parte o tutto da terzi, la firma va apposta su ogni mezzo foglio unito.

L’irrilevanza dell’autografia impone che può ricorrere a questo solo chi sappia o possa leggere.

L’incapacità di scrivere rileva come elemento che modifica il criterio da seguire per valutare il requisito

essenziale della sottoscrizione. Il testatore che non sappia scrivere deve dichiarare al notaio di aver letto

il testamento e i motivi che gli hanno impedito di firmarlo quando faceva scrivere le disposizioni da un

terzo.

La rilevanza di capacità di lettura esclude che possano ricorrere a tale forma i non vedenti: potrebbe

farlo se il testo fosse scritto in Braille e nel caso in cui ci sia collaborazione esterna, il disponente possa

leggerla.

Se il testatore è sordomuto o muto si impone la redazione per iscritto davanti a testimoni della

dichiarazione che riconosce nel plico che vi è contenuto il suo testamento o nel caso sia scritto da un

terzo.

Il secondo requisito formale del testamento segreto è il verbale di ricevimento preceduta da una serie di

formalità.

- La revoca del testamento.

Il testamento può essere revocato. Il carattere revocabile del testamento è rafforzato dall’art. 679 dove

si esprime la regola per cui non si può rinunciare alla facoltà di revocare o mutare le disposizioni

testamentarie: ogni clausola o condizione contraria a essa è senza effetto.

La revocazione espressa può farsi soltanto con un nuovo testamento o con atto ricevuto da un notaio, in

presenza di due testimoni nel quale il testatore personalmente dichiara di revocare, in tutto o in parte la

sua volontà (680). Deve essere esplicita e può esser totale o parziale. L’atto in forma testamentaria che

revoca i testamento è un vero e proprio testamento: la revoca è un atto unilaterale di carattere

patrimoniale volto a eliminare la regolamentazione post mortem predisposta dal testatore in tempo

anteriore.

La revoca espressa, totale o parziale può a sua volta essere revocata: rivivono le disposizioni revocate.

Le forme di revocazione della revocazione sono le stesse dell’articolo 680.

Non è esclusa la rilevanza di una revoca tacita: è prevista l’ipotesi di testamento posteriore che non

revochi in modo espresso i precedenti. Sono qui annullate le disposizioni contrastanti.

Il ritiro del testamento segreto a opera del testatore nelle mani del notaio o dell’archivista presso cui era

depositato non integra un’ipotesi di revoca tacita se la scheda può valere come testamento olografo del

quale contenga i requisiti di forma e sostanza.

Revoca presunta: distruzione, lacerazione o cancellazione in tutto o in parte del testamento olografo, il

684 dice che: il testamento olografo distrutto, lacerato o cancellato, in tutto o in parte si considera in

tutto o in parte revocato a meno che si provi che fu distrutto, lacerato da persona diversa dal testatore, o

si provi che il testatore non aveva intenzione di revocarlo.

Il 687 fa riferimento a un’ipotesi di revocazione di diritto: le disposizioni a titolo universale o

particolare da chi non aveva o ignorava di aver figli o discendenti sono revocate di diritto per

l’esistenza o la sopravvenienza di un figlio o discendente legittimo del testatore benché postumo o

legittimato o adottivo o per il riconoscimento di un figlio naturale. La revocazione ha luogo anche se il

figlio è concepito al tempo del testamento e essendo figlio naturale figlio naturale legittimato, anche se

è stato riconosciuto dal testatore prima del testamento e solo in seguito legittimato. La tradizione vuole

che si pensi che se avesse saputo avrebbe testato diversamente; non vale la revoca se il testatore abbia

provveduto, nel testamento, per il caso di esistenza e sopravvivenza dei figli e dei loto discendenti.

Se i figli o i discendenti non possono venire per qualsiasi causa (assenza, indegnità, rinuncia), la

revocazione non opera.

- La pubblicazione di testamenti olografi e dei testamenti segreti.

Tale funzione è fatta consistere nell'attribuzione del crisma dell'ufficialità dell’esistenza del testamento:

essa è necessaria per far valere in giudizio l’atto di ultima volontà.

Tra pubblicazione e esecuzione non c’è una stretta interdipendenza funzionale: il testamento che è un

atto unilaterale non recettizio se redatto, in ogni sua forma, col rispetto delle norme è perfetto sin da

subito ma è anche idoneo a produrre i suoi effetti e a essere eseguito fin dal momento dell’apertura

della successione.

Regole particolari per testamento olografo e segreto.

Per il primo: chiunque sia in possesso anche causale di un testamento olografo, alla notizia della morte

del testatore, deve portarla al notaio competente territorialmente che ne dia la pubblicazione. Se il

documento è intrasportabile, va bene anche una fotografia o altro documento, purché dichiarato

autentico. Dopo la pubblicazione ha esecuzione. Chiunque è interessato può rivolgersi al tribunale

perché si fissi un termine per la presentazione. I momenti salienti dell’esecuzione del notaio

depositante si trovano al 620 c.c.: il notaio procede alla pubblicazione in presenza di due testimoni con

la redazione nella forma degli atti pubblici di un verbale dove descrive lo stato del documento,

riproduce il contenuto, fa menzione della sua apertura e se era sigillato o meno. Verbale sottoscritto da

chi porta il testamento, notaio, testimoni.

A questo possono allegarsi: la carta in cui p scritto il testamento, vidimata da notaio e

testimoni,estratto della morte del testatore o una copia del provvedimento che ordina l’apertura degli

atti di ultima volontà dell’assente o della sentenza che dichiara la morte presunta.

Sotto l’altro profilo,non appena avuta notizia della morte il notaio che ha ricevuto o deposita il

testamento segreto deve provvedere immediatamente all’apertura e alla pubblicazione. Se il notaio è

deceduto o non professa più sarà il conservatore dell’archivio notarile a provvedere.

Chiunque abbia interesse può richiedere la fissazione del termine al tribunale.

Le procedure son le stesse del testamento olografo.

6.1. La comunicazione dei testamenti al tribunale, agli eredi e ai legatari.

Poiché il testamento può esser pubblicato da un notaio con sede diversa da quella in cui si apre la

successione e poiché è anche possibile che il testamento privato o segreto siano da notai che esercitano

in sede diversa da quella, si prevedono forme di pubblicità che ne rendano nota l’esistenza.

Gli artt. 622 e 623 dicono che il notaio è obbligato a trasmettere alla cancelleria del tribunale nella cui

giurisdizione si è aperta la successione una copia in carte libera dei verbali di cui agli artt. 620 e 621 e

del testamento pubblico. Dopo la pubblicazione del testamento olografo e segreto o per il pubblico,

dopo la notizia della morte del testatore, il pubblico ufficiale che abbia provveduta alla pubblicazione

dei primi o ricevuto il secondo deve dare notizia dell’esistenza dell’atto a eredi e legatari di cui sappia

domicilio e residenza.

6.2. Il registro generale dei testamenti.

La pubblicità del testamento, fatta da disposizioni sparse in vari atti, è raccolta nel 1981 dalla legge 307

in un’unica materia unitaria, con un d.p.r. del 1984 e un d.m. dell’88. La normativa ha la funzione di

permettere ai testatori di far registrare il loro testamento per ridurre i rischi che sia ignorato o

conosciuto in ritardo e facilitare dopo la morte del testatore il rinvenimento del testamento e consentire

a chi ne abbia interesse di conoscere le disposizioni testamentarie, sia nello stato Italia che negli altri

paesi membri del Consiglio d’Europa. Viene istituito quindi l’R.G.T. (registro generale dei testamenti)

affidato all’ufficio centrale degli uffici notarili e tenuto sotto sistema informatizzato.

La consultazione può essere fatta sui testamenti di soggetti defunti: non può essere fornita alcuna

notizia dei vivi.

Il notaio o il conservato dell’archivio notarile o l’ufficio consolare devono iscrivere questi atti:

Testamenti speciali, segreti, pubblici, olografi depositati formalmente presso un notaio, verbali di

pubblicazione dei testamenti olografi depositati non formalmente, ritiro dei testamenti segreti e olografi

depositati, la revoca, la revoca della revoca.

La mancata iscrizione, laddove non costituisca un reato, prevede una sanzione amministrativa. Il

conservatore del registro è tenuto a fornire indicazione relativa alle iscrizioni dei testamenti agli

organismi competenti degli stati aderenti alla convezione di Basilea che ne facciano domanda e a

eseguire le iscrizioni su registro. Chiunque abbia interesse può richiedere un certificato cumulativo di

tutti gli atti del defunto.

Alla richiesta è necessario presentare il certificato di morte o il provvedimento che ordina l’apertura

degli atti di ultima volontà dell’assente o copia della sentenza di dichiarazione della morte presunta.

5)L’esecuzione del testamento.

Per eseguire il testamento, olografo, pubblico o privato, il testatore con una clausola apposita contenuta

nell’atto nomina uno o più esecutori testamentari scelti eventualmente anche tra eredi o fra i legatari.

La scelta non può ricadere su persone privi di piena capacità di obbligarsi.

La funzione dell’esecutore è di curare che siano esattamente eseguite le disposizioni di ultima volontà

del defunto e il relativo esercizio, dopo l’accettazione del designato, è espressione della titolarità di un

ufficio di diritto privato, un potere conferito per la tutela di un’interesse altrui.

Al 702 si dice: “L’accettazione della nomina di esecutore testamentario o la rinunzia alla stessa deve

risultare da dichiarazione fatta nella cancelleria della pretura nella cui giurisdizione si è aperta la

successione, e deve essere annotata nel registro delle successioni.

L’accettazione non può essere sottoposta a condizione o a termine.

L’autorità giudiziaria, su istanza di qualsiasi interessato, può assegnare all’esecutore un termine per

l’accettazione, decorso il quale l’esecutore si considera rinunziante.”

Se ci sono più esecutori devono agire congiuntamente salvo l’ipotesi in cui il testatore abbia proceduto

alla distribuzione dei compiti e per quella in cui l’intervento del singolo si imponga per il carattere

urgente del provvedimento per conservare e salvaguardare il patrimonio.

Se gli esecutori non sono d'accordo circa un loro atto provvede il giudice sentiti anche gli eredi.

Per lo svolgimenti della sua funzione, salva volontà contraria del testatore, l’esecutore deve

amministrare l’eredità prendendo possesso dei beni che ne fanno parte. Il possesso però non può durare

oltre l’anno dalla dichiarazione di accettazione dell’incarico, a meno che il giudice, per necessità,

sentiti gli eredi, non lo proroghi di un anno soltanto.

Possesso: qui inteso non in senso tecnico ma come detenzione con ampi poteri. L’esecutore su richiesta

dell’erede deve consegnare i beni non necessari all’esercizio del suo ufficio.

La consegna non può esser rifiutata a causa dell’obbligazione da adempiersi secondo la volontà del

defunto o di legati condizionali o a termine, se l’erede dimostra di averli già soddisfatti o offre idonea

garanzia per il loro adempimento.

L'amministrazione ordinaria e gli atti di gestione devono esser posti in esser con la diligenza del buon

padre di famiglia. L’esecutore, sentiti gli eredi, può anche disporre atti di straordinaria

amministrazione. Il testatore può affidare all’esecutore che non sia ne erede ne legatario il compito di

procedere alla divisione tra gli eredi dei beni secondo quanto disposto dall’art. 733.

Sulla rappresentazione processuale interviene l’art. 704 che statuisce che nella gestione dell’esecutore

le azioni relative all’eredità devono essere proposte anche nei confronti dell’erede.

Al termine della gestione o passato un anno dalla morte del testatore se la gestione si prolunga oltre il

termine previsto, l'esecutore deve rendere conto della sua gestione.

Per la mala gestione colpa si prevede il risarcimento danni secondo le regole del 2043 c.c.

Se ci sono più esecutori la loro responsabilità si considera in relazione alle regole della solidarietà.

Il testatore non può esimere l’esecutore dall’obbligo di rendiconto nel limitare o escludere la sua

responsabilità per colpa.

Su istanza di ogni interessato l'esecutore può essere esonerato per gravi irregolarità nell’adempimento

degli obblighi, inidoneità o per gravi azioni menomanti la fiducia.

f) La capacità di testare e la capacità di ricevere per testamento.

- La capacità di fare testamento.

Il capo II del titolo III del libro secondo è fato si una sola disposizione che indica la capacità di fare

testamento.

Elemento necessario ai fini della delazione testamentaria. Intesa come espressione della capacità di

agire: esprime la capacità del soggetto a predisporre la regolamentazione dei propri interessi. L’art. 591

dispone che tutti quelli che non sono dichiarati incapaci dalla legge possono disporre per testamento.

L’enumerazione dei casi è contenuta nel 2° comma e è tassativa e non è consentito all’interprete al

creazione di altre ipotesi.

Incapaci di testare sono coloro che non han compiuto la maggiore età, gli interdetti per infermità di

mente, coloro che anche se non interdetti, sono stati incapaci di intendere di volere nel momento in cui

fece testamento.

La capacità di testare si apprezza, sotto il profilo legale e naturale, facendo riferimento al momento di

redazione del testamento. La mancanza di questa porta all’annullabilità dell’atto. Legittimati ad agire

sono quelli che dall’annullamento traggono un vantaggio successorio o comunque ottengano un

risultato giuridicamente apprezzabile. La prova dell'incapacità può esser data con qualsiasi mezzo e

deve arrivare a inequivocabili risultati di certezza. Qualora le prove risultino insufficienti, l’atto rimane

valido.

Si prescrive in 5 anni dal giorno dell’esecuzione.

- I singoli casi di incapacità: la minore età.

Pur essendo capaci di intendere e di volere, non hanno compiuto diciott’anni. Uguale ipotesi è il

testamento di minorenne che muoia dopo aver raggiunto la maggior età. A nulla varrebbe infatti far

leva sulla circostanza che il testatore, una volta fatti i 18 anni, non abbia provveduto a revocare il

testamento.

Non può testare nemmeno il minore emancipato di diritto.

2.1. L’interdizione per infermità di mente.

Sono incapaci anche gli interdetti per infermità di mente: soggetti che maggiorenni o emancipati di

diritto, in condizione abituale di infermità di mente, non possono provvedere ai loro interessi.

La perdita della capacità decorre dalla pubblicazione della sentenza di interdizione o dal giorno in cui il

minore raggiunge la maggiore età per il caso di interdizione pronunciata prima della maggiore età.

La cassazione ha ribadito che: la sentenza di interdizione non invalida ex se, ne fa presumere che sia

stato compiuto da un soggetto privo di capacità di intendere e di volere, il testamento redatto prima

della proposizione della domanda o nelle more del giudizio, dal soggetto interdicendo non sottoposto a

tutela provvisoria. In questi due casi il testamento è valido (salvo sempre che il soggetto non fosse

privo di capacità di intendere e volere al momento della redazione).

L’interdizione viene meno quando viene meno la causa che l’ha determinata e quindi a questo si

connette il principio di recupero pieno della capacità di testare.

Il trattamento normativo della sentenza di revoca è differenziato, negli effetti, rispetto alla sentenza di

interdizione.

Il 431 dice che la revoca produce effetti non appena passata in giudicato: ne dovrebbe conseguire

l’invalidità del testamento redatto dopo la pubblicazione della sentenza di revoca ma prima del suo

passaggio in cosa giudicata.

Esclude questa conseguenza il 2° comma dove dice che gli atti compiuti dopo la pubblicazione della

sentenza di revoca non possono essere impugnati se non quando la revoca è esclusa con sentenza

passata in giudicato.

La legge numero 6 del 2006 ha aggiunto gli amministratori di sostegno in favore degli incapaci.

L’art. 591 non fa riferimento all’interdizione legale.

Si deve alla legge 6811 del 1981 l’eliminazione dell’incapacità di testare dell'ergastolano, che anche se

ha lasciato a suo tempo inalterata la figura dell’interdizione legale, ha provveduto a porre fine a una

pena accessoria odiosa e anacronistica contrastante con la funzione rieducativa della pena.

Si considera valido il testamento dell’inabilitato. Conclusione che può apparire singolare se si

considera che lo stesso trattamento non si ha per il testamento del minore emancipato (soggetto che

abbia già la maturità psico-fisica e che sotto ogni altro aspetto della capacità di agire è equiparato

all’inabilitato).

La conseguenza è che sarà invalido ex se invalido il testamento del minore emancipato

indipendentemente dal fatto che fosse capace al momento della redazione dell’atto; mentre l’invalidità

del testamento dell’inabilitato può dipendere esclusivamente dalla prova della sua effettiva incapacità

Incapacità di intendere e volere

di intendere e di volere nel momento in cui faceva testamento2.2

Sono incapaci di testare anche i soggetti che, sebbene non interdetti, si provi essere stati per

qualunque causa anche transitoria, incapaci di intendere e di volere nel momento in cui

fecero testamento(art 591). L’ipotesi della incapacità è quella che ha destato la maggiore

attenzione da parte della dottrina e giurisprudenza. Si considerano rilevanti tutte quelle

infermità che, benché transitorie, turbano il normale processo intellettivo e volitivo e privano il

soggetto della coscienza dei propri atti o dell’attitudine a determinarsi con coscienza e

volontà. Ai fini dell’annullabilità dell’atto, l’incapacità deve sussistere proprio nel momento

della redazione del testamento.

3. La capacità di ricevere per testamento(capo 3 titolo 3 libro 2)

Il codice individua una categoria eterogenea di soggetti incapaci di ricevere per

testamento(art 596/597/598). Vi sono 2 regole particolari: -la nullità delle disposizioni

testamentarie che, pur effettuate sotto il nome di interposta persona, si risolvano comunque a

vantaggio delle persone incapaci di ricevere(art 599); -l’attribuzione di un assegno vitalizio a

favore dei figli non riconoscibili.(art 594).

3.1 Soggetti incapaci di ricevere e il divieto di disposizioni a loro favore per interposta

persona

Sono incapaci di ricevere per testamento: il tutore e il protutore(art 596); il notaio, i testimoni e

l’interprete8art 597); chi ha scritto o ricevuto il testamento segreto(art 598).nell’ art 596 si

prevede che le disposizioni della persona sotto tutela (minore, interdetto giudiziale o legale) in

favore del tutore o del protutore sono nulle se fatte dopo la nomina a ricoprire l’ufficio e prima

che il conto sia stato approvato o sia estinta l’azione per il rendimento del conto medesimo.

La nullità non è comminata per le sole disposizioni fatte in favore del tutore o del protutore

che sia ascendente, discendente, fratello, sorella o coniuge del testatore(art 596 secondo

comma).nell’art 597 è disposta la nullità per le disposizioni testamentarie fatte a favore del

notaio o di altro pubblico ufficiale che ha ricevuto il testamento pubblico, o a favore dei

testimoni e dell’interprete intervenuti nel testamento medesimo. Sono altresì nulle le

disposizioni a favore della persona che ha scritto il testamento segreto, salvo che siano

approvate di mano dallo stesso testatore. Le disposizioni testamentarie a vantaggio delle

persone incapaci sono nulle anche se fatte per interposta persona. La nullità delle

disposizioni testamentarie può essere fatta valere in ogni tempo da chiunque vi abbia

interesse.

3.2 L’assegno ai figli non riconoscibili

Anche se l’art. 594 non prevede l’incapacità di ricevere per testamento dei figli non

riconoscibili, la norma permane nell’ordinamento come una delle espressioni assai gravi del

trattamento giuridico deteriore riservato alla filiazione incestuosa rispetto a quella legittima e

naturale riconosciuta o dichiarata giudizialmente.

Ai figli naturali non riconoscibili che abbiano diritto al mantenimento, all’istruzione e

all’educazione(art 279) spetta un assegno vitalizio(art 580) pari all’ammontare della rendita

della quota di eredità alla quale avrebbero diritto se la filiazione fosse stata dichiarata o

riconosciuta. L’obbligo della corresponsione è imposto agli eredi, ai legatari e ai donatari in

proporzione di quanto hanno ricevuto.

V. Interpretazione del testamento

1. La volontà nel testamento e la sua interpretazione

Per ciò che attiene il testamento, vengono in rilievo l’inoperatività dei principi dell’affidamento

e dell’autoresponsabilità, quei principi, cioè, che esprimono in campo contrattuale la

complessità dei rapporti intercorrenti tra volontà e dichiarazione. Conseguentemente si

afferma che l’interpretazione dell’atto di ultima volontà si caratterizza per essere soggettiva e

individuale. Riguardo all’ermeneutica dell’atto di ultima volontà, indipendentemente dalla

qualificazione del testamento come atto di autonomia privata, le proposte teoriche avanzate

possono ridursi a due. La prima, avallata dalla maggior parte della dottrina, assume come

presupposto l’applicabilità al testamento, sia pure in via analogica e nei limiti della

compatibilità, della disciplina generale sull’interpretazione del contratto. La seconda privilegia

la ricerca dei principi fondamentali dell’ermeneutica all’interno delle regole espresse dal

legislatore in materia di successione testamentaria.

2. La disciplina generale sull’interpretazione del contratto e il testamento

Sul piano della disciplina normativa non si può avere un’estensione automatica dei canoni

interpretativi previsti per il contratto al testamento. Le norme che regolano i contratti si

osservano, in quanto compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale. È

posta dunque una regola non riferibile in modo diretto all’atto di ultima volontà: il testamento,

pur essendo atto unilaterale a contenuto patrimoniale non è un atto tra vivi ma è atto a causa

di morte per di più dotato di specifica disciplina. Il ricorso al metodo interpretativo analogico

non si traduce tuttavia in una delimitazione uniforme del quadro delle disposizioni compatibili.

Possono essere applicate per analogia le distinzioni che attengono al momento del

procedimento ermeneutico (di tipo soggettivo) ma non quelle relative al procedimento di tipo

oggettivo. Allorché si tratti di verificare la compatibilità delle norme di interpretazione

oggettiva, può applicarsi il “principio di conservazione” (che preferisce la nullità parziale alla

nullità totale); tutti gli altri canoni ermeneutici di carattere oggettivo sono esclusi perché la

dichiarazione di ultima volontà non è diretta a fondare un affidamento di altri. Si mette in luce

il ruolo che alla clausola generale della buona fede oggettiva spetta, nel sistema, come regola

che conchiude qualsiasi procedimento interpretativo e che opera indipendentemente dalla

persistenza di un dubbio o di un’ambiguità del regolamento privato. Vera norma di chiusura,

che può svolgere anche nell’interpretazione del testamento la sua funzione, sia per dare

spazio e risolvere eventuali conflitti tra gli interessi di soggetti che risultino destinatari dei suoi

effetti (eredi e legatari), sia per ricercare, nel quadro successorio predisposto dal testatore, un

interesse che possa dirsi obiettivamente meritevole di tutela da parte dell’ordinamento

giuridico.

3. Le regole interpretative speciali

Alle posizioni di dottrina che risolvono il problema dell’interpretazione del testamento facendo

ricorso alla disciplina prevista a tal fine per il contratto, altre se ne contrappongono propense

ad individuare, nella normativa specifica delle successioni testamentarie, regole e principi che

in modo esplicito o indiretto risolvono questo tipo di questione. Anche in questa impostazione,

tuttavia, la scelta non conduce a identici risultati. Si contrappongono i canoni di

interpretazione del contratto e degli atti unilaterali tra vivi, basati sul significato socialmente

riconoscibile della dichiarazione, e i canoni di interpretazione del testamento, basati sulla

ricerca della volontà del testatore anche al di là del significato che potrebbe essere, a quella,

socialmente attribuito. Il codice dispone all’art 625 che: se la persona dell’erede o del

legatario è stata erroneamente indicata, la disposizione ha effetto quando dal contesto del

testamento o altrimenti risulta in modo non equivoco quale persona il testatore voleva

nominare. La disposizione ha effetto anche quando la cosa che forma oggetto della

disposizione è stata erroneamente indicata o descritta, ma è certo a quale cosa il testatore

intendeva riferirsi. Le norme interpretative proprie del testamento vengono ricondotte

all’interno di speciali categorie ermeneutiche fra loro differenziate. La specialità dell’art. 588

(disposizioni a titolo universale e sulle disposizioni a titolo particolare) e dell’art. 682

(testamento posteriore) viene ravvisata nell’appartenenza alla categoria di norme di

interpretazione teleologica, la cui operatività, di natura strettamente oggettiva, prescinde dalla

ricerca della volontà del dichiarante.

VI. Invalidità del testamento

1. La nullità e l’annullabilità

La legge assicura il massimo rispetto della volontà del de cuius. La nullità della disposizione

testamentaria, da qualunque causa essa dipenda, non può più essere fatta valere da chi,

conoscendo la causa della nullità, ha, dopo la morte del testatore, confermato la disposizione

o dato ad essa volontaria esecuzione(art 590). Per il testamento vale l’applicabilità dei principi

generali previsti per definire il profilo dell’invalidità del contratto. Ad essi infatti si dovrà fare

ricorso tutte le volte in cui la singola clausola testamentaria o il testamento nel suo complesso

presentino una causa di nullità non esplicitamente contemplata nelle ipotesi di disciplina

peculiare. Anche per il testamento, il fenomeno dell’invalidità si traduce nelle differenziate

fattispecie della nullità e dell’annullabilità, le quali vengono di volte in volta differenziate e

rispettivamente ricollegate in ragione della mancanza o dell’irregolarità di uno dei requisiti di

forma e di sostanza espressamente previsti per l’atto. Per quanto attiene ai difetti di forma la

disposizione più significativa è l’art 606, si ha nullità del testamento olografo alla mancanza

dell’autografia e della sottoscrizione; la nullità del testamento per atto di notaio è invece

comminata nell’ipotesi in cui manchi: la redazione per iscritto, da parte del notaio, delle

dichiarazioni del testatore; la sottoscrizione del notaio e del testatore. Ogni altro difetto di

forma, quali l’irregolarità della data o l’omessa trascrizione dei testimoni, comporta

l’annullabilità dell’atto. Analoga differenziazione è dato riscontrare per i cosiddetti vizi di

sostanza. La nullità è prevista, secondo i principi generali, nei casi in cui la volontà

testamentaria non sia stata espressa in modo spontaneo o addirittura manchi del tutto.

Rilevano, sotto il primo profilo, il divieto di patto successori(art 458), del testamento

congiuntivo o reciproco(art 589), della condizione di reciprocità(art 635), quali fattori

considerati capaci di alterare la spontaneità del volere. Quanto al secondo aspetto, e a

differenza di ciò che potrebbe accadere per il contratto, il testamento è sempre nullo se la

dichiarazione di ultima volontà è affetta da riserva mentale o è resa per scherzo ed è invece,

come il contratto, nullo se la dichiarazione è stata resa sotto violenza fisica. Medesima

sanzione di nullità è poi comminata, in via speciale, per le disposizioni fatte, dal testatore

sotto tutela, a favore del tutore o del protutore; nulle sono altresì le disposizioni a favore del

notaio o di altro pubblico ufficiale che abbia ricevuto il testamento pubblico, nonché quelle in

favore di alcuno dei testimoni o degli interpreti; quelle in favore di chi ha scritto o ricevuto il

testamento segreto(art 598) e quelle a a vantaggio di persone incapaci di ricevere per

testamento, pur se fatte sotto nome di interposta persona. Anche il motivo illecito, se risulta

dall’atto, e se è il solo ad aver determinato il testatore a disporre, rende nulla la disposizione

testamentaria(art 626); altrettanto è da dirsi per le disposizioni a favore di incerta persona(art

628); per le disposizioni testamentarie con le quali si fa dipendere dall’arbitrio di un terzo

l’indicazione dell’erede o del legatario oppure la determinazione della quota di eredità.

L’annullabilità dell’atto è invece prevista, oltre che per alcuni difetti di forma(art 606), anche

per i casi di incapacità di testare(art 501) e per le ipotesi in cui la disposizione, o il testamento

nel suo complesso, sia l’effetto di errore, di violenza o di dolo(art 624). Per quanto riguarda

l’errore, sia esso vizio o ostativo, deve essere essenziale ma non occorre che abbia i caratteri

della riconoscibilità e della scusabilità(in quanto questi due elementi non rilevano in un atto

unilaterale non recettizio come il testamento dove non operano il principio dell’ affidamento e

dell’autoresponsabilità ai quali riconoscibilità e scusabilità sono rispettivamente collegati.

L’errore sul motivo, sia esso di fatto che di diritto(art 624), a differenza di quanto accade per

gli atti inter vivos, è causa di annullabilità se risulta dall’atto ed è stato l’unico motivo

determinante che ha indotto il testatore a redigere l’atto. Per garantire il massimo rispetto

della libertà di autodeterminazione del testatore, inoltre, l’errore provocato da raggiri altrui

(terzo o beneficiario) determina l’annullabilità del testamento anche se del raggiro proveniente

dal terzo non ne abbia avuto conoscenza o tratto vantaggio il beneficiario della disposizione.

Per quanto riguarda infine la violenza morale, si rinvia alle regole relative ai contratti, con una

precisazione tuttavia nell’art 1433: la gravità della minaccia deve essere qui valutata su un

piano rigorosamente soggettivo e con astrazione da ogni termine di comparazione al

comportamento normale dell’uomo medio. Il testamento e le singole disposizioni nulle sono

inidonei a produrre effetto alcuno e non consentono neanche l’apertura della successione; la

nullità, che può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse, è rilevabile anche d’ufficio

dal giudice e l’azione diretta a farla dichiarare non è soggetta a termine di prescrizione. Ciò

comporta che il beneficiario di un testamento nullo(dato che non acquista il diritto di accettare

l’eredità) non rivestirà legittimazione alcuna. Diversamente, il testamento o le disposizioni che

siano soltanto annullabili producono effetti fin dal momento dell’apertura della successione;

determinano, per il chiamato all’eredità, il sorgere del diritto di accettare. L’eventuale

pronuncia di annullamento inoltre, che pure opera anch’essa ex tunc, non pregiudica i diritti

che i terzi abbiano acquistato a titolo oneroso e in buona fede, dall’erede o dal legatario.

L’azione di annullamento è soggetta ad un termine quinquennale di prescrizione. La

legittimazione attiva dell’azione di annullamento spetta a chiunque vi abbia interesse(art 624).

A differenza di quanto avviene per il contratto, in cui la legittimazione attiva a proporre

l’azione di annullamento è riservata alla parte nel cui interesse l’annullamento è previsto, il

testamento può essere annullato da qualunque interessato. Permane l’esigenza, ugualmente

degna di tutela, di rispettare l’ultima volontà del testatore.

2. La conferma delle disposizioni testamentarie nulle

Di fronte alla nullità del testamento o di una singola disposizione, è consentito a chi sarebbe

legittimato a far valere l’azione diretta all’accertamento della nullità di confermare tramite una

dichiarazione espressa o per esecuzione volontaria quanto espresso dal testatore in modo

del tutto vano(art 590). Sono stati in particolare considerati oggetto di possibile conferma: il

testamento orale (testamento nuncupativo), una volta che sia offerta la prova in ordine alla

volontà dichiarata, anche se non consegnata in uno scritto, da parte del testatore; un

testamento dissimulato in caso di simulazione relativa; un testamento olografo nullo per

assenza o falsità solo formale della firma del testatore, se dalla scheda o da altri dati risulti

comunque una manifestazione reale seria e definitiva delle ultime volontà; le disposizioni

testamentarie revocate, comprese quelle tali di diritto per sopravvenienza di figli. La conferma

e l’esecuzione volontaria di una disposizione testamentaria o di un testamento nulli

rappresentano un’eccezione rispetto al principio dell’insanabilità del vizio della nullità. La

ragione ispiratrice di tale eccezione è ravvisata nell’esigenza di far salva quella volontà che il

testatore non poté o non seppe esprimere in modo efficace; una volontà che, pur non

meritando in astratto la tutela della legge, ha meritato tuttavia il rispetto dell’erede che, pur

riconoscendo il vizio della nullità e potendo disporre del relativo diritto a farla valere, ha

ritenuto comunque di prestarvi ossequio.

SEZIONE QUINTA

1. Nozione di Legati

L’espressione legato può essere assunta per esprimere aspetti diversi del fenomeno

successorio. Con il termine si può innanzitutto rappresentare un atto di autonomia privata che

in quanto disposizione di ultima volontà può essere espressa soltanto in un testamento. Si

può far riferimento al titolo della chiamata alla successione e dunque alla fonte del diritto

acquistato dal legatario. A volte lo stesso legislatore lo identifica con l’oggetto

dell’attribuzione(art672). Per tradizione si fa riferimento al legato come ad una successione

mortis causa a titolo particolare, in contrapposto a quella mortis causa a titolo universale,

profondamente diversa per struttura ed effetti, che è propria dell’erede. Tuttavia non sempre

attraverso l’attribuzione di beni determinati, mai rappresentativi, cioè, di una quota del

patrimonio ereditario(art 588), si realizza una forma di successione in senso proprio. Il

legatario infatti può anche acquistare diritti che non fanno parte della massa ereditaria o beni

che non appartengono al defunto. Esemplari in tal senso sono i legati obbligatori; quelli che

abbiano ad oggetto o la costituzione ex novo di un diritto reale minore, o una cosa generica, o

la liberazione da un debito; i legati di cosa altrui. Pertanto, la nozione di legato che meglio

sembra tradurre le indicazioni normative è quella di attribuzione patrimoniale mortis causa

priva del carattere dell’universalità. Anche se normalmente il legato realizza un atto di

liberalità, il vantaggio economico per il beneficiario (legatario) non ne costituisce una

costante: tipico esempio in tal senso è il cosiddetto legato di debito, con il quale il testatore,

attraverso la disposizione, soddisfa un proprio debito nei confronti del legatario suo creditore.

Dal legato vanno distinte le figure del prelegato(art 661) e del sublegato. Il primo consiste in

un legato disposto dal testatore a favore di un coerede e a carico di tutta l’eredità. Si ha

sublegato allorché il peso del legato è disposto dal testatore a carico di uno o più legatari a

favore di persone determinate. La figura dell’onere testamentario (o modus) può essere

intesa sia come disposizione patrimoniale autonoma, sia come elemento accidentale. Il modo

testamentario consiste sempre in un peso imposto all’onerato per un vantaggio solo indiretto

dell’onorato, mentre il legato obbligatorio realizza un vantaggio diretto, immediato e limitato

per il beneficiario.

2. Oggetto. Acquisto. rinuncia

Può formare oggetto di legato tutto quanto può essere oggetto di obbligazione e, pertanto,

tutto ciò che sia suscettibile di valutazione economica. Si salvaguardia in tal modo il requisito

della patrimonialità (art 1174) e, l’oggetto del legato deve essere possibile, lecito, determinato

o determinabile. Fonte principale, seppur non esclusiva, del legato è il testamento. Sono

ipotesi di legati ex lege, o di vocazione legale a titolo particolare: l’attribuzione al coniuge

riservatario dei diritti sulla casa familiare e di uso sui mobili che la corredano; l’assegno

vitalizio a favore del coniuge cui sia stata addebitata la separazione; l’assegno ai figli naturali

non riconoscibili; l’assegno a favore del coniuge divorziato che versi in stato di bisogno. A

differenza dell’eredità, per il legato, il momento della delazione e dell’acquisto coincidono. Il

legato, infatti, si acquista di diritto, senza bisogno di accettazione, a far tempo dall’apertura

della successione. L’acquisto è totalmente indipendente dalle vicende dell’eredità. Anche al

legato si può rinunciare. La rinuncia consiste in un atto unilaterale, non recettizio e

irrevocabile, che risolve con effetto retroattivo l’acquisto in favore del legatario con

conseguente imputazione del bene o del diritto alla massa ereditaria. In quanto atto di

disposizione, sussistendone i presupposti, essa può essere soggetta all’azione revocatoria da

parte dei creditori del legatario che si ritengano pregiudicati nelle loro ragioni. È

comunemente ricondotta fra gli atti legittimi. Quando abbia ad oggetto un diritto reale

immobiliare, la rinuncia è soggetta a forma scritta ad substantiam. La facoltà di rinunciare si

prescrive nel periodo ordinario. A chi ne abbia interesse (colui che chieda l’adempimento di

un modus apposto al legato), è tuttavia attribuita un’actio interrogatoria che, se esercitata,

comporta la fissazione, da parte del giudice, di un termine il cui inutile decorso fa perdere la

facoltà.

3. Classificazione dei legati

La classificazione per tipi più importante dei legati è tracciata in considerazione dell’oggetto e

dell’efficacia della disposizione istitutiva. Se l’attribuzione patrimoniale mortis causa a titolo

particolare ha ad oggetto la proprietà di una cosa determinata o altro diritto appartenente al

testatore(art 649), il legato è di specie. Se ha ad oggetto una cosa presa in considerazione

della sua appartenenza ad un genus, il legato è di genere o quantità(art 653). È proprio la

differenza d’oggetto che influisce sensibilmente sul profilo dell’efficacia dell’attribuzione. Ogni

qualvolta oggetto del legato sia una cosa genericamente determinata, il legatario (o onorato)

acquista, al momento dell’apertura della successione, il diritto di credito ad una prestazione

posta a carico del soggetto su cui grava il peso economico dell’attribuzione, che è in genere

l’erede (o onerato): i legati di genere sono classificati tra quelli ad efficacia obbligatoria. Nel

secondo comma art 649 si dispone che “quando oggetto del legato è la proprietà di cosa

determinata o altro diritto appartenete al testatore, la proprietà o il diritto si trasmette dal

testatore al legatario al momento della morte del testatore. In ragione di ciò i legati di specie

sono classificati tra i legati ad efficacia diretta. Poiché i legati di specie ad efficacia diretta

possono avere ad oggetto, secondo le indicazioni del legislatore, oltre che il diritto di proprietà

su un bene determinato anche altro diritto appartenente al testatore, il contenuto

dell’attribuzione può consistere in un diritto di credito vantato dal testatore nei confronti di un

3(art 658) o in un diritto reale minore trasmissibile mortis causa, con esclusione pertanto dei

diritti di usufrutto, uso e abitazione che sono insuscettibili di cadere in successione in quanto

destinati ad estinguersi con la morte del titolare. l’efficacia diretta del legato, si realizza con il

trasferimento di un diritto appartenete al testatore( si parla di legati traslativi) ma anche con la

costituzione di un nuovo diritto reale (legati costitutivi),compresi questa volta, l’usufrutto, l ’uso

e abitazione. Per evitare che il testatore alteri “post mortem” la par condicio creditorum

oggetto del legato non può essere la costituzione di ipoteca(art 2281), né per analogia il

pegno. Al momento dell’apertura della successione l’acquisto pur immediato da parte del

legatario del diritto di proprietà o di altro diritto appartenete al testatore, non esclude il sorgere

di particolari obblighi a carico dell’onerato nei confronti del legatario beneficiario, per

l’adempimento dei quali valgono le regole generali per l’attuazione di un rapporto obbligatorio.

4. Tipi particolari di legati

Il legislatore, nella sezione dedicata ai legati(art 649-673) individua alcuni tipi di legati. Primo

fra tutti va ricordato il legato di cosa genericamente determinata(art 653), che costituisce

l’esemplare ipotesi di legato ad efficacia obbligatoria. Può avere ad oggetto cose determinate

soltanto nel genere(libri,quadri,gioielli) o una determinata quantità di cose fungibili(50kg di

grano), ed è valido(dunque obbliga l’onerato all’acquisto e alla consegna) anche se nessuna

cosa del genere indicato era nel patrimonio del testatore al tempo del testamento e nessuna

se ne trova al tempo della morte. Si ritiene che possano venire in considerazione anche beni

immobili ( a condizione che gli elementi necessari per l’identificazione del genus siano

determinati con sufficiente chiarezza esempio: dieci ettari di terreno).Se non è possibile

un’applicazione chiara e precisa del concetto di “genus” il legato è nullo per mancata

determinazione dell’oggetto. L’oggetto può essere costituito da una cosa o più cose da

prendersi dal patrimonio del debitore(mobile del settecento), o da una o più cose da prendersi

in un certo luogo(somma di denaro da prelevarsi da un libretto di risparmi). Sono questi i tipi

di legato di cosa non esistente nell’asse(art 654) e di legato di cosa da prendersi da un certo

luogo(art 655), anch’essi ad efficacia obbligatoria. Il legato di cosa non esistente nell’asse

non ha effetto se la cosa particolare o la cosa determinata soltanto nel genere non si trova nel

patrimonio del testatore al momento della sua morte(art651) e se le cose si reperiscono, ma

non nella quantità determinata, il legato ha effetto per la sola quantità che vi si trova(art 654).

Il legato di cosa da prendersi da un certo luogo ha effetto soltanto se le cose vi si trovano e

per la quantità che vi si trova. Nel tipo legato di genere ad efficacia obbligatoria si collocano

anche il legato di prestazioni periodiche(art 670) e il legato di alimenti(art 660). Nel primo

oggetto del legato sono le prestazioni di una somma di denaro o altre cose fungibili da

prestarsi al legatario beneficiario a termini periodici. il diritto alle singole prestazioni si

acquista all’inizio di ciascun periodo e per il periodo in corso. Le singole prestazioni diventano

esigibili soltanto alla scadenza del termine corrispondente. Quanto al legato di alimenti, lo

stato di bisogno si impone come condizione di efficacia del legato; la determinazione del

quantum va individuata in proporzione del bisogno del legatario e delle condizioni

economiche dell’onerato e comunque non potrà mai essere superiore a quanto necessario

per la vita dell’alimentando. Il testatore può anche escludere la rilevanza dello stato di

bisogno del beneficiario e individuare con precisione l’entità dell’attribuzione. Altro ordine di

problemi richiamano i tipi particolari di legato che hanno per oggetto una cosa non

appartenente al testatore. Le peculiari figure costituiscono eccezioni alla regola generale che

commina la nullità, per mancanza di causa, di tali disposizioni a titolo particolare. Fra questi

va ricordato il legato di cosa dell’onerato o di un terzo. Se ne ammette la validità soltanto: se

la cosa legata, che pure apparteneva ad altri al momento della confezione del testamento, si

trovi in proprietà del testatore al momento della sua morte; se dal testamento o dal altra

dichiarazione scritta del testatore risulti in modo chiaro che egli era consapevole del fatto che

la cosa non era sua. In quest’ultimo caso, sorge per l’onerato l’obbligo di acquistarla e di

trasferirla, a sua volta, al legatario; è in sua facoltà liberarsi pagando il giusto prezzo. Il legato

di cosa solo in parte del testatore, il legato di cosa del legatario e il legato di cosa acquistata

dal legatario possono essere considerate applicazioni particolari dell’ipotesi esaminata. Nella

prima fattispecie, l’oggetto dell’attribuzione è o una cosa che solo in parte appartiene al

testatore o un suo diritto (enfiteusi o superficie) sulla cosa altrui. La validità e l’efficacia diretta

del legato è in linea di principio prevista solo per parte di cosa o per il diritto appartenente al

testatore. Tuttavia se risulta dal testamento l’intenzione di legare la cosa per interno sorge per

l’onerato l’obbligo di acquistare dal terzo l’altra parte e di trasferirne la proprietà al legatario. Il

legato di cosa appartenente al legatario è nullo se ha ad oggetto una cosa che al tempo in cui

fu fatto il testamento era già di proprietà del legatario e tale risulta al momento dell’apertura

della successione. Tuttavia si fa salva la validità del legato sia per l’ipotesi che al momento

dell’apertura della successione la cosa si trovi in proprietà del testatore, sia per quella che il

testatore abbia consapevolmente disposto a favore del legatario di una cosa che sapeva già

appartenere a costui (o ad un terzo) al momento della redazione del testamento ma che

prevedeva non essere più di loro proprietà al momento dell’apertura della successione.

L’onerato sarà, in questo caso, l’erede. Nel legato di cosa acquistata dal legatario la cosa

oggetto del legato, che pure non apparteneva al legatario al momento della confezione del

testamento, è successivamente entrata a far parte del patrimonio di costui e, al momento

dell’apertura della successione, risulta essere ancora in sua proprietà. Il legato è senza

effetto se il legatario ha acquistato dal testatore, a titolo oneroso o gratuito, la cosa a lui

legata. L’inefficacia del legato è altresì prevista qualora il legatario avvia acquistato il bene, a

titolo gratuito, dall’onerato o da un terzo; ma se l’acquisto da questi ultimi è avvenuto a titolo

oneroso, il legatario ha diritto al rimborso del corrispettivo pagato (qualora ricorrano le

circostanze dell’art. 651). Ad efficacia diretta è il legato di credito. Può costituire oggetto del

legato di credito un credito o più crediti che il testatore vanti sia nei confronti dell’onerato o di

un terzo: attraverso la disposizione testamentaria si concreta una modificazione soggettiva

nel lato attivo di un rapporto obbligatorio. Oggetto del legato può essere anche la liberazione

di un debito che il legatario aveva nei confronti del defunto o da tutti i debiti. Nel primo caso,

l’attribuzione potrebbe avere oggetto parziale e cioè per la sola parte del debito che sussiste

al tempo della morte del testatore; nel secondo caso si deve presumere che il legato abbia ad

oggetto la liberazione dai soli debiti esistenti al momento della confezione del testamento e

non da quelli esistenti al momento dell’apertura della successione. Al legato a favore del

creditore fa riferimento la disposizione in cui si stabilisce che se il testatore, senza fare

menzione del debito, fa un legato al suo creditore, il legato non si presume fatto per

soddisfare il legatario del suo credito. Si ha legato di debito nel seguente caso: se il testatore

è debitore del legatario di una somma di denaro e il lascito testamentario consiste in un bene

mobile di uguale valore, se il testatore menziona il debito, il testatore, attraverso una

prestazione in luogo di adempimento, soddisfa il credito dell’onerato ed estingue il suo debito.

Si usa l’espressione prelegato per specificare che il legato a favore dei coeredi e a carico

dell’eredità si considera legato per l’intero ammontare. Il prelegato, per la sua natura e per il

suo carattere preferenziale, è destinato ad avere effetto prima della divisione. Altre figure di

legato sono: il legato che abbia ad oggetto un’universalità di beni (un’azienda), un non facere

o un facere.

5. Adempimento del legato

Ogni legato(sia esso di specie,genere,ad efficacia diretta o obbligatoria) deve essere

adempiuto. Anche dai legati ad efficacia diretta, siano poi essi traslativi o costitutivi di un

diritto (reale o di credito), nascono, a carico dell’onerato e a favore dell’onorato, obblighi

particolari. Nei legati che abbiano ad oggetto il diritto di proprietà o altro diritto reale

appartenente al testatore l’onerato è obbligato a consegnare il bene mobile o immobile nello

stato in cui si trova al momento della morte del testatore. Nei legati che abbiano ad oggetto

un diritto di credito l’onerato è obbligato a consegnare al legatario i titoli del credito legato che

si trovavano presso il testatore(art 658) e che lo legittimano ad esercitarlo nei confronti del

debitore. Si denominano onerati i soggetti a carico dei quali è posto l’adempimento del legato;

onorato il legatario beneficiario. Normalmente, sono onerati della prestazione del legato gli

eredi; ma il testatore può anche porre l’onere a carico di uno o più eredi oppure di uno o più

legatari(art 662); Nell’ipotesi di più onerati, il legato grava in proporzione della rispettiva quota

di eredità o del legato(art 662); ma se la cosa legata è una cosa propria del coerede, ed il

testatore non dispone diversamente, gli altri coeredi sono tenuti a compensarlo del valore di

essa. Se la prestazione del legato o altri particolari oneri(art 648) sono posti a carico di un

legatario (sublegato) costui è tenuto all’adempimento dell’uno e degli altri entro i limiti del

valore della cosa legata(art 671). Varie sono le modalità dell’adempimento. Per i legati di

genere si prevede che debbano essere prestate cose di qualità non inferiori alla media.

L’onerato, che non potrà liberarsi pagandone il giusto prezzo, è comunque tenuto all’acquisto

e alla consegna. Il legato alternativo si realizza allorché oggetto del legato siano due o più

prestazioni determinate e diverse, o quando l’oggetto debba essere individuato tra due o più

cose o tra due o più prestazioni. Per l’adempimento dei legati di specie ad efficacia reale c’è

un art fondamentale il 677, la cosa con tutte le sue pertinenze deve essere prestata al

legatario nello stato in cui si trova al momento della morte del testatore. Se è stato legato un

fondo, sono comprese nel legato tutte le accessioni(art 934) e, in particolare, le costruzioni.

Un regime particolare è riservato ai frutti: se oggetto del legato è una cosa fruttifera

appartenente al testatore al momento della sua morte, i frutti e gli interessi sono dovuti al

legatario da questo momento(art 699). Se il legato è obbligatorio, e i testatore non ha

provveduto a disporre diversamente, i frutti sono dovuti al legatario dal momento in cui viene

proposta la domanda giudiziale diretta ad ottenere la prestazione del legato oppure dal giorno

in cui la prestazione del legato sia stata promessa all’onerato. Il legato non ha effetto se la

cosa legata è interamente perita durante la vita del testatore; e comunque l’obbligazione

dell’onerato si estingue se, dopo la morte del testatore, la prestazione diventa impossibile per

causa a lui non imputabile

6. Spese per la prestazione del legato.

Le spese per la prestazione del legato sono poste a carico dell’onerato(art 672). In esse sono

ricomprese tutte quelle necessarie per la consegna del bene e la loro natura varia in relazione

alle diverse specie di legati.

SEZIONE SESTA: Comunione e divisione ereditaria

1. La nozione di comunione ereditaria ed il suo carattere incidentale

È possibile che gli eredi siano più di una persona e dunque che si prospetti l’ipotesi di una

pluralità di chiamati anche sulla base di differenziati titoli di delazione (legge o testamento).

Si crea in tal modo il presupposto per la formazione di una comunione ereditaria o

coeredità: i beni che costituiscono il patrimonio spettano in comune ai coeredi. Con la

comunione in generale(art 1100), la comunione ereditaria ha un tratto in comune importante:

è anch’essa una figura di contitolarità di un diritto, di proprietà o di altro diritto reale, su

beni indivisi. Dalla comunione ordinaria differisce perché il fenomeno della contitolarità

potrebbe riguardare anche diritti di natura personale, quali i crediti. Perché si abbia

comunione ereditaria è necessario che i soggetti che la costituiscono abbiano tutti la qualità di

eredi del medesimo de cuius. Si tratta dell’ipotesi più significativa di comunione incidentale:

essa cioè si costituisce per un mero fatto giuridico, del tutto indipendente dalla volontà dei

singoli partecipanti, rappresentato dalla pluralità di acquisti, autonomi fra di loro, dei singoli

chiamati.(poiché il codice omette una regolamentazione specifica della comunione ereditaria

ad essa si applicano direttamente le norme generali art 1101-1110) sulla comunione

ordinaria. Non si applicano gli art 1111-1115 che sono sostituiti dagli art 713 sullo

scioglimento della comunione ereditaria. Queste ultime norme non costituiscono un regime

speciale:esse infatti si applicano a qualsiasi ipotesi di divisione delle cose comuni ed hanno

quindi la funzione di integrare,nei limiti della compatibilità,il regime dello scioglimento della

comunione ordinaria,solo sommariamente delineato dagli art 1111-1115.

2. oggetto

L’oggetto essenziale della comunione ereditaria(art 1100) è rappresentato dal diritto di

proprietà o da un altro diritto reale ma anche dai diritti potestativi a questi collegati (le

azioni preposte alla loro difesa, come l’azione di rivendicazione art 948). Per quanto

concerne i diritti di credito, cadono in comunione i crediti che abbiano ad oggetto prestazioni a

carattere indivisibile e che dunque non si dividano automaticamente tra i coeredi in ragione

delle rispettive quote(art 727). Non entrano a far parte della comunione i debiti del de cuius.

Infatti l’art 752 dispone che i coeredi contribuiscono tra loro al pagamento dei pesi e dei debiti

ereditari in proporzione delle loro quote ereditarie.(i debiti non rientrano nella nozione legale

di patrimonio, ma stanno accanto a questo, diminuendone ab externo il valore)

3. disciplina

In costanza di comunione opera un regime di amministrazione e di mero godimento comune.

In particolare trovano applicazione quelle regole che nell’ambito della comunione ordinaria,

disciplinano l’uso e l’amministrazione della cosa nonché quelle relative alle spese necessarie

per la conservazione e il godimento di essa(art 1102-1105). Ciascun coerede ha diritto di

servirsi della cosa comune senza però alterarne la destinazione e in modo tale da consentire

agli altri coeredi di farne parimenti uso. Il singolo coerede può anche alienare uno o più

determinati beni ereditari oppure la quota ereditaria o parte di essa. Nella prima ipotesi

l’alienazione si considera sottoposta alla condizione sospensiva che il bene ceduto sia poi

attribuito, in sede di divisione, al coerede che ne ha disposto, soltanto se si attribuisce natura

dichiarativa all’atto di divisione; ritengono invece che si tratti di vendita di cosa altrui coloro

che alla divisione attribuiscono natura costitutiva e dunque efficacia ex nunc. Nel secondo

caso, viene in rilievo una disposizione che disciplina l’istituto del cosiddetto retratto

successorio. A norma dell’art 732 e diversamente da quanto avviene nella comunione

ordinaria(art 1103), il coerede che intenda alienare ad un estraneo la sua quota ereditaria o

parte di essa, deve notificare la proposta di alienazione agli altri coeredi, i quali hanno diritto

ad essere preferiti, a parità di condizioni, all’estraneo. Questo diritto di prelazione deve essere

esercitato nel termine di due mesi dall’ultima notificazione. Se la notifica è omessa o se ,pur

in presenza di questa,la vendita ha luogo a favore dell’estraneo, ai coeredi spetta il diritto di

riscattare (retratto) la quota dall’acquirente e da ogni successivo avente causa, finché dura lo

stato di comunione ereditaria.

4. Lo scioglimento della comunione

Poiché la comunione ereditaria è caratterizzata da una istituzionale transitorietà, ciascuno dei

coeredi può in qualunque tempo domandare la divisione(art 713). L’esercizio del diritto

potestativo del singolo coerede a chiedere lo scioglimento trova limiti volontari e legali.

Esistono importanti eccezioni.(nel caso in cui tutti gli istituiti o alcuni di essi siano minori d’età)

Al testatore è consentito di disporre che la divisione non abbia luogo prima che sia trascorso

un anno dal compimento della maggiore età dell’ultimo nato(art 713) inoltre al testatore è

consentito di disporre che la divisione non abbia luogo prima che sia trascorso, dalla sua

morte, un termine non eccedente il quinquennio(art 713).in entrambi i casi il giudice può

disporre su istanza di uno o più coeredi che la divisione si effettui senza indugio,o dopo un

termine minore di quello stabilito dal testatore, qualora gravi circostanze lo richiedano. Vi

sono anche impedimenti legali. Se tra i chiamati alla successione vi sia un concepito, la

divisione non può farsi prima della sua nascita; né ad essa si può procedere in pendenza di

un giudizio sulla legittimità o sulla filiazione naturale di colui che, in caso di esito favorevole

del giudizio, sarebbe chiamato a succedere. In questi casi l’autorità giudiziaria può

autorizzare la divisione,fissando opportune cautele(art 715). Se tra i chiamati alla

successione vi sono nascituri non concepiti,istituiti senza determinazione di quote,l’autorità

competente può attribuire agli altri coeredi tutti i beni ereditari o parte di

essi,disponendo,secondo le circostanze,opportuni provvedimenti nell’interesse dei nascituri.

l’autorità giudiziaria può sospendere,per un periodo di tempo non eccedente i cinque anni,la

divisione dell’eredità o di alcuni beni, qualora l’immediata sua esecuzione possa recare

notevole pregiudizio al patrimonio ereditario, ed è possibile un patto fra coeredi di restare in

comunione per una durata non superiore ai dieci anni(art 717). Lo scopo della divisione

ereditaria è quello di far conseguire a ciascuno dei coeredi, in denaro o in natura(art 718) una

quantità di beni corrispondenti alle quote loro spettanti. Duplice è la sua forma: contrattuale

o giudiziale(vi è anche una soluzione intermedia indicata nell’art 730 ed è fatta consistere nel

deferimento delle operazioni divisorie,col consenso di tutti i coeredi,ad un notaio,che in

pratica rivestirebbe il ruolo di arbitratore). La divisione contrattuale (o amichevole)della

quale il codice non si occupa specificamente, consiste in un contratto col il quale i coeredi

procedono alla ripartizione fra loro dei beni già facenti parte della comunione. Per quanto

riguarda la struttura dell’atto è controversa per alcuni è considerato un contratto “plurilaterale”

sul presupposto che l’interesse comune. allo scioglimento deve convivere con l’interesse

contrapposto ad ottenere una porzione piuttosto che un'altra. Per altri si parla di atto

“unilaterale” sia pure collettivo,in quanto frutto delle manifestazioni di volontà di più soggetti

che hanno identico contenuto e scopo comune. La divisione è annullabile quando

costituisce effetti di violenza o dolo;l’azione si prescrive nel termine di 5 anni dal giorno in cui

è cessata la violenza o il dolo è stato scoperto(art 761).Non è invece annullabile per errore(ad

esempio si sceglie una certa porzione di beni con la convinzione che vi sia compresa che vi

sia compreso un cespite che invece manca). L’azione di annullamento non è più proponibile

se,cessata la violenza o il dolo è stato scoperto, il coerede abbia alienato i beni che gli sono

assegnati. Il contratto di divisione è rescindibile per la lesione patita da uno dei coeredi

per oltre un quarto di quanto a lui sarebbe spettato;l’azione si prescrive in 2 anni dalla

divisione. Rileva in via esclusiva l’inesatta valutazione dei cespiti componenti la quota di uno

dei condividenti con la conseguente sproporzione tra la quota assegnata in concreto a costui

e quella astratta cui egli aveva diritto nel precedente stato di comunione. La divisione

giudiziale presuppone un disaccordo fra coeredi sull’individuazione o sull’attribuzione dei

cespiti ereditari corrispondenti alle quote che loro spettano,in tale caso ciascuno dei coeredi

può richiedere l’intervento del giudice,il quale la attua previo espletamento di un

procedimento che si articola in una serie di operazioni che tendono:

formazione della massa dei beni che deve essere divisa;

d) formazione/assegnazione porzioni(in tale contesto si provvede all’imputazione dei debiti

e) ed alla collazione e alle donazioni.

La divisione riveste natura meramente dichiarativa e di mero accertamento, nonché le si

attribuisce un’efficacia retroattiva a far tempo dall’apertura della successione. Per la

conseguente efficacia retroattiva dello scioglimento,che ciascun coerede, reputato unico

titolare dei beni che compongono la quota a lui assegnata fin dal sorgere della comunione, ha

diritto alla percezione di tutti i frutti che quei beni hanno prodotto. Altri attribuiscono allo

scioglimento della comunione natura costitutiva ad efficacia ex tunc, ossia un atto tipicamente

dispositivo perché diretto a provocare la trasformazione di una situazione di contitolarità in

situazioni di titolarità solitaria(ciò trova conferma nell’art 763 con l’azione di rescissione

5. Operazioni necessarie per la formazione delle porzioni e l’assegnazione delle quote.

La divisione presuppone una precisa definizione dello stato attivo e passivo dell’eredità: si

devono cioè individuare i beni che debbono essere attribuiti ai singoli coeredi in ragione delle

loro quote e si debbono eliminare le passività attraverso il pagamento dei debiti che gravano

l’eredità. La formazione delle porzioni e l’assegnazioni delle quote possono dunque essere

precedute da una serie di operazioni disciplinate dal codice, il cui quadro riassuntivo è cosi

tracciato: vendita dei beni per il pagamento dei debiti ereditari(art 719-722); resa dei conti(art

723); collazione(art 737).

5.1 La liquidazione dei debiti e la vendita dei beni ereditari. La resa dei conti.

Prima di procedere alla formazione dell’attivo,con la formazione delle porzioni e

l’assegnazione delle quote,è di regola necessaria la liquidazione cioè la determinazione

dell’ammontare delle passività che gravano sull’asse ereditario. Nel caso in cui si preveda

un’insufficienza di danaro liquido,si rende necessaria la vendita di beni ereditari. Se tutti i

coeredi sono d’accordo,e salvo che vi sia opposizione dei legatari o dei creditori,si può

pervenire alla vendita fra gli stessi condividenti ed in via privata. Se l’accordo manca i coeredi

che hanno diritto a più della metà dell’asse possono procedere alla vendita all’incanto dei

beni mobili e se occorre di beni immobili la cui alienazione si ritenga che possa arrecare il

minore pregiudizio agli interessi dei condividenti. Una volta terminata la fase della

liquidazione si procede alla resa dei conti fra coeredi (art 723) in tale fase si deve tener

conto del fatto che dalla gestione dei beni ereditari siano sorti fra coeredi rapporti obbligatori

per frutti percepiti,imposte pagate,spese sostenute,deterioramenti arrecati o migliorie

apportate. Il rendiconto è strumentalmente necessario ad una precisa formazione dello stato

attivo/passivo del patrimonio indispensabile ai fini della determinazione delle porzioni

ereditarie.

5.2 La collazione(art 737)

La collazione è un istituto che rileva sia nella successione legittima sia in quella

testamentaria. La sua funzione è di equilibrare la posizione di alcune categorie di coeredi

attraverso l’imposizione, a coloro fra questi che avessero ricevuto donazioni dal de cuius,

dell’obbligo di conferire agli altri quanto già conseguito, vale a dire, di aggiungere il donato al

relitto al fine di formare una sola massa ereditaria da dividere nel rispetto delle porzioni

stabilite dal testatore o dalla legge. I soggetti tenuti alla collazione sono per espressa

previsione del legislativa, i figli legittimi/naturali, i loro discendenti legittimi e naturali ed il

coniuge che concorrono alla successione(ai figli legittimi sono equiparati i legittimati e gli

adottivi;nella sfera dei figli naturali vanno inclusi quelli riconosciuti o dichiarati

giudizialmente,con esclusione dei non riconoscibili). L’oggetto del conferimento è

rappresentato da tutto ciò che i coeredi abbiano ricevuto dal defunto per donazione

direttamente(art 769) o indirettamente (donazione mista o realizzata attraverso lo schema del

contratto a favore di terzo). Secondo quanto disposto dall’art 741,anche alcune particolari

attribuzioni sono soggette a collazione. Per esempio, tutto ciò che il defunto ha speso a

favore dei suoi discendenti. Soggetta a collazione dovrebbe essere anche la donazione nulla

ma confermata ex art 799. Nell’ipotesi di donazione modale, se l’adempimento del modus

riduce il valore di quanto donato, la collazione opererà nei limiti di quel valore. Nello stesso

atto di donazione oppure nel testamento può essere contenuta una clausola che dispensi il

coerede dal conferimento. La dispensa non avrà effetto se non nei limiti della quota

disponibile: non debbono essere dunque violate le norme poste a tutela dei legittimari. Non è

soggetto a collazione quanto ricevuto dai contraenti di un patto di famiglia. Non tutte le

liberalità sono soggette a collazione. Si escludono: le donazioni di modico valore(art 783)

fatte al coniuge(art 738) e le donazioni fatte ai discendenti o al coniuge dell’erede, anche per

il caso in cui questi ne abbia conseguito vantaggio. La collazione si attua in due modi: in

natura e per imputazione. Nel primo caso ciò che fu donato viene effettivamente rimesso

nella massa ereditaria; nel secondo, è invece il valore di ciò che fu donato ad essere

computato a carico del donatario-coerede in conto della sua quota di eredità.

6. Pagamento dei debiti e attribuzioni delle porzioni

Per calcolare al netto il patrimonio ereditario(operazione necessaria per la formazione delle

varie porzioni), occorre procedere al pagamento dei debiti ereditari. La regola generale

stabilisce che i coeredi debbono contribuire tra loro al pagamento dei debiti e dei pesi

ereditari in proporzione delle loro quote e sempre che il testatore non abbia diversamente

disposto. Alla formazione delle porzioni si procede dopo aver effettuato la stima di ciò che

rimane della massa. L’ineguaglianza in natura delle quote si compensa con un equivalente in

denaro. L’assegnazione delle porzioni uguali è fatta per estrazione a sorte; per quelle

diseguali si procede mediante attribuzione(art 726-729)

7. La divisione fatta dal testatore

Secondo quanto disposto dall’art 734 il testatore può direttamente procedere a dividere i suoi

beni fra gli eredi comprendendo nella divisione anche la parte non disponibile. L’ipotesi non

costituisce un atto di scioglimento della comunione perché la distribuzione dei beni opera

all’apertura stessa della successione,cosi impedendo ai coeredi che possa venirsi a creare

una situazione di contitolarità. Se nella formazione delle porzioni è omessa l’indicazione di

alcuni beni, questi vengono attribuiti secondo le regole della successione legittima(art 734).

Se il testatore, nel procedere all’attribuzione dei propri beni, ignora un legittimario (legittimario

pretermesso) la divisione è nulla ed il coerede che è stato leso nella quota di riserva può

esercitare l’azione di riduzione contro gli altri coeredi(art 735). Al testatore è anche

riconosciuto il potere di dettare norme per la composizione delle porzioni (assegni obbligatori

divisionali). Le indicazioni sono vincolanti per gli eredi. Non vincola invece direttamente gli

eredi il cosiddetto progetto di divisione preparato da un terzo,né erede,né legatario,indicato

dal testatore(art 732).in questo caso l’autorità giudiziaria su istanza di taluno dei coeredi,può

non ritenere operante la proposta di ripartizione se risulta manifestamente iniqua o contraria

alla volontà del testatore. LA TUTELA DEI DIRITTI

(libro VI codice civile)

Prescrizione e decadenza

Il trascorrere del tempo, da solo o con altri elementi, influisce, sotto vari aspetti, sulla formazione,

sulle vicende e sulla sorte di istituti e rapporti previsti dall’ordinamento .

Sul piano personale, il decorso del tempo consente di attribuire a soggetti di diritto l’attitudine a porre

in essere atti validi ed efficaci: es. acquisto della capacità di agire al raggiungimento di 18 anni o di età

diversa prevista dalla legge per atti particolari. Sul

piano patrimoniale l’incidenza del tempo più evidente è l’acquisto a titolo originario del diritto di

proprietà e dei diritti reali di godimento per usucapione, quando col decorso del tempo concorrano altri

elementi, come il possesso.

Contrapposto al precedente è il profilo connesso alla perdita del diritto per prescrizione estintiva, cioè

per il mancato esercizio(o non uso del diritto, causa l’oggettiva inerzia del titolare) protratto per un

periodo di tempo stabilito dalla legge o, per decadenza.

Prescrizione estintiva

Ogni diritto si estingue per prescrizione quando ricorrono i seguenti requisiti:

Il mancato esercizio dl diritto da parte del titolare per un periodo di tempo stabilito dalla legge

a) L’eccezione sollevata dalla parte direttamente interessata ad ottenere la dichiarazione di

b) estinzione del diritto( il giudice non può rilevare d’ufficio la prescrizione.

Fondamento della regola: l’esercizio del diritto, in generale, è rimesso alla volontà del titolare, ma entro

limiti di carattere generale, interni ed esterni, e di ordine anche temporale , a causa della normale

interrelazione delle situazioni giuridiche soggettive. Per i diritti di credito il libero esercizio del proprio

diritto può anche portare il titolare a non esercitarlo, ma l’inerzia è contenuta entro determinati limiti

temporali per impedire che l’assoluta libertà, protratta illimitatamente , costringa il debitore in una

situazione passiva senza limiti tollerabili o renda particolarmente difficile la proporre delle eccezioni

contro la pretesa del creditore ( es. prova dell’intervenuto pagamento) .In mancanza della prescrizione i

debitori e i loro eredi dovrebbero avere interi locali per conservare a tempo indefinito i documenti

attestanti l’avvenuto pagamento. A fondamento della prescrizione si intravedono così esigenze di

ordine pubblico , in quanto l’istituto garantisce la certezza temporale dell’esercizio dei diritti e degli

obblighi e assicura la stabilità di ogni situazione giuridica soggettiva anche nell’interesse generale e a

crea i presupposti per la soluzione entro breve tempo delle eventuali controversie. Nei rapporti debito-

credito si tutela il debitore che rifiuta l’adempimento, perché richiesto oltre il termine di prescrizione

stabilito dalla legge, nei confronti del creditore che si è comportato per un tempo determinato dalla

legge come se non fosse titolare del diritto.

Per i diritti reali minori (il diritto di proprietà non si prescrive), l’estinzione per mancato esercizio ( il

codice parla di non uso) per il tempo previsto per la prescrizione, si giustifica perché non risponde

all’interesse generale che un diritto su beni che possono soddisfare svariati bisogni umani, anche

essenziali( es usufrutto) non sia esercitato, per cui la compressione del diritto di proprietà risulta inutile

e ingiustificata di fronte ad un interesse che il titolare dimostra per molto tempo di non voler più

soddisfare: si tutela il proprietario nei confronti a chi non ha dimostrato nessun interesse per l’esercizio

del diritto reale minore costituito in suo favore.

Inderogabilità convenzionale della disciplina e irrinunciabilità della prescrizione

Le norme che disciplinano la prescrizione sono inderogabili; le parti non possono stipulare accordi per

abbreviare o allungare i termini di prescrizione stabiliti dalla legge , né possono modificare

convenzionalmente le norme sulle cause di sospensione o di interruzione . Tali patti sarebbero nulli.

(art.2936). E’ impossibile rinunciare ai termini di prescrizione (art.2937), ma è un divieto posto in via

preventiva in quanto una volta che il termine è maturato, la parte cui la prescrizione giova, può

rinunciare a farla valere. La rinuncia può essere manifestata in forma espressa o implicita( può risultare

da un fatto incompatibile con la volontà di avvalersi della prescrizione) .

Non è stata considerata rinuncia implicita l’iniziale accettazione del contraddittorio sul merito da

parte del convenuto, in quanto comportamento processuale non incompatibile con la volontà di

avvalersi successivamente della causa estintiva del diritto altrui. Non costituisce neppure rinuncia

implicita alla prescrizione l’instaurazione di trattative per pervenire ad una transazione in senso

stretto o, comunque, per comporre bonariamente una controversia, in quanto non assolutamente

incompatibile con la volontà di avvalersi della causa estintiva.

La legittimazione ad opporre la prescrizione

La prescrizione del diritto può essere opposta nei rapporti obbligatori, in primo luogo, dal debitore,

ma , in caso di sua inerzia, può essere opposta dai creditori di quest’ultimo e da chiunque vi abbia

interesse(art.2939). Nel caso di opposizione fatta dal creditore l’interesse all’opposizione è

rappresentata dalla conservazione di un patrimonio che resta integro ai fini del soddisfacimento del

proprio credito, malgrado l’originaria necessità dell’esecuzione di una prestazione da parte del debitore.

E’ evidente l’interesse ad opporre la prescrizione da parte del fidejussore, del terzo datore d’ipoteca e al

condebitore solidale.

Il pagamento del debito prescritto

Decorso il termine di prescrizione, il debitore potrebbe non eccepire la prescrizione, pur potendo farla

valere, o potrebbe anche adempiere la prestazione per motivi magari etici. Una volta scelta liberamente

la via dell’adempimento, non gli è riconosciuto lo ius poenitendi (consentito nel caso di rinuncia)e non

può pretendere la restituzione di ciò che è stato spontaneamente adempiuto. E’ irrilevante che si tratti di

debitore incapace: il pagamento è liberatorio come in ogni obbligazione civile. Solo se l’obbligazione è

adempiuta dopo che l’eccezione di prescrizione è stata proposta o quando la prescrizione sia stata

giudizialmente accertata, il fenomeno può essere ricondotto nell’ambito delle obbligazioni naturali, con

la conseguenza della ripetibilità nel caso nel caso in cui il pagamento non sia stato libero e

consapevole, come ad es. se è stato esguito per effetto di minaccia o di stato di incapacità(art. 2034).

Eccezioni alla regola generale dell’estinzione dei diritti per il decorso del tempo

Alla regola generale per la quale tutti i diritti si estinguono per prescrizione, si sottraggono i diritti

indisponibili , indicati in via generale, e i c.d. diritti imprescrittibili indicati dalla legge con riferimento

a singole fattispecie. I diritti indisponibili che attengono ai valori essenziali della vita umana , così

come sono sottratti alla disponibilità del titolare, non si estinguono per il loro eventuale mancato

esercizio. Sono i diritti della personalità( nome, identità personale, integrità fisica e psichica,

immagine) e i diritti derivanti da rapporti familiari( riconoscimento stato di coniuge o figlio ecc. ), il

diritto agli alimenti, all’assegno di mantenimento del coniuge o del figlio in caso di separazione o

divorzio .( Nell’ipotesi in cui l’inerzia segua il riconoscimento e la liquidazione giudiziale

dell’assegno, però, per il diritto alla corresponsione degli assegni, la prescrizione corre dalle singole

scadenze di pagamento dell’assegno, in relazione alle quali sorge di volta in volta l’interesse del

creditore a ciascun adempimento)( Cass. 2004/336).

Quanto ai diritti imprescrittibili per disposizione legislativa, il più importante è il diritto di proprietà, il

cui contenuto è così ampio che anche il non uso può essere giustificato senza conseguenze negative per

il titolare. Il mancato esercizio del diritto per un periodo più o meno lungo può ritorcersi a danno del

proprietario quando alla sua inerzia corrisponda si accompagni il possesso del bene da parte di terzi con

caratteristiche per l’ acquisto a titolo originario del diritto per usucapione. Tra gli altri diritti

imprescrittibili per previsione legislativa vi sono :

il diritto all’accertamento della nullità del contratto (art. 1422) e anche dell’accertamento del

- contratto assolutamente o relativamente simulato o di quello dissimulato.

Il diritto al riconoscimento della qualità di erede (c.d. petitio ereditatis) e il diritto del coerede a

- richiedere la divisione dell’asse ereditario e, in generale, il diritto di ogni partecipante a

chiedere lo scioglimento della comunione ordinaria

Il diritto del genitore o di chiunque vi abbia interesse a contestare la legittimità della filiazione ,

- il diritto del figlio a reclamare lo stato di figlio legittimo, l’azione per la dichiarazione giudiziale

della paternità o della maternità naturale.

Non si perdono inoltre le facoltà proprie di ogni diritto soggettivo per inerzia nel loro esercizio sia

quando siano espressione di diritti imprescrittibili( es. il diritto del proprietario di recingere il fondo) sia

quando l’inerzia si riferisce a poteri di un diritto di per sé oggetto di prescrizione (ad es. nell’ambito

dell’usufrutto, il diritto di cessione da parte dell’usufruttuario). Le facoltà o i poteri vivono con il

diritto e cadono solo con il diritto cui appartengono.

La decorrenza dei termini di prescrizione

E’ importante stabilire il giorno a partire dal quale il diritto poteva essere esercitato(dies a quo)e il

giorno in cui è maturato il termine per la dichiarazione della sua estinzione per prescrizione(dies ad

quem). Il diritto è effettivamente esercitabile quando vi è la possibilità legale di farlo valere, non

impediscono il decorso del termine prescrizionale gli impedimenti di fatto( es. impedimenti soggettivi o

di mero fatto come l’ignoranza, anche incolpevole, dell’esistenza del diritto).

Il dies ad quem è rappresentato dallo spirare dell’ultimo istante del giorno finale del termine di

prescrizione . Nel calcolo dei termini a giorni, Il giorno iniziale non viene computato , mentre quello

finale sì; il termine che scade in giorno festivo è prorogato di diritto al 1° giorno seguente non festivo.

In via di eccezione per i termini cc.dd. liberi non si computa né il dies a quo né il dies ad quem (art.

2962 e 2963); per prescrizione di 1 anno si intende il periodo compreso tra un determinato giorno

dell’anno e il giorno corrispondente dell’anno successivo.

La prescrizione ordinaria e i singoli termini di prescrizione

I termini sono indicati espressamente dalla legge per ogni diritto prescrittibile, ove non sia stabilito un

termine specifico, vale la prescrizione ordinaria di 10 anni.(questo termine decennale si applica anche

quando un diritto soggetto ad un termine di prescrizione più breve, venga riconosciuto al titolare con

sentenza di condanna passata in giudicato in quanto trova il suo fondamento nella sentenza stessa).

I diritti reali di godimento su cosa altrui si prescrivono per non uso in 20 anni Il diritto al risarcimento

del danno derivante da ogni illecito diverso dall’inadempimento contrattuale, si prescrive in 5 anni. Se

il danno è prodotto da circolazione dei veicoli di ogni specie , il diritto si prescrive in 2 anni. Se il fatto

illecito integra anche gli estremi di un reato e per il reato è previsto un termine di prescrizione più

lungo, nello stesso termine si prescrive il diritto al risarcimento in sede civile. Se il reato si estingue per

altra causa, es. per amnistia o morte dell’imputato, i termini di prescrizione sono quelli di 5 o 2 anni

con decorrenza dal giorno dell’estinzione del reato o dalla data in cui la sentenza è divenuta

irrevocabile a prescindere dalla costituzione di parte civile nel giudizio penale; in questo caso l’azione

civile volta alla quantificazione del danno si prescrive in 10 anni dalla data in cui la sentenza è

divenuta irrevocabile(Cass. 2009/4054).

Il codice prevede poi prescrizioni in 5 anni per(art. 2948):

il diritto del concedente al pagamento dei canoni di locazione( pigioni, fitti fondi rustici e ogni

- altro corrispettivo). Per il contratto di locazione sono stabiliti però ulteriori diversi termini:

- il credito del locatore al pagamento degli oneri condominiali si prescrive in 2 anni

- il diritto del conduttore alla restituzione della cauzione si prescrive in 10 anni non essendo un

corrispettivo del godimento, ma una garanzia

- l’azione del conduttore per la ripetizione delle somme pagate oltre la misura legale, è soggetta alla

prescrizione ordinaria in 10 anni( ripetizione di indebito)

- il diritto del concedente la pagamento del canone di leasing è sottoposto al termine ordinario di 10

anni, trattandosi di una somma comprensiva del corrispettivo del godimento del bene , ma anche del

prezzo rateizzato per l’eventuale, futura vendita.

le annualità delle rendite perpetue o vitalizie

- il capitale nominale dei titoli di Stato al portatore

- le annualità delle pensioni alimentari

- gli interessi e, in generale, tutto ciò che si deve pagare periodicamente ad anno o in termini più

- brevi

il diritto alle indennità di fine rapporto

- i diritti che derivano da rapporti sociali, se la società è iscritta nel registro delle imprese

-

Il codice prevede poi termini brevi di prescrizione :

1 anno dalla data della valida conclusione dell’affare, per il diritto del mediatore al pagamento

- della provvigione(art.2950)

1 anno per i diritti derivanti dal contratto di spedizione e dal contratto di trasporto(art.2951)

- 1 anno per i diritti al pagamento delle rate di premio, con decorrenza dalle singole scadenze

- 2 anni dal giorno in cui si è verificato il fatto su cui si fondano gli altri diritti derivanti dal

- contratto di assicurazione e riassicurazione(art.2952) Nell’assicurazione della responsabilità civile,

il termine della prescrizione della prestazione assicurativa decorre dal giorno in cui il terzo ha richiesto

il risarcimento all’assicurato o ha promosso contro di esso l’azione di risarcimento ; La comunicazione

all’assicuratore della richiesta o dell’azione proposta sospende il corso del termine di prescrizione

finchè il credito del danneggiato non sia divenuto liquido ed esigibile o il diritto del terzo danneggiato

non sia prescritto(art. 2952, 4° comma).

Cause di sospensione e di interruzione della prescrizione

La legge prevede che nel computo dei termini di prescrizione possa verificarsi:

Una sospensione nella quale il tempo decorso prima della causa sospensiva dovrà essere

A) sommato a quello trascorso successivamente all’avveramento della stessa causa per decidere se

il diritto è da considerarsi o meno prescritto. La sospensione ha l’obiettivo di garantire la certezza

dei rapporti giuridici cui l’istituto della prescrizione è finalizzato e opera solo in casi eccezionali e

peculiari per cui non si possono riconoscere altre cause di sospensione che non siano espressamente

regolate dalla legge.

Le cause di sospensione attengono

A determinati rapporti tra le parti(art.2941); Il termine è sospeso:

1)

- Tra coniugi anche se separati, corre quindi tra conviventi more uxorio

- Tra chi esercita la potestà ex art. 316 e le persone che vi sono sottoposte

- Tra il tutore e il minore o l’interdetto, finchè non sia stato reso e approvato il conto finale nonché tra

l’amministratore per atti compiuti in sostituzione ed il beneficiario del sostegno dalla nomina e per tutto

il periodo delle funzioni dell’ufficio di diritto privato(art.409 e 411)

- Tra il curatore e il minore emancipato o inabilitato e tra l’amministratore per gli atti compiuti in

integrazione ed il beneficiario del sostegno, dal momento della nomina alla cessazione dell’ufficio

- Tra l’erede e l’eredità accettata con beneficio d’inventario

- Tra le persone i cui beni sono sottoposti per legge o per provvedimento del giudice all’amministrazione

altrui e quelle esercenti l’amministrazione finchè non sia stato reso e approvato il conto finale

- Tra le persone giuridiche private e i loro amministratori finchè sono in carica per le azioni di

responsabilità contro di essi(Cass.1998/3229

- Tra il debitore che ha con dolo occultato l’esistenza del debito e il creditore fino alla sua scoperta

Alla particolare condizione del titolare del diritto(art.2942); Il termine è sospeso :

2)

- Contro i minori e gli interdetti per infermità mentale per il tempo in cui non hanno un rappresentante

legale e per 6 mesi successivi alla sua nomina o alla cessazione dell’incapacità

- Contro il beneficiario di sostegno per gli atti per i quali non sia stata stabilita la rappresentanza

necessaria, per i periodi di cui sopra, ricorrendo la medesima ratio

- In favore dei militari in servizio in tempo di guerra e degli appartenenti alle forze armate dello Stato e

in favore di coloro che si trovano per ragioni di servizio al seguito delle forze stesse, per il tempo

indicato dalle disposizioni delle leggi di guerra .

Un’interruzione nella quale invece il tempo maturato fino al verificarsi dell’evento perde

B) rilevanza e il termine di prescrizione riprende a decorrere dopo il fatto interruttivo e segue, in

definitiva, il decorso di un nuovo periodo di prescrizione. Costituiscono atti di interruzione:

– la notificazione di ogni domanda con cui il titolare del diritto intraprende un qualsiasi

procedimento giudiziale , di cognizione, conservativo, e esecutivo( anche quando la domanda è

presentata in corso di giudizio, e pure se il giudice adito risulti incompetente). In questi casi la

prescrizione non corre fino al momento in cui la sentenza che definisce il giudizio non passa in

giudicato; se il processo si estingue, per inerzia delle parti o per rinuncia degli atti, rimane

l’effetto interruttivo della domanda introduttiva e, dalla data dell’atto di interruzione ricomincia

a decorrere un nuovo termine di prescrizione.

Nelle domande processuali è evidente la volontà dell’attore di richiedere l’intervento del giudice per il

riconoscimento del proprio diritto, quale che sia poi l’esito dell’azione, per cui in questi casi non si può

parlare di inerzia del titolare. Ha effetto interruttivo anche l’atto di citazione nullo o alla domanda

dichiarata inammissibile per ragioni di merito o perché irrituale. Non ha effetti interruttivi la domanda

proposta nei confronti di persona diversa dal debitore, né la domanda giudiziale che non vale a

promuovere uno dei giudizi previsti dal codice( es.il deposito di una querela senza la costituzione di

parte civile nel relativo processo penale). La domanda di semplice intervento adesivo volontario non ha

effetti interruttivi, mentre interrompe il termine se è intesa a far valere un diritto proprio. Ha effetto

interruttivo l’atto notificato con cui una parte in esecuzione di clausola compromissoria prevista

nell’accordo(es. committente di un appalto) , dichiara all’altra parte(appaltatore) di voler promuovere

un procedimento arbitrale per la tutela dei propri diritti( in presenza ad es. di vizi di costruzione) Nelle

procedure arbitrali il termine di prescrizione non corre dalla notificazione della domanda di arbitrato

fino al momento il lodo non è più impugnabile o passa in giudicato la sentenza resa sull’impugnazione.

La consegna all’Ufficiale giudiziario dell’atto da notificare non è di per sé idonea a interrompere il

decorso del termine di prescrizione in quanto occorre che l’atto giudiziale o stragiudiziale sia giunto

alla conoscenza legale, non necessariamente effettiva, del destinatario (Cas.2009/13588).

Ogni altro atto del creditore o di soggetto che ne abbia i poteri rappresentativi, che valga a

- mettere in mora il debitore(art.2943,4°). Gli atti di costituzione in mora hanno efficacia

interruttiva della prescrizione limitatamente ai diritti che si hanno in rapporto obbligatorio( di

credito) e devono esplicitare una pretesa che manifesti l’inequivocabile volontà del titolare del

credito di far valere il proprio diritto nei confronti del soggetto passivo, con l’effetto di

costituirlo in mora(art. 1219). Non hanno valore interruttivo gli atti di semplice sollecitazione

ad adempiere rivolti al debitore. La prova dell’avvenuta interruzione della prescrizione può

essere ricavata anche in via presuntiva dagli scritti con cui il debitore, rispondendo a diffide o

contestazioni del credito dimostri per ciò solo di avere ricevuto un atto avente tutte le

caratteristiche della costituzione in mora.(Cass. 2008/17018). La dichiarazione scritta del debitore

di non voler adempiere , che è idonea a costituire in mora ex lege il debitore, non vale ad interrompere

la prescrizione, per la mancanza di intimazione o richiesta di adempimento da parte del creditore(Cass.

1998/2445). Nelle obbligazioni solidali la costituzione in mora di un debitore , mentre non vale a

costituire in mora l’altro debitore solidale, interrompe il termine di prescrizione nei confronti di tutti i

debitori legati in solido.

L’interruzione del termine di prescrizione può avere la sua causa anche in un atto di

- riconoscimento del diritto del creditore posto in essere dal debitore. Il riconoscimento che non

richiede forma particolare, deve concretarsi – pur se contenuto in un atto unilaterale, anche non

recettizio o in documento volto a raggiungere altre finalità- in una consapevole manifestazione

di volontà(riconoscimento espresso) o in un comportamento che implichi da parte del debitore,

l’ammissione dell’esistenza del proprio debito e del credito contrapposto( riconoscimento

tacito). Le trattative di un bonario componimento di controversie( ad es. negli incidenti stradali)

possono essere atto idoneo a interrompere la prescrizione se dal comportamento di una delle parti

risulti il riconoscimento dell’altrui diritto di credito, quando si accerti che la mancata transazione è

dipesa da questioni attinenti alla liquidazione del danno e non anche all’esistenza del diritto.

Il riconoscimento interruttivo presuppone una prescrizione ancora

(cass.2000/1642; 2007/48049).

pendente perché se la prescrizione fosse già maturata il riconoscimento varrebbe come rinuncia

alla prescrizione da parte del debitore( art. 2937).

Le prescrizioni presuntive

I termini sono diretti a stabilire una presunzione relativa del soddisfacimento di un diritto di credito.

L’istituto non è assimilabile alla prescrizione ordinaria perché non è un modo generale di effettiva

estinzione dei diritti e ,inoltre, attiene solo ai diritti di credito. Nella prescrizione estintiva, infatti,

assume rilievo il momento in cui il diritto poteva essere fatto valere per poi dichiararlo definitivamente

estinto, una volta che il titolare è rimasto inerte per il tempo previsto dalla legge, salvo le cause di

interruzione e di sospensione. Nelle prescrizioni presuntive, invece, vengono presi in considerazione

diritti di credito che nella normalità dei casi vengono esercitati dal creditore e quindi soddisfatti

immediatamente, senza dilazioni o entro un breve tempo dalla nascita del rapporto obbligatorio. Es


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (PISA, LIVORNO)
SSD:
Università: Pisa - Unipi
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher giuli.fr di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato e di famiglia e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Pisa - Unipi o del prof Ceccherini Grazia.

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