Riassunto esame Diritto, prof. Calzolaio, libro consigliato Comparazione giuridica e diritto europeo, Moccia

Comparazione e studio del diritto

Diritto e società: inquadramento della comparazione giuridica

Il diritto come entità regolatrice in genere del comportamento umano può essere inteso in vari modi: diritto della natura fisica, diritto come manifestazione della volontà divina, diritto dell’uomo. Tramontata l’idea dogmatico-positivistica di autoreferenzialità del fenomeno giuridico, oggi il diritto è esperienza sociale tanto che si parla di socialità del diritto con due significati:

• Rilevanza del diritto come fattore di esistenza di una società organizzata in consorzio civile (Es. sanzione romana: chi ha una condotta anti-sociale, è espulso dalla comunità).
• La socialità del diritto esprime anche lo stretto rapporto con l’organizzazione politica: le varie forme di potere politico influiscono sulle qualità formali del diritto.

Gli uomini hanno osservato regole di condotta ancor prima che esse potessero essere tramutate in legge. Il diritto è dunque qualcosa che esiste da sempre, destinato a tramandarsi anche in assenza di scrittura, oralmente. Il diritto ha inizialmente funzione dichiarativa: rendere note le norme di condotta che venivano già osservate da tempo. I più antichi legislatori, da Hammurabi a Solone, non volevano creare un nuovo diritto ma formulare ciò che il diritto era sempre stato. La comparazione ha successivamente portato allo studio degli etno diritti per cui si è capito che il diritto è condizionato non solo dalla razza umana ma anche dalla conformazione fisica dei luoghi di insediamento umano e dalla componente volontaristico-razionale.

Diritto, legge, fonti

Nell’antichità si pensava che una legge ingiusta è sempre legge (dura lex sed lex); in questo modo il diritto diventava la manifestazione della volontà autoritaria. Nel mondo romano era presente la distinzione tra ius e lex. Lex come ciò che il popolo comanda e stabilisce; ius nella versione naturalistica di ius naturale = ordine delle cose dettato dalla natura; nella versione di ius gentium = ordine dettato dalla natura umana; nella versione di ius civile = costumi di vita di ciascun popolo.

Nella cultura medioevale la lex è sinonimo di un ordine preesistente radicato nella comunità e conforme a giustizia; ordine fondato sulla lex divina e sulla lex humana e quindi è espressione della comunità. Nel corso dei secoli, con l’avvento dell’assolutismo e dell’illuminismo, la legge viene ridotta a comando di un sovrano. Diversamente dal continente, nei paesi di common law resta la legge come ordine preesistente.

Confronto diritto occidentale-orientale

Per Montesquieu, le istituzioni in vigore tra gli uomini in un certo periodo di tempo dipendono da molteplici fattori di natura e cultura: conformazione fisica del paese, forma di governo, tipo di vita degli abitanti, credi religiosi, costumi - fattori che vanno osservati per capire lo “spirito” delle leggi. Solitamente due sono le matrici che si contrappongono: quella occidentale da un lato (giudaico-cristiana) e quella orientale dall’altro (islamica e cinese). Occidente e oriente sono considerati due polarità opposte, dove il diritto occidentale è considerato parametro di misurazione e confronto per gli altri diritti. In realtà, sarebbe necessario trarre una nozione universale di diritto: globalmente considerato anche in seno a società e culture con aspetti diversi (magia, religione, morale religiosa o laica).

Tre sono le angolazioni da cui guardare il diritto:

• Rilievo culturale del fondamento del diritto (cos’è il diritto).
• Rilievo etico-sociale sulle finalità del diritto (a cosa serve il diritto).
• Rilievo politico-istituzionale e tecnico (chi fa il diritto).

Diritto laico

Il diritto laico nasce nell’antica Roma e si sviluppa soprattutto nell’area europea con una massima maturità in età moderna. Spicca l’individuo in quanto centro di imputazione di diritti soggettivi e con libertà di agire; un diritto rivolto alla generalità dei cittadini garantendo eguaglianza degli individui di fronte a legge e soggezione alla legge dei pubblici poteri (principio di legalità – Rule of Law). Il diritto laico rappresenta pertanto l’apice del processo di razionalizzazione giuridica.

Il diritto religioso

Nelle tre religioni monoteiste: ebraismo, cristianesimo, islamismo, troviamo l’origine divina dei precetti rivelati della parola di Dio. È possibile ravvisare aspetti in comune con il diritto laico e cioè la commistione di doveri etico-religiosi e giuridici; la sovrapposizione di azione e coscienza degli individui appartenenti alla comunità di fede e il principio della personalità (anziché della territorialità), cioè aldilà dei confini nazionali della sovranità statale su cui poggia anche il diritto laico.

Diritto canonico

Il diritto canonico è il diritto della Chiesa che si sviluppa in Occidente (nel mondo romano ed Europa medioevale) in un contesto molto evoluto dalla tradizione greco-romana. Il diritto canonico, con regole, principi, e istituti, ha alimentato anche il diritto laico nel campo processuale e sostanziale (privato e pubblico). Alcuni esempi:

• Azione di spoglio a tutela del possesso, efficacia del nudo patto, della libertà testamentaria, riconoscimento della personalità giuridica degli enti.
• Rapporti Stato e Chiesa: idea di laicità nella separazione delle competenze (date a Cesare quel che è di Cesare…).
• Il diritto canonico assume veste formale in senso tecnico-giuridico, diventando una specie di guida per l’evoluzione del diritto secolare.

La maggior parte del diritto canonico non ha natura divina (rivelata) desunta dalle Sacre Scritture, come invece accade tout court per il resto del diritto religioso, ma è scaturito dall’opera legislativa dei concili e pontefici e dalla giurisprudenza dei tribunali ecclesiastici, oltre che dalla dottrina (vedi Decretum Gratiani (sec XII), decretali pontificie, Corpus Iuris Canonici, Codex Iuris Canonici).

Diritto islamico

Nell’Islam, lo Stato non ha valore se non come servitore della religione rivelata. Il diritto dell’Islam nasce nel mondo arabo con l’avvento della religione coranica alla morte di Maometto nel 632. Fonte primaria è il Corano con precetti di ordine giuridico. Fin da subito si rilevano problemi sull’interpretazione del testo e il suo rapporto con le consuetudini delle tribù preislamiche. Nascono confraternite di religiosi per lo studio della parola di Dio e scuole teologiche che hanno dato vita a un corpo di regole e principi, tutt’oggi vigente. Quattro scuole ortodosse: hanafita, malekita, shafiita, hanbalita elaborano il fiqh, cioè il diritto mussulmano.

L’elaborazione e la sistemazione del fiqh avvengono con uno sforzo interpretativo diretto alla comprensione ed esposizione della legge divina per applicarla alla vita dei fedeli. Nel X secolo si considera chiusa l’opera minuziosa e attenta di interpretazione; nasce così una tradizione all’insegna della ripetizione delle opere del periodo fondativo del fiqh. Corano e fiqh hanno valore di fonti storiche del diritto islamico, in cui la base del diritto islamico non si esaurisce in precetti di rilievo giuridico e istituzionale che governano la società, ma si aggiungono fenomeni di adattamento dovuti a consuetudini locali.

Col passar degli anni, il segno più evidente della modernizzazione è stato l’impatto che la società occidentale ha avuto ed ha tutt’ora su quella musulmana: è stato infatti distinto il diritto laico dal diritto religioso e, in alcuni paesi, i contenuti del diritto religioso sono stati codificati – laicizzati.

Diritto ebraico

Il diritto ebraico è un diritto sacro che deriva dai testi di rivelazione divina: Bibbia e Talmud, la cui tradizione interpretativa è unicamente affidata a maestri e capi religiosi: i rabbini. Il diritto ebraico trova applicazione nello Stato d’Israele nell’ambito di matrimonio e famiglia; sul piano laico incide solo per supplire a lacune del diritto laico.

La legge ebraica (Torah) fu rivelata da Dio a Mosè attraverso i 10 comandamenti ed è valida perché voluta da Dio, non perché razionale. In epoca ellenistica si è cercata una giustificazione razionale fino ad identificare Dio, natura e ragione per cui Dio dall’alto “governa” il mondo.

Diritto indù

Diverso dagli altri diritti religiosi, la società indiana è infatti divisa in caste con ordinamento a base consuetudinaria. Il termine “religione” si adatta difficilmente ai culti diversi da ebraismo, cristianesimo, islamismo; difatti la concezione nell’estremo oriente è quella di una religione metafisica, esortativa, ascetico-meditativa, ricca di divinità e templi per la preghiera e cerimonie rituali.

Riguardo l’induismo, nel 1500 a.C. germoglia la letteratura vedica: sruti come sapere rivelato dalla divinità ad alcuni saggi poi trasmesso fedelmente agli allievi. Libri sacri dell’induismo (Veda) non contengono precetti giuridici, ma sono testi di culto con inni alle divinità e formule rituali. Dall’800 a.C. al 200 il diritto indù viene elaborato da un gruppo di burocrati: i bramini. In questi testi l’ispirazione divina ha un ruolo secondario; non parlano di diritto positivo, ma contengono modelli ideali di comportamento.

Secondo il concetto di dharma ciò che è giusto fare viene tradotto in dovere: obbligo di ogni individuo di agire nella maniera più giusta in relazione alle circostanze date. Il dharma è infatti un modello comportamentale di saggezza e autodisciplina. Con l’avvento del colonialismo tra il XVIII – XIX sec i popoli indù conoscono il dominio britannico: viene fatto un riordino delle istituzioni giudiziarie, con interventi di codificazione. Si crea un diritto anglo-indù, applicato dai giudici britannici con ausilio di esperti locali. L’odierno sistema giuridico dell’India presenta molte componenti: presenza britannica e dagli anni ’70 un ritorno “alle origini” con il riutilizzo di materiali della tradizione indiana.

Diritto tradizionalista

Modello tipico di Cina e Giappone basato sul pensiero etico-politico-filosofico-letterario. In Cina: confucianesimo; le pratiche rituali hanno funzione sociale-civile (non religiosa) riconosciute dallo Stato imperiale. In Giappone: scintoismo = contesto simile alla Cina; il sovrano è sommo sacerdote per i riti.

Diritto tradizionale cinese

Il diritto cinese è composto da due elementi: un elemento confuciano e uno di stampo legista. La matrice confuciana oscilla tra etica e religione; la matrice legista in sanzioni e pene anche corporali. Per gli studiosi occidentali è come se questo diritto non fosse ben definito. In Cina regna una situazione opposta a quella del diritto positivo occidentale; secondo i cinesi un diritto che non c’è è un diritto che c’è ma non si vede, cioè è nascosto dietro l’ombra della punizione corporale del reato (“è il bastone che governa la Cina”). Oggi il diritto cinese ha assunto alcuni tratti dell’occidente dando avvio a un processo di modernizzazione e occidentalizzazione grazie a una maggiore “autonomia” del diritto.

Diritti tradizionali africani

I diritti africani sono diritti consuetudinari dove la dimensione giuridica si confonde con la dimensione ritualistica. Secondo gli africani, l’uomo è assoggettato alle forze della natura. Violare la consuetudine significa correre il rischio di imprevedibili reazioni dei geni della terra.

Diritto, politica, economia: diritto socialista

Il diritto socialista assegna al diritto un ruolo subalterno a esigenze politiche: il diritto non può porre limiti alla politica, garantendo ai cittadini sfere di libertà sottratte all’intervento dello stato. Con la caduta dei regimi socialisti, si sono aperte nuove forme di diritto negli ex paesi socialisti: alcuni si sono adattati alle esperienze occidentali di civil law, altri, es. Cina, usano un’economia socialista di mercato. La particolarità del diritto socialista è il “principio di legalità socialista” = le persone chiamate ad applicare il diritto devono trovarsi sempre in accordo con la legalità nell’evoluzione della società (verso il comunismo) e facendo rivolta contro la giustizia imparziale. Il dovere del giudice è quello di mettere tutta la sua attività al servizio del raggiungimento dello scopo del partito, rimanendo sottoposto a controllo, supervisione e responsabilità nei confronti del partito.

Diritto e controllo sulle fonti

Il diritto assume varia natura a secondo che si parli delle sue fonti in un senso o in un altro: cioè o a base casistica giurisprudenziale o a base normativa e dogmatica. Due sono i modi di pensare la produzione del diritto: per via di costruzione e di evoluzione.

• Per via di costruzione: il diritto come prodotto di volontà dei soggetti istituzionalmente individuati assistiti da grandi giuristi in veste di espositori di modelli razionali.
• Per via di evoluzione: il diritto è un prodotto spontaneo della storia; si assiste a un graduale accumulo di regole della collettività per via soprattutto consuetudinaria.

Comparazione come teoria dei sistemi giuridici: tradizione giuridica occidentale

La teoria dei sistemi giuridici comparati (nata nel XX sec) si fonda sull’idea che il diritto è un fenomeno che travalica il dato percettivo per radicarsi nella storia, società e cultura. I sistemi giuridici comparati rappresentano la materia di base della comparazione giuridica che guarda al diritto come fenomeno multiforme, che varia nel tempo e nello spazio, sotto l’influenza di fattori storico-politico-economici. Solitamente si riconoscono due grandi famiglie di diritto:

• Civil law (origine romanistica)
• Common law (origine inglese)
• Sistema di “diritto socialista” ma in fase recessiva.

Sono tutti e tre tipici dell’esperienza giuridica e vanno a sommarsi al sistema di diritto religioso come quello canonico. Tutte e tre espressioni occidentali di diritto laico, ma influenzato da fattori religiosi, politico-etico-sociali. In realtà va detto che il diritto socialista non permette di parlare di tradizione giuridica occidentale per l’autonomia di precetti ideologici rispetto al diritto, sottoposto allo scopo del partito.

La comparazione come “scienza di contesto” e il diritto studiato comparativamente

La comparazione giuridica è legata a molte altre discipline: filosofia, sociologia, antropologia, storia del diritto; il rischio è quello di un’eccessiva contaminazione. In realtà, se non si fa riferimento a lingua, cultura e storia di un popolo o di un certo sistema giuridico, sarà impossibile coglierne determinati aspetti. NB: Quando si parla di comparazione si tratta di un metodo per guardare alle istituzioni giuridiche nel loro complesso: dunque non esiste un diritto comparato ma un diritto studiato comparativamente. Questa modalità di conoscenza postula un’idea di diritto come esperienza universale e relativa a un tempo.

Diritto come scienza e come prassi: ruolo della comparazione per una cultura giuridica europea

Nell’esperienza giuridica occidentale per i giuristi il diritto può esser inteso come “scienza” o come “prassi”.

• Diritto come scienza: idea di un ordine razionale che si pone al di sopra della storia, ordine prefissato in concetti astratti e assoluti (dogmi) frutto di una visione teorica emanazione di una volontà razionale, che punta a far divenire scientifico l’intero sapere giuridico. Già nell’antica Roma, molto del diritto si fondava sulle Istituzioni di Gaio o sul Corpus di Giustiniano. Dal giusnaturalismo e illuminismo, i giuristi asserviscono al progetto autoritario dei sovrani assoluti.
• Diritto come prassi: esperienza casistico-giurisprudenziale, legata a valori della prassi come forza di tradizione, nonostante gli ostacoli incontrati a partire dalla diffusione dell’illuminismo in età moderna per cui lo Stato assume il monopolio della produzione del diritto, riducendo le fonti a un’unica legge espressione della volontà suprema dello Stato sovrano. In Inghilterra si mantiene costante una concezione giurisprudenziale del diritto che risale al Medioevo: un diritto fatto dai giudici e con metodologia deduttiva e pragmatica, rivolta a particolari situazioni per cercare la soluzione adeguata alla natura dei fatti. Empirismo e intuizione sono infatti gli ingredienti della common law.

Vocazioni dello studio comparativo del diritto

Quando ci si accinge allo studio comparativo del diritto tre sono le questioni o domande da farsi:

• Il cosa: vocazione epistemologica
• Il come: vocazione metodologica
• Il perché: vocazione assiologica della comparazione

Comparazione come spazio aperto di conoscenza giuridica

Il cosa: vocazione epistemologica del diritto: necessità di delimitare uno spazio della comparazione vissuto, praticato e insegnato.

Comparazione come modalità formativa del giurista

Il come: vocazione metodologica, legata al superamento della testualità come visione parziale del diritto e delle sue manifestazioni, in favore della contestualità delle cose. La comparazione è conoscenza storica.

Comparazione e percezione del diritto come responsabilità

Il perché: il perché della comparazione: visione.