Riassunto esame Diritto, prof. Calzolaio, libro consigliato Comparazione giuridica e diritto europeo, Moccia

LAW AND EQUITY: ORIGINI DELLA DISTINZIONE

L’equity nasce nel XIV sec grazie all’opera del Lord Cancelliere, membro del

consiglio del Re titolare della cancelleria che rilasciava i writs per agire in

giudizio davanti ad una delle 3 corti di common law.

Dal XV sec le petizioni divennero prassi costante e stabile dando vita a una

giurisdizione autonoma esercitata dal cancelliere in una specifica corte : Court of

Chancery

Il sistema di equità come giurisdizione alternativa nasce per risolvere il problema

della forte rigidità del sistema dei writs previsto dalla corti di Westminster per questo

è possibile paragonarla allo ius praetorium .

Nella corte di Cancelleria non viene impiegata la formale procedura inglese, ma la

trattazione per iscritto in uso nei paesi di civil law, e con l’esame di testimoni come

nelle altre corti di civil law.

L’ equità attinse a numerose altre fonti di provenienza continentale : canoniche,

romane, giustinianee, dal XVIII da autori giusnaturalismi e ciò viene confermato

dall’opera di Saint German dove ritroviamo questi influssi lontani dalla tradizione di

common law

DUALISMO LAW – EQUITY

Sia in Inghilterra che negli USA l’equity è un tipo speciale di giustizia, amministrata

da corti speciali

Dopo la riforma dei Judicature Acts (1873-75) fu realizzata la fusione del sistema

della law e dell’equity attraverso l’unificazione del giudice competente ad applicarli

entrambi , pur mantenendo la separazione dei due sistemi sul piano sostanziale e

rimediale (presente tutt’oggi la duplicità del sistema di common law ed equity )

Esempi :

1- legal rights e equitable interests : i primi tutelati at law, i secondi in equità

distinzione soprattutto in materia di diritti reali con istituto del trust

2- distinzione tra law ed equità anche nell’organizzazione della giustizia civile

(High Court of Justice) con due sezioni: Queen’s Bench Division con competenze

esercitate da corti di common law e Chancery Division erede delle Court of

Chancery

3 - distinzione nel ramo degli avvocati specializzati nella common law (Common

Law Bar) e nel ramo delle materie di equity (Chancery Bar)

RESIDUALITA’ E DISCREZIONALITA’ DELL’INTERVENTO DELL’EQUITY:

LE MASSIME EQUIVALENTI

L’intervento dell’equity si caratterizza per la sua natura residuale cioè può

intervenire solo se non c’è un adeguato rimedio di diritto , altrimenti l’ equity non

può intervenire

Non solo. I rimedi equitativi hanno natura discrezionale, rispetti ai rimedi at law :

cioè possono essere concessi dal giudice, discrezionalmente, con valutazione di

opportunità per cui il rimedio equitativo non viene concesso se potrebbe esserci un

risultato non equo

L’applicazione dell’equity segue dunque delle regole che garantiscano che

l’intervento sia moralmente giusto (morally fair)

Esistono delle massime di equità considerate in passato i principi fondamentali di

equity elaborate per la prima volta nel XVIII sec da Richard Francis nel suo Maxim

of Equity (1728.

Tra le principali equitable maxims:

- l’equity non tollera che vi sia un illecito senza rimedio corrispondente

- l’equity considera come fatto ciò che avrebbe dovuto esser fatto

- l’equity considera l’intenzione piuttosto che la forma

- l’equity si basa sull’uguaglianza

-chi invoca l’equity deve agire secondo equità

- laddove le equities sono eguali prevale lo stretto diritto

In sede processuale l’equity si applica per

a- esecuzione in forma specifica dell’adempimento di obblighi contrattuali

b- injunction riguardo agli illeciti civili (torts) usato come mezzo di tutela

preventiva e restitutoria ; il giudice può sanzionate con pene pecuniarie o detentive

l’inosservanza dei provvedimenti dello stesso adottati contro la parte inadempiente o

responsabile dell’illecito

RUOLO SUPPLETIVO E CREATIVO DELL’EQUITY: SUA VITALITA’ DI

FONTE (COME FATTORE DI RIFORMA) DEL DIRITTO

L’equity ha inoltre funzione suppletiva : deve colmare le lacune del common law.

Con l’unificazione del giudice competente , l’ equity ha cessato di occupare una

posizione speciale nell’ordinamento, tuttavia essa ha continuato a svolgere un

importante ruolo di adeguamento del diritto come “fattore di riforma del diritto.

L’equity ha infatti anche natura creativa inventando la regola nuova, suppletiva o

correttiva o nuovi tipi di rimedi per situazioni particolari.

Viene così riconosciuta la vitalità dell’equity come fonte di principio pure a dispetto

delle interpretazioni che ne considerano esaurito il ruolo creativo ; basta pensare agli

anni ’70 con la creazione di nuovi remedies es. nella tutela della proprietà

intellettuale ; tutela dei diritti di credito.

RULE OF LAW e STATO DI DIRITTO

RULE OF LAW = principio per il quale l’esercizio dei pubblici poteri viene

assoggettato a regole giuridiche dirette a tutelare la libertà e i diritti dei cittadini

nei confronti del potere

Nella tradizione di common law ci si avvale di un diritto autonomo rispetto allo Stato

;un diritto extra statuale, case law, diritto dei giudici e dei giuristi per cui c’è rule of

law anche senza Stato, senza che lo Stato avochi a se la produzione del diritto

Negli ordinamenti di civil law si ricorre alla tecnica costituzionale di sottomettere lo

Stato al diritto ( idea garantista )

RULE OF LAW, COMMON LAW E CASE LAW

Dal medioevo in Inghilterra prevale l’ idea di un diritto patrio (lex terrae) a cui sono

tutti sono soggetti compreso il sovrano per cui il diritto è anteriore è indipendente

dallo Stato grazie al suo svilupparsi su base consuetudinaria dove i giudici sono

custodi e garanti di questo diritto.

In questo senso, il principio rule of law è diverso dall’idea di Stato di diritto: rule of

law come autorità dei precedenti giudiziali: cioè le cause devono essere decise

secondo i principi enunciati dall’esperienza giuridica passata, e non da norme

predisposte dalla volontà del sovrano

Rule of law è un principio anti-statalistico per cui nessuno, nemmeno il sovrano, è al

di sopra della legge.

VISIONE OTTOCENTESCA DEL PRINCIPIO

Sull’idea di rule of law si è sviluppata una dottrina di forte impronta liberale nell’800

esposta nella più importante teoria costituzionale moderna di Albert Venn Dicey:

Secondo Dicey nell’idea di rule of law sono implicite tre ulteriori nozioni:

1- che nessuno può essere punito se non x specifiche violazioni di legge accertate

da corti ordinarie di giustizia

2-che nessuno è al di sopra della legge, ognuno, qualunque sia il rango o la

condizione, è soggetto a diritto comune del regno : idea di uguaglianza giuridica

per cui anche un funzionario pubblico, un poliziotto può essere portato al cospetto

delle corti di giustizia se non rispetta la legge , inoltre i funzionari pubblici sono

esposti ad un’ulteriore responsabilità derivante dall’incarico esercitato

2- primato della legalità : tutelato soprattutto dalle decisioni giudiziali ;

diversamente dagli stati continentali in cui la legalità viene difesa con principi

esposti nelle costituzioni . In Inghilterra il diritto costituzionale è poco più che

una generalizzazione dei diritti che le corti assicurano agli individui ; negli stati

costituzionali dove i diritti vengono enunciati nelle costituzioni c’è sempre il

rischio che la volontà che ha concesso quei diritti decida poi sospenderli o

abolirli; negli stati di common law il diritto di libertà individuale è parte della

costituzione perché inerente al diritto comune del paese .

COMPLEMENTARIETA’ CON IL PRINCIPIO DI “SOVRANITA’

PARLAMENTARE”

La supremazia del Parlamento favorisce la supremazia della legge (rule of law) :

motivo:

1- i precetti del Parlamento possono essere emessi solo con azione combinata delle

sue 3 componenti : Corona, Camera dei Lords, Camera dei Comuni e devono

prendere sempre la forma di un atto di legge – Act of Parliament

Una proposta di legge una volta divenuta legge è subito sottoposta all’interpretazione

dei giudici, che la interpretano sempre con riferimento alle parole del testo

2- il Parlamento è legislatore e capo dell’esecutivo e non ha mai esercitato i poteri di

governo a fini di interferenza con il corso ordinario della legge, il Parlamento guarda

con sfavore le ipotesi di immunità dei funzionari di governo

In alcuni paesi del continente , es. Francia -> la nozione di diritto amministrativo

ha ridotto l’autorità e influenzato le idee dei giudici; mentre in Inghilterra le idee

dei giudici hanno plasmato la volontà dell’esecutivo

L’IMPATTO DELLE POLITICHE SOCIALI (STATO ASSISTENZIALE)

I valori della rule of law cioè una visione di matrice liberale- individualista,

anti –collettivistica , in termini egualitari di diritti dei privati con limiti ai pubblici

poteri incontrano nel corso del Novecento le strategie di welfare. Anche in

Inghilterra si assistite alla crescita dell’apparato amministrativo, con organismi

creati dal legislatore con competenze disciplinate dalla riforma sociale (social

legislation) . Nascono i tribunali speciali (special tribunals)

RAPPORTO PRINCIPIO DI LEGALITA’ E DI SOVRANITA’: DIRITTI UMANI

E COMMON LAW RIGHTS

Nel 1998 viene incorporata con la legge Human Rights Act ,la Convenzione di

Roma del 1950 sulla salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali

Viene dettata una legge scritta a tutela dei diritti fondamentali , suscettibile di

comportare un’alterazione del rapporto tra decisioni dei giudici e precetti

I giudici sono comunque intervenuti creando una “giurisprudenza costituzionale”(

common law rights) ; ovverosia sono stati aggiunti altri diritti a cui si attribuisce

valore costituzionale come il diritto di partecipazione al processo democratico,

uguaglianza di trattamento, libertà di espressione, libertà religiosa, diritto di libero

accesso alle corti di giustizia, diritto al “giusto processo”

Questi diritti fondamentali non possono essere cancellati con espressioni generiche e

ambigue ; in mancanza di un linguaggio chiaro del parlamento in materia di diritti, i

giudici presumono che le espressioni siano da intendere come soggette a ai diritti

fondamentali dell’individuo .

a rule of law si basa su due principi fondamentali: la sovranità della Regina in

Parlamento nel fare le leggi e la sovranità delle corti regie nell’interpretare e

applicare il diritto

HUMAN RIG