Riassunto esame diritto comparato, prof Fiorenza, libro consigliato La dottrina della consideration comparazione giuridica

Le due promesse e il loro rapporto di corrispondenza

Le due promesse, poste in rapporto di corrispondenza, venivano trattate come promesse indipendenti. Per poter avere successo, l'attore aveva l'onere di allegare, oltre alla promessa, la considerazione ed il breach. L'allegazione della contropromessa doveva dimostrare l'esistenza della considerazione e permettere così all'attore di ottenere rimedio senza dover anche allegare la propria prestazione.

Era assente invece nella transazione dei casi da parte delle corrispondenti promesse reciproche. Da questo punto di vista, mentre è possibile affermare con certezza che in presenza dei requisiti dell'azione di assumpsit la corte avrebbe concesso un rimedio risarcitorio, risulta invece che lo scioglimento unilaterale del vincolo in forza di una dichiarazione di "revoca" da parte del convenuto, in assenza di una considerazione, non sarebbe stato valido.

ti ti tti ff ti ti fi ti ti ti ti tt fiti tt ti tt tt tt tt ff ti tti tti tt ti fftt ti ti ti ti ttti ttfi ti ti titi tt t ttiti ttqualche a vità già compiuta dalla controparte in esecuzione della promessa, avrebbe impedito all’a ore dio enere rimedio.Pertanto, anche se la base del rimedio poteva essere cos tuita dalla contropromessa come considera on, ilconsenso, in assenza di un qualche a o che potesse cos tuire detriment per il promissari o bene t per ilpromi ente, non era di per sé su ciente a far sorgere un vincolo impegna vo per le par .Si può concludere, quindi, che la promessa come considera on cos tuisse un criterio per l’azionabilitàin giudizio della promessa piu osto che un criterio per la sua vincola vità giuridica intesa nel senso dellairrevocabilità degli impegni reciproci assun dalle par .7. Il cara ere isolato e rimediale delle promesse emerge anche nell’expecta on.La di erenza fondamentale rispe o al

Il concetto chiave del moderno contratto esecutivo risiede nel rapporto tra la concessione del rimedio costituito dalla prestazione risarcitoria e la permanenza dell'obbligo di eseguire la controprestazione. Questa differenza tecnica di funzionamento del rimedio rispecchia la funzione economica essenzialmente diversa dello scambio di promesse rispetto al moderno contratto.

La disciplina moderna del contratto, infatti, prevede che i rimedi risarcitori che conseguono alla violazione del contratto siano commisurati alla differenza tra il costo della prestazione che l'adempiente virtuoso avrebbe dovuto eseguire e il valore che la controprestazione inadempita avrebbe avuto rispetto al patrimonio dell'adempiente.

Questo rimedio, in termini economici, individua cioè esattamente il margine di guadagno che deriva al creditore di una prestazione in forza della possibilità di trarre un valore superiore al prezzo convenuto col primo scambio.

La disciplina di questa fase del common law, invece, era diversa perché...

prevedeva che l'ore vi oriosoavesse diri o ad o enere l'intero valore della prestazione di controparte e non la di erenza sopra descri ae che al tempo stesso rimanesse obbligato ad eseguire la propria. Il criterio so ostante alle modalità di enforcement delle promesse come promesse indipenden , adi erenza di quello del contra o consensuale moderno, è modellato sull'idea di un reciproco conferimentodi "prestazioni equivalen ". Il rimedio sembra essere rivolto ad un reciproco trasferimento di "valorid'uso" e non ha la funzione di garan re al creditore deluso una mera aspe a va di guadagno. La expecta on che il rimedio garan va (il pieno valore che la prestazione inadempiuta avrebbe avuto per ilcreditore) era dunque, in linea generale, cosa diversa dalla expecta on intesa secondo il criterio modernodel loss of bargain. La ragione di tale fondamentale di erenza risiede nel fa o che la moderna nozione diexpecta on come loss of.bargain suppone l’esistenza di condizioni generali di produzione e scambio dei beni ed un meccanismo di formazione dei prezzi corrisponden a quelli del mercato capitalis co. La ragione per la quale i rimedi contra uali moderni possono essere conce ualizza secondo il criterio del loss of bargain e dunque come “di erenza” tra l’apprezzamento mercan le del valore di due prestazioni staesa amente nell’esistenza di un mercato organizzato secondo le leggi della domanda e dell’o erta, con leconseguen u uazioni dei prezzi, come sistema generale per la circolazione della ricchezza. Soltanto entro un tale contesto assume rilievo il modello del moderno contra o puramente consensualead executory ed a uato secondo il criterio del loss of bargain, perché il rimedio per il suo inadempimentoillustra ni damente il pro o che il contraente deluso avrebbe ricavato dalla des nazione al mercato diquanto avrebbe ricevuto dalla controparte. Entro una economia nella quale

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lo scambio avviene per il consumo e non per il mercato (o prevalentemente per il consumo), funzione essenziale dello scambio è quella di far conseguire al creditore una merce in ragione del suo valore d'uso ed il denaro ricavato viene impiegato per l'acquisto di altra merce destinata al consumo; in questo caso siamo in presenza di un mercato completamente diverso da quello capitalistico. I rimedi cui lo "scambio di promesse" dà luogo, pertanto, non possono assumere la forma del risarcimento della pura loss of bargain. Al fine di intendere nella sua corretta dimensione il rapporto tra modalità di funzionamento dell'enforcement delle promesse reciproche e caratteristiche del sistema economico sovrastante a tale modello.

è necessario considerare alcuni aspetti ulteriori: - All'azione di assumpsit si affiancavano diversi strumenti, fondati sull'osservanza di forme solenni, cartolarità del credito e astrattezza delle obbligazioni che davano rilievo alle esigenze commerciali che si andavano sviluppando. - Già in questa fase, per casi particolari, si formavano prassi di enforcement delle promesse più vicine al moderno criterio del loss of bargain. L'individuazione della fase storica nella quale possa dirsi consolidato il modello del moderno contratto consensuale, basato sulla logica dell'expectation, è oggetto di una certa disputa storiografica, al centro della quale sembra essere la più generale questione del rapporto tra mutamento socio-economico e mutamento giuridico. Nonostante la disputa, la diversità di vedute dei vari autori non è tale da privare di utilità esplicativa il modello del contratto consensuale e interamente esecutorio.illustrare un aspetto essenziale della specifica connessione tra la disciplina del contratto e la funzione economica dello scambio nel mercato capitalistico. Inoltre, sembra che le questioni controverse siano tali da nascondere le differenze tra il modello generale di scambio e mercato disciplinato dalla responsabilità promissoria. Questo non significa che il sistema giuridico e il sistema economico debbano sempre essere considerati in modo unitario, ma al contrario, rappresenta l'ambiguità e la complessità che caratterizzano l'economia del diritto e il complesso problema della sua relazione con un preciso modello di scambio basato sulla funzione economica unitaria e generale della responsabilità promissoria. Per quanto riguarda l'ammontare del danno (che è centrale in queste questioni), l'indagine è particolarmente difficile perché la quantificazione del danno era una questione riservata alla giuria che agiva inmodosostanzialmente discrezionale. I casi comunemente citati a supporto della posizione tradizionale che fa risalire al XVI secolo l'acquisizione di regole che consentono di individuare l'archetipo del moderno contratto riguardano l'inadempimento di promesse destinate a dar vita a rapporti ad esecuzione periodica o di erogazione e relative a prestazioni di dare cose di genere rivolte ad essere incorporate entro una certa vita economica del creditore. Si trattava quindi di rapporti con specifiche caratteristiche, probabilmente diverse da quelle del modello tipico di scambio all'interno di un'economia di consumo, e rispetto ai quali tipicamente poteva porsi il problema dell'oscillazione del prezzo. Tipico è il caso dell'ordine di acquisto di orzo o malto da parte del birraio che non veniva adempiuto dal fornitore nel caso in cui il prezzo del bene fosse aumentato nell'intervallo tra la conclusione del contratto e la sua esecuzione. In questi casi il risarcimento veniva quantificato in manieratale da tenere conto della differenza tra il prezzo convenuto al momento del contratto ed il prezzo corrente al momento nel quale la consegna era dovuta. Inoltre non sembra che questo criterio di calcolo del risarcimento faccia assumere in alcun modo rilievo ai c.d. consequential damages costituiti dal mancato guadagno che il destinatario della prestazione inadempita avrebbe ricavato dalla destinazione di quanto ricevuto al mercato ed il rimedio, pur tenendo conto della variazione del prezzo, appare comunque essenzialmente centrato sull'obiettivo di assicurare al creditore deluso un "substitute of performance". Rispetto ai casi di prestazione futura di cose generiche potrebbe probabilmente pensarsi che tali danni non abbiano rilievo autonomo una volta che si supponga che il compratore abbia "covered": si sia cioè premunito di assicurarsi altrove la medesima prestazione, in esecuzione dell'onere di mitigazione delle conseguenze dannose dell'inadempimento.forza di tale dovere di mi ga on, infa , normalmente si ri ene che sia onere del creditore di merci chesubisce l’inadempimento procurarsi altrove una prestazione sos tu va.Tu avia tale regola è una creazione del diri o dei contra moderno, ed è stre amente collegataall’enforcement secondo il criterio del loss of bargain che ha come presupposto essenziale lo scioglimentodel vincolo a carico della parte che subisce l’inadempimento. Essa non trova invece posto entro un meccanismo di enforcement che preveda che la parte che agisce res obbligata ad eseguire la propriaprestazione, che può esserle richiesta in separato giudizio.Entro un tale sistema, le inizia ve del creditore deluso volte a for