Riassunto esame diritto comparato, prof Fiorenza, libro consigliato La dottrina della consideration comparazione giuridica

La dottrina della consideration

Capitolo I: Origini storiche

1. La dottrina della consideration è lo strumento tecnico utilizzato dai sistemi di common law per distinguere tra le manifestazioni di volontà (promesse), quelle alle quali l’ordinamento giuridico ricollega effetti giuridici obbligatori, da quelle che rimangono prive di effetti. La funzione della consideration, quindi, è quella di definire l’ambito delle manifestazioni di volontà private che meritano l’enforcement (applicazione) da parte del sistema giuridico. Il requisito fondamentale della consideration è la promessa, cioè la dichiarazione unilaterale fatta dal dichiarante il quale si impegna con il destinatario a tenere un determinato comportamento in futuro.

La nozione di contract, intesa come volontà comune delle parti, ha acquistato una sua autonomia dopo che si era già consolidato il principio in base al quale la contropromessa costituisce valida consideration per la vincolatività giuridica dell’altra promessa a cui era collegata. Nel corso del XIX secolo, si giunge a dichiarazioni delle parti (offer e acceptance) che danno luogo ad un altro atto capace di creare diritti e obblighi in capo alle parti. Questa rielaborazione si riunisce proprio nel contract.

Ciò, tuttavia, non modifica l’analisi che la dottrina della consideration fa riguardo l’enforcement, che parte sempre dalla promessa e si interroga sull’esistenza di circostanze capaci di supportarla e di giustificare la sua vincolatività giuridica. Assumono particolare rilievo due gruppi di regole:

• La regolazione giuridica dei patti e delle dichiarazioni dirette all’assunzione di obblighi giuridici erano disciplinate da rigide prescrizioni in tema di forma, che vietavano accordi o dichiarazioni che, privi dei requisiti prescritti, potessero porre rimedio in caso di inadempimento.
• La rigidità delle forms of action obbligava l’attore, che voleva utilizzare un rimedio giurisdizionale, a rispettare uno schema predefinito. Ciò implicava che, se la corte considerava corretta la formula, il rimedio poteva essere considerato, non solo la prova, ma anche la fonte di un diritto in capo all’attore e, quindi, indicava anche la regola di comportamento che bisognava seguire per conseguire un certo risultato sul piano giuridico.

In questo contesto si incomincia a diffondere l’idea di fornire un rimedio per il caso in cui un soggetto avesse promesso qualcosa senza, però, eseguire nessuna prestazione. In questo caso, era necessaria una buona ragione che legittimasse l’intervento delle corti del re.

I vari casi presentavano uno schema tipico: l’attore ha dato al convenuto dei beni sui quali egli s’impegna ad eseguire una prestazione; il convenuto, a causa di una cattiva esecuzione della prestazione, danneggia i beni. In questi casi si voleva dare un rimedio all’attore che aveva subito il danno, conseguente al fatto del convenuto, superando le obiezioni riguardo le formalità richieste per l’efficacia dei patti.

La progressiva elaborazione delle corti arriva a formulare in modo unitario il complesso delle “ragioni” che giustificavano l’enforcement delle promesse e che fu incentrata sugli elementi del beneficio conseguito dal promittente e del detrimento subito dal destinatario. Tale processo permette di concludere che la contropromessa è sufficiente a costituire valida consideration a rendere vincolante la promessa a cui è collegata. Ciò costituisce il presupposto logico dell’executory contract, cioè il contratto costituito dal mero incontro delle promesse corrispettive, le quali obbligano il promittente ad adempiere in futuro la prestazione che ne è oggetto.

Caratteristica fondamentale è che ciascuna parte può agire in giudizio per ottenere l’adempimento, presentando solo la propria promessa senza dover adempiere la propria prestazione per assicurarsi la vincolatività della promessa della controparte. Tale paradigma permette di rappresentare le obbligazioni come prodotto della volontà delle parti, anche se la dottrina della consideration rimane ancora ancorata alla definizione del contract come beneficio ricevuto dal promittente e detrimento subito dal promissario. Questa definizione è completamente in contrasto con l’executory contract.

Ancora diversa è la questione per gli Stati Uniti, dove il requisito della consideration è stato riformulato rispetto a quello inglese, poiché individua nella corrispettività tra le promesse, il nucleo essenziale del vero significato giuridico. Al fine di sottolineare il rilievo funzionale del requisito della consideration e spiegare le formulazioni della dottrina, bisogna ripercorrere le tappe fondamentali del suo sviluppo.

2. Il XIV secolo è considerato il punto di partenza della teoria della responsabilità nascente da manifestazioni di volontà. In questo periodo gli storici consideravano strumenti convenzionali per la produzione di effetti giuridici incentrati sulla forma come requisito essenziale per far sorgere responsabilità.

L’istituto riconducibile a questo periodo è il covenant, atto bilaterale in cui il requisito fondamentale, affinché venisse riconosciuto dalle corti, era il rispetto di una determinata forma. La forma costituiva, non solo il requisito necessario, ma anche l’unico fondamento del rimedio e l’unica giustificazione dello spostamento patrimoniale realizzato con l’esecuzione della prestazione.

Il covenant permetteva l’assunzione di obblighi per il riconoscimento di diritti di godimento sui beni immobili anche se spesso veniva riconosciuto come rimedio per l’inadempimento di obbligazioni di diverso contenuto. Il covenant rendeva illecito il successivo comportamento del convenuto che consisteva nella mera ammissione di quanto promesso. Ciò spiega la natura risarcitoria del rimedio, che aveva una funzione riparatoria del danno.

Altra azione che permetteva di ottenere rimedio presso le corti in seguito all’inadempimento, era il debt, il quale era limitato al solo soddisfacimento della pretesa. Il titolo dal quale dipendeva la pretesa poteva essere di varai natura e l’assunzione di un’obbligazione volontaria da parte del convenuto. C’è, però, una differenza:

• Nel covenant, l’attore chiedeva un rimedio risarcitorio in seguito al danno provocato dal comportamento omissivo del convenuto.
• Nel debt, l’attore rivendicava il possesso di una cosa, detenuta illegittimamente dal convenuto.

Se l’azione del debt poteva essere di varia natura, bisognava fare una distinzione tra:

• Debt sur obligation: la pretesa dell’attore si fondava su un documento chiamato bond, che conteneva il suo credito e ne governava esclusivamente le vicende. Il diritto del creditore dipendeva dal materiale possesso del bond. Al bond si apponeva una condition, che subordinava la sua efficacia alla mancata esecuzione della prestazione da parte del debitore. L’obbligazione principale, quindi, assume la natura di una penale. Questo sistema costituiva un rapporto di corrispettività tra le due prestazioni mediante due bond reciproci, ciascuno dei quali era sottoposto a condizione. Tutte le vicende delle obbligazioni nel bond erano governate dalla forma e, perciò, si parla di “regime di literalità”. Il bond condizionato assume la forma di contratto, rendendo le prestazioni interdipendenti. La funzione del contratto bilaterale e sinalgamatico, assume rilievo giuridico come giustapposizione di due obbligazioni indipendenti tra loro. Ciò comporta che i rimedi per l’inadempimento non hanno la funzione riparatoria del danno, ma sono volti all’enforcement dell’obbligazione.
• Debt sur contract: consentiva di ottenere rimedi per l’inadempimento di pretese al pagamento di somme di denaro derivanti da rapporti contrattuali e a prestazioni corrispettive, ma non contenuti in un documento formale. Il rimedio senza nessun documento formale era giustificato dalla possibilità di riconoscere l’accordo mediante i testimoni. Quando la loro presenza divenne superflua, invece, l’esigenza probatoria venne soddisfatta con il wager of law (forma di giuramento) o con la partecipazione della giuria.

Il problema principale di questi casi era la mancanza di reciprocità tra i rimedi, che permettevano al creditore di ottenere tutela attraverso l’azione di debt. Ma, se l’azione di debt fosse stata esercitata in mancanza del deed, la controparte avrebbe rilevato l’assenza di uno strumento fondamentale per il covenant e avrebbe indotto la corte a non concedere alcun rimedio al creditore.

Questi casi indussero le corti a concedere il rimedio a titolo di debt per un informale covenant e da qui nacque l’espressione “quid pro quo”, che indicava l’avvenuta ricezione della prestazione da parte del debitore e, quindi, la reciprocità delle tutele in capo alle parti. Questa regola diventa criterio generale per l’enforcement dei contratti informali per la prestazione di servizi, che presentano carattere “reale” nel senso che la vincolatività giuridica poteva conseguire solo all’esecuzione del servizio e assume rilievo solo rispetto all’esecuzione coattiva dell’obbligo di pagare il prezzo.

La ragione per la quale l’avvenuta esecuzione della prestazione giustifica l’enforcement non viene spiegata in modo sempre chiaro. Tra i diversi ragionamenti, troviamo l’affermazione del Doctor and Student di St. Germain, in cui due dialogano riguardo la possibile giustificazione per l’enforcement di una promessa di pagamento per servizi destinati a un terzo diverso dal promittente. La struttura trilaterale del rapporto impediva che si potesse trovare la giustificazione nel beneficio ricevuto dal promittente, invece bisogna individuarla nel charge subito dal debitore a causa dell’esecuzione della prestazione.

Questo schema, però, provoca diversi problemi nei contratti di vendita mobiliare e immobiliare, dove sorge la necessità di comporre il problema di vincolatività dell’obbligo di pagamento del prezzo con quello del trasferimento dei diritti. Ne derivava un intreccio, non sempre chiaro, di azioni e strumenti che distinguevano i rimedi per il venditore e per il compratore. Il quadro della promissory liability, quindi, si presenta frammentato in una molteplicità di azioni e rimedi. Risulta, invece, sicura la regola secondo la quale la nude parol non produce azione.

3. In questo contesto nasce l’azione di assumpsit, le cui origini sono legate all’azione di trespass, che derivò dalla prassi di concedere il “writs on the case” nei casi analoghi a quelli già esistenti. L’azione di trespass diede luogo al trespass on the case, che copriva quei casi in cui l’aggressione alla sfera personale o patrimoniale dell’attore non avvenisse vi et armis o il danno non fosse conseguenza diretta dell’azione del convenuto.

L’azione di trespass on the case ricoprì anche quei casi in cui il danno dell’attore, anche se nei fatti derivava dalla cattiva esecuzione di una prestazione in forza dell’accordo tra le parti, derivava da circostanze che mostravano, non solo l’elemento della promessa, ma anche un particolare comportamento positivo del convenuto che avesse provocato all’attore danni materiali. L’occultamento della promessa permetteva di superare l’obiezione riguardante l’assenza del covenant.

Il termine “assumpsit” fu utilizzato proprio nell’action on the case per le situazioni di questo genere, al fine di indicare sia il comportamento del convenuto, sia la sua assunzione di responsabilità. Due erano gli elementi fondamentali dell’assumpsit:

• La promessa veniva oscurata, perché spesso le prestazioni erano assunte in forza dell’appartenenza ad una qualche corporazione, quindi scollegate dalla volontà.
• La presenza di un danno materiale ai beni o alla persona dell’attore (analogia con il trespass).

Non assume particolare rilievo, invece, il fatto che per la prestazione fosse stato pattuito un corrispettivo e che questo fosse stato offerto o pagato. In questo modo si distingue l’assumpsit dal covenant: la prima azione poteva essere esercitata solo nei casi in cui il convenuto aveva commesso un fatto positivo fonte di danno qualificabile come tort, ma non per il mero fare.

Parallelamente all’assumpsit, un’altra applicazione del traspass fu l’azione di deceit, che sanzionava i casi in cui una promessa del convenuto relativa ad un suo comportamento futuro venisse smentita da un suo successivo comportamento contrario. Il successo delle numerose azioni on the case, assumpsit e deceit, per nonfeasance, portò a limitare e precisare l’ambito della nuova responsabilità, diffondendo la terminologia della consideration.

Questo termine veniva inserito nell’esposizione dell’attore, con la funzione di mostrare alla corte le ragioni per le quali l’inadempimento della promessa dovesse considerarsi tort e, quindi, fosse giustificato concedere un rimedio. Con la nuova responsabilità, l’assumpsit si estende anche ai casi di inadempimento di promesse non formali. Per delimitare questo ambito, le corti agirono sulla base di un approccio casistico che non conferisce alla consideration nessuna precisa identità funzionale.

Lo sviluppo dell’assumpsit soppianta l’azione di debt, fondata su accordi informale, e si divide in:

• Indebitatus assumpsit: utilizzata nei casi in cui l’attore dichiarava che il convenuto, poiché era debitore nei suoi confronti, aveva promesso di pagare. Il carattere fondamentale stava nel trasferire il titolo di responsabilità dal fatto alla promessa e allegare la mera esistenza del debt in funzione della promessa, senza che si illustrassero i fatti da cui sorgeva il debt.
  • In questo modo: 1) l’attore aveva la possibilità di omettere il racconto dei fatti secondo la struttura di una rigida formula; 2) il convenuto non poteva avvalersi del giuramento per provare la falsità dei fatti; 3) le questioni venivano rimesse all’accertamento condotto nel corso del giudizio dalla giuria sulla base delle prove delle parti; 4) era possibile ottenere il risarcimento oltre alla consegna di quanto dovuto.
• Special assumpsit: oltre l’allegazione di una promessa, richiedeva l’esposizione di circostanze specifiche dalle quali si potessero evincere le ragioni per le quali essa non doveva considerarsi irrilevante. In base a questa azione, le corti compilarono un catalogo di circostanze per considerare “illecito” il successivo comportamento contrario alla promessa.

4. A partire dal secolo XVI tali circostanze allegate dall’attore al fine di persuadere la corte a concedere rimedio per le azioni di assumpsit furono indicate con il termine consideration. Di fronte al fatto che la mera nonfeasance poteva sanzionarsi solo in covenant, le corti si mostrarono disponibili a concedere il rimedio se la prestazione ineseguita era già stata pagata. L’avvenuto pagamento permette di distinguere la promessa dal nudum pactum. Il ruolo dell’avvenuto pagamento come circostanza che giustifica l’enforcement della promessa, spiega la presenza del beneficio nella tradizionale definizione inglese della consideration e permette di individuare in questa...