Riassunto esame Diritto, prof. Bonomo, libro consigliato L'alta velocità nell'amministrazione, Mastrangelo

La cultura del procedimento e il suo declino

Donatantonio Mastrangelo

Uno dei concetti più importanti nella scienza del diritto amministrativo è quello di procedimento. Senza di esso sarebbe arduo condurre discorsi implicanti la considerazione dell’attività amministrativa nel suo da farsi.

L’attività amministrativa, intesa un tempo come diretta espressione della volontà del sovrano, era essenzialmente garantita, nella sua qualità, solo dall’essere imputabile al governo del re. Fu solamente col tramonto della monarchia costituzionale pura, con il passaggio dalla sovranità regia a quella parlamentare – popolare e con il pieno affermarsi del principio di legalità, che si disciplinò anche il modo attraverso cui il potere amministrativo giunga a farsi atto. In tal modo, nacquero i procedimenti espropriativi, tributari, disciplinari e così via. La procedimentalizzazione delle funzioni divenne la regola, attuandosi in forme quasi contenziose o tipicamente processuali.

Non mancarono neanche, negli ordinamenti europei dell’800, le disposizioni di carattere generale. Ne sono esempi, la legge austriaca del 1875 che istituì il Supremo tribunale amministrativo di Vienna e la legge spagnola del 1889 che stabilì le modalità cui dovevano attenersi tutti i ministri per l’emanazione dei regolamenti di rispettiva competenza.

Nel 1939 Ranelletti e Amorth, intesero per procedimento amministrativo «l’insieme delle norme procedurali relative al rapporto processuale che si stabilisce in forza dell’impugnativa di un atto o di un provvedimento amministrativo, di fronte alla giurisdizione amministrativa». Sandulli, invece, costruì compiutamente la teoria del procedimento amministrativo, superando la tesi di derivazione germanica secondo la quale, almeno il procedimento c.d. in senso stretto, ossia quello che si svolga all’interno di un unico ente, si sostituirebbe all’atto, in modo da poter parlare di atto – procedimento.

Sandulli riconosce nel procedimento una fattispecie a formazione progressiva destinata a sfociare in un provvedimento che possa dispiegare i suoi effetti, ma da questo nettamente distinta per la sua struttura formale, nella quale si concatenano elementi, ciascuno con propria specifica rilevanza giuridica (preparatorio, costitutivo o integrativo dell’efficacia del provvedimento finale), secondo un ordine giuridicamente rilevante.

Dopo decenni nei quali la cultura del procedimento ha preso il sopravvento sulla cultura del provvedimento, la monografia del Sandulli suscita un senso di ovvietà. La letteratura che si è prodotta sul tema è molto amplia. In essa è usuale considerare in netta contrapposizione alla teoria formale di Sandulli un filone di studi che del procedimento approfondirebbero, sotto vari aspetti, la sostanza. Resta consolidata l’opinione che caratteristiche del procedimento amministrativo sono la sequenza ordinata e lo scopo unitario, rappresentato dall’emanazione di un provvedimento amministrativo, volto alla cura degli interessi indicati dalla legge.

Se l’esercizio delle funzioni determina le fattispecie concrete del procedimento, che i soggetti agenti (pubblici e privati) conformano anche aggiungendovi atti o operazioni non previsti dalle norme o violando le stesse, la cultura del procedimento ha condotto a un progressivo restringimento della discrezionalità in procedendo, dando vita a un universo normativo in continua espansione, esteso da principi generalissimi a disposizioni di estrema puntualità.

Nel corso del ‘900 nacquero, in altri ordinamenti, le leggi generali sul procedimento. Si possono ricordare, infatti, le cinque leggi austriache del 1925 che costituirono, nel loro insieme, una vera e propria codificazione di stampo processualistico dell’attività amministrativa. Esemplare fu, nel mondo anglosassone, l’Administrative Procedure Act statunitense del 1946, caratterizzato dalle garanzie di imparzialità e di rispetto del contradditorio. La legge spagnola, invece, completò un’ampia codificazione che avviava anche un processo di semplificazione dell’attività amministrativa. Importante è anche il corposo codice tedesco del 1976, che disciplina i procedimenti in generale, ma anche i procedimenti speciali, come quelli di pianificazione urbanistica.

L’Italia fino al 1990 non ebbe una disciplina generale sui procedimenti, ma i numerosi interventi della Corte costituzionale e la giurisprudenza del Consiglio di Stato colmarono tale lacuna, traendo principi e regole generali dalla Costituzione.

In quegli anni, in dottrina si levarono non poche voci contrarie all’emanazione di una disciplina generale nel timore che essa non avrebbe potuto essere all’altezza della tradizione scientifica e giurisprudenziale italiana. Già negli anni ’80, però, divenne maggioritaria l’idea che un intervento legislativo occorresse, più che altro per riformare radicalmente le regole del procedimento e dell’attività amministrativa, specie in due direzioni. La prima direzione si collega all’esigenza di instaurare un diverso rapporto tra la pubblica amministrazione e il cittadino, rendendo l’attività della stessa più trasparente e partecipata. La seconda direzione, invece, si collega all’esigenza di semplificare e accelerare l’attività amministrativa per renderla più economica, efficiente e efficace, meno soggetta a occasione di malversazione e meno gravosa per gli amministrati.

Mentre la prima direzione comportava nuove regole, la seconda sembrava efficacemente perseguibile attraverso la deregulation. Obiettivo principale sembrava essere lo sfoltimento della selva fitta e intricata delle disposizioni legislative. Quindi, la cultura del procedimento stava cedendo il passo alla cultura della sprocedimentalizzazione in accordo con le tendenze dell’epoca di liberalizzare i mercati e le attività private, di privatizzare le pubbliche funzioni, di considerare la sostanza dei risultati amministrativi piuttosto che la forma degli atti che li determinano e i percorsi seguiti per ottenerli.

Benchè considerata come la legge italiana sul procedimento, la legge 241/1990 non sembra propriamente meritare tale denominazione, ciò non tanto perché si occupa anche del diritto di accesso ai documenti, quanto perché, per favorire la trasparenza e la partecipazione, arricchisce il procedimento di nuovi passaggi. Nella disciplina dettata dalla legge 241 la sequenza può essere ampiamente sconvolta dall’acquisizione contestuale di tutti i necessari apporti mediante la conferenza di servizi e lo scopo può facilmente convertirsi dal provvedimento al silenzio – assenso.

Quanto alla cultura del procedimento, non può dubitarsi che la legge esprima un deciso favor per la sprocedimentalizzazione. Si pensi agli istituti della DIA (denuncia di inizio attività) e del silenzio – assenso, ma soprattutto alla svalutazione del procedimento rispetto al provvedimento e ai suoi effetti. Dopo le aggiunte apportate dalla legge 15/2005, l’organo competente a provvedere, ove diverso dal responsabile del procedimento, può discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria semplicemente indicandone la motivazione.

L'informatica nella pubblica amministrazione

Antonio Giulio Calvani

Le nuove tecnologie dell’informazione e della comunicazione costituiscono la risorsa fondamentale per una riforma radicale per un’evoluzione nell’organizzazione delle pubbliche amministrazioni e nell’erogazione dei servizi pubblici.

La legge 15/2005 ha previsto che per conseguire maggiore efficienza nella loro attività, le amministrazioni pubbliche devono incentivare l’uso della telematica, nei rapporti interni, tra le diverse amministrazioni e tra queste e i privati.

Il progressivo intervento dell’informatica consente di realizzare la trasparenza nel flusso delle informazioni e la loro integrabilità, garantendo efficacemente e immediatamente la realizzazione di quei canoni di efficienza, speditezza, trasparenza, semplificazione e economicità che dovrebbero animare l’intero agire pubblico. Infatti, tutto il consistente corpo di dirigenti e impiegati della pubblica amministrazione è stato indotto a adattarsi alla tecnologia digitale e al suo quotidiano utilizzo.

Con la legge Bassanini (legge 59/1997) sono stati introdotti nuovi principi di eccezionale importanza, da cui si è sviluppata una corposa normativa ispirata alla logica della semplificazione e della trasparenza, all’interno della quale l’informatica ha assunto un ruolo determinante. Successivamente, il codice dell’amministrazione digitale (d.lgs. 82/2005 e successive modifiche) ha raccolto in un unico testo le disposizioni legislative in materia.

Il codice affronta per la prima volta il tema dell’utilizzo delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione, dettando i fondamentali principi giuridici applicabili ai due strumenti protagonisti del processo di innovazione tecnologica: il documento informatico e la firma digitale. L’art. 20 stabilisce la validità e la rilevanza del documento informatico attribuendo valore legale di forma scritta a quello cui sia stata apposta una firma digitale o una firma elettronica qualificata.

Il termine documento ha origine dal latino documentum. In epoca medievale il documento, ossia l’atto perfezionante un negozio giuridico, era identificato con il termine charta, proprio perché era redatto su fogli di carta. L’elaborazione del concetto giuridico di documento si è avvalsa del contributo di Francesco Carnelutti, secondo il quale il documento è un atto che serve a docere, ossia a insegnare. Per cui il documento serviva a insegnare un determinato fatto rappresentandolo attraverso segni grafici. Tale concetto è fondamentale per raccordarsi alla definizione positiva di documento informatico. Decisivo per il riconoscimento della nuova realtà è l’art. 15, comma 2, della legge 59/1997. Tale articolo ha permesso la definitiva equiparazione del documento scritto, quindi cartaceo, con quello informatico, dunque digitale. Con ciò è stato possibile considerare gli atti e i documenti informatici come informazione primaria e originale, da cui è possibile effettuare, su diversi tipi di supporto, riproduzioni o copie per gli usi consentiti dalla legge.

Tutto il ciclo di vita dei documenti informatici è gestito in maniera elettronica, con conseguenti rilevanti vantaggi sia in termini di incremento della velocità di trattamento delle informazioni sia economici. Quindi, l’introduzione del documento elettronico è in grado di modificare sostanzialmente i processi di produzione e gestione dell’attività amministrativa, riducendo i passaggi amministrativi di ciascun atto. Un documento tradizionale passa attraverso più fasi di lavorazione. Mentre quello elettronico salta tutte le fasi intermedie, con il vantaggio che, essendo in formato digitale, non crea ingombro, non è deperibile, è immediatamente archiviabile e reperibile in qualunque momento e può essere ritrasmesso in tempi rapidissimi a altre amministrazioni o a soggetti privati.

L’informatizzazione della p.a. non può prescindere dal pieno riconoscimento giuridico del documento informatico, sotto il profilo sia della validità dell’atto che esso esprime, sia del suo valore probatorio. Per tale ragione, snodo cruciale dell’intera disciplina è la previsione di una tecnica d’imputazione del documento compatibile con il supporto informatico, ossia la firma digitale. La sottoscrizione informatica svolge alcune funzioni tipiche riconducibili all’esigenza di assicurare certezza ai rapporti giuridici. La firma digitale, da un punto di vista ontologico, non ha nulla a che vedere con una firma in senso tradizionale e che quindi si può affermare che sia più simile a un sigillo e non a una firma. Da un punto di vista tecnico, invece, la firma digitale costituisce un particolare tipo di firma elettronica qualificata basata su un sistema di chiavi crittografiche, una pubblica e una privata, correlate tra loro, che consente al titolare, tramite la chiave privata e al destinatario tramite la chiave pubblica, rispettivamente di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici.

Con tale tecnologia si riesce a garantire non solo la provenienza di una certa dichiarazione, ma anche l’integrità del documento che la contiene, perché se viene modificato anche solo un carattere di quel documento dopo che è stato cifrato con la chiave privata, esso non è più riconosciuto dalla chiave pubblica nella c.d. procedura di verifica.

La normativa sul documento informatico e sulla firma digitale trova la propria giustificazione nell’esigenza di velocizzare l’attività della p.a. e di snellire i rapporti con i privati. Le più significative prescrizioni introdotte dal codice sono:

• L’art. 41, che contiene la previsione del fascicolo informatico. Le pubbliche amministrazioni potranno gestire e raccogliere in un unico fascicolo digitale tutti gli atti, documenti e dati del procedimento, da chiunque formati;
• L’art. 47, per il quale sono consentite le comunicazioni di documenti tra le pubbliche amministrazioni attraverso la posta elettronica, inoltre consentendo che le stesse siano valide ai fini del procedimento, una volta che ne sia stata verificata la provenienza. Per tale verifica si richiede che le comunicazioni siano sottoscritte con firme digitali o altro tipo di firma elettronica qualificata o siano dotate di protocollo informatizzato;
• L’art. 48, il quale stabilisce che la trasmissione del documento informatico per via telematica, effettuata mediante la posta certificata, equivale alla notificazione per mezzo della posta ordinaria;
• L’art. 66, che prevede, infine, la carta d’identità elettronica, concepita per adempiere a due funzioni fondamentali: fungere da documento d’identificazione e da strumento per ottenere l’erogazione dei servizi da parte della pubblica amministrazione.

Per contro, si è osservato che manca una definizione dei rapporti tra procedimento amministrativo e disciplina della digitalizzazione, finendo con l’assorbire in alcune sue parti la disciplina generale del procedimento amministrativo senza operare i necessari specifici adattamenti dei relativi istituti alle nuove tecnologie.

Il tempo nell’attività autoritativa e in quella consensuale della P.A.

Emanuela Mastrodomenico

Il c.d. pacchetto Bassanini sulla semplificazione amministrativa evidenziò come la p.a. fosse chiamata a adeguare progressivamente i suoi moduli d’azione alle esigenze sociali del Paese attraverso il bilancio tra la tutela del cittadino e le ragioni di efficienza e efficacia. Un’autorevole dottrina, negli anni ’70, concepì l’amministrazione come un’organizzazione orientata verso l’esterno.

Prima della legge 241/1990 sembrava vigere nel diritto positivo e nelle prassi amministrative il principio della libera durata, poiché il decorso del tempo aveva rilevanza solo indiretta nella disciplina del procedimento, influendo in modo prioritario sulla formazione del silenzio significativo. L’atteggiamento dell’amministrazione e della giurisprudenza era quello di osteggiare la fissazione di limiti temporali alla durata del procedimento, sulla base della ritenuta difficoltà di predeterminare parametri per le scelte del caso, condizionato da situazioni contingenti come la disponibilità di personale e il carico di lavoro degli uffici competenti. In tal modo, i tempi dell’amministrazione si ponevano come insindacabili di fronte alle attese dei privati.

A partire dagli anni ’80 e ’90, il processo di semplificazione amministrativa comportava la garanzia della tempestività e si inizia a investire anche la disciplina del termine di conclusione del procedimento. I primi commentatori della legge 241/1990 individuano la certezza, la non eventualità e l’assenza della condizione come requisito del termine finale e aprono la strada alla formazione di veri e propri corollari del principio della certezza del termine.

Originariamente lo spatium deliberandi era di 30 giorni. Il suo prolungamento a 90 giorni, con la riforma del 2005, sembrò motivato dalla difficoltà di rispettare quel termine così breve ed all’affievolita valenza sanzionatoria dello stesso. In questo discorso, fondamentale risulta essere il principio di ragionevolezza che è un principio assoluto, poiché la legge sul procedimento lo configura come una vera e propria clausola generale dell’agire amministrativo direttamente collegata al concetto di buon andamento. Invece, il principio di economicità è un principio relativo, poiché l’amministrazione è pur sempre vincolata dal fine pubblico.

Il perseguimento della ragionevole economicità e efficacia implica risparmio di costi e di tempo nello svolgimento del procedimento, anche nelle comunicazioni tra privati e amministrazioni e tra amministrazioni nazionali e europee.

In questo contesto si inserisce il concetto di giusto procedimento, che, orientando il procedimento a una sintesi tra trasparenza, partecipazione e economicità nella determinazione di tempi e costi, porta a riconsiderare anche sotto questi aspetti l’attività consensuale e quella autoritativa dell’amministrazione.

La legge 241/1990, all’art. 1, comma 1-bis, prevede che «la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente». La nuova formulazione dell’art. 1, comma 1 – bis, sembra considerare, in assenza di disposizioni espresse, in modo alternativo la possibilità di ricorrere al modulo consensuale.