Riassunto esame Diritto Amministrativo, prof. Mastrangelo, libro consigliato Appunti sulla tutela amministrativa dagli inquinamenti ambientali

Donatantonio Mastrangelo: la salute e l'ambiente nella comparazione degli interessi

La tutela amministrativa dagli inquinamenti ambientali ha a oggetto vari interessi, riconosciuti dalla legge come pubblici, alla conservazione o all’acquisizione di beni come la salubrità dell’ambiente in tutte le sue componenti, la fruibilità dei suoi valori storico-culturali, estetici, naturalistici, la possibilità di esercitarvi le più svariate attività e così via.

Questi stessi beni possono anche soddisfare interessi privati, di singoli, di collettività organizzate o di soggetti cui si riconosce l’azionabilità d’interessi diffusi che, in quanto differenziati, assumono la veste di diritti o, nei rapporti coi poteri delle pubbliche amministrazioni, di interessi legittimi. Alle volte si tratta di diritti che il nostro ordinamento considera indisponibili da parte del titolare, inviolabili in assoluto, quindi talmente forti che si è giunti a sostenere l’impossibilità che siano compromessi in sede amministrativa, dove quindi non potrebbero essere degradati a interessi legittimi.

La giurisprudenza non dà certezze sul catalogo di tali diritti, ma è comunque concorde nel farvi rientrare il diritto alla salute della persona e alla salubrità dell’ambiente. Il provvedimento amministrativo che confliggesse con tali diritti sarebbe, quindi, nullo e chi pretendesse di eseguirlo potrebbe rispondere di un illecito civile e, nei casi previsti, potrebbe anche configurarsi una responsabilità penale delle persone fisiche agenti.

Tuttavia, il tema della nullità del provvedimento amministrativo è molto compromesso, non essendo agevole ammettere, pur in presenza di una disciplina legislativa espressa dall’art. 21-septies della legge 241/1990, che debba considerarsi tamquam non esset un provvedimento di fatto suscettibile di esecuzione, quindi non puramente inesistente, senza un’apposita pronuncia giustiziale o di autotutela al riguardo.

Il codice del processo amministrativo

Il codice del processo amministrativo, all’art. 31, comma 4, contempla una domanda volta all’accertamento delle nullità previste dalla legge e prevede che tale domanda si propone entro il termine di decadenza di 180 giorni, anche se la nullità può essere opposta dalla parte resistente o essere rilevata d’ufficio dal giudice.

A prescindere dalle conseguenze riguardo al provvedimento e alle responsabilità, resta fermo che la p.a. non possa generalmente comprimere il diritto alla salute del cittadino, poiché le norme di relazione, che attribuiscono i poteri, la limitano in tal senso. Ovviamente si discute di quale sia, nelle varie circostanze, il grado di salute rispetto al quale possa configurarsi un diritto, ma accertata l’esistenza di questo, occorrerà rispettarlo in modo assoluto.

Interessi forti e pubblici

Tuttavia, se di fronte alla salute del singolo si ponesse quella della collettività, qualche mediazione dovrebbe pur esserci. Gli interessi forti sono tali non solo quando si contrappongano quali diritti incomprimibili del singolo al potere dell’amministrazione di soddisfare interessi di diversa specie, ma anche quando, immediatamente percepiti come pubblici indipendentemente dall’essere riferiti a determinati individui, si contrappongano a altri interessi pubblici.

L’amministratore, ricercando l’interesse pubblico primario da perseguire nell’esercizio delle proprie competenze, opera una valutazione comparativa degli interessi compresenti che presuppone la ragionevole misurazione degli stessi, secondo le comuni conoscenze oppure utilizzando conoscenze specialistiche.

La legge stabilisce la forza di determinati interessi salvaguardandoli in assoluto, attraverso la diretta limitazione del potere o la previsione di autorizzazioni interne al procedimento, pareri vincolanti o altri atti preparatori, oppure garantendone una particolare considerazione in sede comparativa, attraverso un’apposita configurazione aggravata del procedimento che li coinvolga.

Procedimenti e leggi rilevanti

Molte disposizioni di tal genere riguardano singoli tipi di procedimenti, ma ve ne sono altre di generale applicazione. In particolare la legge 241/1990 e le sue successive modificazioni e integrazioni si sono ispirate essenzialmente al perseguimento di due obiettivi: quello di accelerare, semplificare e rendere più economico il procedimento amministrativo e quello di garantirne la trasparenza, l’apertura alla partecipazione e la democraticità.

Nel perseguimento del primo obiettivo, l’art. 16, nel testo vigente dopo l’ultima modifica, dispone al comma 1 che gli organi consultivi devono rendere i pareri entro il termine di 20 giorni dal ricevimento della richiesta o, trattandosi di pareri facoltativi, entro quello, non più lungo, che sono tenuti a comunicare immediatamente. Al comma 2, poi, prevede che decorso il termine e senza che l’organo consultivo abbia rappresentato esigenze istruttorie, l’amministrazione richiedente può o, in caso di parere facoltativo, deve procedere senza attendere oltre.

Tuttavia, al comma successivo, aggiunge che «le disposizioni di cui ai commi precedenti non si applicano in caso di pareri che devono essere rilasciati da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute dei cittadini». Salvo, quindi, disposizioni speciali di legge, non vi è un termine per la comunicazione di tali pareri e, di conseguenza, anche quando sono facoltativi, l’averli richiesti vincola l’amministrazione ad attenderli.

La legge 241 ha previsto una disciplina differente per i pareri e per le valutazioni tecniche, nonostante queste non siano facilmente distinguibili dai primi dei quali spesso hanno la forma, costituendone o concorrendo a costituirne il contenuto. Comunque, sul presupposto che l’autorità procedente non possa fare a meno delle valutazioni tecniche, le quali non sono semplicemente dei consigli di opportunità amministrativa, ma espressioni di un sapere specialistico, l’art. 17, comma 1 stabilisce che «ove per disposizione espressa di legge o di regolamento sia previsto che per l’adozione di un provvedimento debbano essere preventivamente acquisite le valutazioni tecniche di organi o enti appositi e tali organi e enti non provvedano o non rappresentino esigenze istruttorie di competenza dell’amministrazione procedente nei termini prefissati dalla disposizione stessa o, in mancanza, entro 90 giorni dal ricevimento della richiesta, il responsabile del procedimento deve chiedere le suddette valutazioni tecniche a altri organi dell’amministrazione pubblica o a enti pubblici che siano dotati di qualificazione e capacità equivalenti, oppure a istituti universitari».

Tuttavia, al comma 2 si aggiunge che «la disposizione di cui al comma 1 non si applica in caso di valutazioni che debbano essere prodotte da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale e della salute dei cittadini». Così come accade per i pareri, anche tali valutazioni non devono essere comunicate entro un termine prestabilito e, quindi, dovrebbero essere attese illimitatamente.

Garanzia degli interessi forti

Di conseguenza, a garanzia d’interessi che sono sicuramente tra quelli che l’amministrazione tutela dagli inquinamenti ambientali, non trovano applicazione nei loro confronti i generali meccanismi acceleratori di cui agli artt. 16 e 17. Né può restare la necessità di concludere anche i procedimenti che li riguardano nei termini previsti a norma dell’art. 2, i quali, come recita il comma 4, «non possono comunque superare i 180 giorni» valendo, ove non sia diversamente stabilito, quello suppletivo generale di 30 giorni.

Infatti, il comma 6, oltre a stabilire che tali termini «possono essere sospesi per una sola volta e per un periodo non superiore a 30 giorni, per l’acquisizione di informazioni o di certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell’amministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre, fa salvo quanto previsto dall’art. 17». Questa norma, con riferimento alle valutazioni tecniche a tutela degli interessi forti, non sembra potersi intendere se non nel senso che il termine per la conclusione del procedimento resta sospeso dalla richiesta all’eventuale ottenimento delle stesse. Perciò non esiste un termine complessivo massimo prestabilito per la conclusione dei procedimenti che coinvolgano valutazioni tecniche delle autorità preposte alla cura degli interessi forti.

Nonostante il riferimento sia all’art. 17 e non anche all’art. 16, non sembra si possa argomentare in maniera diversa per il caso in cui non sia pervenuto il parere richiesto ad autorità preposte alla cura degli stessi interessi. Infatti, prescindendo dalla difficoltà di distinguere i due tipi di atti, ci si chiede come si possa rispettare il termine per la conclusione del procedimento se la decisione non può assumersi senza tale parere, così come accade nel caso delle valutazioni tecniche.

Interessi forti tutelati al massimo grado

Si potrebbe quindi ritenere che gli interessi forti in esame siano tutelati al massimo grado, poiché le amministrazioni preposte alla loro cura sembrano non aver limiti di tempo per rendere i propri apporti ai procedimenti che li riguardano e quelle competenti a provvedere, non possono farlo senza aver ricevuto tali apporti. Tuttavia, si tratterebbe di conclusioni affrettate perché altre norme si occupano della materia, sovvertendo tali apparenze, mediante la disciplina di altri istituti.

Si pensi, ad esempio, alla conferenza di servizi. Quando è indetta, la sua disciplina, contenuta negli articoli dal 14 al 14-quinquies, si sovrappone a quella ordinaria del procedimento, anche a proposito dei pareri, alle valutazioni tecniche e al termine per la decisione conclusiva.

A norma dell’art. 14, commi 1 e 2, la conferenza di servizi può essere indetta quando sia opportuno effettuare un esame contestuale di vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo o per l’esame contestuale di interessi coinvolti in più procedimenti amministrativi connessi, riguardanti medesimi attività o risultati. Vi è, quindi, un’ampia discrezionalità in procedendo, che consente di sottrarre, da subito o in qualunque momento, ogni atto preparatorio alla propria ordinaria disciplina procedimentale per sottoporlo a quella della conferenza di servizi.

È poi previsto che «la conferenza di servizi è sempre indetta quando l’amministrazione procedente deve acquisire intese, concerti, nulla osta o assensi comunque denominati di altre amministrazioni pubbliche e non li ottenga, entro 30 giorni dalla ricezione, da parte dell’amministrazione competente, della relativa richiesta». Perciò, quando a tali atti è affidata la tutela degli interessi forti, il termine per renderli nelle forme ordinarie non è illimitato, bensì di soli 30 giorni.

Ancor più limitativa della competenza autonoma ed esclusiva riconosciuta normalmente alle autorità tecniche preposte alla cura degli interessi forti è la disposizione, di cui al secondo periodo del comma 2, secondo la quale la conferenza può essere indetta anche «quando nello stesso termine è intervenuto il dissenso di una o più delle amministrazioni interpellate». Quindi, neanche con la sua pronuncia espressa e tempestiva l’autorità competente a difendere l’interesse forte può impedire che il procedimento prosegua.

La conferenza di servizi preliminare

L’art. 14-bis si occupa della c.d. conferenza di servizi preliminare, che, secondo quanto stabilisce il comma 1, «può essere convocata per progetti di particolare complessità e di insediamenti produttivi di beni e servizi, su motivata richiesta dell’interessato, documentata, in assenza di un progetto preliminare, da uno studio di fattibilità».

Invece, il comma 2 stabilisce che «nelle procedure di realizzazione di opere pubbliche e di interesse pubblico si esprime sul progetto preliminare. In tale sede, le amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità, si pronunciano, per quanto riguarda l’interesse da ciascuna tutelato, sulle soluzioni progettuali prescelte. Qualora non emergano, sulla base della documentazione disponibile, elementi preclusivi della realizzazione del progetto, le suddette amministrazioni indicano, entro 45 giorni, le condizioni e gli elementi necessari per ottenere, in sede di presentazione del progetto definitivo, gli atti di consenso».

Il comma 3 dispone che, «nel caso in cui sia richiesta la valutazione d’impatto ambientale (VIA), la conferenza di servizi si esprime entro 30 giorni dalla conclusione della fase preliminare di definizione dei contenuti dello studio d’impatto ambientale, secondo quanto previsto in materia di VIA. Ove tale conclusione non intervenga entro 90 giorni dalla richiesta, la conferenza di servizi si esprime comunque entro i successivi 30 giorni».

Norme speciali nei lavori della conferenza di servizi

L’art. 14-ter disciplina i lavori della conferenza di servizi, prevedendo diverse norme speciali per il caso in cui siano coinvolti interessi forti. Il comma 4 prevede che, nei casi in cui sia richiesta la VIA ma non intervenga nei termini, si procede in sede di conferenza di servizi e «per assicurare il rispetto dei tempi, l’amministrazione competente al rilascio dei provvedimenti in materia ambientale può far eseguire anche da altri organi dell’amministrazione pubblica o enti pubblici dotati di qualificazione e capacità tecnica equivalenti oppure da istituti universitari tutte le attività tecnico-istruttorie non ancora eseguite». Ciò che, quindi, a tutela degli interessi forti non consentirebbe l’art. 17 comma 2, sembra invece ammesso da tale disposizione, tanto più che il comma 5 prevede che quando, al contrario, la VIA sia intervenuta «le disposizioni di cui al comma 3 dell’art. 14-quater, nonché quelle di cui agli articoli 16, comma 3 e 17, comma 2, si applicano alle sole amministrazioni preposte alla tutela della salute, del patrimonio storico-artistico e della pubblica incolumità» e non anche a quelle preposte alla tutela ambientale o paesaggistico-territoriale.

Nel testo originario della legge 241, la conferenza di servizi si limitava a rendere simultanea l’acquisizione di apporti che nel procedimento tradizionale sarebbe avvenuta in ordinata successione, ciascun apporto conservando la propria valenza rispetto alla decisione provvedimentale. Poi, con l’art. 17 della legge 127/1997, per accrescere la funzione acceleratoria e semplificatrice dell’istituto, si previde che la determinazione conclusiva dovesse avvenire a maggioranza, disconoscendo a qualunque apporto procedimentale la capacità di condizionare di per sé quella determinazione, ma s’introdusse un articolato meccanismo di garanzia per gli interessi forti.

Se si fossero trovate in minoranza le amministrazioni preposte alla loro tutela, la determinazione conclusiva avrebbe dovuto assumersi ad alto livello politico-amministrativo. L’attuale disciplina della determinazione conclusiva ha sostituito all’automatismo della maggioranza una valutazione discrezionale che tenga conto delle posizioni prevalenti, con un meccanismo semplificato di garanzia per gli interessi forti, incentrato sulla deliberazione del Consiglio dei Ministri.

Il comma 7 dell’art. 14-ter aggiunge che «si considera acquisito l’assenso dell’amministrazione, ivi comprese quelle preposte alla tutela della salute e dalla pubblica incolumità e alla tutela ambientale, esclusi i provvedimenti in materia di VIA, VAS e AIA, e paesaggistico-territoriale, il cui rappresentante, all’esito dei lavori della conferenza, non abbia espresso definitivamente la volontà dell’amministrazione rappresentata».

Per le amministrazioni preposte alla cura degli interessi forti, vige, quindi, la regola del silenzio assenso nei confronti dell’autorità procedente.

Effetti del dissenso espresso nella conferenza di servizi

L’art. 14-quater si occupa degli effetti del dissenso espresso nella conferenza di servizi. Al comma 1, disponendo che il dissenso delle amministrazioni convocate «deve essere manifestato nella conferenza di servizi, deve essere congruamente motivato, non può riferirsi a questioni connesse che non costituiscano oggetto della conferenza stessa e deve recare le specifiche indicazioni delle modifiche progettuali necessarie ai fini dell’assenso», si fa salvo per le amministrazioni proposte alla tutela ambientale «quanto previsto dall’art. 26 d.lgs. 152/2006» che per la conclusione del procedimento di VIA, tra l’altro, contempla il potere sostitutivo del Presidente del Consiglio dei ministri, da esercitare su istanza delle amministrazioni o delle parti interessate entro 60 giorni, previa diffida all’organo competente ad adempiere entro 20 giorni.

Al comma 3 si prevede che la questione sia rimessa dall’amministrazione procedente alla deliberazione del Consiglio dei Ministri, che si pronuncia entro 60 giorni, previa intesa con la Regione o le Regioni e le Province autonome interessate, in caso di dissenso tra un’amministrazione statale e una regionale o tra più amministrazioni regionali, oppure previa intesa con la Regione e gli enti locali interessati, in caso di dissenso tra un’amministrazione statale o regionale e un ente locale o tra più enti locali. Se l’intesa non è raggiunta entro 30 giorni, la deliberazione del Consiglio dei ministri può essere comunque adottata. Se il motivato dissenso è espresso da una Regione o da una Provincia autonoma.