Riassunto esame diritto amministrativo I, prof. Mastrangelo, libro consigliato Diritto amministrativo, Casetta

Diritto amministrativo

Parte I – L'ordinamento amministrativo

La dimensione ultrastatale del diritto amministrativo

La nozione di diritto amministrativo

Il diritto amministrativo è la disciplina giuridica della P.A. nella sua organizzazione, nei beni e nelle attività ad essa peculiari e nei rapporti che s'instaurano con gli altri soggetti dell'ordinamento. Gli Stati caratterizzati dalla presenza di un corpo di regole amministrative distinte dal diritto comune sono generalmente definiti come Stati a regime amministrativo.

Il diritto amministrativo è:

• Diritto pubblico interno in quanto deriva dalla volontà dello Stato e regola rapporti in cui uno dei soggetti è necessariamente lo Stato o un ente pubblico, nell’esercizio di potestà amministrative;
• Diritto autonomo: esso si giova di propri principi e proprie regole, diversi da quelli di altre branche del diritto;
• Diritto comune poiché si rivolge genericamente a tutti i soggetti che fanno parte dell’ordinamento;
• Diritto ad oggetto variabile, in quanto la P.A. in ogni epoca storica persegue fini differenti, inglobando o escludendo alcuni settori dalla propria gestione.

L’amministrazione comunitaria ed il diritto amministrativo comunitario

Le organizzazioni internazionali sono dotate di una propria struttura amministrativa. Il moltiplicarsi delle discipline dell’attività amministrativa poste da fonti comunitarie, in particolare da regolamenti e direttive, offre esempi rilevanti di condizionamento dell’azione amministrativa e ormai è comunemente accettata l’espressione “diritto amministrativo comunitario” per descrivere questo complesso di normative.

Il diritto amministrativo comunitario è quello avente a oggetto l’amministrazione comunitaria, e può rilevare ai fini del diritto amministrativo italiano nel fatto che esso può trasformarsi in uno strumento di circolazione di modelli giuridici che possano influenzare il nostro ordinamento.

Per amministrazione comunitaria s’intende l’insieme degli organismi e delle istituzioni dell’Unione cui è affidato il compito di svolgere attività sostanzialmente amministrativa e di emanare atti amministrativi.

Il moltiplicarsi dei compiti dell’Unione europea determina, però, anche un parziale ridimensionamento del campo di azione dell’amministrazione interna. Tale problema è arginato dal principio di sussidiarietà che, però, ha due facce: una garantista a favore del decentramento e dei poteri locali, e l’altra che può agevolare processi di accentramento a favore del livello di governo superiore, consentendo a quest’ultimo di agire anche al di là delle competenze ad esso attribuite formalmente, ogni qual volta l’azione comunitaria si presenti come la più efficace.

Questo principio costituisce una vera e propria regola di riparto delle competenze tra Stati membri e Unione europea per salvaguardare le attribuzioni degli Stati stessi, ed è stato inserito nel nostro ordinamento dalla Legge 59/1997 e dal T.U. sugli enti locali, nonché dalla Legge Costituzionale n.3 del 2001. In particolare, nei settori di competenza concorrente tra UE e Stati membri, l’Unione può intervenire solo se e nella misura in cui gli obiettivi dell’azione prevista non possano essere realizzati dagli Stati membri e possano dunque essere realizzati meglio a livello comunitario.

La funzione amministrativa

La nozione di pubblica amministrazione

Il diritto amministrativo può definirsi come il diritto della P.A. Nel nostro ordinamento non è dato riscontrare una generica definizione di P.A.: ciò indica che si tratta di un concetto complesso. Da tale mancanza è discesa l’elaborazione di alcune teorie che hanno cercato di mettere a fuoco i tratti caratterizzanti dei soggetti riconducibili a tale nozione. Le due principali teorie sulla nozione di pubblica amministrazione, quella soggettiva e quella oggettiva, non possono essere intese in termini di contrapposizione, dovendosi invece evidenziare la complementarietà delle stesse.

Per pubblica amministrazione in senso soggettivo si intende l’insieme delle strutture costituite per lo svolgimento di funzioni amministrative, mentre in senso oggettivo la P.A. è intesa quale attività diretta alla cura concreta degli interessi pubblici, che viene posta in essere sulla base della legge e nel rispetto di fini dalla stessa predeterminati.

Funzione politica e funzione amministrativa: il rapporto tra amministrazione, governo e politica

Con il termine Stato si indica una particolare forma storica di organizzazione del potere politico, che esercita il monopolio della forza legittima in un determinato territorio e che, a tal fine, si avvale di un apparato amministrativo. Ne sono componenti costitutivi il popolo, il territorio e la sovranità. Tale nozione definisce il cd. Stato – ordinamento. Ma ciò che rileva ai fini del diritto amministrativo è l’accezione di Stato come Stato – amministrazione, inteso quale ente pubblico che agisce allo stesso livello degli altri soggetti dell’ordinamento e, seppur dotato di poteri di supremazia, è soggetto alla legge.

In tale veste, lo Stato è titolare della funzione amministrativa, che mira alla realizzazione concreta di fini individuati dal potere politico e precettivamente assegnati dal potere legislativo alla P.A.

Sebbene in linea teoria la funzione politica e quella amministrativa siano distinte tra loro e, quindi, non dovrebbe sussistere nessun tipo di confusione tra le stesse, nella realtà quotidiana il diverso ambito di operatività non è sempre facilmente delineabile. E infatti il rapporto tra amministrazione, governo e politica è uno dei più controversi.

Già in ambito costituzionale è possibile rinvenire l’idea di amministrazione quale organizzazione strumentale rispetto al Governo. D'altra parte, il Governo, unitamente al Parlamento, esercita attività d’indirizzo politico e amministrativo: il primo consiste in un complesso di manifestazioni di volontà verso un fine unico, il secondo nella prefissione di obiettivi per l’azione amministrativa. Di qui la considerazione che il momento amministrativo non è estraneo all'esercizio dell’attività di governo e il governo, espressione delle forze politiche della maggioranza, quando entra nell’amministrazione, vi introduce elementi di politicità.

Gli atti politici

Sono definiti atti politici quelli in cui si manifestano l’indirizzo politico e l’attività di coordinamento e di controllo delle singole manifestazioni in cui la direzione stessa si estrinseca.

Gli atti politici sono volti alla formazione delle scelte politiche mediante le quali s’individuano i fini che lo Stato, in armonia con le previsioni della Costituzione, intende perseguire in un dato momento storico. Essi, enucleando gli obiettivi fondamentali alla cui attuazione dovrà provvedere anche la P.A., devono armonizzarsi soltanto con le previsioni contenute nella Costituzione. Gli atti politici costituiscono, quindi, un numero chiuso, perché inammissibili al di fuori delle previsioni operate dalla Costituzione stessa.

Soggetti legittimati all’adozione di atti politici sono: Governo, Presidente della Repubblica, Parlamento, Corte costituzionale, Regioni, nonché il corpo elettorale.

Nel novero degli atti politici sono riconducibili:

• Atti aventi forza di legge (decreti legge e decreti legislativi);
• Atti aventi forza giurisdizionale (sentenze della Corte costituzionale);
• Atti formalmente amministrativi privi di forza legislativa o giurisdizionale (proposta di nomina dei Ministri, nomina dei Sottosegretari, elezione del Presidente della Repubblica, ecc.).

Gli atti politici si caratterizzano per la loro insindacabilità. Tale aspetto è strettamente consequenziale alla loro natura di atti liberi nella determinazione degli obiettivi da perseguire. La sottrazione di tali atti al sindacato dell’autorità giurisdizionale è oggi rinvenibile nell’art. 7 del Codice del processo amministrativo, recato dal d.lgs. 104/2010, che esclude espressamente il ricorso al giudice amministrativo contro gli atti o i provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico.

Gli atti di alta amministrazione

Gli atti di alta amministrazione si configurano come una speciale categoria di atti amministrativi, la cui peculiarità risiede nell’opera, da essi svolta, di raccordo fra indirizzo politico, espressione dello Stato – comunità, e attività amministrativa, espressione dello Stato – amministrazione.

Gli atti di alta amministrazione, quale specie del più ampio genere degli atti amministrativi, alla cui disciplina sostanziale e processuale sono assoggettati, si collocano in una posizione di subordinazione rispetto alla legge ordinaria e agli atti di direzione politica, nel cui rispetto sono tenuti a operare e, a pari di tutti i provvedimenti amministrativi, si presentano vincolati nei fini da seguire.

Gli atti di alta amministrazione, in quanto atti amministrativi, soggiacciono alle regole dell’azione amministrativa, di cui alla l. 241/1990, sul procedimento amministrativo, e sono suscettibili di impugnazione innanzi al giudice amministrativo in ragione dei vizi di legittimità.

Una categoria ibrida tra atto politico e amministrativo: l’atto amministrativo legificato (o legge-provvedimento)

Gli atti amministrativi legificati, noti anche come leggi – provvedimento sono atti normativi che, essendo approvati dalle Camere secondo le procedure di formazione della legge, hanno forma di legge, ma non hanno il tipico contenuto normativo della stessa. In definitiva, si tratta di leggi che, anziché limitarsi a prevedere i casi da regolare, provvedono concretamente su casi e rapporti specifici, attraendo nella propria sfera di disciplina materie e oggetti normalmente affidati all’attività amministrativa.

La questione della compatibilità costituzionale delle leggi – provvedimento è stata fortemente dibattuta. Specificamente investita della questione, la Consulta ha riconosciuto l’ammissibilità di tale categoria di atti normativi sulla base del duplice rilievo dell’insussistenza di una riserva di amministrazione, in quanto la Costituzione non garantisce ai pubblici poteri l’esclusività delle pertinenti attribuzioni gestorie, e dell’inconfigurabilità per il legislatore di limiti diversi da quelli dell’osservanza del procedimento di formazione delle leggi, posto che la Costituzione omette di prescrivere il contenuto sostanziale ed i caratteri essenziali dei precetti legislativi.

Amministrazione: la disciplina costituzionale

La nostra Carta fondamentale dedica espressamente due soli articoli alla disciplina della pubblica amministrazione: gli artt. 97 e 98; ma, a ben vedere, alla P.A. fanno riferimento anche le disposizioni che assegnano alla Repubblica fini che non possono essere perseguiti se non attraverso apparati amministrativi (si pensi, ad es., alla salute e all’istruzione, ex artt. 32 e 33) o che distribuiscono il potere politico e amministrativo secondo criteri territoriali (comuni, province, regioni e Stato, ex artt. 114 e 118) o che disciplinano i rapporti tra Governo e amministrazione (art. 95) o, ancora, che stabiliscono i controlli sull’amministrazione (art. 100) o che garantiscono, con riserve di legge, il cittadino contro atti della P.A. (artt. 16, 17, 23, 41 e 42).

I principi costituzionali della pubblica amministrazione: la responsabilità

Il primo principio costituzionale riferibile alla P.A. è il principio di responsabilità, enunciato dall’art. 28 Cost. Tale art. stabilisce che «i funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi, la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici».

Il termine responsabilità inteso dalla Costituzione si riferisce all’assoggettabilità a una sanzione dell’autore di un illecito, mentre spesso lo stesso termine è usato in altre normative per indicare il soggetto che deve rendere conto del complesso delle attività di un ufficio ad esso facente capo.

La legge sul procedimento amministrativo ha previsto l’istituzione della figura del responsabile del procedimento, che soddisfa un’esigenza di trasparenza e di identificabilità di un contraddittorio all’interno dell’amministrazione procedente che sia individuabile e contattabile dal cittadino, nel segno del superamento del principio dell’impersonalità dell’apparato amministrativo.

Il principio di legalità

Altro principio è quello di legalità, il quale esprime l’esigenza che l’amministrazione sia assoggettata alla legge, anche se esso è applicabile non soltanto all’amministrazione bensì a qualsivoglia potere pubblico.

Nel nostro ordinamento giuridico convivono più concezioni del principio di legalità. Esso è considerato nei termini di non contraddittorietà dell’atto amministrativo rispetto alla legge. Infatti, secondo l’art. 4 delle disposizioni preliminari al Codice Civile, i regolamenti amministrativi «non possono contenere norme contrarie alle disposizioni di legge». In passato era anche sancito l’obbligo per il giudice ordinario di disapplicare gli atti amministrativi e i regolamenti non conformi alle leggi. Tale accezione, che corrisponde all’idea di un’amministrazione che può fare ciò che vuole purché non sia impedito dalla legge, è stata in seguito superata dalle tesi della legalità formale e della legalità sostanziale. Si parla di principio di legalità inteso nella sua accezione di conformità formale nel senso che il rapporto tra legge e amministrazione è impostato non solo sul divieto di quest’ultima di contraddire la legge, ma anche sul dovere della stessa di agire nelle ipotesi e entro i limiti fissati dalla legge che attribuisce il relativo potere. Il principio della legalità inteso come conformità sostanziale, invece, fa riferimento alla necessità che l’amministrazione agisca non solo entro i limiti di legge, ma in conformità della disciplina sostanziale posta dalla legge stessa, che incide anche sulle modalità di esercizio dell’azione e penetra all’interno dell’esercizio del potere.

I parametri ai quali l’attività amministrativa deve fare riferimento sono non solo di legalità, ma anche di legittimità, la quale consiste nella conformità del provvedimento e dell’azione amministrativa a parametri anche diversi dalla legge, ma pur sempre collegati, come norme regolamentari, statutarie e così via.

Il principio di legalità si risolve in quello di tipicità dei provvedimenti amministrativi: se l’amministrazione può esercitare i soli poteri autoritativi attribuiti dalla legge, essa può emanare soltanto i provvedimenti stabiliti in modo tassativo dalla legge stessa.

Il principio d’imparzialità

Ulteriore principio costituzionale riferibile alla P.A. è sancito dall’art. 97, comma 1, Cost., il quale stabilisce che «i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che sia assicurata l’imparzialità dell’organizzazione e dell’attività amministrativa». Imparzialità dell’amministrazione significa una molteplicità di cose.

L’organizzazione si definisce imparziale quando è strutturata in modo che chi amministra non sia personalmente interessato alla materia della decisione.

L’imparzialità dell’organizzazione richiede, in secondo luogo, che il personale sia reclutato in modo imparziale. In questo senso, il comma 1 dell’art. 97 Cost. si collega col comma 3 della stessa disposizione, secondo cui agli impieghi nelle PP.AA. si accede mediante concorso. Ciò significa che l’amministrazione ha il dovere di scegliere i propri dipendenti attraverso esami che accertino, in modo obiettivo, le capacità professionali dei candidati e a cui tutti i cittadini, in possesso dei requisiti richiesti, possano partecipare in condizione di parità.

L’organizzazione è, poi, imparziale se esulano da essa tutti quei componenti che potrebbero essere parziali. In tal senso, ad esempio, per molti anni i CdA degli enti pubblici sono stati composti da rappresentanti sindacali. Recentemente, però, si è compreso che una composizione del genere contrastava col principio di imparzialità, dal momento che una quota dell’organo di amministrazione è, per definizione, parziale in tutte le materie riguardanti il personale.

Il principio d’imparzialità valorizza, infine, il procedimento amministrativo: questo, infatti, richiede che la decisione dell’amministrazione sia preceduta da una sequenza di atti di natura istruttoria.

Il principio di buon andamento

L’art. 97 Cost. fa riferimento, oltre che all’imparzialità, anche al buon andamento della P.A., cioè all’efficienza dell’azione amministrativa. Con l’espressione in esame, si fa riferimento alla relazione che si instaura tra risorse, umane e materiali, impiegate e risultati ottenuti (efficienza). Un’amministrazione è efficiente quando adotta i mezzi più adatti e meno costosi per svolgere i propri compiti.

L’inciso buon andamento fa riferimento anche alla relazione tra risultati ottenuti e obiettivi prestabiliti (efficacia). Un’amministrazione è efficace se riesce a conseguire risultati di buona qualità.