Riassunto esame diritto amministrativo I, prof. Mastrangelo, libro consigliato Diritto amministrativo, Casetta

AMMINISTRATIVI

Il principio di trasparenza: la P.A. quale “casa di vetro”

Tra i criteri dell’azione amministrativa, l’art. 1 comma 1 legge 241/1990 include quello

della trasparenza, destinato a regolare in chiave democratica il rapporto tra

amministrazioni e amministrati. Esso è da intendersi come immediata e facile

controllabilità di tutti i momenti e di tutti i passaggi in cui si esplica l’operato della P.A.,

onde garantirne e favorirne lo svolgimento imparziale. Non a caso si è parlato di P.A.

quale “casa di vetro”, il cui operato fosse conoscibile agli occhi dei cittadini.

Prima della legge 241/1990, mancava nel nostro ordinamento una disciplina specifica

di tale principio quale criterio avente una rilevanza generale. Vi erano, però, varie

disposizioni dalle quali era possibile ricavare l’immanenza del principio stesso nel

nostro ordinamento. Da tali disposizioni era possibile desumere che la trasparenza

dell’azione amministrativa potesse essere resa effettiva mediante:

• La pubblicità del procedimento di formazione degli atti amministrativi e la

pubblicazione degli atti terminali del procedimento stesso;

• Il diritto di ogni interessato a ottenere copia degli atti amministrativi;

• Il diritto di visione degli atti e dei documenti relativi al procedimento.

La trasparenza, poi, è divenuta uno dei pilastri portanti delle riforme che, negli ultimi

anni, hanno inciso sulla fisionomia dell’apparato pubblico. Essa, infatti, è elevata a

livello essenziale delle prestazioni e diviene, al contempo, sia condizione di status

della P.A., sia garanzia ottimale del risultato finale dell’azione amministrativa.

Inoltre, la trasparenza è il filo conduttore dell’importante intervento normativo con il

quale il legislatore ha inteso rendere ancora più conoscibili l’organizzazione e l’attività

della P.A. Si tratta del d.lgs. 33/2013, cd. Testo Unico per la trasparenza nelle

pubbliche amministrazioni, che raccoglie i molteplici obblighi di informazione,

pubblicità e trasparenza gravanti in capo alle amministrazioni.

Tra gli strumenti, attualmente, più importanti per realizzare la pretesa che il cittadino

vanta nei confronti della P.A., affinché la sua azione sia trasparente vi è il diritto di

accesso agli atti e ai documenti della P.A.

Il diritto di accesso come garanzia di imparzialità e trasparenza

Il diritto di accesso è stato sancito quale principio generale dell’ordinamento giuridico

a opera della legge 241/1990, che, al Capo V, detta disposizioni applicabili a tutti i

procedimenti amministrativi. Esso, in particolare, come affermato nell’art. 22 legge

241/1990, è finalizzato a favorire la partecipazione e a assicurare la trasparenza e

l’imparzialità dell’azione amministrativa.

Il diritto di accedere ai documenti amministrativi compete esclusivamente ai soggetti

che vi abbiano specifico interesse in relazione alla tutela di una situazione

giuridicamente rilevante, ossia ai portatori di una situazione qualificata, differenziata e

tutelata (diritto soggettivo, interesse legittimo e interesse diffuso), con conseguente

esclusione dei titolari di meri interessi di fatto.

La legge 15/2005 ha aggiunto anche la definizione di controinteressati. Si tratta di

tutti i soggetti individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento

richiesto che, dall’esercizio dell’accesso, vedrebbero compromesso il loro diritto alla

riservatezza.

I soggetti titolari di tale interesse devono, pertanto, essere messi in condizione di

difendersi, essendo l’ostensione suscettibile di cagionare nei loro confronti effetti

pregiudizievoli. In secondo luogo, bisogna chiarire che essi vanno individuati non solo

in base a elementi formali, come l’indicazione del soggetto in un dato provvedimento,

ma anche e soprattutto secondo criteri sostanziali, tenendo presente i titolari,

immediatamente o facilmente individuabili, di un interesse, contrario a quello

dell’aspirante accedente, diretto alla conservazione della situazione esistente.

L’accesso ai documenti amministrativi richiede, per poter essere espletato, una

situazione non solo giuridicamente rilevante, ma anche giuridicamente tutelata,

nonché collegata al documento cui si richiede di accedere. Il diritto de quo è

strumentale a acquisire la conoscenza necessaria a valutare la portata lesiva di atti o

comportamenti posti in essere da un’amministrazione pubblica.

L’interesse sotteso a una richiesta di accesso deve essere:

• Attuale, ossia deve far riferimento all’istanza in sé considerata e non

all’interesse ad agire in giudizio per la tutela immediata della situazione

sottostante;

• Personale, poiché deve emergere il collegamento tra il soggetto e l’interesse

ad accedere;

• Concreto, nel senso di tangibilità dell’interesse;

• Serio e non emulativo, ossia meritevole di protezione in quanto non

finalizzato a recare molestie e turbative.

Il soggetto che chiede l’accesso deve esplicitare le ragioni sottese alla richiesta di

ostensione dal momento che non è possibile che vi siano istanze di accesso

preordinate a un generico controllo sull’attività amministrativa oppure alla stregua di

un’azione popolare (TAR Sicilia, Catania, Sezione III, sentenza 30/08/2012, n. 2039).

Quanto all’oggetto del diritto in esame, il legislatore italiano non ha ritenuto di

addivenire a un’elencazione tipologica dei documenti accessibili, ma ha preferito

darne una definizione generale all’art. 22, comma 1, lettera d, legge 241/1990: «è

considerato documento amministrativo ogni rappresentazione grafica,

fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di

atti, anche interni o non, relativi a uno specifico procedimento, detenuti da una

pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse

indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina

sostanziale».

Le modalità di esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi sono

disciplinate dal DPR 184/2006. Il diritto di accesso si esercita mediante esame e

estrazione di copia dei documenti amministrativi. La richiesta di accesso deve essere

motivata e va rivolta all’amministrazione che ha formato il documento o che lo detiene

stabilmente.

L’accesso ai documenti amministrativi può essere esercitato nei confronti di tutti i

soggetti di diritto pubblico, nonché nei confronti di tutti i soggetti di diritto privato

limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o

europeo, da chiunque abbia un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a

una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento per il quale è

richiesto l’accesso.

La pubblica amministrazione cui è indirizzata la domanda di accesso, qualora individui

soggetti controinteressati, invita l’istante a presentare richiesta formale di accesso ed

è tenuta a dare comunicazione agli stessi, inviando copia mediante raccomandata con

avviso di ricevimento, oppure per via telematica per coloro che abbiano consentito

tale forma di comunicazione. I soggetti controinteressati sono individuati tenuto anche

conto del contenuto degli atti connessi.

Entro 10 giorni dalla ricezione della comunicazione, i controinteressati possono

presentare motivata opposizione, anche per via telematica, alla richiesta di accesso.

Decorso tale termine, la P.A. provvede sulla richiesta, una volta accertata l’avvenuta

ricezione della comunicazione.

Qualora in base alla natura del documento richiesto non risulti l’esistenza di

controinteressati, il diritto di accesso può essere esercitato in via informale mediante

richiesta, anche verbale, all’ufficio dell’amministrazione competente a formare l’atto

conclusivo del procedimento o a detenerlo stabilmente. In tal caso, il richiedente deve:

• Indicare gli estremi del documento oggetto della richiesta, o gli elementi che ne

consentono l’individuazione;

• Specificare e, ove occorra, comprovare l’interesse connesso all’oggetto della

richiesta;

• Dimostrare la propria identità e, ove occorra i propri potere di rappresentanza

del soggetto interessato.

La richiesta è accolta mediante indicazione della pubblicazione contenente le notizie,

esibizione del documento, estrazione di copie, o altra modalità idonea. Ove provenga

da una P.A., la richiesta è presentata dal titolare dell’ufficio interessato o dal

responsabile del procedimento amministrativo.

Le pubbliche amministrazioni assicurano che il diritto d’accesso possa essere

esercitato anche in via telematica.

Decorsi inutilmente 30 giorni dalla richiesta, questa s’intende respinta.

L’art. 24, legge 241/1990 prevede che l’accesso ai documenti non può essere negato

ove sia sufficiente fare ricorso al potere di differimento. Esso consente ai soggetti

passivi dello stesso di evitarne l’ostensione sino a quando la conoscenza di essi possa

impedire o gravemente ostacolare lo svolgimento dell’azione amministrativa ovvero

esporre a rischio gli interessi che le disposizioni concernenti gli atti sottoposti a

segreto mirano a salvaguardare. Il differimento è disposto specie nella fase

preparatoria dei provvedimenti in relazione ai documenti la cui conoscenza possa

compromettere il buon andamento dell’azione amministrativa. L’atto che dispone il

differimento dell’accesso ne indica anche la durata. Si ricorda, infine, che il rifiuto, la

limitazione o il differimento dell’accesso richiesto in via formale, devono essere

motivati (art. 9 DPR 184/2006).

Sono obbligati (soggetti passivi) a consentire l’esercizio de diritto di accesso, in base

all’art. 23 legge 241/1990:

• Le pubbliche amministrazioni. Nell’ambito delle pubbliche amministrazione

vanno ricompresi, ai sensi dell’art. 22 legge 241/1990, tutti i soggetti di diritto

pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico

interesse disciplinata dal diritto nazionale o europeo;

• Gli enti pubblici. Nel novero di tali enti vanno ricompresi anche gli enti pubblici

economici relativamente allo svolgimento dell’attività di diritto pubblico;

• I gestori di servizi pubblici. Devono ritenersi accessibili, infatti, non solo gli

atti che sono espressione di potestà pubbliche o poteri autoritativi della P.A., ma

anche quelli relativi a atti di diritto privato, diretti comunque alla cura di

interessi della collettività. Si tratta, in particolare, di quei soggetti privati

legittimati, in virtù di provvedimento concessorio, allo svo