Riassunto esame Diritto Processuale Generale, prof. Querzola, libro consigliato La Giustizia Civile e Penale in Italia

Capitolo 1 - La magistratura nello stato moderno

Esistono vari interventi da parte del terzo che si distinguono per la diversa importanza che tale intervento assume per il componimento della lite. A parte interventi molto semplici come quello del messaggero, il terzo acquista un certo rilievo è quello che vede la presenza di un mediatore. Ha la possibilità di assumere un ruolo attivo e quindi di prendere iniziative e di proporre soluzioni. Il mediatore è simile al messaggero nel senso che le sue iniziative e il loro successo dipendono interamente dall’atteggiamento delle parti che restano libere di respingere in ogni momento le sue proposte.

L’arbitro è invece un terzo le cui decisioni sono dotate di autorità. All’arbitro infatti le parti affidano il compito di risolvere la loro controversia e si impegnano quindi a riconoscere come vincolante la sua decisione. Il procedimento arbitrale è quello che comunque garantisce una soluzione. Una volta scelto l’arbitro le parti devono rispettare la sua decisione e non possono respingerla. Il giudice diversamente dall’arbitro viene imposto dall’esterno, cioè dallo stato. Il procedimento giudiziario presenta notevoli vantaggi in fatto di rapidità ed efficacia. Il giudice non ha bisogno che entrambe le parti siano d'accordo: basta solo che l’attore si rivolga al giudice per citare il convenuto.

Spesso è lo stato stesso che interviene nel conflitto dando inizio al procedimento giudiziario anche senza la volontà delle parti. Il procedimento giudiziario può assumere diversi caratteri:

• Le controversie sono risolte con la decisione di un giudice o di più. Si tratta dei principi della naturalità, precostituzione e imparzialità del giudice
• Di fronte al giudice le parti devono illustrare la loro versione dei fatti secondo il principio del contraddittorio
• Il giudice non può attivarsi da solo ma deve prendere in considerazione i fatti che gli vengono presentati dall’attore e le prove presentate da entrambe le parti secondo il principio della passività del giudice
• Il giudice decide sulla controversia scegliendo fra le norme esistenti quelle che secondo il suo parere sono applicabile al fatto secondo il principio della legalità.

In uno stato costituzionale le garanzie di indipendenza del giudice sono finalizzate a garantire e sostenere l’imparzialità nel corso del giudizio. Nel corso del procedimento giudiziario queste garanzie servono nel far sì che il giudice sia sottoposto solo al sistema normativo quando prende decisioni sui casi: indipendenza funzionale. Si parla invece di indipendenza istituzionale nell’assegnare al giudice uno status particolare che lo protegga da trasferimento o rimozioni e da un uso improprio delle sanzioni disciplinari. Queste garanzie si applicano al giudice ma possono riferirsi anche alla magistratura nel suo complesso. Bisogna quindi distinguere anche fra indipendenza esterna e interna. Si tratta di garanzie di indipendenza: la loro presenza non assicura che il giudice si comporterà in modo davvero indipendente. Il reale valore delle garanzie istituzionali di indipendenza dipende anche dal contesto in cui i giudici operano. Infatti il grado con cui giudici indipendenti possono svolgere le loro funzioni è condizionato dalla loro capacità di influenzare i comportamenti dei vari attori politici.

Capitolo 5 – Principi generali

L’indipendenza è la caratteristica di un soggetto libero di organizzarsi e assumere delle decisioni senza dover temere conseguenze negative di alcun genere. In termini giuridici l’indipendenza è un insieme di garanzie che assiste la funzione di un determinato soggetto o di un determinato organo. Nella nostra costituzione l’indipendenza segna l’assetto burocratico della magistratura e la funzione che essa svolge. La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere e l’art 101 stabilisce che i giudici sono soggetti soltanto alla legge. La magistratura è un potere nullo che non fa altro che applicare in concreto alle singole controversie ciò che la legge stabilisce. I magistrati sono dei funzionari assunti attraverso un concorso e non eletti dal popolo che deve prima testare le loro capacità tecniche. Le loro sentenze non costituiscono manifestazione di un indirizzo politico ma sono applicazione ai casi concreti della legge.

La necessità di far valere nei confronti dei magistrati forme di responsabilità è pacificamente riconosciuta. Affermare la responsabilità di un soggetto presuppone l’esistenza di regole che permettono di chiamare quel soggetto a rispondere di determinati fatti, siano questi posti in essere da lui o da altri. L’affermazione delle responsabilità implica l’individuazione del soggetto responsabile ma anche di quello nei confronti del quale quel soggetto assume la responsabilità. La responsabilità è vista quindi in due modi diversi:

• Come responsabilità verso un soggetto
• Come eventuale soggezione a una sanzione cioè come strumento sanzionatorio di atti illeciti.

Nel caso dei magistrati sembra che l’unico concetto di responsabilità ammissibile sia quello della responsabilità come soggezione a una sanzione nel caso di compimento di atti qualificati come illeciti di legge. Tra le forme di responsabilità giuridica ci i magistrati possono essere soggetto, la responsabilità penale come tutti gli altri cittadini, quando agisce come privato e come gli altri pubblici funzionari quando il reato sia commesso nell’esercizio della funzione giurisdizionale. Disciplinate in modo particolare per i magistrati, sono la responsabilità civile dipendente da atti compiuti nell’esercizio delle funzioni e la responsabilità disciplinare.

È possibile distinguere diversi tipi di indipendenza sia dei giudici come singoli sia della magistratura nel suo complesso. Indipendenza esterna ed interna: la garanzia dell’indipendenza esterna serve a proteggere la magistratura nel suo complesso ma anche il singolo magistrato dalle insidie provenienti da organi e poteri esterni la magistratura. La garanzia di indipendenza interna serve invece a tutelare il singolo magistrato dai possibili attentati alla sua indipendenza che provengono dall’interno della magistratura. Indipendenza istituzionale e funzionale: se oggetto della tutela è la carriera del magistrato avremo a che fare con forme di garanzia di indipendenza di tipo istituzionale. Se oggetto della tutela sono i caratteri tipici della funzione giurisdizionale avremo a che fare con una indipendenza di tipo funzionale. Questa garanzia assicura che nell’esercizio della funzione giudiziaria il magistrato non subisca interferenze di alcun genere.

Capitolo 6 – Il consiglio superiore della magistratura

L’ordine giudiziario è autonomo da ogni altro potere. L’affermazione dell’autonomia dell’ordine giudiziario è giustificata dalla previsione del CSM. L’esistenza di questo organo costituisce la condizione per garantire l’autonomia dell’ordine giudiziario. Il CSM è infatti composto da tre membri di diritto che sono il presidente della repubblica, il primo presidente e il procuratore generale della corte di cassazione e da membri elettivi il cui numero totale non è specificato nella costituzione. Al CSM sono espressamente attribuite le assunzioni, le assegnazioni, i trasferimenti, le promozioni e i provvedimenti disciplinari riguardanti i magistrati cioè i momenti decisivi riguardanti i magistrati.

Tra le funzioni attribuite al CSM merita attenzione il tema della responsabilità disciplinare dei magistrati sia perché l’organizzazione di questa forma di responsabilità è di particolare importanza per capire quale modello di magistratura è accolto nel nostro ordinamento sia perché la responsabilità disciplinare è di gran lunga la più importante forma di responsabilità cui i magistrati sono soggetti. Nel caso di magistrati appartenenti all’ordine giudiziario la decisione di emettere sanzioni disciplinari spetta al CSM. Il ministro dà quindi impulso di azione ma la decisione spetta al CSM.

Per quanto riguarda il procedimento disciplinare si svolge di fronte a una sezione apposita del CSM secondo un modello che si è di volta in volta avvicinato a quello del processo penale. Le decisioni della sezione disciplinare possono essere impugnate di fronte alla corte di cassazione. Nel caso in cui la corte di cassazione annulli la sentenza della sezione disciplinare, quest’ultima deve riesaminare il caso in una composizione completamente nuova. La giustizia disciplinare resta una giustizia domestica ed è ricorrente la proposta di modificare la costituzione prevedendo che la sezione disciplinare sia composta da elementi estranei alla magistratura.

Varie disposizioni della costituzione contengono esplicite riserve di legge e alcune di queste riguardano l’attribuzione di potere al CSM. Ci sono diverse visioni che finiscono per legittimare l’attribuzione dei poteri normativi o paranormativi al CSM: poteri di cui il CSM ha effettivamente fatto uso. Gli atti in cui questi poteri si traducono compongono una categoria: in essa non rientrano il regolamento interno, il regolamento di contabilità, il regolamento per il tirocinio in quanto si tratta di atti fondati direttamente dalla legge. Vi rientrano invece atti come le risoluzioni, le circolari e le direttive che sono previsti soltanto dal regolamento interno che lo stesso CSM si è dato. Con tali atti il CSM cerca di colmare lacune legislative in relazione a procedimenti di sua competenza oppure di stabilire criteri generali che guidino le sue scelte concrete in tema di assegnazione delle sedi e delle funzioni ai magistrati ovvero di orientare i comportamenti dei magistrati dettando regole.

Capitolo 7 – Indipendenza funzionale

Il giudice è indipendente perché è soggetto solo alla legge e non può perciò essere soggetto a istruzioni direttive e comandi provenienti da altri giudici o da poteri esterni alla magistratura. L’art 101 della costituzione è la più importante disposizione costituzionale a tutela dell’indipendenza funzionale dei singoli giudici. Nell’esercizio delle funzioni il magistrato non incontra alcun altro vincolo che quello della legge: ciò sottolinea la sua indipendenza non solo da organi e poteri esterni alla magistratura ma anche da altri giudici.

Indipendenza del giudice e sua soggezione alla legge sono le due facce della stessa medaglia: una non è pensabile senza l’altra. La legge fornisce al giudice la norma da applicare al caso concreto. Dietro alla norma il giudice ripara la propria indipendenza e su di essa crea il riparo da influenze di altro genere. Il giudice è dunque soggetto alla legge non invece al legislatore o al potere legislativo.

Capitolo 8 – Indipendenza istituzionale esterna

La garanzia di indipendenza esterna riguarda l’ordine giudiziario nel suo complesso e ciascun singolo magistrato. A presidio di questa indipendenza esterna è posto il consiglio superiore della magistratura al quale compete entrare in rapporti con gli organi politici e in particolare con l’esecutivo e con il parlamento. I rapporti tra ministro e CSM hanno vari profili:

• Il CSM può deliberare sulle materie di sua competenza senza precisa richiesta o proposta di qualche ministro
• Per il conferimento degli uffici direttivi è necessario il concerto col ministro della giustizia, di una commissione formata da sei dei suoi componenti di qui quattro eletti dai magistrati e due eletti dal parlamento.
• Il CSM dà pareri al ministro della giustizia sui disegni di legge in materia di ordinamento giudiziario
• Il ministro della giustizia ha facoltà di esercitare l’azione disciplinare nei confronti dei magistrati

Garantire l’indipendenza esterna significa impedire collegamenti tra la magistratura o il singolo magistrato e qualsiasi soggetto, potere, ente, organizzazione o associazione esterna alla magistratura. Significa quindi sottrarre il magistrato a interferenze provenienti da poteri e forze esterni alla magistratura che potrebbero indirettamente pesare sulla sua autonoma capacità di decisione e di scelta. La costituzione detta quindi alcune regole fondamentali per i magistrati ordinari a garanzia della loro indipendenza esterna. Questo sono:

• Inamovibilità: i magistrati sono inamovibile e non possono essere dispensati o sospesi dal servizio né destinati ad altre sedi se non in seguito a decisione del CSM. L’inamovibilità costituisce una delle prime e fondamentali garanzie di indipendenza.
• Nomina per concorso: viene fatta sia per il principio di uguaglianza per consentire a tutti i soggetti con determinati requisiti di poter partecipare al concorso inoltre serve ad accertare la qualificazione tecnica necessaria e ad evitare discriminazioni. La regola del concorso serve anche a garantire l’indipendenza del magistrato al momento dell’ingresso in carriera. La costituzione prevede però altre forme di reclutamento tramite la nomina, anche elettiva di magistrati onorari per tutte le funzioni attribuite a giudici ordinari.
• Possibilità di prevedere il divieto di iscrizione a partiti politici: l’iscrizione o la partecipazione sistematica e continuativa a partiti politici possono condizionare l’esercizio delle funzioni o comunque compromettere l’immagine del magistrato. La legge non vieta l’iscrizione dei magistrati a partiti politici ma punisce la stessa partecipazione con sanzioni disciplinari.
• Divieto di partecipare ad associazioni caratterizzate da forti vincoli interni
• Alla retribuzione: la legge deve garantire di percepire una retribuzione adeguata e sufficiente alla sua indipendenza.
• Allo svolgimento da parte del magistrato di incarichi diversi da quelli attinenti alla funzione giurisdizionale

Capitolo 9 – Indipendenza istituzionale interna

Con l’espressione indipendenza interna si vuole fare riferimento sia a determinate caratteristiche dell’organizzazione burocratica sia a caratteristiche del suo modo di funzionare. La magistratura è un ordine privo di un vertice funzionale. La costituzione stabilisce che ciascun giudice ha la titolarità immediata della funzione giurisdizionale e dalla costituzione si capisce che la sentenza di qualunque giudice è idonea a rappresentare la parola definitiva dell’ordinamento. Non esiste un unico organo abilitato a dichiarare in via definitiva la volontà dell’ordinamento giudiziario. Nemmeno la corte di cassazione ha una funzione di chiusura: in ultima istanza può soltanto controllare i provvedimenti giurisdizionali. Nel nostro ordinamento ciascun giudice è titolare della funzione giurisdizionale e la decisione di ciascun giudice è idonea a diventare definitiva.