Riassunto esame Diritto processuale generale, prof. Ricci, libro consigliato Principi di diritto processuale generale, Ricci

GLI STRUMENTI DEL PROCESSO. LA PROVA

1. La prova quale strumento del processo

- P rove «materiali» attraverso i quali avviene la verifica delle ipotesi proposte dagli

antagonisti. Se manca la prova, anche se la pronuncia vi sarà ugualmente (giacché essa è dovuta

per il semplice fatto che si esercita l'azione), il risultato del processo non potrà rispondere a

verità e a giustizia.

- Beni da assoggettare strumenti del processo esecutivo.

Se si fa riferimento al procedimento civile, i beni non ne sono certo lo strumento, bensì la materia

stessa su cui il processo incide. Se la cognizione senza prove può ugualmente avere un epilogo

(anche se erroneo), un processo esecutivo senza beni non può avere luogo. Il concetto di «bene»

nell'esecuzione forzata non è gran che dissimile dal concetto di «causa» nel processo di cognizione.

La prova giudiziaria finisce in certo modo per essere strumento anche del processo di esecuzione,

quantomeno con riferimento al suo inizio che, com'è noto, presuppone l'esistenza di un titolo

esecutivo: anche se non si vuole considerare il titolo esecutivo quale prova «legale» del diritto di cui

si chiede la tutela, pur tuttavia esso ne rappresenta senza dubbio un'attestazione qualificata e quindi,

si risolve pur sempre in una prova dello stesso. L'unico vero strumento che serve al processo è lo

strumento probatorio, la cui approfondita conoscenza è quindi essenziale per garantire che il suo

risultato sia conforme a giustizia. §

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2. Etimologia della parola

In senso etimologico, il termine «prova» indica il procedimento volto a controllare il fondamento

di un ipotesi. Tanto l'attore che formula la domanda giudiziale nel processo civile, quanto il

pubblico ministero che richiede la citazione a giudizio, formulano un'ipotesi che è data dalla pretesa

nel primo caso e dall'imputazione, nel secondo.

Di prova si parla però spesso anche con riferimento al mezzo che si utilizza per l'attività del provare:

in questo senso, prove sono tanto il testimone, quanto il documento.

Infine, il termine prova indica anche il risultato del procedimento.

3. La ricerca della prova. I metodi. Principio dispositivo e inquisitorio. Riflessi sulla ricerca della

prova del principio accusatorio nel processo penale

La ricerca del materiale probatorio avviene tendenzialmente attraverso le vie del sistema:

- dispositivo prove assunte ad istanza di parte

- inquisitorio prove assunte anche d'ufficio.

a) metodo dispositivo è sempre stato proprio del processo civile. Neppure la riforma del '90 ne ha

intaccato le radici. La ragione per cui si è tradizionalmente ritenuto che il processo civile dovesse

essere governato da tale principio, la si è fatta risiedere nel carattere privatistico della situazione

sostanziale tutelata. Tale è appunto, la materia dei diritti soggettivi, dei quali non può disporre se

non il titolare e per i quali la parte è libera di richiedere o meno la tutela senza che esista alcun

principio dell'obbligatorietà dell'azione. Gli atti del processo civile possono essere oggetto di

esplicita rinunzia, così come oggetto di rinunzia può essere la stessa azione. Ancora: l'azione

civile può essere oggetto di conciliazione o di transazione. Cose queste del tutto inconcepibili nel

processo penale, nel quale l'interesse pubblico della persecuzione dei reati, impone

l'obbligatorietà e l'indisponibilità dell'iniziativa giudiziaria.

Se la parte è libera di iniziare o meno un processo, di portarlo avanti o di farlo estinguere a

proprio piacimento, di effettuare conciliazioni o transazioni, essa non può non essere anche

libera di articolare la tutela del diritto nell'ambito del processo come meglio crede e quindi essere

la sola ad avere il monopolio della prova. La figura del giudice che ricerca per proprio conto il

materiale probatorio, è stata sempre vista come una potenziale negazione del diritto soggettivo e

quindi del tutto inidonea a convivere con il processo civile. Il nostro processo civile contempla

infatti varie ipotesi in cui il giudice può assumere mezzi di prova d'ufficio: ispezione, richiesta di

informazioni alla pubblica amministrazione, deferimento del giuramento suppletorio, teste di

riferimento, ecc. Si parla a questo proposito di principio dispositivo temperato : la regola è

espressa dall'art. 115, primo comma, c.p.c, che impone al giudice di porre a fondamento della

decisione le prove proposte dalle parti, salvi «i casi previsti dalla legge».

b) Diversa è stata la prospettiva processualpenalistica, alla quale la tradizione scientifica ha sempre

ricollegato la matrice inquisitoria. Qui la regola fu quella di ritenere il giudice completamente

libero di assumere mezzi istruttori d'ufficio, in considerazione del fatto che l'interesse pubblico

che sta alla base della persecuzione dei reati non sembra tollerare che la ricerca della verità possa

risultare frenata dal comportamento delle parti. Il processo penale deve considerarsi informato al

principio dell'accertamento della verità materiale (o della verità obiettiva). «Nel campo della

giustizia penale, dato il carattere sociale degli scopi cui guarda, non è ammissibile che la verità

resti, in tutto o in parte, fuori o contro la sentenza del giudice».

Il carattere inquisitorio attribuito al processo penale, per lo meno da un punto di vista storico,

non designa soltanto un particolare modo di acquisizione della prova, ma indica una struttura

processuale nel cui ambito monopolio del giudice non è solo l'assunzione ufficiosa dei mezzi

istruttori, ma la stessa iniziativa giudiziaria. Manca cioè l'azione (pubblica o privata) e il

processo sorge d'ufficio per volontà di colui che deve giudicare. Gli aspetti negativi di tale

sistema non sono però legati alla semplice inesistenza dell'accusa. Ma più gravi ancora sono i

retaggi che tale sistema ha portato con sé nei secoli. Rito inquisitorio non significava solo

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processo che sorge d'ufficio e nel quale il giudice è arbitro della prova, ma anche processo

dominato interamente dalla scrittura e dal segreto, caratterizzato dal totale disprezzo dei diritti

difensivi dell'imputato, nonché dalla presunzione di colpevolezza e dalla carcerazione preventiva

fino al momento della sentenza.

Opposte regole sono quelle del processo accusatorio, caratterizzato dal distinguo fra accusatore

e giudice, dal predominio dell'oralità e dal dialogo, dalla salvaguardia dei diritti dell'imputato,

dalla concentrazione dei poteri probatori esclusivamente nelle mani delle parti.

P rocesso penale del 1988 è divenuto «accusatorio» . Quest'affermazione è valida se diamo a

questa parola il senso storico tradizionale del processo che oltre ad essere basato sulla distinzione

fra giudice e accusatore, privilegia l'oralità e il contraddittorio e affida alle parti il monopolio

delle prove.

Due aspetti del processo:

- iniziativa giudiziaria

- ricerca della prova.

Il processo che per sorgere non richiede azione è certo un processo inquisitorio, così com'è

inquisitorio ogni processo in cui la prova è raccolta d'ufficio. Se il processo ripone invece la sua

essenza sull'azione, esso va definito come «dispositivo» se si tratta del processo civile e

«accusatorio», se si tratta di un processo penale. Il procedimento, infine, che attribuisce

esclusivamente alle parti l'iniziativa istruttoria, dovrebbe dirsi ugualmente «dispositivo», anche

se trattasi di processo penale.

4. Inversioni di tendenza nel processo civile

a) La moderna evoluzione del pensiero giuridico, ha innanzitutto dimostrato come nel processo

civile non vi sia affatto una necessaria corrispondenza fra la situazione sostanziale di cui si

chiede la tutela e la situazione processuale che si viene a creare una volta che tale tutela è

richiesta. Se anche un processo come quello civile mira alla tutela di un interesse privato, una

volta che viene messo in moto esso diventa affare pubblico, in quanto non può che mirare

all'accertamento della verità. La parte è pienamente libera di instaurare una lite o di farla cessare

a suo piacimento: ma fin tanto che questa è in essere ed il processo perdura, scopo di

quest'ultimo è di accertare chi dei due litiganti abbia ragione. Fine pubblicistico, dunque, che non

è affatto in contrasto con la circostanza che la prova possa essere ricercata anche dal giudice.

Anzi, un giudice attivo, pronto a surrogare le deficienze delle parti, può essere il miglior garante

del fatto che il processo non venga distolto dal fine essenziale di accertare la realtà dei fatti. Del

resto, lo stesso legislatore sembra avere dato ragione in pieno a questo postulato, se si considera

che tutta una serie di processi civili di nuovo conio, come il processo del lavoro, il nuovo

processo in tema di locazioni, il processo di fronte al giudice di pace, sono caratterizzati dal fatto

che il giudice può assumere d'ufficio ogni mezzo di prova e quindi, nella sostanza, si informano

al rito inquisitorio in materia istruttoria.

b) Logica conseguenza di tale punto di vista avrebbe dovuto necessariamente essere quella per cui

anche il nuovo processo civile ordinario (art. 163 ss. c.p.c.) uscito dalla riforma del '90, avrebbe

dovuto essere informato al principio inquisitorio. Invece niente del genere è avvenuto con la

nuova normativa che, anzi, in materia di prove, nulla ha mutato rispetto al tradizionale modello

dispositivo (temperato) del codice del 1940. Regolati dal principio inquisitorio restano solo i

processi speciali ma la modifica non ha toccato il processo ordinario. Il potere ufficioso sulle

prove è stato insomma applicato solo ai processi speciali, nei quali si è ritenuta prevalente la

presenza di un certo interesse pubblico (ad es. nel processo del lavoro o nel processo locatizio),

ma è mancata la forza di infrangere la tradizionale impostazione liberale, per cui il processo

civile resta ancora, per certi versi, considerato affare privato, quasi totalmente devoluto alle parti

anche sotto il profilo della tecnica del processo.

5. Inversioni di tendenza nel processo penale. §

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Del tutto nuova è apparsa invece la prospettiva nella quale si è mosso il processo penale uscito dalla

riforma del 1988 che, almeno nella sua impostazione originaria, è sembrato abbandonare

definitivamente il tradizionale schema inquisitorio.

L'art. 190, primo comma, c.p.p., afferma che le prove sono ammesse a richiesta «di parte» (pubblico

ministero e difensori). Il sistema che è