Riassunto esame Diritto processuale generale, prof. Ricci, libro consigliato Principi di diritto processuale generale, Ricci

Principi di diritto processuale generale

Il processo

Processo e procedimento

Vi sono processi senza giudizio (ad esempio, l'esecuzione forzata) e giudizi senza processo (nessuno potrebbe negare che anche il sindaco, allorché emana una concessione edilizia, formuli un giudizio, ma non si può certo dire che l'attività che conduce a siffatto provvedimento, dia luogo a un processo). Vi sono sanzioni che si irrogano al di fuori del processo (ad esempio, le sanzioni amministrative) e processi senza sanzione (ad esempio, i processi civili di accertamento). La sanzione non è un elemento essenziale del processo.

Processo di cognizione: II libro di procedura civile, è un giudizio che finisce con la sentenza del giudice.

Processo di esecuzione: III libro procedura civile consiste nel tradurre in atto la sentenza del giudice che non è stata adempiuta, applicazione pratica della sanzione (no giudizio). Non tutti i processi consistono in un giudizio.

Il processo è una species del procedimento (serie di atti tra loro collegati in virtù di un risultato finale, non è un processo). Processo differisce dal procedimento in quanto quest’ultimo diventa processo con il contraddittorio delle parti. Il processo ha una duplice caratteristica in più rispetto al procedimento:

• Partecipazione necessaria degli interessati
• Loro agire in contraddittorio.

Il contraddittorio è la struttura dialettica del procedimento art. 24 Cost., ricollega l'agire in giudizio (“Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi” primo comma) al principio della difesa (“La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento” secondo comma). Difesa e contraddittorio divengono, per tutti, contrassegno del fenomeno processuale. Art. 111 II comma Cost. “Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti…”

È prerogativa di una società evoluta quella di consentire l'esplicazione del diritto ad «essere sentiti», anche se non vi è processo. Si evita così l'irrogazione di sanzioni o l'emanazione di provvedimenti, che per non avere tenuto conto delle legittime osservazioni degli interessati potrebbero essere ingiusti, legittimando una reazione di fronte all'autorità giudiziaria che probabilmente non vi sarebbe stata se si fosse dato spazio al contraddittorio a tempo debito.

Non sono poi infrequenti interventi giurisdizionali nei quali più atti, o addirittura intere fasi, si compiono al di fuori del contraddittorio (es. disciplina delle indagini preliminari).

L'attività giurisdizionale

Il processo - e non il procedimento - implica esercizio della giurisdizione. Il procedimento diviene processo, solo in quanto assume carattere giurisdizionale. Art. 102 Cost., l'attività giurisdizionale non può connotarsi se non attraverso la presenza del giudice (art. 102, primo comma: «La funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ...»).

Caratteristica dell'atto finale del processo è costituita dalla forza della res iudicata (cioè dall'immodificabilità della decisione e dalla stabilità della situazione decisa): il che non ha riscontro per nessuno degli altri due poteri dello Stato (legislativo e amministrativo). Se infatti è sempre possibile che una legge venga abrogata o un atto amministrativo revocato, non può mai avvenire (salvo ipotesi eccezionali) che il caso deciso dal giudice, una volta che sia divenuta definitiva la pronunzia, possa essere riaperto.

Giudicato caratterizza tanto il processo civile quanto quello penale ed è presente anche nel processo amministrativo e tributario. Di esso non vi è invece traccia nell'attività di legislazione e di amministrazione e nella giurisdizione volontaria. L'idea della cosa giudicata appare comunque estranea a tutto il settore dell'esecuzione forzata, che non mira a un dictum del giudice (il solo suscettibile di assumere «autorità» di giudicato), ma a un risultato materiale tangibile.

Funzione giurisdizionale è l’unica che consente la realizzazione della cosa giudicata o res iudicata.

Connotato essenziale dell'attività giurisdizionale: il giudice come «terzo»

Carattere fondamentale ed esclusivo della giurisdizione è quello della terzietà rispetto agli interessi in conflitto.

Concetto del tutto diverso da quello di «imparzialità», che contrassegna tutte le altre funzioni dello Stato. L'«imparzialità» è la caratteristica per cui il pubblico funzionario deve agire nell'interesse generale dello Stato e non per un interesse privato (proprio o di terzi) (art. 97, primo comma, Cost.). Tanto lo Stato amministratore quanto lo Stato legislatore agiscono imparzialmente. Ma ciò non esclude che in entrambi i casi lo Stato si ponga pur sempre come soggetto-persona giuridica, che realizza un proprio interesse.

Non così nel campo giurisdizionale, nel quale lo Stato-giudice non agisce come portatore di un interesse proprio, ma in posizione di terzo estraneo al rapporto. Ciò anche se in tale rapporto può essere coinvolto lo Stato stesso come persona giuridica (cioè come soggetto-portatore di propri interessi, pubblici o privati).

• Imparzialità: agire, non nell'interesse privato, ma nell'interesse pubblico dello Stato
• Terzietà: è qualcosa di più, perché è agire al di sopra di ogni interesse, sia privato che pubblico (del singolo o dello Stato), dedotto in giudizio. Soggetto che agisce in posizione di terzietà rispetto a tutti gli interessi in conflitto (giudice) tale funzione è presente solo nella funzione giurisdizionale.

Garanzie della «terzietà» e dell'indipendenza del giudice

Affinché il giudice possa essere realmente «terzo» rispetto agli interessi in conflitto, occorre che sia:

• Indipendente da altri poteri dello Stato (indipendenza esterna);
• Indipendente da ogni altro componente dell'ordinamento giudiziario (indipendenza interna).

Il giudice non nasce terzo, lo diviene, perché un complesso di strumenti gli assicurano l'indipendenza. Questo complesso di strumenti ha natura composita, in parte costituzionale, in parte processuale.

Indipendenza esterna

La principale garanzia dell'indipendenza della magistratura si profila a livello costituzionale con lo svincolo della stessa dagli altri poteri dello Stato (art. 104, primo comma, Cost.: «La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere») e con la presenza di un organo di «autogoverno», costituito dal Consiglio superiore della magistratura.

Ad esso, quale garante della c.d. indipendenza esterna dell'ordine giudiziario, spettano in pratica tutte le funzioni inerenti allo status dei magistrati, (assunzioni, assegnazioni, trasferimenti, sanzioni disciplinari, ecc.), nonché altre funzioni specifiche concernenti l'amministrazione della giustizia (ad esempio, pareri su disegni di legge concernenti l'ordinamento giudiziario). Particolarmente importante è il potere disciplinare nei confronti dei magistrati, spettante a una speciale sezione del C.S.M. (sezione disciplinare) e che si attua sulla base di un'azione che può essere esercitata solo dal Ministro di grazia e giustizia o dal Procuratore generale presso la Corte di cassazione.

L'art. 104 Cost. prevede una composizione mista di tale organo voluta per evitare che, da garanzia di autogoverno, esso non si trasformi in uno strumento di difesa di posizioni corporative e di casta. Dei membri che lo compongono, un terzo è infatti nominato dal parlamento e i restanti due terzi eletti fra i magistrati di tutte le categorie (art. 104, quarto comma, Cost). Vi sono poi tre membri di diritto: il Presidente della Repubblica (che lo presiede), il Primo presidente della Corte di cassazione ed il Procuratore generale presso la stessa Corte di cassazione (art. 104, terzo comma).

La Carta costituzionale prevede tuttavia solo la proporzione fra i vari membri, non anche il numero: per cui questo può essere variato con semplice legge ordinaria, così come è avvenuto dall'epoca della creazione del C.S.M. Attualmente il numero dei suoi componenti è di 33, dei quali 10 sono nominati dal parlamento e 20 fra i magistrati, oltre ai tre membri di diritto. Netta prevalenza della componente «toga», cioè dei magistrati, il che non può non riflettersi in una certa chiusura dell'organo rispetto all'esterno, con la tendenza a preservare lo spirito di casta. Non vale a molto, ai fini di un riequilibrio delle forze, il fatto che le funzioni più importanti nell'ambito dell'organo siano svolte dal vicepresidente, che sostituisce il presidente (per ovvi motivi quasi sempre impossibilitato a partecipare alle sedute) e che è eletto fra i membri di nomina parlamentare, (art. 104, quinto comma, Cost.). Proprio per tale ragione, fra le varie proposte di riforma v'è quella indirizzata a una modifica degli equilibri, mediante un aumento della componente «laica». È certo però che in questo modo crescerebbe anche il rischio di una politicizzazione del C.S.M. e fra i due mali non si sa quale possa essere quello minore. Resta comunque il fatto che tale organo appare tuttora largamente politicizzato, soprattutto per effetto delle varie «correnti» che si agitano in seno alla Magistratura e che determinano spesso una prevalenza dell'interesse partitico su quello che dovrebbe essere invece l'effettivo ruolo di indipendenza dell'organo.

Indipendenza interna

Prevista da alcuni principi costituzionali, che tendono ad assicurare ai magistrati la massima autonomia nello svolgimento delle loro funzioni art. 107 Cost.

• Inamovibilità di ogni magistrato, alla quale si può derogare solo per giustificati motivi vagliati dal C.S.M. o a seguito del consenso del magistrato stesso (art. 107, primo comma, Cost.).
• I magistrati si distinguono fra di loro solo per diversità di funzioni (art. 107, terzo comma, Cost.), per competenze diverse, non per maggiore o minore potere. Manca ogni struttura gerarchica, ogni giudice è perfettamente libero nelle proprie decisioni, senza dovere subire influenza da parte di magistrati di funzioni diverse e apparentemente superiori (ad es. il giudice di pace rispetto al tribunale). Gli stessi orientamenti giurisprudenziali della Cassazione, possono essere sempre disattesi dai giudici di merito, però, solo in presenza di giustificati motivi (principio dello stare decisis).

Meccanismi non costituzionali

Meccanismi meramente processuali volti ad assicurare l'indipendenza del giudice, dati essenzialmente dalla possibilità di costui di astenersi dal giudizio in certe ipotesi, per motivi espressamente previsti dalla legge.

• Astensione: è prevista nel processo civile ed in quello penale e non ha riscontro per gli altri poteri dello Stato. Ad esso il giudice ricorre tutte le volte che l'esame di una controversia a lui sottoposta, potrebbe non essere imparziale per le più varie ragioni (ad es. se ha interesse nel procedimento, se ha legami di parentela con le parti e con i loro difensori, se ha inimicizia grave con una delle parti, ecc.).
• Ricusazione: può essere azionata dalle parti tutte le volte che il giudice doveva astenersi e non l'ha fatto. Mentre l'astensione per poter essere efficace va solo dichiarata dal giudice, la ricusazione presuppone un controllo da parte di un altro giudice esattamente indicato dalla legge, che deve valutare il fondamento della richiesta.

Rapporti fra diritto sostanziale e processo

Effettività della tutela giurisdizionale

Non può apparire esauriente la tesi secondo la quale il processo serve a garantire l'attuazione o l'osservanza della norma sostanziale. Ciò non solo perché vi sono delle ipotesi in cui l'intervento dell'autorità giudiziaria prescinde dalla violazione della norma, come nel caso delle azioni di accertamento o delle azioni costitutive c.d. necessarie, ma anche perché nelle ipotesi del mancato rispetto della norma giuridica, la tutela giudiziaria non opera sempre allo stesso modo.

Esempi

Processo civile:

• Diritti di obbligazione: nel caso che il debitore non adempia a quanto è tenuto, il creditore può rivolgersi all'autorità giudiziaria per ottenere ciò che gli spetta. In questa ipotesi il provvedimento giudiziario (senza o con il processo di esecuzione), consente che l'avente diritto consegua la realizzazione di quell'interesse che la mancata cooperazione spontanea del debitore gli impediva di realizzare. Qui si vede bene che l'attività giurisdizionale opera permettendo l'attuazione del diritto soggettivo insoddisfatto.
• Violazione dei diritti reali: se il proprietario agisce con l'azione di rivendica nei confronti del terzo che ha violato il suo diritto di proprietà, non si può dire che l'accoglimento dell'azione di rivendica realizzi appieno l'interesse del proprietario, ma può solo porre fine alla violazione e cioè impedire che questa continui.

Mentre il creditore (almeno in teoria) può ottenere attraverso l'intervento dell'autorità giudiziaria quello al quale aveva diritto secondo le norme sostanziali, nel caso del diritto reale violato, l'avente diritto non può mai ottenere completamente tutto ciò che gli spettava, giacché vi sarà pur sempre un periodo di tempo (più o meno lungo) durante il quale il soggetto è stato privato del godimento della propria utilità, che non potrà mai essere eliminato. Nel caso dei diritti reali, l'attività giurisdizionale più che realizzare l'interesse del soggetto che ad essa ricorre, ha una funzione repressiva dell'attività posta in essere contra ius. Essa impedisce cioè che la violazione continui, ma non potrà eliminare gli effetti di quella che è già avvenuta.

L’atteggiarsi del processo rispetto al diritto sostanziale, muta rispetto alla situazione tutelata e si manifesta in diverso modo anche nello stesso ambito della tutela dei diritti soggettivi, in relazione alla loro differente natura.

Di fronte alla violazione del diritto soggettivo, comunque, il processo ha anche la funzione negativa di impedire ogni forma di esercizio privato delle proprie ragioni, che non solo è vietato, ma è addirittura perseguito penalmente. Vi sono solo dei casi sporadici in cui l'autotutela è ammessa:

• Art. 2796 ss. c.c., consente al creditore pignoratizio insoddisfatto di fare vendere direttamente, e cioè senza avvalersi del normale processo di esecuzione forzata, la cosa gravata dal pegno;
• Art. 2756, terzo comma, c.c., attribuisce a chi ha effettuato spese di conservazione o di miglioramento su una cosa mobile, il diritto di ritenzione della stessa e di farla vendere privatamente secondo le regole già viste per il pegno.

Sono però casi del tutto eccezionali, che non escludono la costante regola dell'intervento dell'autorità giudiziaria.

Processo penale non soddisfa l'interesse protetto della norma sostanziale, che è quello per cui quest'ultima deve venire rispettata e che i reati non si compiano. Né può eliminare le conseguenze della violazione commessa, giacché gli effetti del reato non possono ovviamente essere rimossi. Il processo, provvede qui solo all'accertamento del reato, in vista dell'applicazione della sanzione e nulla più. Il processo penale non realizza l'utilità che la norma sostanziale dovrebbe garantire, ma soddisfa solo un interesse ulteriore a carattere spiccatamente processuale, volto esclusivamente all'accertamento dell'illecito commesso.

Processo amministrativo di legittimità diretto all'annullamento dell'atto amministrativo illegittimo, non realizza uno specifico interesse sostanziale del ricorrente giacché quand'anche l'atto è annullato, difficilmente il ricorrente vede attribuirsi l'utilità che gli doveva spettare secondo diritto.

Esempio: annullamento di un concorso pubblico dal quale il cittadino era stato escluso. Ottenuto l'annullamento, quest'ultimo non vede affatto «recuperata» l'utilità che gli spettava, cioè la riammissione al concorso: ciò infatti potrà verificarsi solo attraverso un ulteriore intervento dell'autorità amministrativa che dovrà provvedere a promulgare un nuovo bando, rispetto al quale la funzione svolta dalla giurisdizione amministrativa ha costituito solo un presupposto necessario.

Anche il processo amministrativo non realizza direttamente l'interesse protetto dalla norma sostanziale, né comporta alcuna restitutio in integrum, ma soddisfa solo un interesse ulteriore volto ad ottenere che l'atto posto in essere contra ius sia annullato. La restitutio manca del tutto e ciò anche qui diversamente dal processo civile.

Il fatto che tanto il processo penale quanto il processo amministrativo di legittimità non tendano alla ricostituzione del rapporto sostanziale, ha spinto parte della dottrina a qualificarli come esempi di giurisdizione «oggettiva»: giurisdizione, cioè che si esplica non sul diritto, ma sulla norma.

Carattere «strumentale» del diritto processuale

Il diritto processuale è mezzo che interviene solo dove la norma sostanziale è stata violata. Norma processuale come norma «secondaria»: di contro alla norma sostanziale che sarebbe la norma «primaria» in quanto costituisce un fondamento dell'ordinamento giuridico.