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esiste la possibilità di non esercitare l'azione penale in presenza di determinati presupposti che

talvolta si imperniano anche su valutazione di opportunità (negoziazione per imputazione minore,

ecc..). in quei sistemi si è preso atto che le risorse a disposizione degli organi della giustizia penale

non sono sufficienti per trattare allo stesso modo tutti i casi ed allora si è preferito iniettare una

robusta dose di flessibilità all'interno del sistema stesso. Quali sono questi parametri in forza dei

quali il PM decide se esercitare l'azione penale oppure no? Un esempio è il Crown prosecution

code (statuto); il PM deve valutare gli elementi di prova che sono stati raccolti, in secondo luogo

valutare se il fatto è meritevole di pena. Questa valutazione da noi la fa il giudice. Nell'ambito del

processo penale minorile ad esempio, da noi, c'è una norma (art. 27) che offre la possibilità di

emettere una pronuncia liberatoria nei confronti dell'imputato minore quando risulta la tenuità del

fatto e l'occasionalità del comportamento.

Emerge il quadro dei pregi e dei difetti dei due sistemi. Il nostro sistema a livello ideale è il sistema

ottimale perché garantisce al massimo grado il rispetto dei principi di legalità ed eguaglianza. Il

sistema non guarda in faccia nessuno. L'inconveniente è la scarsezza di risorse, che comporta

sacche molto ampie di discrezionalità. Per evitare aggiramenti del principio di obbligatorietà

occorrerebbe che il PM si attenesse all'ordine cronologico delle notizie di reato (questo non è

possibile però!). L'altro sistema ha lo svantaggio di consentire trattative che in parte rimangono

nell'ombra, in parte sono l'antitesi del contraddittorio, perché c'è una parte che prevarica l'altra. I

vantaggi sono una migliore gestione delle risorse. Perché consentire una discrezionalità camuffata,

occulta?

Cosa significa che il PM ha l'obbligo di esercitare l'azione penale? Non va inteso in termini

assolutistici. C'è un limite di ordine logico, il PM esercita l'azione penale in quanto la notizia di

reato non appaia infondata. Alla base c'è un problema di risorse.

Tuttavia se vogliamo garantire effettività al 112 della Costituzione è bene che non sia il PM da solo

a compiere queste valutazioni. La distanza che separa la discrezionalità dall'obbligatorietà è sottile

se non c'è un controllo sull'operato del PM. In ultima analisi non va lasciato solo nel decidere se

una data notizia di reato è infondata o no. Il PM deve rivolgersi ad un giudice affinché nel caso

concreto il giudice autorizzi il PM a non agire. È una garanzia giurisdizionale di secondo

grado.

Un'altra via potrebbe essere quella di mantenere tutto all’interno degli uffici del PM, dove un PM di

grado superiore potrebbe esercitare lui la scelta. Questa soluzione offre un livello inferiore di

garanzie perché il PM è un organo che non può assicurare la garanzia di imparzialità.

Si deve notare come, aldilà della solenne affermazione del 112 non sia così semplice assicurare

nei fatti il rispetto del canone di obbligatorietà, perché ogni giorno agli uffici delle procure giungono

talmente tante notizie di reato che le risorse non sono sufficienti per trattarle tutte

tempestivamente. Per svolgere delle indagini in riferimento a ciascuna notizia di reato e poi

decidere se esercitare l'azione penale o chiedere l'archiviazione. Non si può nemmeno chiedere di

aumentare le risorse a dismisura perché finiremmo per costruire uno Stato che si occupa solo della

“penalità”.

I rimedi ipotizzati (nessuno di questi rimedi è di per se risolutivo):

Il metodo più semplice e maggiormente conforme alla lettera del 112 sarebbe il criterio

cronologico. Il PM riceve una notizia di reato, fa tutto quello che deve fare, finito una notizia, inizia

con un'altra. Questo criterio seppur formalmente aderente al 112 non soddisfa per 2 ragioni. La

prima che il principale collettore delle notizie di reato è la PG e quindi la PG potrebbe cadenzare la

trasmissione delle notizie di reato al PM e determinare un ordine alterato delle notizie di reato (la

PG è incardinata nell'esecutivo). Secondo ordine di inconvenienti è che le notizie di reato non sono

tutte uguali, non hanno tutte lo stesso peso specifico.

Dal canto suo la sezione disciplinare del CSM ha assolto un sostituto Procuratore della repubblica

che in assenza di indicazione del dirigente dell'ufficio si era inventato un proprio ordine di priorità.

Astrattamente c'è lesione del 112, ma la sezione disciplinare valuta che quel magistrato non era un

“fannullone” e che era stato lasciato allo sbaraglio dal dirigente dell'ufficio. Naturalmente sono

soluzioni estreme, ha un costo che sia il singolo magistrato ad inventarsi la scala delle priorità. Il

costo è quello che si ripercuote sulla parità di trattamento. In una situazione di emergenza, non di

meno, non si può ritenere responsabili gli ultimi anelli della catena.

Un altro modo è quello di ridurre il carico di lavoro che affligge i PM. Come? Commettendo meno

reati (utopistico) o diminuendo il numero delle figure di reato. Si compierebbero notevoli passi in

avanti verso un diritto penale minimo o fortemente ridotto che entra in gioco solo di fronte alla

lesione di beni particolarmente rilevanti (Vedi Bricola – teoria del reato solo come lesione del bene

costituzionalmente garantito). Se sono previste sanzioni amministrative sono necessarie minori

garanzie nel processo, anche l'assenza del PM. La Corte Europea dei Diritti dell'Uomo però parla

di “diritto punitivo” e non di “diritto penale”. Perché quest'opera di depenalizzazione non si percorre

fino in fondo? Perché si è nel timore che non ci sia poi più un controllo di legalità avendo le

amministrazioni al vertice cariche elettive.

Aumentare l'area della procedibilità a querela. Così facendo in molte ipotesi si arriverebbe ad una

conciliazione dei contrapposti interessi senza fare tutto il processo. Perché non si va fino in fondo

in questa tecnica? Perché entro certi limiti è possibile estendere il catalogo di questi reati

perseguibili a querela, ma non più di tanto. Si pensi ai reati per violazione delle norme

antinfortunistiche.

Altro rimedio, parzialmente sperimentato dal legislatore nel processo penale minorile (articolo 27 –

sentenza di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto, se ci sono come presupposti la tenuità

del fatto e occasionalità del comportamento combinate con.....) ed in quello davanti al giudice

penale (articolo 34 – esiguità del danno del pericolo rispetto all'interesse tutelato, riferimento

all'occasionalità della condotta, al grado della colpevolezza......) prevedere delle clausole di

irrilevanza penale del fatto. Stabilire che determinati fatti pur riconducibili alla fattispecie

incriminatrice non sono meritevoli di pena perché in concreto non ledono in misura cospicua

l'interesse tutelato dalla norma penale. Bisogna avere in mente il reato impossibile che si ha

quando il fatto non risulta neppure tipico per l'assoluta inidoneità a ledere o mettere in pericolo

l'interesse protetto dalla norma incriminatrice. Per noi interessa l'ipotesi in cui c'è un fatto tipico ma

l'offesa è particolarmente tenue, esigua. Allora nella concomitanza di altri presupposti il legislatore

può prevedere o che non si debba giungere all'applicazione della penale (avremmo una causa di

non punibilità) o che non si debba svolgere il processo (avremmo una condizione di non

procedibilità).

Ultimo rimedio, quello più discusso, la fissazione di criteri di priorità nell'esercizio dell'azione

penale. Prevedere ex ante in che modo saranno utilizzate le poche risorse a disposizione in un

dato periodo di tempo. Si può dire cosa va trattato prima e cosa dopo, ma non cosa trattare e cosa

no. Prima di venire ai criteri di priorità è cercare di capire chi li detta. Dettare un criterio di priorità

infatti non significa null'altro che riscrivere la norma incriminatrice.

Es. “è punito con la pena da x a y chiunque sottragga la cosa mobile altrui” se si dicesse che non

si procede con priorità per i furti sotto i 100€ è come scrivere la norma con l'aggiunta “di valore

maggiore ai 100€”.

Se muoviamo da questa consapevolezza, sarebbe il parlamento a dettare i criteri di priorità. Il

problema è che il parlamento nella nostra tradizione opera per atti pubblici, conoscibili, mentre

criteri di priorità di questo tipo devono rimanere segreti, renderli pubblici vorrebbe dire conferire ai

malintenzionati una sorta di licenza a delinquere.

Si è detto: attribuiamo il potere al Ministro della Giustizia, organo politicamente responsabile che

se fa cattivo uso del potere arreca un danno alla sua parte politica. La magistratura costituisce un

potere autonomo ed indipendente, che non può essere soggetto alle modalità di azione stabilite

dal potere esecutivo. Ci sarebbe un membro dell'esecutivo che detta le priorità al magistrato.

Si è detto: se ne occupa il PG della Cassazione. Si rischia da un lato di mettere in pericolo

l'indipendenza interna dei PM, cioè l'indipendenza di appartenenti al medesimo potere e dall'altro

lato di concentrare troppo potere in un organo politicamente irresponsabile.

Resta il CSM che detti questi criteri. Forse è l'unica soluzione, se nonché a livello politico la

tendenza è quella di togliere poteri al CSM e non l'inverso.

Quindi da un lato c'è l'esigenza di questi criteri di priorità, ma dall'altro non si sa chi dovrebbe

dettare questi criteri.

A livello settoriale si è talvolta fatto un passo in questa direzione. Con esclusivo riferimento allo

smaltimento dell'arretrato, sul finire degli anni '90 si è operato il passaggio al giudice unico di primo

grado in ambito penale, il legislatore ha dettato una norma transitoria nell'ambito della quale per

assicurare la rapida definizione dei processi pendenti ed anche a prescindere dalla data del reato

si teneva conto della gravità e concreta offensività del reato...... nonché dell'interesse della

persona offesa.

Iniziative simili sono state poi poste in essere nell'ambito di un fenomeno che si definisce

“autoriforma della magistratura”. Un pioniere in questo campo l'ha avuto la procura di Torino (sotto

2 distinti procuratori della repubblica: Vladimiro Zagrebelsky, che ha stilato una tabella per

coordinare le attività dei vari magistrati addetti all'ufficio e garantire una certa uniformità di indirizzo

per lo meno per quello che attiene alla competenza di quell'ufficio, circolare Zagrabelsky, e, in anni

più vicini a noi, subito dopo l'ultima legge di indulto, Marcello Maddalena, ha diramato una circolare

simile che muoveva sopratutto dall'esigenza di evitare l'impiego di risorse in relazione a

procedimenti che sarebbero gioco forza sfociati in un nulla di fatto per l'indulto).

Sotto un profilo più generale si capiscono anche le ragioni dell'Unione camere penali che gridano

allo scandalo.

Quest'estate nell'ambito del DL sicurezza si è tornato a parlare di criteri di priorità. C'era alla base

una sorta di scambio perverso con il Lodo Alfano. La norma rimanente è l'articolo 132-bis delle

norme di attuazione e l'articolo 2-ter del Decreto Sicurezza L 125/2008. Con il 132-bis si sono

ampliati i casi nei quali occorre dare assoluta priorità a determinati processi nella formazione dei

ruoli d'udienza..... nel 2001 c'era già stato un intervento per mandare a processo quelli a cui

stavano scadendo i termini di custodia cautelare. Nel DL Sicurezza, si prende questo meccanismo

e lo si riferisce alla trattazione dei procedimenti e non più ai ruoli d'udienza, in secondo luogo non

si prende più in considerazione una circostanza oggettiva, come può essere il termine della

custodia cautelare, ma si considerano prioritari dei processi solo in base al tipo di reato per il quale

si sta procedendo. Se si legge il 132-bis si vede che è per tutti i delitti di criminalità organizzata,

infortuni, immigrazione.... non è più un problema di efficienza, è sostanzialmente un problema di

dare una risposta forte sul piano simbolico rassicurando i consociati dicendo “noi prendiamo a

cuore questo tipo di reati”.

Per quel che attiene alla norma transitoria, si prevede che al fine di assicurare la rapida definizione

dei processi, che i dirigenti degli uffici possano determinare criteri e modalità di rinvio per la

trattazione dei reati commessi fino al 2 maggio 2006. Nell’individuare questi criteri i dirigenti

devono tener conto dei soliti parametri. Il rinvio non può avere durata superiore a 18 mesi. Durante

il periodo il termine di prescrizione rimane sospeso.

La differenza è che questa è una norma generale ed astratta che vale per tutti i dirigenti degli uffici

di Procura.

POLIZIA GIUDIZIARIA

Il PM per poter esercitare correttamente l'azione penale deve svolgere delle indagini, svolgere

l'attività tipica di parte nel dibattimento. Giova fermarsi sulle funzioni investigative. Il PM non può

occuparsi di questi adempimenti da solo. Nella nostra tradizione il PM è coadiuvato dalla PG. Non

esiste un autonomo corpo di PG. A livello costituzionale l'articolo 109 individua un determinato

rapporto tra PG e PM. La magistratura dispone della PG. Scelta mai compiuta dal legislatore, sulla

base di un retro-pensiero del legislatore, manca solo che la magistratura abbia alle sue complete

dipendenze un corpo di polizia non dovendo rispondere politicamente a nessuno.

Si è praticata una strada diversa. Gli addetti alla PG hanno una doppia fedeltà, una al PM e una

all'amministrazione di appartenenza. Significa che l'addetto all'esercizio alle funzioni di PG dal

punto di vista funzionale dipenderà dal PM. Dal punto di vista istituzionale continuerà a dipendere

dall'amministrazione di appartenenza.

Questo sistema ha anche dei costi. Non si è data un'arma temibile al PM, ma si è posto in una

condizione scomoda il soggetto incaricato delle funzioni di PG, perché adempiendo ai suoi doveri

funzionali potrebbe venirsi a trovare in conflitto con i suoi superiori gerarchici. L'evoluzione

normativa dei rapporti tra PG e PM sta tutta qui, nel rendere più stretti i vincoli tra PG e PM senza

mai a recidere il cordone ombelicale che lega l'agente di PG all'amministrazione di appartenenza.

Tre modi di organizzare gli uffici di PG:

1. Legame intenso nelle sezioni di PG. Le sezioni sono un organismo di PG che ha sede presso

la procura delle repubblica, formato in modo tale da assicurare una composizione che veda la

prevalenza numerica degli ufficiali sugli agenti e solo con riferimento al personale delle sezioni

il PM ha realmente il potere di disporre in via immediata della PG, perché il PM si rivolge

direttamente al singolo incaricandolo di svolgere una determinata attività. Il personale addetto

alle sezioni di PG può essere trasferito ad altro compito soltanto previo parere favorevole del

Procuratore della Repubblica. Questo per evitare che il potere esecutivo spezzi il lavoro di

team particolarmente affiatati;

2. Servizi di PG: Sono previsti già dalla legge del 1981 sulla pubblica sicurezza. La differenza è

che il PM non si avvale del personale dei servizi ma deve rivolgersi al responsabile dei servizi;

3. Legame più blando, meramente occasionale. Esistono dei soggetti alla quale la legge

riconosce sporadicamente la figura di PG. Es. il sindaco in cui non esiste un ufficio di polizia o

un comando della polizia.

La polizia amministrativa o di sicurezza è quella per impedire che il reato sia commesso. La PG

invece riguarda l'attività successiva alla commissione di un reato (cercare le prove, cristallizzare gli

elementi di prova emersi, compiere gli accertamenti per individuare gli autori del reato).

Stando al 109 alcuni dati sono abbastanza inequivocabili. La posizione di preminenza è quella del

PM, la PG è alle sue dipendenze e non viceversa. In secondo luogo l'ideale sarebbe un sistema

che consente al PM di non avere un limite di risorse (non sentirsi dire che le risorse che ci sono

devono essere utilizzate per la sicurezza).

Quest'organo di PG può essere utilizzato anche dalla difesa? No.

GARANZIE ISTITUZIONALI DELLA MAGISTRATURA

Garanzie di status. Le norme che in Costituzione valgono a delineare la fisionomia del potere

giurisdizionale. Sono norme contenute negli articolo 101 e ss. E ci permettono di comprendere la

portata di quei principi che a volte ci appaiono a tal punto compenetrati con la natura del potere

giurisdizionale da passare quasi inosservati.

ARTICOLO 104

“La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere”.

La magistratura come ordine o potere dello stato. Dire che la magistratura è un ordine significa

affermare qualcosa di diverso da Montesquieu che sostiene che la magistratura è un potere dello

Stato? Non ci si dovrebbe neppure porre la domanda se non fosse che in tempi recenti si è tratto

argomento per sostenere che la magistratura non costituisca un potere dello stato e che quindi in

qualche misura debba essere collocata in maniera subordinata rispetto al parlamento ed al potere

esecutivo. Si è detto che non è un potere ma un ordine e quindi la Costituzione non impone che

alla magistratura sia riconosciuto un ruolo decisivo nel processo di attuazione dei valori ai quali è

ispirata la Costituzione. In altre parole attraverso questa lettura del 104 si vogliono rinverdire i

fausti di quella teoria in forza della quale il potere giurisdizionale è un potere nullo consistendo

l'attività del giudice se non nella meccanica applicazione della legge. Ora sul piano del diritto

positivo non c'è motivo di discutere la questione perché la Corte Costituzionale ha sempre

riconosciuto alla magistratura potere di sollevare conflitto di attribuzione sui poteri dello Stato ed

anche lo stesso PM, ergo è un potere dello Stato. Se vogliamo giungere a limare le unghie alla

magistrature occorre trovare un'altra strada.

Cosa si intende per autonomia della magistratura? Nell'ambito generale del diritto pubblico si

intende il potere di dettare le regole che riguardano il proprio funzionamento. Questa accezione

non può essere accolta perché il 108 della costituzione ci dice che c’è una riserva di legge, ergo

non c'è autonomia in senso stretto. È vero che tutto sommato si salva la legittimità di regole che il

CSM detta sotto forma di circolari.. e per salvare questo modo di normare si dice che la riserva del

108 è riserva assoluta nei confronti del potere esecutivo ma relativa per quello giudiziario. In

secondo luogo per autonomia nel diritto pubblico si intende l'auto governo. Però questa nozione

non a caso nasce con riferimento agli enti locali, cioè ad entità che si contrappongono allo stato e

così come nasce, resta in vita alla stessa condizione. Esiste un organo costituzionalmente

rilevante al quale è la costituzione stessa ad attribuire il potere di intervenire su tutti i profili di

maggior rilevanza riferibili alla posizione istituzionale della magistratura nel suo complesso e dei

singoli magistrati. Autonomia significa esistenza del CSM.

CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA

La Costituzione si limita a dire che il CSM è presieduto dal Presidente della Repubblica, che il 1°

Presidente della Corte di Cassazione ed il Procuratore Generale della Cassazione sono membri di

diritto e che ha una composizione mista tra magistrati, professori ordinari, avvocati con una certa

anzianità... Il 104 si limita a istituire un certa proporzione: i 2/3 devono essere eletti dai magistrati e

tra i magistrati, 1/3 eletto dal Parlamento in seduta comune. A livello di legislazione ordinaria i

membri sono 24: 8 dal parlamento, 16 togati. Quando la Costituzione dice che i magistrati dice

devono essere eletti tra gli appartenenti alle diverse categorie vuole indicare certe direttive

vincolanti quanto alla composizione. In consiglio devono sedere dei membri che siano esponenti

dei magistrati di cassazione, dell'ufficio del PM, della magistratura giudicante; questo non significa

che sia obbligatorio prevedere tanti collegi elettorali quali siano gli ordini, basta che alla fine delle

elezioni tutte le categorie devono essere rappresentante. Il Vice-Presidente del Consiglio è scelto

tra i componenti designati dal Parlamento.

Notiamo che la scelta del legislatore costituzionale non è stata quella di prevedere un organo di

soli magistrati, quindi non è solo il valore dell'autonomia quello da salvaguardare. A presiedere il

CSM è il Presidente della Repubblica, organo di garanzia.. la presenza del Presidente serve a far

si che il CSM non inizi ad esercitare funzioni diverse sue proprie istituzionali.

Il CSM si inserisce all'interno del sistema istituzionale anche con questi meccanismi di raccordo: il

Presidente della Repubblica e i membri non togati.

L'autonomia del Csm non è assoluta anche sotto altri aspetti. In primo luogo perché per molte delle

attività che la legge attribuisce al CSM è previsto l'intervento del Ministro della Giustizia. In

secondo luogo perché gli atti del CSM per assumere efficacia esterna devono rivestire la forma del

dpr. Nel nostro sistema i dpr devono essere controfirmati dal ministro competente.

Gli atti del CSM non sono insindacabili ma sono atti che possono essere sottoposti al controllo del

giudice amministrativo (TAR Lazio); per i provvedimenti disciplinari al controllo della Corte di

Cassazione a sezioni unite.

Infine, riforma Castelli-Mastella, tutto quel che attiene al tirocinio, formazione ed aggiornamento dei

magistrati non è più di esclusiva competenza del CSM con l'istituzione della Scuola della

Magistratura.

Tutta questa variegata gamma di limiti ci fa comprendere che il CSM è si un organo di tutela della

magistratura, ma è chiamato ad adoperare secondo un principio di leale collaborazione con gli altri

poteri dello Stato.

La norma cardine è l'articolo 105 della Costituzione.

“Spettano al Consiglio superiore della magistratura, secondo le norme dell’ordinamento giudiziario,

le assunzioni, le assegnazioni ed i trasferimenti, le promozioni e i provvedimenti disciplinari nei

riguardi dei magistrati”.

Vengono in rilievo poi il 106 ultimo comma, per cui spetta al CSM designare le persone che per

meriti insigni possono essere chiamati a svolgere i Consiglieri di Cassazione (pochissime

persone).

Il 107 2° comma ci dice che i provvedimenti di dest ituzione o destinazione ad altra funzione dei

magistrati possono essere adottati soltanto “per i motivi e con le garanzie di difesa stabilite

dall’ordinamento giudiziario o con il loro consenso” ed in seguito a decisione del CSM.

A sua volta l'articolo 110 ci dice che ferme le competenze del CSM spetta al Ministro

l'organizzazione della giustizia.

Dove passa la linea di confine tra attribuzione del CSM e del Ministro? Con una battuta si potrebbe

dire che al Ministro spetta tutto quello che attiene all'organizzazione del servizio giustizia, al

CSM spetta invece tutto quel che attiene all'esercizio della giurisdizione. Questo distinguo

significa che il reperimento delle risorse, la cura delle strutture, l'apparato amministrativo, al

servizio della giurisdizione, deve essere amministrato dal Ministro, che non a caso è organo del

potere esecutivo.. le materie richiamate dal 105 nonché tutto quello che attiene al completo

esercizio dello ius dicere, rientra invece nella competenza del CSM.

Il CSM emana delle circolari relative a come far fronte ad una novità normativa, senza creare

troppe disomogeneità, guai se lo facesse il Ministro, sarebbe un ingerenza dell'esecutivo nel

campo della magistratura.

Tuttavia esistono svariate ipotesi nelle quali la linea distintiva perde molta della sua nitidezza.

Es. per la nomina dei magistrati agli uffici direttivi (es. il presidente del trib di Udine, ecc..) in ipotesi

del genere è la legge stessa a prevedere che per arrivare all'individuazione del soggetto da

nominare occorra il concerto tra ministro e CSM. Abbiamo l'assegnazione di un ufficio

giurisdizionale, che non è di esclusiva pertinenza del CSM. La ratio è abbastanza trasparente,

perché il dirigente di un ufficio non è un magistrato come un altro, ma è tenuto ad assicurare il

buon andamento dell'ufficio stesso. Non è peregrino far interloquire anche il Ministro. I problemi

nascono quando tra CSM e Ministro non c'è accordo... quando il Ministro si rifiuta di prestare il

proprio “assenso” alla nomina della persona designata dal CSM. (Es. Tribunale dei minori Genova,

procuratore repubblica di Bergamo) in ipotesi di questo tipo si crea una situazione di stallo e l'unico

modo per risolverla in maniera “cogente” è quello di sollevare conflitto di attribuzione tra poteri

dello Stato. In occasione di uno di questi conflitti la Corte Costituzionale ha avuto occasione di

specificare che l'operato del CSM e del Ministro deve ispirarsi al canone di leale collaborazione,

tuttavia in ultima analisi stante la lettera del 105 il potere di scelta spetta al CSM.

Si diceva che le delibere del CSM devono avere la firma del Ministro nel Dpr. Si può ritenere che

per questo motivo si assista ad una pesante menomazione dell'autonomia del CSM? No, la

conclusione sarebbe ineccepibile se la delibera del CSM costituisse soltanto l'inizio di un

procedimento che trova il suo punto culminante nell'emanazione del decreto da parte del

Presidente della Repubblica. La configurazione corretta è che l'adozione del Dpr serve soltanto

a veicolare all'esterno un atto che di per se è già perfetto nel momento in cui viene ad

essere adottato dal CSM. Ne consegue che il Presidente della Repubblica ed ancora meno il

Ministro hanno potere di incidere sul contenuto; si limitano a conferire a quell'atto una certa forma.

La responsabilità dell'atto ed i profili contenutistici vanno ricondotti esclusivamente alla

manifestazione di volontà resa dal CSM. Nel momento stesso in cui la delibera viene ad essere

comunicata alla presidenza della repubblica, quella delibera fa sorgere la pretesa al CSM del

decreto.

Sotto il profilo della sindacabilità dell'atto da parte di organi giurisdizionali (il TAR Lazio nella

generalità delle ipotesi, e le Sezioni Unite della Cassazione nell’ipotesi di provvedimenti in tema di

responsabilità disciplinare) non è in gioco tanto una limitazione all'autonomia del CSM quanto la

necessità di non smentire quella regola fondamentale che permea il nostro sistema costituzionale

in forza della quale tutti possono agire in giudizio per la difesa o tutela dei propri diritti o interessi

legittimi.. anche per questo hanno la forma del Dpr, per non essere atti atipici.

Accanto al CSM si prevede i consigli giudiziari a livello di ogni distretto e il consiglio direttivo della

Corte di Cassazione. Consigli giudiziari e consiglio direttivo della Cassazione svolgono funzioni

preparatorie rispetto alle delibere del CSM. Quindi non è così autonomo... non è un autonomia

assoluta. Abbiamo visto quando parlando della naturalità del giudice nell’articolo 25 il sistema di

tabelle, queste tabelle vengono prima visionate dal consiglio giudiziario e poi approvate dal CSM.

Per le promozioni dei magistrati prima si esprime il consiglio poi il CSM.

Si discute se le funzioni attribuite al CSM costituiscano un numero chiuso o se per contro esistano

altre funzioni, i cosiddetti poteri impliciti del CSM. A livello di prassi costituzionale è fuori dubbio

che il CSM eserciti poteri diversi ed ulteriori rispetto a quelli derivanti dalla costituzione o legge

ordinaria. A livello strettamente interpretativo la questione è aperta...

Taluni ritengono che la garanzia di autonomia della magistratura sia stata prevista in costituzione al

fine di garantire una tutela rafforzata al valore dell'indipendenza. Verrebbe in gioco l'esigenza di

dare compiuta attuazione al principio della separazione dei poteri. Se si muove da questa

premessa è facile trovare altri spazi di intervento per il CSM, anche il potere di intervenire

autonomamente ogni qual volta l'indipendenza della magistratura nel suo complesso o di un

singolo magistrato finisca per essere messa a repentaglio. Se si ammette questa seconda

possibilità è fatale che il CSM finisca per giocare un ruolo rilevante all'interno degli equilibri politici.

Nella dottrina costituzionalistica troviamo sia chi è tanto fedele ad una concezione classica della

separazione dei poteri.. e dall'altro lato della barricata troviamo chi reputa indispensabile, sempre

par garantire una effettiva separazione dei poteri, consentire al CSM di assumente una posizione

di rilievo.

Quali sono i terreni di gioco sui quali si è svolta questa partita? Sostanzialmente 2. Il primo è quella

dell'apertura delle pratiche a tutela, il secondo è quello della redazione di pareri sui disegni di

legge in tema di giustizia.

Pratiche a tutela

Es. Un magistrato svolgendo la propria funzione renda una decisione di rilevante portata sociale

che suscita reazioni sdegnate all'interno del mondo politico.

Es. GIP Milano sul terrorismo.

Ogni qual volta si verifica attrito tra mondo politico e magistratura è ormai prassi che uno o più

consiglieri del CSM chiedano di discutere il tema. Il CSM poi adotta una delibera a riguardo. Il

punto rilevante è che ne in Costituzione ne nella legge sul CSM non troviamo alcunché a riguardo.

È un potere “praeter legem”. Questa prassi si è diffusa per una ragione molto semplice, che

l'indipendenza della magistratura è molto importante. In secondo luogo è altre sì innegabile che il

giudice non può difendersi, così come il PM.. non potendo rispondere punto per punto è giocoforza

che esista qualche altro soggetto che si assume l'onere di rispondere al posto del magistrato

oggetto della polemica. Tra le due alternative si potrebbe dire che accanto al CSM esiste

l’Associazione Nazionale Magistrati, la quale potrebbe svolgere autonomamente questo ruolo.

Formulazione di pareri in relazione a disegni di leggi

La legge sul CSM si limita a dire che il Ministro può chiedere al CSM un parere. La questione

nasce quando il CSM formula un parere senza essere stato richiesto. Questa rappresenta

un'anomalia sul terreno del diritto amministrativo perché i pareri sono sempre richiesti dall'organo

che in ultima analisi deve adottare il provvedimento. Consentire la stesura di un parere senza la

preventiva richiesta significa appesantire il procedimento di formazione delle leggi. Anche questa è

una prassi ormai recepita. Si dice infatti che il CSM non può restare inerte di fronte all'eventualità

che siano adottati provvedimenti in grado di sortire effetti negativi in tema di buon andamento della

giurisdizione. Si tratterebbe di riconoscere che di fronte ad una legge che allunga eccessivamente

la durata dei processi o ingolfasse la macchina giudiziaria, il CSM ha il dovere morale di

evidenziare queste ricadute negative. Ancora una volta siamo davanti ad un potere implicito ma

siamo di fronte altresì davanti ad un potere che determina tensione tra CSM ed esecutivo. L'unica

via d'uscita probabilmente sarebbe quella di predeterminare le materie in cui il CSM può formulare

un parere anche se non richiesto.

RISERVA DI LEGGE IN TEMA DI ORDINAMENTO GIUDIZIARIO

L'articolo 108 della Costituzione fissa una riserva di legge in tema di ordinamento giudiziario. È

una riserva statale. La legge regionale non può dire quasi nulla, ex 117, la competenza della

giurisdizionale e delle norme processuali è dello stato, il 116 attribuisce alle regioni speciali forme

di autonomia per la giustizia di pace.

Si discute però su quale sia il significato della riserva statale del 108, non è chiaro se la riserva è

assoluta o relativa. C'è chi dice che la riserva assoluta è dell'esecutivo, mentre è relativa nei

confronti del CSM perché ancora una volta qui assistiamo all’esercizio di poteri impliciti. La legge

istitutiva del CSM prevede che il CSM possa adottare soltanto due tipi di atti normativi con efficacia

erga omnes: il regolamento interno e il regolamento di contabilità del CSM.

Di fatto nel corso dei decenni il CSM ha adottato tutta un'altra serie di atti normativi, riconducibili a

direttive, regolamenti o circolari. Ci si chiede se questi atti, para-normativi del CSM siano in

contrasto con il 108, se violino o no la riserva di legge.. di fatto il CSM lo fa e sono validi... Per chi

qualifica il 108 come istitutivo di una riserva assoluta di legge, non dovrebbe esserci alcun spazio

per un potere normativo di questo genere.. Ad un livello elementare del discorso non sorge alcun

problema inerente al rispetto della riserva di legge quando il legislatore interviene con una norma

avente forza e valore di legge talmente specifica da predeterminare il contenuto dell'attività che il

CSM è chiamato a porre in essere.

Ad approfondire il discorso ci si accorge che il legislatore potrebbe esautorare il CSM o per meglio

dire, un eccesso di zelo del legislatore potrebbe spogliare il CSM di un potere che la Costituzione

gli attribuisce specificamente. Es. la legge provvedimento che già dice chi dovrà essere nominato

titolare di un determinato ufficio direttivo. In questo modo però finiremmo per avvallare un

intervento a gamba tesa del parlamento.. è meglio muovere dalla premessa opposta, riconoscere

la necessità di una norma di legge a monte, convenire sul fatto che l'enunciato normativo deve

riservare un certo margine di discrezionalità al CSM e poi esigere che questa area di

discrezionalità venga ad essere esercitato entro i confini tracciati dalla norma di legge. È per

questo motivo per cui le delibere del CSM sono motivate e possono essere impugnate. La legge

del 2006 di riforma prevede che possa essere il Ministro della Giustizia ad impugnare gli atti del

CSM... situazione formalmente paradossale perché il Ministro che firma il decreto impugna il

decreto stesso.. si è voluta inserire questa norma perché non tutte le controversie che possono

insorgere tra CSM e Ministro hanno un ‘tono costituzionale’ così rilevante da giustificare

l'intervento della Corte Costituzionale.. quando manca la rilevanza costituzionale, è bene che sia

un giudice amministrativo a decidere... quindi il ministro non solleva conflitto, ma fa ricorso al TAR.

Forme di raccordo tra Ministro e CSM

Il concerto nelle nomine agli uffici direttivi, l'impulso che il Ministro può vedersi riconosciuto con

rifermento a determinati atti del CSM e la possibilità per il Ministro di richiedere al CSM una

relazione sullo stato della giustizia in modo tale da poter riferire alle Camere. Traspare da questa

norma l'intenzione di scongiurare il pericolo che il CSM diventi un consulente politico del

Parlamento, infatti non gli si rivolge direttamente, ma tramite il Ministro.

INDIPENDENZA DELLA MAGISTRATURA

Dire che un soggetto è indipendente significa dire che un soggetto è libero di agire nel modo più

opportuno senza trovarsi esposto a conseguenze negative in ragione delle proprie scelte. È una

garanzia funzionale all'imparzialità della decisione: posso decidere in modo imparziale (senza

alcun interesse rispetto all’esito) in quanto il sistema sia congeniato in modo tale da garantirmi una

posizione di indipendenza.

Per la nostra Costituzione l'indipendenza della magistratura è l'aspetto più importante della

separazione dei poteri dello Stato. Ci sono infatti meccanismi di raccordo tra legislativo ed

esecutivo, ma non ce ne sono di significativi tra ordine giudiziario ed altri poteri dello Stato.

La misura dell'indipendenza della magistratura deriva in primo luogo da una fondamentale norma

costituzionale che è il 101 cpv in forza del quale “i giudici sono soggetti soltanto alla legge”. Cosa

significa soggezione del giudice alla legge? In primo luogo significa impossibilità per il giudice di

disapplicare la legge o gli altri atti aventi forza di legge. Ma significa anche che il giudice deve

rispondere soltanto alla legge, che cioè il giudice non è tenuto a rispondere ad alcuno del suo

operato, l'importante è che rispetti la legge, che non si collochi con il proprio agire al di fuori dei

confini fissati dalla legge. Dopodiché anche questa è una clausola che necessità di molte

precisazioni, perché è un utopia pensare che il giudice sia soltanto un organo chiamato ad

applicare meccanicamente la legge al fatto concreto. L'interpretazione giudiziale è un attività di tipo

decisorio, non è un'attività meramente cognitiva, ma porta a produrre attraverso la decisione delle

norme nuove. Ciò deriva dalla semplice ma fondamentale ragione per cui non esistono enunciati

normativi suscettibili di una sola interpretazione corretta, spendibile. Dire che il giudice è soggetto

soltanto alla legge non significa che il giudice deve essere un essere inanimato bocca della legge,

ma sostenere che il giudice deve interpretare la norma senza forzature talmente vistose da

rendere il prodotto dell'attività interpretativa palesemente contra legem.

E' bene tracciare qualche distinzione all'interno del concetto di indipendenza. Poniamoci due

domande.. da chi possono provenire gli attentati all'indipendenza della magistratura nel suo

complesso ed al singolo magistrato? Che cosa vogliamo proteggere, quale aspetto

dell’indipendenza ci prefiggiamo di salvaguardare?

Applicando la prima chiave di lettura emerge la distinzione tra indipendenza esterna ed

indipendenza interna. I pericoli per l'indipendenza della magistratura o del magistrato possono

venire dall'esterno, dal potere legislativo o esecutivo, quanto dall'interno della stessa magistratura.

L'oggetto della tutela può essere o l'organizzazione della magistratura, aspetto burocratico, e si

parla di indipendenza istituzionale oppure l'esercizio dello ius dicere che è l'indipendenza

funzionale. Possiamo poi combinare le due chiavi di lettura arrivando ad enucleare 4

sottocategorie.

L'indipendenza esterna è quella maggiormente collegata alla dottrina della separazione dei

poteri. La magistratura deve costituire un corpo separato, privo di legami con il parlamento ed

esecutivo. Ciò non significa che la magistratura debba porsi in una posizione conflittuale con i

poteri dello Stato. Quel che è importante affinché il sistema funzioni è che gli appartenenti alla

magistratura non abbiano nulla da temere o da sperare dagli altri poteri dello Stato e siano

liberi di decidere senza esporsi ad alcun rischio. L'indipendenza della magistratura è un

problema ancora aperto in molti paesi che hanno aderito o stanno per aderire all'UE. Il paradosso

che si verifica è che da un alto si preme per una maggior cooperazione in ambito giudiziario tra i

vari paesi dell'unione, fino ad arrivare al mutuo riconoscimento delle decisioni giudiziarie, dall'altro

lato mancano le condizioni per avere fiducia in quello che avviene negli altri paesi.

INDIPENDENZA ISTITUZIONALE ESTERNA

Quali sono le garanzie che troviamo in costituzione per la tutela dell'indipendenza esterna

istituzionale? Bisogna tenere conto che talvolta una singola garanzia serve anche per tutelare più

di una forma di indipendenza, come già la prima che vediamo.

Inamovibilità del magistrato

Significa che tutti i magistrati, tanto i giudici quanto i PM, non possono essere adibiti ad altra

sede o all'esercizio di una funzione diversa se non con determinate garanzie. Perché è

importante questa garanzia di inamovibilità ed è riferita solo ai magistrati? L'importanza emerge

sotto due profili distinti. Da un lato bisogna evitare che una persona che sta svolgendo la propria

funzione senza guardare in faccia nessuno, e cioè con esiti anche sgraditi alla classe politica

dominante, si veda nell'impossibilità di continuare a svolgere il proprio lavoro (si pensi al PM

titolare di un'inchiesta scomoda). Sotto un secondo profilo, distinto ma connesso, se esistesse un

organo titolare del potere di trasferire i magistrati ad altre sedi o funzioni, taluni magistrati

potrebbero sentirsi psicologicamente portati a compiacere quest'organo in modo tale da

conseguire il risultato auspicato (es. avvicinarsi al proprio nucleo famigliare, o ottenere l'ufficio per

il quale si nutrono ambizioni).

Quali sono le garanzie che si apprestano per circondare di tutela queste ipotesi di trasferimento

anche senza il suo consenso? È la costituzione stessa a prevedere che occorra una deliberazione

del CSM, in secondo luogo questa deliberazione deve essere adottata per i motivi e con le

garanzia di difesa stabilite dall'ordinamento giudiziario. Se dal livello costituzionale passiamo alla

legislazione ordinaria vediamo che le ipotesi si lasciano ricondurre a due grandi aree per il

trasferimento:

• La conseguenza di un procedimento disciplinare;

• La sussistenza di una incompatibilità alla sede (fatte rispettare raramente);

• Casi incompatibilità ambientale, che si ha quando per qualsiasi causa indipendentemente

dalla colpa il magistrato non può svolgere in quella sede il proprio lavoro con imparzialità ed

indipendenza. Questo è il punto dolente del sistema. È uno di quei casi nei quali non si vuole

aprire un procedimento disciplinare, ma si vuole ottenere lo stesso risultato.

Nomina per concorso

Come sappiamo di regola il reclutamento dei magistrati avviene per mezzo del superamento di un

concorso, quello per uditori giudiziari. Perché è una garanzia correlata all'indipendenza esterna? Il

concorso fa si che almeno in via teorica i vincitori siano esclusivamente le persone dotate della

miglior preparazione giuridica. Una volta diventato magistrato, l'individuo non ha nessuno da

ringraziare se è diventato magistrato. Dove fa acqua? Ci sono perplessità sul fatto che possa

garantire le attitudini del singolo a svolgere la funzione del magistrato (il buon magistrato deve

essere equilibrato e convincente per il PM).

In Francia si fa un corso-concorso; In Germania c'è il referendariato, un periodo successivo alla

laurea nel quale, stipendiati, si seguono tutte le professioni forensi. Lo stesso risultato è per i

sistemi di common law, dove però per fare il magistrato bisogna prima essere avvocati.

L'aver previsto il concorso è comunque il metodo che meglio garantisce l'indipendenza istituzionale

del magistrato. Alla stessa esigenza risponde la garanzia prevista dalla legislazione ordinaria per

cui i magistrati hanno diritto ad una retribuzione ritmica e predeterminata nel suo ammontare.

Laddove non vi sia indipendenza economica non vi è nemmeno indipendenza istituzionale.

All'articolo 98 della Costituzione troviamo limitazioni alla possibilità di prevedere con legge

limitazione al diritto di iscriversi a partiti politici. A differenza del comune cittadino che ai senso

dell'articolo 19 ha diritto di associarsi liberamente nei partiti. Limitazione non vuol dire divieto

assoluto. Il punto è abbastanza delicato perché sotto un primo versante si può sostenere che un

magistrato indipendente ed imparziale non è il magistrato che vive sotto una campana di vetro, al

tempo stesso però bisogna evitare che possa essere scalfita l'imparzialità o anche solo

l'apparenza di imparzialità del magistrato ed in particolare del giudice. Per questo motivo è

opportuno che la posizione del magistrato sia oggetto di una disciplina specifica. Allora il nostro

legislatore ordinario non ha previsto un assoluto divieto di iscriversi a partiti politici, piuttosto si è

preoccupato di dettare regole che entrano in gioco quando un magistrato decide di candidarsi a

elezioni politiche o amministrative. Queste regole sostanzialmente prevedono che il magistrato che

effettua questa scelta, anche dove non venga eletto, non possa continuare a esercitare le proprie

funzioni nell'ambito territoriale della circoscrizione per la quale si era candidato. È il caso di

Casson candidato sindaco di Venezia. La ratio è che lo svolgimento di una campagna elettorale

determini l'intessersi di rapporti tra il magistrato e la collettività, e che questi rapporti siano tali da

minare quantomeno l'apparenza di imparzialità dell'imputato.

C'è un problema irrisolto. Aldilà di queste incompatibilità, le parti del processo sanno, non possono

ignorare, le inclinazioni politiche di un giudice o di un magistrato. Non è facile risolvere il problema,

perché la parte non può scegliersi il giudice ma nemmeno negare il problema.

Più rigido è l'atteggiamento del CSM per un magistrato di far parte di un'associazione segreta o

caratterizzata da un organizzazione gerarchica o forti vincoli interni che fanno si che il magistrato

debba rispondere anche ai vertici di quella organizzazione. Storicamente il problema era quello

della P2. Già in via di autotutela il CSM ha destituito tutti i magistrati appartenenti alla P2, la legge

Spadolini ha formalizzato il divieto.

La libertà di associazione non si spinge fino al punto di garantire a chiunque un diritto

incondizionato, per di più impregiudicato il profilo di liceità di queste associazioni, non svolgono un

compito nobile quanto i partiti.

Lo svolgimento da parte dei magistrati di incarichi diversi da quelli attinenti la funzione

giurisdizionale. Oltre ai compiti istituzionalmente loro propri i magistrati possono essere chiamati

a svolgere altri incarichi. Taluni di questi incarichi sono un arricchimento culturale.. altri no... Es.

Savoia che fa la lezione deve solo non perdere troppo tempo, come soldi prende poco... Es.

contrario un magistrato che fa parte di una commissione arbitrale o di una commissione in tema di

appalti che si trova a decidere o trattare questioni rilevanti sotto il profilo economico (molto

remunerativo). Il magistrato è esposto a mille pressioni ed il magistrato ambisce a far pare di

questi collegi per le proprie tasche.. in terzo luogo talvolta l'attività ti consente di inserirti in certi

ambienti (magistrati distaccati presso certi uffici ministeriali). Es. Malinconico magistrato del TAR,

nominato da Tremonti Direttore della Scuola Superiore del Ministero delle finanze.

INDIPENDENZA ISTITUZIONALE INTERNA

La norma è contenuta del 3° comma dell’articolo 107 .

“I magistrati si distinguono fra loro soltanto per diversità di funzioni”.

In origine si prevedeva una struttura organizzata per titoli ed esami. Il magistrato che aspirava ad

una certa posizione avrebbe dovuto presentare i suoi titoli (i provvedimenti che reputava ben fatti)

e superare un concorso interno. A decidere su questi avanzamenti di carriera erano i giudici della

Corte di Cassazione. In questo contesto da un lato si registrava una sorta di fuga dei magistrati

ambiziosi verso il diritto civile, perché si riteneva che solo li si potesse fare sfoggio della propria

conoscenza giuridica. Per altro verso si registrava un appiattimento dei giudici di merito sulle

sentenze della Cassazione.

Con l'entrata in vigore della Costituzione il sistema viene a mutare fino a prevedere una

progressione per ruoli aperti. Mentre nel sistema originario si poteva aspirare a diventare

magistrato di Cassazione solo se si liberava un posto, ora si assume la qualifica e si riceve il

trattamento economico del magistrato più alto anche se si svolge l'ufficio più basso della scala

gerarchica. Sono esclusi da ciò il 1° Presidente de lla Cassazione ed il Procuratore Generale della

Cassazione.

Si abolisce ogni forma di scrutinio interno. La progressione è diventata una progressione

sostanzialmente automatica. Le norme ci dicono che l'avanzamento in carriera avviene per lo

svolgimento delle funzioni nella qualifica precedente purché non ci siano motivi di demerito.

Tuttavia nelle valutazioni periodiche di professionalità che vengono prima effettuate dal consiglio

giudiziario e poi dal CSM la valutazione su eventuali motivi di demerito si è trasformata in

grave colpa e poi la presenza di gravi colpe ravvisata soltanto laddove esista un precedente

disciplinare. Il 98% dei magistrati acquistano la qualifica successiva allo scadere di quella

precedente. Questo è il sistema ottimale per il rispetto della Costituzione. Così però si creano

sacche di inefficienza.

L'attività del magistrato non si presta ad essere misurata quantitativamente.

In Italia la magistratura associata ha assunto una posizione difficilmente difendibile sul piano dei

principi. C'è una forte tensione verso il magistrato come professionista e non come burocrate

(questo è apprezzabile). Il magistrato è un soggetto che contribuisce all'attuazione concreta del

programma costituzionale. Quando si propugna una tesi di questo tipo (magistrato di common law

o quello medioevale) tendenzialmente si pretende altresì che siano determinati in anticipo i confini

dell'agire del magistrato professionista in modo tale che sappia fino a che punto può spingersi e

che sappia prevedere le conseguenze nel caso di limiti. Da noi per un verso c'è stata una lunga

marcia verso la concezione della figura del magistrato (magistrati ambientalisti e magistrati per la

sicurezza sul posto di lavoro), ma senza mai curarsi la responsabilità.

Questo vizio originario si riverbera anche sul problema della progressione di carriera dei magistrati.

Salvo garantire al massimo grado l'indipendenza evitando di fare magistrati di seria A e di serie B,

nulla vieta l'adozione di qualche metodica per vigilare e sanzionare il magistrato che lavoro male o

poco. Molte volte il trattamento è troppo blando per il timore di far perdere uno scatto di anzianità

al collega.

Quali possono essere i rimedi rispettosi della Costituzione? Una strada che potrebbe essere

percorsa è quella di individuare degli standard medi di produttività (dividendo funzioni semplici da

quelle più complesse). In secondo luogo si potrebbe effettuare un'analisi dei provvedimenti dei

magistrati fatta a campione, non presentati da lui.

Dove il criterio perde profili di automaticità è con riferimento all'assegnazione degli uffici direttivi.

L'ufficio direttivo serve per organizzare il lavoro dei vari magistrati, ma non implica un rapporto di

subordinazione. Il titolare dell'ufficio direttivo non può mai interferire con l'attività svolta dai

magistrati.

Il problema nasce sotto profili distinti: uno è quello dell'assegnazione all'ufficio direttivo stesso,

conta molto l'anzianità e anche la corrente per quando si vota. Il secondo profilo è che la

permanenza nella titolarità di un ufficio direttivo, fatalmente determina il sorgere di tutta una serie

di rapporti (incrostazioni) che alla lunga possono ledere l'indipendenza del magistrato. Essere per

molti anni presidente del tribunale o procuratore della repubblica fa si che il magistrato si trovi a

contatto con i poteri forti (politica, impresa, ecc..).Possono quindi crearsi incrostazioni che pur

senza sfociare in nessuna attività illecita determinano un appannamento della figura del magistrato

indipendente.

Per questo, di recente, è stato introdotto un principio di temporaneità degli uffici direttivi (max

8 anni). Allo scadere del termine o si rimane nello stesso ufficio senza esserne dirigente o si

presenta domanda per un altro ufficio. Qualcuno ha parlato di “deportazione” forzata.

INDIPENDENZA FUNZIONALE ESTERNA

E' prevista in funzione di tutela della giurisdizione.

Vengono in rilievo 3 profili:

1. Quello del libero convincimento del giudice. Se desideriamo che la giurisdizione costituisca

davvero un attività indipendente dobbiamo muovere dal presupposto che esistano delle sfere

di intervento in cui nessun altro potere possa intervenire. L'ambito tipico è proprio quello della

valutazione delle prove. Se il legislatore si spingesse a determinare anticipatamente e

attraverso norme generali ed astratte il valore di ogni singolo mezzo di prova, ci troveremmo di

fronte ad una situazione che da un lato lede l'indipendenza dei giudici, sottrae ai giudici un

compito suo proprio, e ci troviamo di fronte ad un legislatore che si trova costretto ad

intervenire grossolanamente su una materia molto delicata. Vi è qualcuno che contesta questo

tipo di ragionamento o che sostiene che in astratta è un ragionamento impeccabile perché i

giudici dimostrano quotidianamente di valutare in modo diverso i mezzi di prova, allora il

legislatore è tenuto ad uniformare l'attività valutativa delle prove. Discorso che muove da

intenti garantistici che però sembra molto pericoloso. Si rischia di accreditare l'argomento per

cui dove il legislatore non dice, il giudice è completamente libero. Conclusivamente è bene che

il giudice, in particolare quello penale si veda riconosciuto il libero convincimento;

2. La giurisdizione può essere concepita come un attività riservata alla magistratura, questa

riserva di giurisdizione come si concilia con quegli interventi del legislatore mirati alla

risoluzione di un caso concreto? Vengono in rilievo almeno 3 figure distinte: leggi retroattive,

leggi di interpretazione autentica e le leggi provvedimento. Il dato che accomuna queste tre

ipotesi è che in tutti e 3 i casi il legislatore influisce sulla decisione del giudice, finisce col

sottrarre al giudice la controversia. Nel caso della retroattività succede, anche se è vietata solo

in ambito penale, ma deve essere comunque ragionevole. Interferenze possono arrivare da

interpretazioni autentiche, la Corte Cost dice che non è una reale interferenza... Lascia

immutata la disposizione precedente, nel senso che attraverso questa manovra legislativa si

impone a tutti un particolare significato di una norma che comunque resta in vigore. Detto

questo la situazione non è così rassicurante perché attraverso l'interpretazione autentica si

interviene nella giurisdizione. Qual è il vero limite che si può rinvenire a questo modo di

operare? C'è il limite del giudicato. In realtà non troviamo nella Corte Costituzionale un caso di

legge dichiarata illegittima per questi motivi. Forse il limite che si può imporre al legislatore è

più che altro la riserva di sentenza. L'unica legge incostituzionale è quella che si vuole

sostituire alla sentenza. È necessario che ci sia un intermediazione tra legge e fattispecie

concreta. La legge non può risolvere direttamente una controversia già instaurata. Salvo

questo limite di ragionevolezza il legislatore è sempre libero di intervenire nelle materie in cui

pende o si esaurito un procedimento giurisdizionale;

3. Il terzo profilo è quello di prevedere la segretezza della camera di consiglio. Il segreto quale

modalità di assunzione delle decisioni collegiali. Laddove viga questa forma di segretezza non

si ha la possibilità di ricondurre la decisione a quel giudice o ad un altro giudice. Sul finire degli

anni '80, nella concomitanza della presentazione di un referendum radicale è stata riscritta la

disciplina in tema di responsabilità civile dei magistrati. Per poter successivamente valutare i

profili di responsabilità di ciascun componente del collegio, una legge del 1988 prevede la

necessità di redigere un verbale da cui risulta se la decisione è stata presa all'unanimità o con

dissenso, messo in busta chiusa e recuperato solo per il giudizio di responsabilità. La Corte

Costituzionale ha su questo tema respinto una questione di illegittimità, poiché esistono anche

giudici monocratici in cui la decisione è sempre personale e l'indipendenza si esplica con

pienezza quando si esplica nella trasparenza. L'indipendenza non passa necessariamente

nella segretezza e si potrebbe anche concludere che i tempi sono maturi per introdurre

l'opinione dissenziente nei nostri giudizi.

INDIPENDENZA FUNZIONALE INTERNA

In che modo la libertà della giurisdizione può risultare lesa dall'attività di altri giudici? Non

dobbiamo temere attentati dall'esistenza di più gradi di giudizio. Non dobbiamo temere il fatto che

la Corte di Cassazione annulli con rinvio, dato che quando succede deve dettare il principio di

diritto a cui il giudice del rinvio dovrà attenersi. Anche qui i timori sono eccessivi, perché da un lato

questo modo di concepire i rapporti tra cassazione e rinvio rientra nella sottoposizione dei giudici

alla legge (è anche assoggettato alle norme processuali). In secondo luogo, se il giudice del rinvio

dubita della legittimità costituzionale della norma scaturente dal principio di diritto può sempre

sollevare questione di legittimità costituzionale.

Un ultimo aspetto può riguardare la soggezione del giudice a un altro giudice, ma non in un

diverso grado di giudizio, ma all’interno dello steso grado del processo. Da un lato c’è una norma

di legge che stabilisce quale giudice decida con preminenza, dall’altro il canone dell’indipendenza

del giudice è comunque compatibile con la presenza di disposizioni processuali che sono dirette a

coordinare l’esercizio dell’attività dei diversi giudici.

Quali sono gli strumenti posti a garanzia dell'indipendenza? Dipende da chi è a usurpare la

funzione giurisdizionale. Se è il legislatore, lo strumento è la questione di legittimità costituzionale.

Se invece l'attentato all'indipendenza viene operato con un regolamento, con atti amministrativi o

con un mero comportamento allora lo strumento sarà rappresentato dal conflitto di attribuzione tra i

poteri dello Stato. A questo proposito può essere interessante ricordare che legittimati a sollevare

conflitto sono gli organi competenti a dichiarare definitivamente la volontà del potere cui

appartengono. Questa definizione assume una fisionomia specifica per la magistratura, perché nel

nostro sistema ciascun giudice può pronunciare sentenza ed ove non venga impugnata diventa

definitiva e tra loro i giudici non si distinguono se non per la funzione. Ogni giudice è in grado di

esprimere definitivamente la volontà del giudiziario e quindi ogni giudice può essere parte del

conflitto tra poteri. Quando al profilo oggettivo, il conflitto davanti alla Corte presuppone che sia

insorto un contrasto, ciò significa che il giudice intanto può difendersi con questo strumento in

quanto stia esercitando in concreto la funzione giurisdizionale. Ambito tipico nel quale trova

applicazione lo strumento del conflitto... pensiamo al problema delle immunità dei parlamentari, c'è

un giudizio penale, la camera di appartenenza delibera che il parlamentare non può essere

perseguito, ma il giudice non è convinto.. il rimedio è rivolgersi alla corte costituzionale.. stessa

cosa per il segreto di stato.

Esistono tuttavia altre ipotesi nelle quali il conflitto di attribuzione sembra prestarsi per un giudizio a

tutela dell'indipendenza istituzionale e non solo quella funzionale. Immaginiamo che il Ministro

della Giustizia, con atto suo proprio, leda le garanzie di status dei magistrati. In questa ipotesi

potrebbe esserci spazio per il conflitto.. l'unica differenza da prima è che il CSM deve essere a

proporre conflitto, mentre è più difficile ipotizzare che possa essere il singolo magistrato.

Quando viene sollevato conflitto di attribuzioni ciascun magistrato è parte e quindi può farsi

rappresentare come meglio crede di fronte alla Corte. Ma se si verificasse l'ipotesi della regione

che sollevi conflitto di attribuzione nei confronti di un provvedimento giurisdizionale ritenuto

invasivo delle competenze della regione, l'organo giudiziario sarebbe parte in senso formale ma

non sostanziale. A costituirsi potrebbe essere solo il Presidente del Consiglio dei ministri che può

anche decidere di non costituirsi, lasciando il magistrato privo di difesa di fronte alla Corte

Costiuzionale... questa è una lacuna.

INDIPENDENZA DEL PM

Non abbiamo particolari profili problematici per l'indipendenza esterna. Che l'ufficio del PM ed il

singolo PM debba trovarsi in una situazione di indipendenza emerge da tutta una serie di norme.

In primis tutte le norma che si riferiscono in generale alla magistratura. Il dato veramente decisivo

è contenuto nell'articolo 108 2° comma. La legge as sicura l'indipendenza del PM presso le

giurisdizioni speciali. Se lo sono quelli dei giudici contabili ed amministrativi, a maggior ragione lo

sono quelli ordinari. Diciamo a maggior ragione perché questi giudici speciali sono ancora legati al

potere esecutivo.

Il discorso diventa molto più complicato quando parliamo di indipendenza interna. In costituzione

troviamo regole riferite solo ai giudici. Ad es. all’articolo 101 2° comma si parla di giudici. In

secondo luogo l'unica disposizione costituzionale appositamente dedicata allo status del PM non è

un capolavoro di chiarezza, è il 107 ultimo comma “Il pubblico ministero gode delle garanzie

stabilite nei suoi riguardi dalle norme sull’ordinamento giudiziario”. Sotto il profilo formale si

istituisce una riserva qualificata di legge. Il PM deve vedersi riconoscere delle garanzie di status e

queste devono essere riconosciute nelle legge sull'ordinamento giudiziario. Disciplinare

separatamente la posizione del PM sembra essere una scelta prodromica al ritagliare un

trattamento ad hoc, a distinguere la posizione del PM dal giudice. A livello di legislazione ordinaria

lo status del PM è risultato del tutto identico a quello del giudice. A favore di questa soluzione ha

giocato l'eredità fascista in cui il PM era inquadrato nel potere esecutivo.

Recentemente le cose sono parzialmente cambiate perché si sono voluti introdurre degli elementi

di gerarchizzazione all'interno degli uffici del PM.

Ci si deve chiedere se per il PM l'indipendenza interna è un valore tanto prezioso quanto per il

giudice oppure no. Perché il PM dovrebbe essere indipendente? Non deve rendere sentenza, è

una parte.. l'imparzialità del PM si può predicare nei limiti in cui si predica l'imparzialità della PA.

Questo è un primo dato da tener presente.

In secondo luogo bisogna notare come l'indipendenza interna del PM sia in grado di assicurare un

più alto tasso di effettività al 112 della Costituzione, evita che un PM non eserciti l'azione penale

soltanto perché il responsabile dell'ufficio gli ordina di non farlo. Ecco delinearsi le coordinate entro

cui collocare la questione. Da un lato non vi è un'esigenza così pregnante, dall'altro non si

possono nemmeno trasformare gli uffici del PM in caserme: ne andrebbe del controllo sulla

legalità.

C'è un terzo aspetto da tener conto, l'azione del PM tendenzialmente dovrebbe essere uniforme su

tutto il territorio nazionale. È un valore anche la prevedibilità del diritto e quindi il cittadino dovrebbe

poter vivere, agire, computando in anticipo le conseguenze della propria condotta e senza esporsi

al rischio che comportarsi in un certo modo piuttosto che un altro lo veda coinvolto in determinate

iniziative giudiziarie. Ulteriore aspetto è che gli uffici delle procure della repubblica, ancor più che

gli uffici giudicanti, devono essere organizzati in modo da assicurare il buon andamento dell'ufficio

stesso. Per questo motivo esistono i titolari.. i procuratori generali presso le corti d'appello. Da qui

sorge l'esigenza di comporre eventuali contrasti tra il responsabile e gli altri componenti. In che

modo è possibile realizzare contemporaneamente questi diversi interessi? I modi sono due. Il

primo è il metodo della gerarchia: c'è un soggetto responsabile dell'ufficio e siccome questo

soggetto deve rispondere è bene che possa decidere lui come orientare l'attività dei vari addetti

all'ufficio. La secondo tecnica è quella del coordinamento: ogni qual volta insorga un contrasto tra i

vari magistrati addetti all'ufficio bisogna appianare il contrasto attraverso una composizione dei

diversi punti di vista. Soltanto quando il coordinamento non dia alcun risultato sarà possibile per il

responsabile dell'ufficio far valere il proprio punto di vista in funzione di preminenza. Il nostro

sistema oscilla tra questi due indirizzi.

Es. al momento della redazione del codice di procedura penale non si è voluto mai usare la parola

“sostituto procuratore”. A volte però si è usata come espressione... più di recente si è imboccata la

prospettiva opposta, ovvero la catena gerarchica.. prospettiva che è quella che viene ad essere

coltivata non solo nella maggior parte dei paesi aderenti nell'UE, ma anche per il PM Europeo.

L'Unione ha interesse che determinate forme di criminalità che offendono valori sovranazionali

siano perseguite in maniera efficace.

In Italia quindi si cerca di attenuare l'indipendenza interna nell'ufficio del PM.

Quando si parla di rafforzare i poteri del PM ci si riferisce alle indagini, perché al dibattimento e

all’udienza si lascia sempre al singolo magistrato del PM una larga sfera di autonomia.

In che senso si è attenuta l'indipendenza interna? Prevedendo che il titolare esclusivo dell'azione

penale sia il Procuratore della Repubblica, quindi una netta svolta rispetto alle tendenze che

spingevano per una personalizzazione del PM, in secondo luogo imponendo al PM titolare

dell'ufficio l'obbligo di assicurare il corretto, puntale ed uniforme dell'azione penale.

In secondo luogo per quel che attiene ai rapporti tra magistrati appartenente allo stesso ufficio,

l'azione penale è esercitata o personalmente dal Procuratore della Repubblica o per delega dagli

altri. Poi il riferimento alla delega è scomparso.. L'evocazione della figura della delega ci fa

pensare ad un soggetto che è esclusivo titolare di un potere che nel caso concreto può attribuire

ad un altro soggetto. Gli studiosi del diritto amministrativo ci dicono che nemmeno

nell'amministrazione militare abbiamo la figura della delega, tanto meno dovrebbe essere possibile

con riferimento alla posizione del PM, dove dovrebbe essere in gioco la ‘primazia’, il principio del

“primus inter pares”. Il delegato deve attenersi ai principi o ai criteri definiti dal procuratore in via

generale o con l'atto di delega e se non sia attiene a questi principi o insorgono contrasti, con

provvedimento motivato, il procuratore della repubblica può revocare l'assegnazione del

provvedimento a quel sostituto. Sul piano del processo il magistrato che si vede sottrarre il

fascicolo non ha alcun rimedio. Ha dei rimedi sul piano ordinamentale, può rivolgersi al CSM.

Ci si deve chiedere che vantaggi e difetti ha questo sistema. Senz'altro il concentrare in capo ad

un'unica persona poteri così rilevanti favorisce l'uniformità nell'esercizio dell'azione penale e

questo è appunto il primo dei vantaggi. Allo stesso modo si può ipotizzare che ne tragga

giovamento anche l'efficienza complessiva dell'ufficio. Altri vantaggi non ci sono.

I difetti sono: se concepiamo l'ufficio del PM come un potere diffuso, se attribuiamo a ciascun

magistrato del PM il potere di esercitare l'azione penale, allora possiamo stare maggiormente

tranquilli sul versante del rispetto del principio di legalità, è più difficile possano esserci interferenze

al lavoro del PM. Se i PM non mettono in moto il procedimento penale nessun controllo legale è

possibile.

La difficoltà sta nel trovare per garantire efficienza ed uniformità, senza intaccare l'indipendenza

dei PM.

Fino a quando i rapporti tra magistratura e potere politico saranno così conflittuali mancherà una

condizione necessaria per occuparsi di questi problemi.

Altre norme da cui emerge l'impronta gerarchica. Ogni qual volta è necessario adottare una misura

cautelare la richiesta presentata dal singolo sostituto deve incontrare l'assenso scritto del

Procuratore della Repubblica. Questi può disporre con direttiva che l'assenso non si necessario

per misure non particolarmente gravi. Tuttavia la situazione non è particolarmente tranquillizzante.

Stupisce l'accostamento tra misure reali e personali. La posizione del Procuratore della Repubblica

è scomoda perché o fa il passacarte o deve conoscere tutte le indagini dell'ufficio... il Procuratore

della Repubblica può determinare i criteri a cui i magistrati devono attenersi nell'uso della PG, delle

risorse.. ecc..

I rapporti con gli organi di informazione. In base ad una norma inosservata il Procuratore della

Repubblica intrattiene i rapporti con i giornalisti o un suo delegato. I singoli magistrati della procura

hanno il divieto di rilasciare dichiarazioni o fornire informazioni. Da un lato abbiamo assistito ad

un'eccessiva spettacolarizzazione, d'altra parte prevedere un ufficio stampa presso le procure,

rischia l'effetto boomerang. Si rischia l'ufficialità eccessiva del dichiarato. Il concentrare in capo al

Procuratore della Repubblica questo potere può nuocere all'effettiva trasparenza delle indagini.

RESPONSABILITA' DISCIPLINARE DEI MAGISTRATI

Si ricollega alle garanzie di status. La funzione disciplinare costituisce una delle più importanti

attribuzioni del CSM. Il magistrato sa che verrà giudicato da un altro appartenente al suo stesso

ordine.

Il primo aspetto sul quale occorre soffermarsi è la cosiddetta atipicità dell'illecito disciplinare. I casi

di infrazione disciplinare non rispondono a sufficiente tassatività. Per molto tempo tutta la

materia della responsabilità disciplinare ruotava su due concetti chiave: il magistrato che fosse

venuto meno ai doveri dell'ufficio o che avesse con la sua condotta leso il prestigio dell'ordine

giudiziario. In entrambi i casi sono nozioni vaghe. L'esigenza di tassatività veniva in parte

soddisfatta dalla giurisprudenza disciplinare. La Costituzione sembra dare la competenza al

plenum, a livello di legislazione ordinaria c'è la sezione disciplinare. Se si vanno a vedere le

sentenze emesse dalla sezione disciplinare si vede che la carenza viene ad essere colmata. La

responsabilità disciplinare dei magistrati è strutturata in una maniera tale da non adempiere alla

funzione istituzionale. È per questo motivo che da più parti si segnala la necessità di cambiare

registro e non affidare più al CSM questo compito (es. i giudice della Corte Costituzionale a

riposo). Detto questo, l'iniziativa nel procedimento disciplinare spetta al Ministro della Giustizia

quanto al PG della Cassazione. Vi è una fase preparatoria che si svolge in contraddittorio. Il

magistrato incolpato ha il diritto di difendersi da solo, da un collega o anche da un avvocato del

libero foro. Si arriva poi alla decisione della sezione. Avverso questa decisione è possibile proporre

ricorso per Cassazione a sezioni unite.

Fino al 2006 gli aspetti processuali di questo schema erano bizzarri: fino alla decisione di 1°grado

si applicava il codice del 1930, il secondo grado era un giudizio di impugnazione civile. Con il 2006

si è eliminata questa bizzarria, stabilendo che si applicano le norme del vigente Codice di

Procedura Penale in quanto compatibili, e l’impugnazione si svolge presso le sezioni penali.

Le sanzioni sono tipiche: vanno dalla censura fino alla destituzione.

Tornando al problema della tassatività non sono mancati tentativi di superare questa situazione

provando a stabilire una serie di ipotesi per la responsabilità del magistrato. Ma alla fine c'è

sempre la clausola di chiusura generica.. il problema è che taluni di questi illeciti disciplinari o

vengono a collidere con libertà costituzionalmente garantite o peggio finiscono col porsi in

contrasto con i caratteri propri della funzione giurisdizionale. Sotto il primo versante si pensava di

configurare come illecito disciplinare la partecipazione del magistrato a manifestazione politiche;

qualcosa è condivisibile, ma la cosa crea molti problemi. Sotto l'altro aspetto si era previsto come

infrazione l'aver interpretato in maniera abnorme determinati enunciati normativi.. negli ultimi anni

è invalsa da parte del legislatore la tendenza di intervenire con leggi su processi in corso. Ogni

volta che i giudici interpretavano la legge diversamente da quella voluta dall'avvocato, si gridava

allo scandalo.

Non è un caso se la legge in tema di responsabilità civile ci dice che non può dar luogo a

responsabilità l’interpretazione di norme di diritto.

La responsabilità disciplinare del giudice può invece emergere nei confronti del giudice

scansafatiche, fannullone, o palesemente impreparato.

ASPETTI SIMBOLICI DEL PROCESSO

Il prof. Scella non vuole affermare che vi siano aspetti essenziali inscalfibili dal legislatore. Vuole

dire che se si esaminano le discipline della civiltà occidentale si trovano dati che si spiegano

proprio alla luce del fatto che il processo non è solo un prodotto normativo, ma anche un qualcosa

che serve alla collettività a prescindere da come sia regolato.

Se si studia il processo esclusivamente sulla base della legge ordinaria e della Costituzione si

privilegia un versante di analisi che consente di andare anche molto nel dettaglio ma perdiamo un

po’ tutto il contorno.

Inoltre, il processo ha un involucro che è immutabile e che è bene rimanga sempre fermo e che

soggiace a regole pre-giuridiche: il legislatore se detta regole lo fa uniformandosi ad una tradizione

venutasi a consolidare nel corso dei secoli.

Quand’è che si inizia a parlare di processo in modo assimilabile a quello che usiamo

oggigiorno?

Il processo è oggetto di mille narrazioni e rappresentazioni. E’ argomento molto sfruttato al cinema,

in tv. La nascita si fa risalire alla Grecia antica: traccia in una tragedia di Eschilo (Eumenidi del

ciclo di Oreste). Oreste uccide la madre perché ella aveva ucciso il marito Agamennone (padre di

Oreste), con la complicità dell’amante Egisto. Vi sono delle arpie che vogliono che sia subito

giustiziato Oreste per il suo crimine; Apollo prendere la parti del patriarcato contro il matriarcato

difendendo Oreste; interviene Athena che istituisce il primo tribunale della storia su un colle di

Atene (Areopago) e in secondo luogo dice che da allora in poi questioni del genere non potranno

più essere risolte con vendetta ma con il dialogo pubblico. Un soggetto in posizione di imparzialità

doveva decidere.

Ad un certo punto nell’antica Grecia sorge esigenza che prima non era così tanto avvertita. Ad un

certo punto vi è il passaggio dalla vendetta privata a quelle forme sostitutive del giudizio (ordalia e

prova di Dio) e ancora dopo si arriva ad una pubblica discussione delle parti in causa di fronte a

soggetto che dovrà poi decidere. Il processo ha sempre questa struttura; vuole che esista un

soggetto terzo. Questa esigenza è sorta dal fatto che il PM è parte artificiale ma necessaria, per la

necessità di distinguere organo giudicante e requirente.

Si avverte l’esigenza di sottrarre all’auto-giustizia determinati comportamenti. Perché quando si

avverte questa esigenza si istituisce poi una forma seppur embrionale di processo? Passo indietro.

Prima del processo, vi erano “persone sacre” cioè separate dalla comunità, autrici di gravi reati: chi

le uccideva non era incriminato. Processo voleva dire “allestire uno spazio” ove rievocare il fatto

che ha turbato la collettività e dopo aver rievocato questo fatto si possa giungere ad una decisione

che ristabilisce l’ordine turbato. La sequenza del processo è sempre questa (salvo la giustizia

negoziata e altri strumenti alternativi di risoluzione della controversia).

Spazio separato. Da un certo punto di vista a creare il processo non è tanto una norma, quanto

un gesto architettonico ovvero adibire un determinato spazio all’amministrazione della giustizia.

Nel corso dei secoli i luoghi ove si celebrano i processi sono mutati, ma sempre esistono delle

costanti. Anticamente la giustizia veniva amministrata o in una radura all’interno di un piccolo

bosco, o sotto un albero. Quando in Ruanda è finito il genocidio dei Tutsi ad opera dell’etnia Hutu,

si sono trovati in una situazione nella quale se avessero amministrato la giustizia all’occidentale ci

avrebbero messo 100 anni solo per le persone in stato di custodia cautelare. Allora è stata

adottata giustizia al loro modo, con riunione “sotto l’albero” fuori dal villaggio. Si pensi anche

all’esperienza della commissione verità e riconciliazione nel Sudafrica post apartheid.

In che modo si è passati agli attuali palazzi di giustizia? L’albero è alto, rimanda alla giustizia

divina, pur essendo radicato nella terra, agli accadimenti umani. Lo stile classico di costruzione dei

palazzi di giustizia è caratterizzato dal ricorso alle colonne (= alberi). Il banco dietro al quale

siedono i giudici è sempre rialzato rispetto al pavimento dell’udienza e ha sempre forma

rettangolare. Si pensi al circo ove la base è rotonda. Si usa il rettangolo quando il movimento è

dall’alto al basso e chi deve osservare è situato in alto.

L’accesso all’aula d’udienza implica l’accesso attraverso cancelli, anche stilizzati: verosimilmente

accade per segnare come una sorta di ascesi, di cammino che l’imputato deve compiere di fronte

a coloro che dovranno giudicarlo.

Esiste poi una serie di piccoli cerimoniali che la persona ignara non è in grado assolutamente di

rispettare e anche sotto questo profilo si vuole in qualche modo fare incamminare l’imputato su un

percorso di ispezione. Rituale esecratorio: bisogna fare in modo che la persona da giudicare si

senta a disagio, provi vergogna...

Tempo della giustizia separato rispetto alla vita quotidiana.

Ci si rende conto che il tempo è separato se prestiamo attenzione a tutte una serie di piccoli

particolari. Intanto l’ingresso in aula del giudice è segnalata da un effetto acustico (era campana,

ora cicalino elettrico). Il giudice dichiara aperto e chiuso il dibattimento: è lui stesso a voler

imprimere una peculiarità al ritmo processuale. Bisogna richiamare l’attenzione dei partecipanti su

ciò che sta accadendo e si celebra un rito.

Diritto, rito, retto... parole che derivano dallo stesso ceppo. Il processo serve a riportare ordine

laddove un comportamento qualificabile come reato abbia fatto emergere disordine. La società

cerca di riportare ordine.

Il giudice collegiale sostanzialmente segue una processione, entrando per primo il presidente e

dietro gli altri giudici.

La camera di consiglio è in posizione sopraelevata rispetto all’aula di udienza, col significato che

fare quei pochi scalini rappresenta nuovamente un modo per elevarsi verso la verità.

Vestire dei soggetti coinvolti. Gli avvocati sono una delle poche categorie professionali che

continuano a vestirsi in modo particolare per svolgere la propria professione. Che significato ha la

toga? Vestito nero, poco pratico e fuori moda. Intanto la toga serve al giudice in almeno due modi

differenti. Serve in primo luogo per rendere impersonale la decisione; non sono io giuseppe rossi

che decido, ma sono il giudice del tribunale di Udine. Altro valore significato simbolico sta nel fatto

che essa serve anche a preservare il giudice dal contatto con i fatti: non deve entrare pienamente

in contatto con i fatti sui quali è chiamato a giudicare. Questo da un lato serve ancora una volta per

consentire un sufficiente distacco; d’altro lato contribuisce al rituale esecratorio: l’imputato è l’unico

fra i protagonisti del processo a non poter essere assimilato agli altri.

Il nero è colore impenetrabile. La toga è ampia perché dimostra che quella del giudice è un’attività

squisitamente intellettuale. Nel nostro Medioevo chi può permettersi maniche così sceniche ma

così poco pratiche? Chi non deve lavorare manualmente.

La toga così ampia per taluni è come una sorta di protezione infantile (grembo materno): il giudice

può decidere più serenamente.

Quanto a chi interviene nel processo in funzione persuasiva e non decisoria, la toga ha tutt’altra

valenza. Una toga stretta o piena di cucitura porterebbe a dare meno enfasi alle parole

pronunciate. Non tutti i magistrati vestono la toga; sostanzialmente in tutte quelle occasioni in cui si

amministra la giustizia, sporadiche, di incontro con le parti al di fuori dell’udienza... non vi è più

bisogno di indossare la toga. Solo perché i fatti non sono di elevata gravità...

Nello schema tipico del processo il giudice deve sì ricostruire gli avvenimenti del passato e quindi

è importante che si muova in contesto di regole ben definito, ma ha una garanzia: non incontrerà

più quel determinato imputato. Decidendo si libera di questo fardello e sarà un giudice di grado

superiore ad occuparsene.

Se sono in gioco le esigenze di educazione del minore è facile che il giudice si trovi moltissime

volte a contatto con la vicenda e allora forse è questo il motivo per pensare della non necessità di

una barriera tra chi decide e chi è giudicato.

Abbiamo visto emergere qualche componente strutturale di quel fenomeno strutturale chiamato

processo: spazio separato, tempo separato, persone vestite in un certo modo.

Sequenza di atti: il rito

Gli uomini avvertono la necessità di seguire certe forme? Ci sono pagine molto belle di Salvatore

Satta (processual-civilista e romanziere sardo che ha insegnato a Padova, Genova, Roma...)

dedicate al “mistero del processo” parlando della Rivoluzione francese. Anche nei regimi recenti,

ove prima di giustiziare i dittatori si è tenuto sempre un processo (Ceausescu; Saddam). Rito:

qualcosa che ha a che fare con dinamiche che hanno uno sfondo, un residuo a-logico, irrazionale.

L’esercizio di un potere, che come ormai sappiamo nasce quando si impedisce il ricorso della

vendetta privata.

Il potere e i suoi effetti (sentenza) prima di essere accettate dai consociati devono passare

attraverso l’osservanza di atti rituali. Ogni momento del processo deve essere formalmente

regolato. E’ per questo motivo che non si sa come reagire ed è per questo motivo che il sistema

entra in crisi quando qualcuno non accetta il contesto. Si è visto durante il corso parlando

dell’autodifesa

(l’imputato non riconosce il potere della corte di giudicare).

Come si concilia questa esigenza di allestire uno spazio separato, un tempo separato, il

rispettare un rituale con la necessità di sapere tutto e subito che è tipica dei nostri tempi?

Quando si verifica qualcosa di rilevante per la collettività vi è notevole ansia di sapere come sono

andate le cose (prima spasmodica ricerca dello scoop poi dopo 2 settimane nessuno si ricorda più

niente). Vi è la necessità per la società che i processi non siano troppo rapidi. La ricomposizione

dell’ordine violato richiede una certa sedimentazione dei fatti; non vi può essere alcuna possibilità

di sanare la frattura che si è verificata in conseguenza del reato se non passa abbastanza tempo,

se chi deve necessariamente partecipare al giudizio è ancora emotivamente scosso. Allora in un

quadro del genere davvero l’irrompere delle moderne tecnologie non è di alcun aiuto, anzi

complica ancor di più la questione.

Poter assistere a distanza a certi eventi non è che avvicini la persona all’evento stesso, ma

depotenzia, sminuisce il significato di un determinato evento che può essere anche tragico e

impedisce che da quell’esperienza così devastante possa scaturire qualcosa di apprezzabile. Si

pensi alla differenza fra assistere ad un omicidio direttamente o vedere l’omicidio in televisione.

Stessa cosa avviene nella giustizia penale: il fatto che questo momento importante per la

collettività perché deve favorire l’emergere di nuovi equilibri a quello ormai svanito viene ad essere

diluita in una serie di altri avvenimenti che entrano nella nostra sfera. Il che significa che da un lato

l’amministrazione della giustizia perde importanza, ma dall’altro lato fa anche sì che ciascuno di

noi tenda a perdere fiducia nell’amministrazione della giustizia.

Non riuscendo a percepire i significati meno immediati di quello che sta accadendo diveniamo poi

sempre più insoddisfatti per i tempi della giustizia. Non riusciamo a capire perché non si riesce a

risolvere senza tante formalità determinate questioni.

Da un lato premiamo l’acceleratore per assicurare la ragionevole durata del processo (posizione

ineccepibile perché i processi durano troppo). A volte inutili formalismi, a volte ostacoli di ordine

organizzativo-logistico che sembrano insormontabili ma non lo sono... Però anche quando

auspichiamo una giustizia più rapida dovremo sempre tener presente che i tempi della giustizia

devono essere ragionevoli e non brevi. Occorre la giustizia sia amministrata in modo tale anche da

rassicurare i consociati da ingenerare un affidamento sul modo nel quale è stata amministrata la

giustizia.

Si parlava degli sfondi simbolici di concezioni molto risalenti che stanno alla base di istituti o

categorie tutt’ora presenti nel nostro sistema penale. Possiamo fare un altro esempio: il potere di

grazia, come si spiega? Perché il sovrano un tempo e il Presidente della Repubblica oggi si

vedono riconosciuto il potere di non fare scontare la pena a determinati condannati? Si potrebbe

dire ragioni di clemenza individuale... ma perché proprio il sovrano o il presidente? Anche qui vi

sono ragioni abbastanza trasparenti. Es. Aragorn nel signore degli anelli... Potere di guarigione

riconosciuto al Re possibilità di non essere sottoposti alla pena. Ma cosa c’entra la pena con la

malattia? 50 anni fa Carnelutti scriveva che se si potesse infliggere una tortura non dolorosa (che

non lasciasse conseguenze) sul corpo dell’imputato per farlo confessare allora questa sarebbe

soluzione da non scartare perché l’imputato va assimilato ad un malato e la pena nei suoi confronti

va intesa come medicina (secondo il prof. Scella questo è ragionamento non condivisibile).

Ancora una volta emergono legami tra istituti del sistema giuridico vigente e concezioni molto

antiche. Questo quadro che è durato per centinaia se non migliaia di anni come tutto il resto sta

subendo un forte impulso al cambiamento nell’ultimo periodo. Le spinte innovatrici sono diverse e

anche orientate in direzioni tra loro differenti.

Già sotto il profilo urbanistico il palazzo di giustizia nella tradizione è al centro della città per solidi

motivi storici: sappiamo che la giustizia era prerogativa regia, il palazzo del re era al centro e

quindi anche il palazzo di giustizia doveva esserlo. Attualmente non è più sempre così; esistono

città importanti che vedono il palazzo di giustizia nascere in un contesto del tutto periferico. Questa

perdita di centralità del luogo nel quale si amministra la giustizia forse possiede a sua volta una

valenza simbolica, forse per la nostra società inizia a non essere più così importante la giustizia in

quanto tale, nel senso che grossomodo si registra un movimento per cui per molte controversie si

cercano modalità alternativa di risoluzione; da un certo punto di vista gran parte della fatica che si

usa per studiare il diritto processuale civile è mal spesa perché molto viene risolto in sede arbitrale.

La giustizia come istituzione non è più così centrale. Per poter prevedere tempi e costi della

giustizia che sono più importanti degli esiti (più importante decidere in tempi brevi che aver

ragione) ci si rivolge a forme di giustizia privata.

Per altro verso i giudici si trovano chiamati a dirimere questioni che fino a pochi anni fa venivano

risolte al di fuori delle aule di giustizia: si pensi a gran parte delle questioni bioetiche. L’impressione

del prof. Scella è che l’intervento del giudice non era necessitato.

Secondo aspetto di novità: la complessità della nostra vita cioè di tutti i rapporti giuridici che

quotidianamente scandiscono il nostro vivere hanno fatto sì che la giustizia sia diventata un

fenomeno molto più difficile da gestire rispetto al passato. C’è forse un troppo elevato tasso di

litigiosità ma a prescindere da questo aspetto sono troppo numerose le opportunità o comunque le

occasioni nelle quali ci troviamo a dover allacciare qualche rapporto giuridicamente rilevante.

In questo contesto è naturale che il sistema tenda ad implodere e non sia più in grado di

fronteggiare la molteplicità delle richieste. La domanda supera di gran lunga le possibilità di

risposta offerte dal sistema giustizia. Allora le istanze efficientistiche per un verso iniziano a farsi

sempre più pressanti, per altro verso inducono ad abbandonare forse in modo addirittura

inconsapevole il tradizionale modo di concepire il rendere giustizia. Uno degli aspetti più

preoccupanti sta proprio in questo: dovendo far fronte a domanda di giustizia così pressante alla

fine si finisca per dimenticare che si può ben giudicare soltanto in presenza di determinate

condizioni. Se mancano queste condizioni, si arriverà ugualmente ad una decisione e in ipotesi

potrà essere anche la decisione corretta (che si fonda su attendibile accertamento dei fatti e

rispecchia plausibile lettura delle norme) ma tuttavia sarà qualcosa di diverso dal giudicare come lo

intendiamo tradizionalmente, cioè l’abbattere tutte le barriere che sono state erette nel corso dei

secoli per far sì che l’esperienza del giudicare si svolgesse in un determinato modo e un abbattere

di barriere che talvolta trasforma il giudizio in un qualcosa che non si sa (ancora) come definire.

Tendenza nata negli USA e poi diffusa in Europa, specialmente in Francia, è la diffusione della

giustizia informale. È l'abbattimento di tutta la liturgia del processo. La giustizia d'oggi cosa si

propone? Di fare a meno dell'apparato rendendo il tutto meno percepibile da parte delle persone

coinvolte. C'è l'idea, ad esempio nel processo minorile, che i migliori giudici siano le parti in causa.

Sul piano simbolico significa una giustizia delocalizzata, non più l'udienza ma la stanza del giudice,

una connotazione priva di figure simboliche ed il fatto stesso che tende a scolorirsi (è inevitabile

che non si isoli un fatto ma si discuta di tutta la vita, della personalità). [Processiamo un ragazzo

per la bravata al supermercato o per il suo stile di vita?]

Il processo è anche una purificazione della violenza che c'è stata nel reato, il processo riporta

l'ordine.

Le istanze efficientistiche hanno portato all'irrompere della negozialità nel processo. Dal punto di

vista simbolico i riti negoziali, sperimentati negli USA. Il trapianto in Europa non è stato fedele, il

ricordo a procedimenti basati sull'accordo assumono caratteristiche molto differenti. Mentre da noi

questi procedimenti sono alternativi al processo, negli USA sono alternativi al giudizio. Perché

all'interno di ogni processo statunitense si chiede all'imputato se dichiararsi colpevole o innocente?

Nel vecchio continente il processo è l'affermazione della potestà punitiva dello Stato, c'è l'influsso

del cattolicesimo che influisce nella liturgia. Nel mondo anglosassone tutto avviene in maniera più

pragmatica, il giudice esprime un'autorevolezza sua propria, non un'autorevolezza all'appartenere

ad un determinato corpo. Nei paesi di common law è maggiormente garantita l'indipendenza

esterna, per il controllo interno il controllo è reciproco poiché sono in pochi e ricoprono un ruolo

molto prestigioso. Il giudice da noi va in pensione, quello americano lo è a vita. Il giudice siede nel

processo non per riaffermare l'ordine giuridico violato, ma solo per garantire l'osservanza delle

regole del gioco (nei paesi di common law). La legge più importante è quella sulle regole del gioco.

(componente pragmatica) E' inaccettabile che si possa perdere tempo per un processo quando

l'imputato si dichiara colpevole.

Da noi i meccanismi negoziali non possono svolgere la stessa funzione. Cosa possiamo

evidenziare? Da noi la giustizia negoziata ha significato superare un determinato modo di

concepire la giustizia senza introdurre nuovi riferimenti culturali, simbolici. Non riusciamo a definirli

in positivo. Perché il legislatore li confina solo per una determinata gamma di imputazioni?

Comunque né nel patteggiamento né nel rito abbreviato c'è la necessità della dichiarazione della

colpevolezza.

Non sono ancora emersi nuovi valori simbolici per prendere il posto di quelli persi. Normalmente

l'atto del giudicare passa attraverso due momenti, uno dell'immaginazione e uno che è quello della

decisione. Chi è chiamato a giudicare, deve trovare la giusta distanza dal fatto da prendere in

esame (per questo il giudice non può pronunciare per qualcosa che ha assistito) [vedi la ritualità ed

i simboli del processo]. Poi, presa la giusta distanza, si esercita l'imperium della decisione.

I meccanismi di giustizia negoziata ed in particolare il patteggiamento sembrano essere introdotti

apposta per impedire questo modo di giudicare. Il giudice ha un’udienza dedicata appositamente

per i patteggiamenti ed anche solo materialmente il giudice non ha la possibilità di ricostruire come

sono andati i fatti. Che immagine della giustizia ci viene data? L'immagine che passa è che tutto

sia negoziabile, l'importate è che poi si possano sopportare i costi del proprio agire.

Da un lato si svaluta la parola, dall'altro però si sacralizza le forme di impegno (vedi disegno di

legge Alfano).

Il patteggiamento non ha bisogno di grandi aule. C'è una delocalizzazione della giustizia. Questo è

un bene? Da un certo punto di vista sì, perché si evita di costruire un ruolo sociale negativo per la

persona imputata. D'altra parte si accredita un'idea distorta dell'amministrazione della giustizia,

l'idea che tutto si risolve in una sorta di “day hospital”. Così si svaluta la giustizia perché si pensa

da un lato che tutto debba essere conosciuto subito (il segreto delle indagini è visto come

intollerabile) e dall'altro che manca nella collettività una tavola comune di valori in forza dei quali

arrivare a stabilire delle scale di priorità. Questo fa si che formalmente continuiamo ad usare lo

schema del modello fascista e poi pratichiamo cose molto diverse (es. il furto è punito molto

gravemente, ma viene stemperato dai giudici). Tutto ciò porta all'assenza della necessità di un

processo giusto ed equilibrato.. i consociati poi sono smarriti, le vittime sono sempre convinte di

non ottenere giustizia.

Alcune ricerche dicono che la persona non si rende conto di quello che succede

indipendentemente dal contesto formale o informale. Il 72% delle persone avevano frainteso la

domanda “si ritiene colpevole o innocente?” (Chicago). L'avvocato resterà li per confrontarsi con il

giudice mille altre volte, questo fa si che si abbia una comunanza di linguaggi, di atteggiamenti tra

il giudice, l'avvocato, il PM con l'esclusione dell'imputato. Una giustizia sganciata da qualsiasi

riferimento ambientale è una giustizia che fa sorgere qualche preoccupazione (il processo di

Kafka). Perché Kafka insiste su questo aspetto? Perché non si identifica il tempo e l'oggetto

dell'accusa (“l'accusato non si deve mai fermare sennò può essere pesato dalla bilancia”). I

riferimenti simbolici sottesi alla bilancia sono abbastanza evidenti, bisogna soppesare. La bilancia

sta nelle mani della giustizia che ha anche in mano la spada. A fronte dei meccanismi di giustizia

“dolce” ed a fronte della giustizia negoziata ha ancora senso il riferimento alla bilancia? La giustizia

dolce è una giustizia senza spada (sospendere un processo per mettere alla prova un imputato).

Si può arrivare a soluzioni accettate dalle parti senza bisogno di applicare una pena. La giustizia

però in questo caso usa in modo diverso la bilancia, ad essere soppesato non è il fatto, ma il

presunto autore del fatto con tutta la sua vita, con tutta la sua personalità. In questo lavorio di

precisione il giudice si trova a dover svolgere ruoli diversi da quelli tradizionali, tanto è vero che

non a caso in questi settori il giudice è sempre affiancato da un componente esperto (educatore,

psicologo, assistente sociale). In questo ruolo il giudice è spesso disorientato, è portato a svolgere

una funzione che da un lato deve trovare sostegno nelle valutazioni compiute da degli esperti,

dall'altro lato il giudice molte volte deve farsi anche legislatore e PA. Tale è la difficoltà di

disciplinare determinati aspetti della vita personale che il legislatore non può far altro che formulare

delle direttive, delle norme involucro che poi andranno riempite di volta in volta di contenuto da

parte del giudice. Deve farsi PA perché deve concordare con i soggetti che possono poi monitorare

gli esperimenti...... la funzione del rendere giustizia è trasfigurata senza che emergano tratti definiti

della nostra tradizione.

Quali possono essere i rimedi, in che modo rendere possibile la formazione di quelle condizioni

che sole permettono al giudice di ben giudicare? Bisognerebbe agire davvero su numerosissimi

fronti, bisognerebbe ridurre il carico di lavoro dei giudici. Una volta ridotta la domanda di intervento

giudiziale verosimilmente bisognerebbe fare degli sforzi sul piano culturale, nel senso di cercare di

far capire che la giustizia non deve avere fretta, ha bisogno di una certa sedimentazione dei tempi.

Significa che non c'è un interesse effettivo delle collettività a sapere immediatamente come e

perché sono accaduti certi avvenimenti.

Poi c’è il rapporto con i mezzi di comunicazione.

Non vi è modo di ricomporre gli opposti interessi in un confronto dialettico. O si ritiene che in talune

ipotesi il confronto dialettico non sia necessario o altrimenti bisogna costruire i pre-requisiti

indispensabili affinché la dialettica possa liberamente esercitarsi. Si riconosce a parole la

necessità della dialettica salvo poi però disinteressarsi di quello che avviene nella prassi.

Un'impostazione seria dovrebbe necessariamente passare attraverso un'adeguata riflessione sui

fattori che impediscono che il processo sia il luogo nel quale le parti in condizioni di parità possono

far valere le proprie ragioni in vista delle ragioni del giudice. Emerge con particolare evidenza la

distanza tra i principi e l'esperienza. Se si dovesse indicare la principale condizione per la quale

nel processo penale italiano non c'è un reale confronto dialettico tra le parti si direbbe: da un lato

non ci può essere effettiva dialettica quando il PM di turno o il difensore d’ufficio non sanno nulla

del processo che si deve celebrare.

DIRITTO PROCESSUALE PENALE

PARTE CODICISTICA

Il vigente codice di procedura penale si presta ad essere scomposto in due:

1. Parte statica: disciplina dei soggetti, disciplina degli atti processuali, disciplina delle prove e

delle misure cautelari (che sono due esempi di micro-sistemi isolatamente disciplinati a

prescindere dalle vicende del processo);

2. Parte dinamica: l'iter del processo, dalla notizia di reato al passaggio in giudicato della

sentenza ed anche oltre nell'esecuzione.

SOGGETTI

IL GIUDICE

Il primo soggetto nel quale ci imbattiamo è il giudice. Anche qui è d’obbligo il riferimento a quanto

disposto dalla Costituzione; intanto sappiamo che esiste un divieto di istituire giudici straordinari, e

non a caso il codice si apre con l’affermazione che la giurisdizione penale è esercitata dai giudici

stabiliti dalla legge.

La giurisdizione penale è un’attività volta alla formazione di una sentenza (che può acquistare

forza di cosa giudicata). Per sapere se siamo di fronte alla giurisdizione penale dobbiamo guardare

in prima analisi qual è la sanzione che viene applicata e poi se c’è l’intervento di un giudice.

Elementi centrali sono:

• La GIURISDIZIONE è il potere dello “ius dicere”.

• La COMPETENZA è l'insieme delle norme per mezzo delle quali si distribuisce il carico

di lavoro tra i diversi giudici: può essere orizzontale (tra i giudici dello stesso tipo) o verticale

(tra giudici di grado diverso). L'esigenza che la competenza venga distribuita in forza di norme

aventi valore di legge e seguendo criteri tassativi deriva direttamente dall'articolo 25 della

Costituzione.

Se si prende un manuale tradizionale o semplificato si troverà: “la competenza è la frazione della

giurisdizione”. Non è una formula esatta. Se la competenza fosse nel caso concreto misura del

potere giurisdizionale dovremmo concludere che il giudice incompetente è un giudice privo del

potere giurisdizionale, ma nel processo i provvedimenti presi da chi è privo del potere

giurisdizionale sono assoggettati ad un particolare trattamento. Le sentenza emesse da un

nongiudice

(es. chi finge di essere un giudice, il giudice straniero che si occupa di vicende nostre)

sono sentenze inesistenti. Ne deriva sul piano pratico che una sentenza inesistente non passa mai

in giudicato e non può mai essere portata in esecuzione. Alla luce delle norme del codice che sorte

ha la sentenza del giudice incompetente? È diverso dal caso del non-giudice, perché le sentenze

del giudice incompetente passano in giudicato. La competenza non è misura della

giurisdizione.

Come si spiega il fenomeno per cui tutti i giudici ordinari sono investiti della giurisdizione penale

ma solo uno di essi è competente? La generalità dei giudici è titolare del potere giurisdizionale, ma

tutti tranne uno hanno l'obbligo nell'astenersi dall'esercitare la funzione giurisdizionale nel caso

concreto, e quell'unico giudice è il giudice competente.

Giurisdizione e difetto di potere giurisdizionale

Esistono delle situazioni in presenza delle quali nessun giudice italiano può esercitare lo ius dicere.

Queste situazioni si ricollegano talvolta alla tematica delle immunità, altre volte a limiti derivanti da

norme convenzionali stipulate a livello internazionale (es. in forza degli accordi del 1985 non è

possibile procedere nei confronti di alti esponenti della chiesa cattolica – caso Marcinkus; es.

tragedia del Cermis, non si è potuto procedere perché il trattato Nato individua la giurisdizione nel

paese di origine degli appartenenti alle forza militare). Rilevabile d'ufficio in ogni grado del

processo.

LA COMPETENZA

Che criteri si seguono per eseguire questo riparto? Ci sono 3 distinte forme di competenza (+ una

dottrinale): competenza per materia, competenza per territorio e connessione, quella dottrinale è la

competenza funzionale.

Competenza per materia risponde all'esigenza della distribuzione verticale.

Competenza per territorio risponde all'esigenza della distribuzione orizzontale.

Competenza per connessione risponde all'esigenza di unificare la competenza in capo ad un solo

ufficio giudicante nelle ipotesi in cui due o più procedimenti presentino determinati elementi in

comune, cioè siano avvinti da un particolare legame.

COMPETENZA PER TERRITORIO

La competenza per territorio com'è individuata? La regola generale è costituita dal fatto che la

competenza si radica nel luogo in cui il reato è stato consumato. Poiché si parla di luogo in

cui il reato è stato consumato, serve subito portare ulteriori specificazioni a seconda di come può

avvenire la consumazione del reato. Nel caso di delitto tentato risulterà competente il giudice del

luogo in cui è stato commesso l'ultimo atto idoneo a compiere il delitto (art. 56 C.P.). Accanto ai

reati a consumazione istantanea ci sono i reati permanenti. Si potrebbe verificare la paradossale

situazione per cui in un sequestro uno scelga l'ultimo luogo in cui svolgerlo per scegliere il giudice

(violazione articolo 25 Cost.). Il criterio è quello della competenza del luogo in cui ha avuto inizio la

consumazione.

A queste regole si apporta una prima eccezione per il caso nel quale è derivata la morte di una o

più persone, in questo caso la condotta attiva o omissiva può avvenire in un luogo diverso dalla

consumazione o l'evento morte può avvenire in luoghi diversi. Per questa ipotesi la competenza si

ricollega al luogo in cui è avvenuta l'azione o l'omissione che si pone in rapporto di causa con

l'evento morte.

Esiste l'eccezione dell'eccezione (si va a vedere la morte, non l’azione o l’omissione) per il caso

in cui la morte di una persona sia il risultato di azioni od omissioni compiuti in luoghi diverse da più

persone in concorso tra loro (si ri-espande la regola generale della consumazione).

Può accadere che queste regole non bastino perché allo stato delle indagini non è chiaro dove il

delitto sia stato consumato, così entrano in gioco le regole dell'articolo 9. Il giudice competente è

quello del luogo dove è avvenuta parte dell'azione o omissione, altrimenti il giudice della

residenza, dimora o domicilio dell'imputato, altrimenti si radicherà la competenza in capo al giudice

del luogo in cui ha sede l'ufficio del PM che ha iscritto per primo nel registro la notizia di reato.

Resta da esaminare un ultima disposizione, che risponde alla necessità di evitare che una

connotazione fondamentale della figura del giudice, l'imparzialità, possa essere compromessa

dalla circostanza che in un dato procedimento risulta coinvolto a vario titolo un magistrato che

esercita o esercitava al momento del fatto le proprie funzioni nel distretto di corte d'appello nel cui

ambito si colloca l'ufficio del giudice astrattamente competente con le regole ordinarie (Es.

concorso per avvocato a Trieste, il magistrato della commissione non può essere giudicato dal

tribunale di Trieste). Quando in un procedimento si trova ad assumere la qualità di persona offesa,

imputato o danneggiato un magistrato che in quel momento esercita le funzioni in un ufficio

compreso nel distretto o le esercitava all'epoca del fatto, c'è una deroga alla competenza

territoriale. Nella stesura originaria del codice era prescritto che si dovesse fare riferimento alla

distanza tra i capoluoghi delle corti d'appello. Se non che l'esperienza applicativa ha fatto

emergere un problema di competenza incrociata (Brescia giudicava Milano, Milano giudicava

Brescia). Ora il meccanismo è tabellare di tipo aperto (Da Roma si va a Perugia, da Perugia a

Firenze, da Firenze a Genova, da Genova a Torino ...). Naturalmente accanto alla garanzia vi è

sempre la possibilità di abusi della garanzia, ad esempio i casi di un magistrato casualmente

danneggiato dal reato (es. G8 Genova, un magistrato che si vede rotto un finestrino; falso in

bilancio Mediaset e fondi comuni di investimento).

COMPETENZA PER MATERIA

Serve a distribuire il lavoro tra giudici diversi. Da quando non esiste più il pretore si ha il giudice di

pace al livello più basso (regolato da un decreto legislativo successivo ed estraneo al codice), il

tribunale e la corte d'assise. Il tribunale opera più spesso in composizione monocratica che in

composizione collegiale e quando si tratta di stabilire le norme in forza delle quale il tribunale

opera in composizione monocratica o collegiale, il codice parla di attribuzioni e non di competenza

quando la composizione è collegiale. Questo perché si è voluto creare una disciplina meno

drastica, che non genera un conflitto di competenza, ma di attribuzione ed è meno grave. Il

tribunale è il giudice che ha competenza residuale. Ogni qual volta la legge non lo specifica la

competenza è del tribunale ed ogni qual volta la legge non specifica la composizione è

monocratica. Affianco al tribunale abbiamo la corte d'assise che è a composizione mista. È

competente per i delitti previsti dall'articolo 5 (sostanzialmente i delitti di sangue).

COMPETENZA PER CONNESSIONE

La connessione è criterio attributivo della competenza e non opera soltanto come causa di

riunione dei processi. Anche se è impossibile che i processi siano riuniti, la competenza per

connessione va comunque rispettata. È la svolta rispetto al passato, dove la connessione era un

modo per riunire dei processi che pendevano nello stesso stato e grado di fronte ad un unico

giudice e questo modo di concepire la competenza unitamente alla estrema labilità dei presupposti

della connessione stessa ha fatto si che in passato grazie alle norme della connessione si

assistesse ai maxi-processi (applicazione estensiva). I maxi-processi sono ingestibili sotto il profilo

delle garanzie, perché si tratta di situazioni nell'ambito delle quali da un lato il giudice si trova

indotto più che su giudicare il reato, il contesto.. si tratta di situazioni nelle quali ogni imputato

perde la sua individualità fino a diventare un numero. Si pensi ai criteri sulla personalità nella

commisurazione della pena davanti a 300-400 imputati. Anche la pubblicità è lesa, centinaia di

udienza, periodi di sospensione, migliaia di pagine nei fascicoli dei PM.

Il codice nasce all'insegna di uno slogan “maxi-indagini Si, maxi-dibattimenti No”. Come tutte le

scelte anche questa ha dei difetti, perché si perde completezza nell’accertamento.

Art. 12 (Casi di connessione)

“Si ha connessione di procedimenti:

a) se il reato per cui si procede è stato commesso da più persone in concorso o cooperazione fra

loro, o se più persone con condotte indipendenti hanno determinato l'evento;

b) se una persona è imputata di più reati commessi con una sola azione od omissione ovvero con

più azioni od omissioni esecutive di un medesimo disegno criminoso;

c) se dei reati per cui si procede gli uni sono stati commessi per eseguire o per occultare gli altri.”

La competenza per connessione può essere di natura pluri-soggettiva, lettera a), mono-soggettiva,

nelle due ipotesi della lettera b), o una connessione teleologica, lettera c)..

Quali effetti si verificano quando constatiamo la sussistenza di uno di questi legami? Sono effetti

che si riverberano tanto sulla competenza per materia quanto su quella per territorio. C'è una “vis

attractiva” a favore della Corte d'Assise rispetto al Tribunale (Es. Tizio ruba una pistola per

commettere un omicidio – il furto andrebbe davanti al Tribunale, l'omicidio davanti alla Corte

d'Assise; la competenza si radica davanti alla Corte d'Assise anche per l'episodio minore).

Nel caso di reati di uguale gravità (caso Donato Bilancia) si va a vedere qual è il giudice

competente per il 1° reato.

Qui trova applicazione quella regola volta a farci comprendere quale reato dobbiamo considerare

di maggiore gravità (i delitti sono più gravi delle contravvenzioni, tra delitti e tra contravvenzioni si

vede il massimo della pena o a parità il minimo, tra pene detentive e pene pecuniarie si guardano

a quelle pecuniarie solo a parità di quelle detentive).

COMPETENZA FUNZIONALE

Nella competenza funzionale si allude al fatto che talune funzioni sono attribuite esclusivamente a

determinate figure di giudici (Es. funzionalmente competente per le indagini preliminari è il GIP;

funzionalmente competente per le decisioni sui reati commessi dai ministri è il tribunale dei

ministri).

INCOMPETENZA

Cosa succede nell'ipotesi di violazione delle norme esaminate?

Le domande a cui rispondere sono: in quale modo ed entro quali termini è possibile sollevare la

questione relativa alle inosservanze alle norme sul tema di competenza?

Bisogna chiedersi se è più grave che un determinato giudizio si svolga davanti al Tribunale di

Udine invece che Milano o quando si svolge davanti al Tribunale invece che alla Corte d'Assise. È

più grave la violazione della competenza per territorio o per materia? Quella per materia perché

cambia proprio il giudice. Alcuni invece dicono che l'articolo 25 quando parla di naturalità, parla del

“locus commissi delicti”, così la competenza per territorio sarebbe maggiormente rilevante perché

compare addirittura in costituzione.

Art. 21 ( Incompetenza)

“1. L'incompetenza per materia è rilevata, anche di ufficio, in ogni stato e grado del processo,

salvo

quanto previsto dal comma 3 e dall'articolo 23 comma 2.

2. L'incompetenza per territorio è rilevata o eccepita, a pena di decadenza, prima della

conclusione

dell'udienza preliminare o, se questa manchi, entro il termine previsto dall'articolo 491 comma 1.

Entro quest'ultimo termine deve essere riproposta l'eccezione di incompetenza respinta

nell'udienza preliminare.

3. L'incompetenza derivante da connessione è rilevata o eccepita, a pena di decadenza, entro i

termini previsti dal comma 2.”

L'articolo 21 capoverso ci dice che l’INCOMPETENZA PER TERRITORIO è trattata in modo più

lieve. La questione deve essere eccepita dalla parti o rilevata dal giudice prima dell'udienza

preliminare o entro il termine delle questioni preliminari al dibattimento se non c'è l'udienza

preliminare. Queste ultime rappresentano il momento nel quale bisogna affrontare tutta una serie

di questioni che ove non fossero affrontate rischierebbero di intralciare il corso del dibattimento. Il

codice vincola le parti a sollevare la questione al più tardi in questo momento. Se ciò non avviene

la questione deve intendersi preclusa e la competenza si radica in capo a quel giudice.

L'INCOMPETENZA PER MATERIA è un fenomeno più grave e può essere rilevata anche

d'ufficio in ogni grado e stato del processo (es. Cassazione Previti incompetenza). Sotto la

categoria comune dell'incompetenza per materia si trovano due categorie diverse tra loro. Può

accadere che sia il Tribunale a giudicare di un reato di competenza della Corte d'Assise, ma può

avvenire anche l'inverso. Se un imputato viene giudicato da un giudice superiore? Si potrebbe dire

che ci ha guadagnato (anche se la composizione mista non è sempre una garanzia). Nel primo

caso abbiamo incompetenza per difetto, nell’altra incompetenza per eccesso. Salva l’esigenza di

rispettare l’ordine legale delle competenze, nel secondo caso l’imputato non ha perso nulla, anzi, ci

ha guadagnato perché è stato giudicato da un organo collegiale. Allora il codice non parifica le

due situazioni. Per il caso di difetto di competenza vale la regola appena esaminata (rilevabilità

anche d’ufficio in ogni stato e grado del processo); per la situazione opposta si applica invece la

regola vista per l’incompetenza per territorio (necessità di sollevare la questione nell’udienza

preliminare o nell’ambito delle questioni preliminari al dibattimento).

L'INCOMPETENZA DA CONNESSIONE (3° comma articolo 21), va rilevata o eccepita negl i

stessi

modi dell'incompetenza territoriale. Va introdotta una distinzione, perché se la connessione genera

una ipo-capacità del giudice, è ragionevole concludere che è un vizio rilevabile in ogni grado e

stato del processo [interpretazione correttiva].

Vi è un'ultima questione da analizzare. Facendo leva sulla lettera dell'articolo 23 ed applicando un

principio di creazione dottrinale che va sotto il nome di “principio della doppia competenza”, si è

talvolta sostenuto che qualsiasi giudice sarebbe in primo luogo giudice della propria competenza.

Questo vorrebbe far si che laddove le parti si siano dimenticate o non abbiano ritenuto opportuno

sollevare la questione in udienza preliminare, il giudice sarebbe sempre libero declinare la propria

competenza [questo accade in Germania]. Il problema si è posto in uno dei processi a carico di

Andreotti, che aveva due processi, uno a Palermo ed uno a Perugia, che si svolgevano assieme. I

difensori non si accorgono dell'esistenza di una causa di connessione (se ne accorgono

tardivamente). Hanno interesse che il giudice sia quello dell'omicidio a Perugia. La sollevano allora

nelle questioni preliminari ed il giudice secondo il principio della doppia competenza avrebbe

dovuto sospendere. Ma il Tribunale di Palermo respinge la richiesta dicendo che l'articolo 23 non è

una norma attributiva della competenza, ma disciplina solo cosa deve fare il giudice quando in

base ad altre norme non c'è la competenza (non è un ulteriore ipotesi di incompetenza).

La violazione delle norme in tema di competenza generalmente non si riverbera in alcun

modo sull'efficacia delle prove acquisite dinnanzi al giudice poi rivelatosi incompetente. Ad

eccezione della sorte che il codice prefigura per le dichiarazioni rese al giudice incompetente per

materia. In questo caso tali dichiarazioni ove siano ripetibili sono utilizzabili soltanto ai fini delle

decisioni da adottare in sede di udienza preliminare o in dibattimento a fini contestativi.

Resta da chiedersi quale trattamento è riservato alle misure cautelari ritenute insussistenti dal

giudice. Articolo 27, tali misure cessano di avere efficacia se non vengono confermate dal giudice

al quale sono trasmessi gli atti entro 20gg. Si impone un nuovo esame dei presupposti da parte del

giudice competente.

CONFLITTO DI COMPETENZA

Può capitare che in applicazione delle norme sulla competenza due o più giudici prendano

contemporaneamente cognizione della medesima regiudicanda o si rifiutino di prendere

cognizione del medesimo fatto attribuito alla medesima persona (sfera del patologico). Nel primo

caso, conflitto positivo di competenza (l'imputato non sa dove difendersi), nel secondo caso,

conflitto negativo di competenza. C'è una differenza fondamentale, perché si realizzi un conflitto

negativo non basta che due giudici rifiutino di prendere cognizione, occorre che prima o poi si

verifichi la situazione per cui un giudice declinando la propria competenza ipotizzi la competenza di

un giudice che ha già declinato la competenza (serve che prima o poi si torni indietro). Siccome

siamo nell'ambito del patologico occorre trovare rimedio. Ce ne sono di due tipi, uno spontaneo ed

uno autoritativo.

Sotto il primo profilo il conflitto cessa quando uno dei giudici dichiara anche d'ufficio la propria

competenza o la propria incompetenza. In via autoritativa il conflitto è rivolto dinnanzi alla Corte di

Cassazione. Il conflitto può essere rilevato d'ufficio o sollevato dal PM o da una delle parti private

(imputato, parte civile, persona civilmente obbligata per il pagamento della pena pecuniaria,

responsabile civile).

Quando è rilevato o denunciato il conflitto bisogna trasmettere alla Corte di Cassazione

copia degli atti necessari alla risoluzione del conflitto. Si dice “copia” perché non c'è

sospensione del processo. Oltre a ciò il giudice e le parti possono presentare osservazioni. La

Corte di Cassazione decide il conflitto dopo aver svolto un'udienza in camera di consiglio. La

decisione della Corte di Cassazione è vincolante nel corso del processo salvo che emergano

successivamente nuovi fatti tali da importare ad una nuova definizione giuridica del reato alla quale

di colleghi la competenza del giudice superiore. (combinato disposto art. 25 e art. 32)

Questo sistema trova applicazione anche nel corso delle indagini preliminari con un'unica

eccezione (ultimo comma articolo 28): “Nel corso delle indagini preliminari, non può essere

proposto conflitto positivo fondato su ragioni di competenza per territorio determinata dalla

connessione”. Perché si vuole impedire che si sollevi conflitto applicando le norme sulla

connessione nelle indagini preliminari? Per evitare il risorgere dei maxi-processi.

Es. nel caso dello smaltimento dei rifiuti, la competenza si è molto accentrata.

RIMESSIONE DEL PROCESSO

Deroga alla competenza per territorio. Dal Code Napoleon in poi tutti i codici dell'Europa

continentale contengono meccanismi per spostare il processo da una sede territoriale ad un'altra

per evitare turbamento creato da “problemi” locali. Deve intervenire la garanzia dell'articolo 25

della Costituzione. Tramite la rimessione si giunge a concretizzare una deroga alla naturalità

del giudice, perché il processo sarà giudicato da un giudice diverso da quello del “locus

commissi delicati”, ma se questa premessa è vera, ne deriva che dobbiamo esigere una

particolare attenzione. Attenzione in particolare del legislatore laddove questi sia chiamato a

stabilire i presupposti che rendono possibile questo spostamento del processo, sia da parte

dell'interprete che si deve attenere ad un interpretazione tassativa. Non è casuale che la garanzia

del giudice precostituito per legge sia nello stesso articolo della riserva di legge in materia penale.

Così come è di fondamentale importanza che le condotte incriminate siano tassativamente

previste dalla legge, così lo è per il giudice. Rovesciando l'angolo visuale, si può dire che il

cittadino deve sapere prima se quella condotta è prevista o meno come reato, così il cittadino deve

sapere se quel reato è giudicato da un giudice o da un altro.

PRESUPPOSTI DELLA RIMESSIONE

I presupposti della rimessione: fin dalle codificazioni ottocentesche i casi per i quelli il processo

poteva essere spostato erano due:

1. Ordine pubblico: situazione nella quale non si riesce a garantire l'ordinato svolgimento del

processo in un ambito territoriale;

2. Legittimo sospetto: sospetto che il giudice, inteso come ufficio, non sia imparziale.

Ambedue questi presupposti, ma in particolare quello della legittima suspicione, sono intrisi di

un'ineliminabile vaghezza. È difficile riuscire ad affermare con sufficiente sicurezza se una

determinata situazione locale sia in grado oppure no di influire sull’imparzialità del giudice. La

rimessione del processo è uno degli istituti “malfamati” del processo penale.

Nel passato moltissime volte è accaduto che attraverso un uso strumentale della rimessione un

processo è stato spostato davanti a giudici più in sintonia con gli indirizzi del potere politico. Tenuto

conto di questa esperienza, il nostro legislatore si è sforzato di tipizzare il più possibile i

presupposti della rimessione, così non troviamo più un richiamo alle nozioni vaghe di ordine

pubblico e di legittimo sospetto. C'è un tentativo di meglio descrivere quelle situazioni, che sole,

possono consentire di spostare un processo. Questo tentativo sfocia in una formula che si

impernia su “gravi situazioni locali, tali da turbare lo svolgimento del processo e non

altrimenti eliminabili”, si valorizza l'aggancio ad un fattore perturbante che esiste solo in quel

territorio e non altrove. Ci fa capire che la rimessione è una garanzia più efficacie un secolo fa di

adesso (adesso con la Tv, Internet sono ovunque). Accanto a questa valorizzazione della

circostanza vi era anche una descrizione sufficientemente accurata dei valori che potevano essere

compromessi da queste gravi situazioni locali, da un lato la sicurezza e l'incolumità pubblica,

dall'altro lato la libertà morale di quanti partecipano al processo (sarebbe la specificazione del

legittimo sospetto). Questo fino al 2002.

Agli inizi del nuovo millennio a Milano si celebrano i processi contro Berlusconi, che ritiene Milano

ostile nei suoi confronti. In uno di questi processi viene sollevata questione di legittimità

costituzionale e il parlamento si mette a lavoro.

La questione di legittimità di costituzionale in Cassazione si basa sulla richiesta di rimessione per

violazione della legge delega del Codice (81/1987 – articolo 17 parla di “legittimo sospetto” cosa

che non c'è nel codice e quindi è incostituzionale nella parte in cui manca). Il legislatore del tempo

però aveva attuato specificando il concetto senza lasciare mine vaganti. Le Sezioni Unite giudica

la questione rilevante e non manifestamente infondata, così il parlamento reintroduce la fattispecie

del legittimo sospetto. Così ora ce ne sono 3. La Corte Costituzionale dichiara inammissibile la

questione dicendo che la Cassazione non ha motivato sulla rilevanza. Dal punto di vista politico il

problema non esisteva più.

In questa situazione in cui il legittimo sospetto è tornato tra le ipotesi di remissione, si potrebbe dire

che non è cambiato molto. Ma non è così, la situazione è più preoccupante. Alla luce della

disciplina vigente il legittimo sospetto non sostituisce le altre cause di rimessione, ma si

aggiunge ad esse. La cosa preoccupante è che di fronte alla medesima quantità di materiale

probatorio il giudice può dire che siamo davanti ad un legittimo sospetto, un altro può dire di No.

Non si sa quando c'è o meno il legittimo sospetto.

La giurisprudenza depotenzia il significato della novella legislativa, si comporta come se il legittimo

sospetto e pregiudizio alla libertà morale siano la stessa cosa (è una situazione patologica). C'è un

circolo vizioso, un abuso legislativo che porta ad un abuso giudiziario.

Art. 45 (Casi di rimessione)

“In ogni stato e grado del processo di merito, quando gravi situazioni locali, tali da turbare lo

svolgimento del processo e non altrimenti eliminabili, pregiudicano la libera determinazione delle

persone che partecipano al processo ovvero la sicurezza o l'incolumità pubblica, o determinano

motivi di legittimo sospetto, la Corte di cassazione, su richiesta motivata del procuratore generale

presso la corte di appello o del pubblico ministero presso il giudice che procede o dell'imputato,

rimette il processo ad altro giudice, designato a norma dell'articolo 11.”

Operatività

Quando si può chiedere la rimessione? In ogni stato e grado del processo di merito. Da un lato

dobbiamo ricordarci che si parla di processo e da un lato dobbiamo chiederci perché si dice

processo di merito.

Processo, non si dice procedimento. Il termine procedimento si usa o per intendere l'intera

sequenza procedimentale dalla notizia di reato al passaggio in giudicato della sentenza o per dire

che il processo nasce quando il PM esercita l'azione penale, quando la persona alla quale viene

attribuito il fatto assume la qualità di imputato. Le indagini preliminari sono procedimento, quello

che segue è processo. Ciò vuol dire che per il GIP si può accettare anche questi rischi.

Si specifica “il merito”, escludendo il giudizio di legittimità di fronte alla Corte di Cassazione (che è

comunque unica, è una cosa scritta in più).

Chi può avanzare la richiesta di remissione? L'imputato (è uno degli atti personalissimi

dell'imputato, cioè che possono essere fatti o da lui o da un suo procuratore) o il PM (il magistrato

che esercita le funzioni dell'accusa in quel processo o dal procuratore generale presso al corte

d'appello).

Va presentata in Corte di Cassazione.

La richiesta di remissione non determina la sospensione del processo, ma la Cassazione

può disporre la sospensione. Analogo potere discrezionale è riconosciuto al giudice a quo fino a

che non sia intervenuta l'ordinanza della Cassazione che rigetta la remissione o la ritiene

inammissibile.

Il giudice a quo è tenuto a sospendere il processo prima dello svolgimento delle

conclusioni in udienza preliminare o prima della discussione del dibattimento quando

riceve notizia del fatto che l'istanza per la rimessione del processo è stata assegnata alle

sezioni unite della Cassazione o ad altra sezione diversa dalla sezione filtro.

Perché non ci si limita ad impedire il giudice la decisione? Perché in un processo milanese la

Boccassini aveva anticipato la richiesta di pena prima di svolgere le conclusioni (con impatto per i

mass media). Per quanto riguarda l'assegnazione alla Cassazione, si deve dire che è ingolfata dai

ricorsi e per questo dal 2001 il 1° Presidente dell a Corte di Cassazione esamina sommariamente

tutti i ricorsi (spoglio), poi vengono assegnati o alle sezioni unite o in una sezione dalla prima alla

sesta o alla settima sezione che fa solo da filtro.

Dopo di che, per evitare troppi usi strumentali della richiesta di remissioni è previsto che sono

sospesi anche i termini di prescrizione ed anche quelli di durata massima delle misure

cautelari se richiesta dall'imputato.

La sospensione non impedisce il compimento di atti urgenti.

Se la richiesta è rigettata tutto rimane come prima. Se la richiesta è ritenuta fondata e viene quindi

accolta il processo deve essere spostato. A che giudice? Sono stati fatti grandi passi avanti. Fino a

metà degli anni '70 era la Cassazione a decidere davanti a quale giudice andare.

La regola deve rispondere a canoni di predeterminazione. Il legislatore inserisce un rinvio

all'articolo 11 con le tabelle per la competenza.

Può accadere che i fattori perturbanti che hanno giustificato il primo trasferimento del processo si

verifichino anche davanti al secondo giudice, è quindi possibile una nuova richiesta di rimessione.

Così se cessano i motivi, il processo può svolgersi davanti al giudice originariamente competente.

Cosa si fanno degli atti compiuti davanti al primo giudice? Quinto comma articolo 48, il giudice

deve procedere alla rinnovazione degli atti già compiuti purché vi sia la richiesta di almeno

una delle parti e purché non si tratti di atti che sono stati colpiti da una irripetibilità. Si fa

eccezione per i delitti di criminalità organizzata (190-bis), si vuole evitare un fenomeno denominato

“usura delle fonti di prova”, si vuole scongiurare il pericolo che il dichiarante si trovi a dover ripetere

le stesse cose in diversi sedi diverse. Lo svantaggio è che viene meno il contraddittorio in tutte le

deposizioni, usando solo i verbali della prima.

L'articolo 48 prosegue dicendo che nel processo dinnanzi al nuovo giudice le parti esercitano le

stesse facoltà e diritti che sarebbero loro spettati davanti al giudice competente (il riferimento è:

per tutelare il diritto dell'imputato che parla una lingua diversa dall'italiano si prevede che in

determinate circoscrizioni territoriali il processo possa svolgersi anche nella lingua della minoranza

linguistica riconosciuta).

Con riferimento alla disciplina della rimessione, c'è un motivo per cui si adottano interpretazioni

restrittive, cioè che la remissione è un istituto di cui è facile abusare. Il problema dell'abuso nel

processo, in questo caso da parte del difensore e dell'imputato.

Che tipo di abuso è? Si frappone ostacoli affinché non si arrivi mai alla decisione nel merito.

L'elaborazione giurisprudenziale e dottrinale è scarsa perché si sa quando non c'è abuso, cioè

quando c'è una norma che vieta una determinata condotta. L'abuso è qualcosa di diverso, consiste

nel piegare un istituto del processo verso fini che non sono quelli presi in considerazione dal

legislatore. Ciò non ci da risultati soddisfacenti. Con specifico riferimento alla rimessione, cos'è

accaduto? In passato la disciplina era diversa nel senso che anziché prevedere quella fattispecie

di sospensione obbligatoria, prevedeva che il giudice non avrebbe potuto pronunciare sentenza

fino all'esito del giudizio di Cassazione. Accadeva che le difese dei vari imputati presentavano

richieste di remissione a catena. Si potrebbe sostenere che nelle pieghe della legge il difensore è

tenuto ad adottare tutte le condotte per evitare la condanna dell'imputato (è un problema

deontologico – all'estero non succede). È un atto personalissimo, cosa si può imputare al

difensore? È ‘colpa’ dell'imputato.

Viene sollevata questione di legittimità e nel ’96 la corte dichiara illegittimo l’art.47 nella parte

in cui faceva divieto al giudice di pronunciare sentenza. E’ un caso interessante sotto due

profili: primo perché nel ’96 non era ancora stato costituzionalizzato il canone della ragionevole

durata del processo, secondo perché la Cassazione rimuove il divieto di pronunciare sentenza, ma

non ci dice cosa sarebbe accaduto se il giudice l’avesse pronunciata e se la Cassazione avesse

accolto la richiesta di rimessione. L’unica soluzione a questo secondo problema sembrerebbe

ritenere che il giudice fosse incapace e quindi la sentenza invalida.

Ma bisogna fare qualche passo in più. Abbiamo detto quale è la sorte delle sentenze emesse da

un non giudice. Esistono situazioni assimilabili ma che ricevono un trattamento diverso: una di

queste è la sentenza emessa da un soggetto che è stato nominato giudice ma che in realtà non

aveva i titoli per essere nominato giudice e solo ex post ci si accorge che esiste una situazione

invalidante. Possiamo ritenere che questo si riverberi nel processo? No. Qui siamo in presenza di

una decisione emessa da un soggetto che era titolare del potere giurisdizionale: se questa

sentenza non viene impugnata allora passa in giudicato.

IMPARZIALITÀ DEL GIUDICE

Ogni processo deve svolgersi davanti ad un giudice terzo ed imparziale. L'imparzialità è assunta

come principio. “Alle regole si obbedisce, ai principi si aderisce”

L'imparzialità è un principio, perché è il classico esempio di un bene che se tutelato in maniera

massimalistica porterebbe a compromettere altri valori del processo. La scelta di consentire alle

parti di chiedere ed ottenere la sostituzione del giudice persona fisica, in alcune situazione invece

che in altre, risponde all'esigenza di non massimizzare questo valore rispetto all'efficienza del

processo.

Ci sono determinate situazioni che impongono l'allontanamento del giudice ad opera delle

parti. Questo potere delle parti è circoscritto solo alla posizione del giudice e non quella del PM.

Questo perché solo del giudice si può predicare un'imparzialità in senso pieno. Solo nei riguardi

del giudice ha un senso attribuire alle parti questo potere di iniziativa di rimozione, non ci si può

invece scegliere la controparte. Il PM deve astenersi dal trattamento discriminatorio nei confronti

delle persone sottoposte ad indagini o degli imputati.

L'imparzialità non deve solo esistere, ma anche apparire, la soglia è quindi anticipata.

All'articolo 36 del Codice si prevede l'obbligo di astensione ed i casi in cui il giudice ha l'obbligo di

astenersi.

“1. Il giudice ha l'obbligo di astenersi:

a) se ha interesse nel procedimento o se alcuna delle parti private o un difensore è debitore o

creditore di lui, del coniuge o dei figli;

b) se è tutore, curatore, procuratore o datore di lavoro di una delle parti private ovvero se il

difensore, procuratore o curatore di una di dette parti è prossimo congiunto di lui o del coniuge;

c) se ha dato consigli o manifestato il suo parere sull'oggetto del procedimento fuori dell'esercizio

delle funzioni giudiziarie;

d) se vi è inimicizia grave fra lui o un suo prossimo congiunto e una delle parti private;

e) se alcuno dei prossimi congiunti di lui o del coniuge è offeso o danneggiato dal reato o parte

privata;

f) se un prossimo congiunto di lui o del coniuge svolge o ha svolto funzioni di pubblico ministero;

g) se si trova in taluna delle situazioni di incompatibilità stabilite dagli articoli 34 e 35 e dalle leggi

di

ordinamento giudiziario;

h) se esistono altre gravi ragioni di convenienza.

2. I motivi di astensione indicati nel comma 1 lettera b) seconda ipotesi e lettera e) o derivanti da

incompatibilità per ragioni di coniugio o affinità, sussistono anche dopo l'annullamento, lo

scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio.

3. La dichiarazione di astensione è presentata al presidente della corte o del tribunale, che decide

con decreto senza formalità di procedura.

4. Sulla dichiarazione di astensione del presidente del tribunale decide il presidente della corte di

appello; su quella del presidente della corte di appello decide il presidente della corte di

cassazione.”

C'è una clausola di chiusura alla lettera h 1° comma “gravi ragioni di convenienza”. È una

clausola importante perché è l'unica ipotesi che allo stato della legislazione attuale non viene

ripresa nella ricusazione. Se ciò cadesse avremmo un gamma troppa ampia di motivi per ricusare

il giudice, si avrebbe una stasi del processo a danno della ragionevole durata ed efficienza.

La nozione di interesse nel procedimento va intesa in senso restrittivo. Il giudice deve astenersi

anche quando ha dato pareri o giudizi sulla questione fuori dall'esercizio delle funzioni giudiziarie

(situazione di pre-giudizio). Notiamo che non da luogo a motivo di astensione il far parte di partiti

politici, l'aver partecipato a manifestazioni pubbliche. Anche la Costituzione non vieta l'iscrizione

del magistrato ad un partito politico.

Cosa succede quando ricorre una di queste cause? Il giudice deve presentare una propria

dichiarazione di astensione al presidente della Corte o del Tribunale che decide senza formalità di

procedura. Se a doversi astenere è il presidente del Tribunale, si pronuncia il presidente della

Corte d'Appello; se è il presidente della Corte d'Appello si pronuncia il presidente della Corte di

Cassazione. Se è il presidente della Cassazione si presume che valuti da solo la questione.

RICUSAZIONE

Stessi casi dell'astensione salvo il caso imperniato sulle gravi ragioni di convenienza. L'articolo 37

ne aggiunge uno ulteriore “manifestato indebitamente il proprio convincimento sui fatti

dell'imputazione” (pre-giudizio).

“1. Il giudice può essere ricusato dalle parti:

a) nei casi previsti dall'articolo 36 comma 1 lettere a), b), c), d), e), f), g);

b) se nell'esercizio delle funzioni e prima che sia pronunciata sentenza, egli ha manifestato

indebitamente il proprio convincimento sui fatti oggetto dell'imputazione.

2. Il giudice ricusato non può pronunciare né concorrere a pronunciare sentenza fino a che non sia

intervenuta l'ordinanza che dichiara inammissibile o rigetta la ricusazione.”

Il giudice ricusato, è di per se un giudice “sospetto”, per questo motivo tale giudice non

può pronunciare la sentenza o concorrere a pronunciare la sentenza finché non interviene

l'ordinanza che rigetta o ritiene inammissibile la rimessione. La Corte Costituzionale nel

1997, per impedire le ricusazioni a catena, ha dichiarato illegittima la norma nella parte in cui

imponeva tale divieto a fronte della medesima dichiarazione di ricusazione fondata sui medesimi

motivi.

Da un lato la ricusazione si configura come atto personalissimo, dall'altro è soggetta a determinati

termini. Deve essere proposta, se relativa al giudice dell'udienza preliminare, finché non si sono

conclusi gli accertamenti relativi alle parti, se relativa al giudice del dibattimento, fino alle questioni

preliminari. Negli altri casi, prima che l'atto sia compiuto da parte del giudice. Se le parti vengano a

conoscenza in un momento successivo della causa di ricusazione, in questo caso si può proporre

entro 3gg dalla scoperta della causa. Se la causa sorge o diviene nota durante un udienza, la

ricusazione va fatta nell'udienza stessa.

Cosa avviene dopo che è stata presentata la dichiarazione di ricusazione? Abitualmente decide la

Corte d'Appello, se si tratta di un giudice di Corte d'Appello decide un sezione diversa da quella di

appartenenza del giudice ricusato. Non si può ricusare i giudici chiamati a decidere sulla

ricusazione.

Se la ricusazione è dichiarata inammissibile, allora si decide nel merito. La Corte d'Appello o la

Cassazione possono assumere le necessarie informazioni. All'accoglimento della ricusazione

segue il divieto per il giudice di compiere alcun atto all'interno del procedimento. Così il giudice va

sostituito con il giudice che risulta dalle tabelle approvate all'inizio d'anno.

Se per ragioni organizzative dovute allo scarso numero di addetti all'ufficio, non si può sostituire il

giudice, si trasferisce il processo in base all'articolo 11.

Sorge un ultimo problema, che sorte hanno gli atti compiuti prima dell'accoglimento dell'istanza di

ricusazione o astensione? Si stabilisce che l'ordinanza che accoglie la dichiarazione di

astensione o ricusazione deve dichiarare se e in quale parte gli atti precedentemente

compiuti rimangono efficaci. Se non si specifica nulla tutti gli atti sono inefficaci.

INCOMPATIBILITÀ FUNZIONALE

Accanto a ricusazione ed astensione, che sono questioni personali, abbiamo un'altra serie di

questioni che rispondono ad una ratio diversa. L'imparzialità può essere lesa o messa in pericolo

anche dal mero fatto che quel giudice persona fisica, in un contesto precedente dello stesso

procedimento si sia trovato a rendere una decisione o adottare un atto che presuppone una

disamina del merito della regiudicanda. Anche se si è chiamati a decidere una questione

incidentale, si può finire a prendere in considerazione anche il tema principale del giudizio. Si parla

di “forza della prevenzione”, siccome si è già pronunciato su questi profili, l'alternativa è

confermarsi o contraddirsi, quindi il giudice non è sufficientemente imparziale. Si parla di

incompatibilità funzionale (art. 34). E' la norma dell’intero sistema giuridico italiano più bersagliata

per illegittimità costituzionale (molte sentenze additive). Sono sentenze importanti perché dal '95 la

Corte per la prima volta parla dei principi del giusto processo per spiegare l'imparzialità del giudice.

Il caso più eclatante è il giudice di 1° grado che poi fa parte del collegio di appello, questo non può

avvenire.

Il codice prevedeva una serie circoscritta di situazioni di incompatibilità, la Corte ha poi esteso

questo elenco. Di volta in volta è andata a verificare se nelle circostanze dei giudici a quibus si

potesse ravvisare oppure no una pronuncia che toccasse non soltanto aspetti processuali, ma

anche aspetti sostanziali o comunque attinenti al merito.

Incompatibilità del giudice che ha applicato una misura cautelare personale all'imputato. I

presupposti per la misura cautelare: gravi indizi di colpevolezza ed esigenze cautelari; dire che ci

sono gravi indizi non vuol dire colpevolezza, anche perché di li a poco tutto può cambiare. In che

senso il giudice è incompatibile? Esaminando quegli elementi che potrebbero un domani tradursi in

prove, il giudice nell'ordinanza è tenuto a motivare. In questo modo il giudice finisce a trovarsi

successivamente in una situazione psicologicamente difficile.

Nel 1995 la Corte dichiara che non può far parte del collegio il giudice che ha applicato una misura

cautelare nei confronti dell'imputato.

Il giudice che ha fatto parte del tribunale del riesame, che ha giudicato sull'ordinanza che

disponeva la misura cautelare nei confronti di quell'imputato, il giudice che si è già pronunciato

sulla posizione di un concorrente sul medesimo reato. Ad un certo punto la giurisprudenza ha

dovuto porre un argine e lo ha posto sul fatto che queste decisione fossero adottate nel

corso del medesimo procedimento. La Corte Costituzionale si è rifiutata di pronunciare

sentenza di illegittimità costituzionale per ipotesi diverse da quella appena descritta (e cioè

valutazioni espresse nell’ambito di un diverso procedimento).

Il legislatore per evitare altre pronunce della Corte, nel 1999 vengono introdotte due ipotesi

particolarmente interessanti. Siccome l'udienza preliminare acquisisce connotazioni simili a quella

di merito, si dice che chi ha emesso il provvedimento conclusivo dell'udienza preliminare non può

partecipare al giudizio. Si prevede altresì che il giudice che abbia provveduto all'incidente

probatorio e che comunque abbia adottato provvedimenti nelle indagini preliminari non può

partecipare all'udienza preliminare.

In che modo operano queste ipotesi? Ammesso che la parte non chieda tempestivamente la

ricusazione o venga respinta, qual è al sorte della sentenza emessa da un giudice che si trova in

una situazione di incompatibilità? Le situazioni di incompatibilità o ci sono o non ci sono, si vede

documentalmente. Ma se nessuno si accorge? La giurisprudenza tende a dire che tutto si

esaurisce nella normalità dei casi all'interno del procedimento di ricusazione, o si ottiene la

ricusazione o si salvaguarda tutto. È un problema di interpretazione di combinato disposto del 178

(nullità) e dell'articolo 33. Il 178 apprestando una tutela per la regola dell'articolo 33 ci dice che

sono sempre cause di nullità le violazioni di norme riguardanti condizioni di capacità del giudice e

numero di giudici per costituire i collegi stabilito dalle leggi. La Cassazione tende a dire che

quando si versa in incompatibilità previste dalla legge sull’ordinamento giudiziario si può ritenere il

giudice incapace e ritenere nulla la sua sentenza. Quando invece l'incompatibilità è prevista dalle

norme del codice tutto questo non può accadere. Ora, sul piano dei valori in gioco, questa

soluzione è discutibile, perché le incompatibilità previste non riguardano affatto situazioni più gravi

di quelle previste dal codice, anzi, semmai il contrario. Sul piano letterale dobbiamo tener presente

che l'art. 178 dice “stabilito” e non “stabiliti”, quindi si fa riferimento solo al numero dei giudici e non

alle condizioni di capacità stabilite dalla legge (teoria molto labile).

Per la dottrina è sempre possibile eccepire l'invalidità della sentenza, la Cassazione è contraria.

IL PUBBLICO MINISTERO

Il pubblico ministero replica la propria competenza da quella del giudice. Rispetto

all'organizzazione e dislocazione territoriale degli uffici giudicanti, la struttura degli uffici del PM

rappresenta qualche elemento differenziale. Per aumentare l'efficienza nello svolgimento delle

indagini si sono istituiti successivamente all'entrata in vigore del codice, degli uffici del PM nei quali

si accentra la competenza per quel che attiene a procedimenti per particolari delitti. In Costituzione

si parla si di garanzia di imparzialità e pre-costituzione del giudice, ma non con riferimento al PM.

In ambiti che riguardano situazioni emergenziali sono nate queste figure. Lotta alla criminalità

organizzata, 1991 istituite le direzioni distrettuali antimafia. Quando si deve procedere per

determinati delitti o per delitti commessi avvalendosi delle condizioni del 416-bis (omertà,

intimidazioni) non procede il giudice normalmente competente, ma un magistrato competente

appartenente alla procura della Corte d'Appello. L'altra emergenza è il terrorismo islamico, in

questo caso le funzioni del PM sono attribuite all’ufficio presso il tribunale del capoluogo del

distretto nel cui ambito ha sede il giudice competente. Talvolta per favorire esigenze di

specializzazione, si vagheggia anche su un giudice distrettuale.

Non esiste la possibilità di ricusare il PM, anche se talvolta le parti ci provano. I singoli

magistrati appartenenti all'ufficio del PM possono astenersi per gravi ragioni di convenienza.

Sull'astensione decide il PG del tribunale, della Corte d'Appello o della Cassazione.

Detto questo ogni magistrato addetto all'ufficio del PM gode di una stabilità nell'esercizio delle

proprie funzioni notevolmente ridotta rispetto a quella del giudice. In Costituzione si parla di

sottoposizione soltanto alla legge con riguardo solo alla figura del giudice.

Emerge un esigenza di buon andamento che non è postulabile per il giudice. Ciò implica che il

Procuratore della Repubblica abbia il potere discrezionale per decidere a quale magistrato

dell'ufficio assegnare la trattazione dei procedimenti. Negli uffici più ampi c'è un sistema

automatico di attribuzione, difficilmente derogabile. Coerentemente con questa premessa di libertà

di assegnazione, il dirigente dell'ufficio durante le indagini preliminare può revocare

l'assegnazione. Esistono delle situazioni nelle quali il magistrato si sente scippato delle indagini,

ma sul piano del processo non c'è nessuna soluzione. La soluzione è solo sul piano

dell'ordinamento giudiziario. Il provvedimento deve essere motivato e può essere proposto

reclamo al CSM.

Diversa la situazione in udienza. In udienza non è possibile dirigere dall'alto o dall'esterno il

magistrato. Soltanto i casi di sostituzione all'udienza vengono tipizzati (articolo 53). Il PM in

udienza esercita le sue funzioni in piena autonomia. Tuttavia in casi di grave impedimento, rilevanti

esigenze di servizio o laddove il PM avrebbe dovuto astenersi, il capo dell'ufficio può provvedere

alla sostituzione. Fino a qui le norme per l'indipendenza interna del PM.

Per l'indipendenza tra i diversi uffici il discorso cambia. Nei rapporti tra procura generale in Corte

d'Appello e procura presso il Tribunale. Si parla di avocazione, quando il PG della Corte d'Appello

può avocare a se la trattazione di una determinata indagine esercitando lui le funzioni dell'accusa

al posto del magistrato della procura della repubblica. Se teniamo presente che le procure generali

sono poche, si può intuire come nel passato l'avocazione sia stato usata per insabbiare certi

procedimenti.

Il legislatore delegato si sforza di circoscrivere il più possibile il novero di queste ipotesi.

Ultimo comma articolo 53. Un magistrato che avrebbe dovuto astenersi, il capo ufficio omette di

sostituirlo ed allora il PG può designare un magistrato per l'udienza appartenente al suo ufficio.

Art. 372 così come possono esistere dei legami tra i procedimenti talmente forti da imporre una

deroga alla competenza (connessione), si può trovare anche un legame giuridicamente rilevante

tra indagini di spettanza di diversi uffici del PM. È la tematica del collegamento tra le indagini. Le

indagini si considerano collegate se i procedimenti sono tra loro connessi, se esiste un altro tipo di

connessione tra i reati, se vi è un collegamento di tipo probatorio. Il collegamento non ha effetti

sulla competenza, ma fa sorgere un obbligo di coordinamento tra i diversi uffici del PM.

Coordinarsi significa che bisogna scambiare informazioni ed atti. Se i diversi uffici del PM non si

coordinano spontaneamente, il PG può avocare a se la gestione del procedimento.

Un analogo potere di avocazione è previsto in capo al procuratore nazionale antimafia, essendo

un singolo ci vogliono più tutele. La possibilità di disporre l'avocazione è subordinata all'indizione di

riunioni per rendere effettivo il coordinamento e ciò nonostante il coordinamento non si ottengono.

Vuoi per una perdurante ed insignificante inerzia, vuoi per una ingiustificata e reiterata violazione

dei doveri di coordinamento.

La prassi ci mostra la tendenza di taluni PM a svolgere indagini a tutto campo e cioè estese a tutto

il territorio nazionale. Come è possibile se la competenza del PM replica quella del giudice? Fino a

quando il PM non ha bisogna di rivolgersi al giudice per l'adozione di un determinato

provvedimento non incontra ostacoli nell'espandere sempre più la propria sfera d'azione

(Es. Procura di Torino, Guariniello). A volte neppure questo momento pone un limite, dato che le

misure cautelari possono essere prese dal giudice che si dichiara incompetente. Questo modo di

procedere alla lunga ha generato delle tensioni (scomodità di difendersi in un luogo diverso). Per

questo motivo nel 1999 il legislatore ha introdotto un rimedio che assomiglia molto ad un’eccezione

di incompetenza (art. 54-quater). Si prescrive che la persona sottoposta alle indagini o la

persona offesa dal reato le quali ritengano che quell'imputazione appartenga alla

competenza di un giudice diverso possono chiedere la trasmissione degli atti al PM da loro

individuato come competente. Richiesta motivata che va depositata presso la segreteria del PM.

Il PM può accogliere la richiesta e trasmettere gli atti o se non condivide la tesi sviluppata dal

richiedente, deve investire della questione il PG della Corte d'Appello o se il giudice indicato come

competente appartiene ad una diversa Corte d'Appello, il PG presso la Corte di Cassazione. Fatta

salva l'utilizzabilità degli atti d'indagine compiuti prima della trasmissione degli atti.

Non ponendosi il problema di competenza della sfera d'azione del PM esuliamo dalla tematica dei

conflitti. L'esigenza sottostante è sempre la stessa. Il codice prevede la possibilità non di

denunciare il conflitto, ma di chiedere la soluzione di un contrasto. Il contrasto negativo

presuppone il rimpallo del fascicolo tra un ufficio e l'altro, quello positivo presuppone una

situazione di litispendenza (indagini svolte da 2 uffici). La soluzione può essere amichevole o si

investe il PG della Corte d'Appello o il PG della Cassazione se gli uffici appartengono a distretti

diversi di Corte d'Appello.

STRUTTURA UFFICIO PM

Il compito principale, quello contemplato in costituzione, è l'esercizio dell'azione penale. Il codice

all'articolo 50 prescrive che il PM eserciti l'azione penale ogni qual volta non esistano i presupposti

per la richiesta di archiviazione. Questo si colloca alla fine delle indagini. I presupposti positivi

dell'archiviazione coincidono con i presupposti negativi dell'esercizio dell'azione penale. Al

fine di sciogliere quest'alternativa il PM deve svolgere le indagini preliminari (art.326). Durante lo

svolgimento delle indagini preliminari il PM svolge tutti gli atti necessari ai fini di queste

determinazione, svolge indagini a favore della persona sottoposta ad indagini (si parla di PM come

organo di giustizia o parte imparziale). È fondamentale che il PM faccia ciò, perché altrimenti

rischia uno smacco nelle fasi successive del procedimento. Anche nella fase delle impugnazione il

PM ha l'obbligo deontologico di agire nell'interesse della legge. Il PM è legittimato a chiedere la

revisione del giudicato di condanna. In ogni fase del procedimento il PM è tenuto a svolgere attività

a favore delle sua controparte.

POLIZIA GIUDIZIARIA

Manca un corpo autonomo di PG, nonostante l'articolo 109 della Costituzione la preveda. Ora ci si

trova in una situazione bifronte. Gli organi di PG sono collegati agli organi di appartenenza. Dal

punto di vista funzionale sono dipendenti dal PM quando operano come PG (negli altri casi

operano in funzione amministrativa). Si diceva che i PM diventerebbero troppo potenti se avessero

a loro disposizione un corpo armato. Per questo motivo il codice organizza in 3 distinte figure gli

organismi chiamati a svolgere funzioni di PG. Quel che differenzia queste figure è che il legame

con il PM è più o meno intenso. Il legame più forte è con le sezioni di polizia giudiziaria, poi con i

servizi di polizia giudiziaria e molto tenue rispetto a quegli organi che esercitano funzioni di PG ad

intermittenza (quando capita).

Presso ogni Procura della Repubblica c'è un ufficio di PG che si chiama sezione di Polizia

Giudiziaria. Già l'ubicazione fisica rende evidente il legame tra rappresentante dell'accusa e

poliziotto. Particolare attenzione è prestata dal legislatore anche con riferimento all'organico della

PG, nel senso che si prevede che intanto il personale non sia inferiore al doppio dei magistrati in

organico alla procura ed almeno 2/3 devono essere ufficiali di PG. Sotto il profilo funzionale il

legame particolarmente intenso esce allo scoperto quando emerge che il magistrato dispone

direttamente del funzionario di PG (non ci sono intermediari). Infine per assegnare il personale alla

sezione e poi per trasferire il personale dalla sezione ad un'altra funzione nell'ambito

dell'amministrazione di appartenenza è previsto un procedimento nel quale si inserisce con il

carattere di atto obbligatorio e vincolante il nulla osta del Procuratore Generale presso la Corte

d'Appello. Si vuol impedire che un atto autonomamente posto in essere per via gerarchica possa

allontanare l'investigatore dal PM, specie dove si sia formato un team particolarmente affiatato.

Non si è ritenuto di poter accogliere in modo rigido questa regola perché ci si è posti il problema:

come regolare l'ipotesi della promozione del personale addetto alle sezioni? Chiedendo al

Procuratore si rischierebbe di compromettere la carriera dell'agente, quindi l’autorizzazione è

esclusa per questa ipotesi. Però così si può agilmente raggirare l'ostacolo del trasferimento

(promuovere per rimuovere).

Ad un livello inferiore sotto il profilo della dipendenza al PM, ci sono i servizi di Polizia

Giudiziaria. È un organismo che non viene istituito ai fini del processo, ma previsto dal 1981 nella

riforma dei servizi di pubblica sicurezza. Si intende la funzione, prevista dall'ordinamento interno

dell'amministrazione di appartenenza, che consiste nell'ordine di svolgere in maniera prioritaria le

funzioni di PG. La differenza con le sezioni è che i PM non possono disporre di questi direttamente

ma devono rivolgersi al responsabile del servizio.

Al livello più basso ci sono gli organi che svolgono funzioni di Polizia Giudiziaria

sporadicamente: sindaco del comune senza uffici di Polizia dello Stato o Carabinieri, le guardie

forestali, un ispettore del lavoro, la polizia veterinaria. Sono organi amministrativi che assumono la

veste a seconda dei casi di ufficiale o agente di PG quando nell'esercizio delle rispettive funzioni

vengono a conoscenza che è stato commesso ad un reato. La cosa più interessante è domandarci

qual è la sorte degli atti amministrativi compiuti prima dell'emergere della notizia di reato (problema

che rimane aperto).

Se spostassimo lo sguardo alle funzioni della PG dovremmo registrare una notevole differenza di

impostazione tra quello che avviene nel rito ordinario e quello che avviene nei procedimenti di

competenza del giudice di pace, dove la PG vede espandersi enormemente il proprio ruolo.

IMPUTATO – PERSONA SOTTOPOSTA AD INDAGINI

Il codice distingue, quasi sempre, tra procedimento e processo. Questa distinzione ci aiuta a

chiarire le due figure. Nel processo si ha un imputato, quando c'è stato l'atto di esercizio

dell'azione penale, precedentemente c'è la persona sottoposta ad indagini. C'è un motivo

pratico per questa distinzione, dall'obbligatorietà dell'azione penale si trae come principio

l'irretrattabilità dell'azione penale, per cui se c'è un imputato deve esserci anche una sentenza. Se

c'è invece una persona sottoposta ad indagini l'inchiesta si può concludere anche con una

richiesta di archiviazione. Questa distinzione non convince fino in fondo, dato che la persona

sottoposta ad indagini potrebbe finire in carcere in custodia cautelare e poi non vedersi nemmeno

assolto perché il processo non si fa.

L'articolo 60 ci dice quando si assume la qualità di imputato. Lo ricollega all'atto di esercizio

dell'azione penale, che nel rito ordinario è la richiesta di rinvio a giudizio da parte del PM.

L'elencazione di questi atti che fanno scattare la qualità di imputato negli altri “riti” sono tutti

nell'articolo 60. L'applicazione della pena su richiesta delle parti, si può avere nell'udienza

preliminare e qui non cambia nulla, ma si può arrivare ad un patteggiamento anche nel corso delle

indagini preliminari (è abbastanza raro). Rispetto alla proposta delle parti il giudice non è un

passivo ricettore, non fa la parte del notaio. Se il giudice respinge la richiesta di patteggiamento ci

troviamo in una situazione stridente sotto il profilo sistematico, perché abbiamo un atto di esercizio

dell'azione penale nella richiesta di applicazione della pena, richiesta respinta dal giudice;

dobbiamo ritenere già esercitata l'azione penale? Non si può dire con certezza, anche se

formalmente si. La qualità di imputato si conserva in ogni stato e grado del processo fino a che non

sia divenuta irrevocabile la sentenza che chiude il processo e si può assumere nuovamente

allorquando venga tolta di mezzo questa sentenza (ad esempio quando viene revocata la

sentenza di non luogo a procedere). Se il giudicato è di condanna da imputati si diventa

condannati, ma se la sentenza va in revisione si riacquista la qualità di imputato. Se il giudicato è

assolutorio, la qualità di imputato viene persa e non potrà più essere acquistata (ne bis in

idem).

Il codice costruisce tutte le garanzie processuali sulla figura dell'imputato e istituisce in

seguito una clausola di equivalenza estendendo queste garanzia all'articolo 61 anche alla

persona sottoposta ad indagini. L'articolo 61 afferma anche che la persona sottoposta ad

indagini si estende ogni altra disposizione che si applica all'imputato salvo che sia diversamente

stabilito.

Dopo aver individuato il momento di assunzione della qualifica di imputato, il codice disciplina la

figura dell'imputato sotto due aspetti. Quello più importante è il sapere probatorio dell'imputato, in

che modo si può acquisire nel processo quello che l'imputato sa. Il secondo profilo disciplinato

attiene alla capacità processuale dell'imputato, che è ben diverso dalla capacità di intendere e

volere del diritto penale sostanziale. Un conto è la capacità di intendere e volere verificata al

momento del reato, altra cosa è la verifica al momento del processo. Sono due qualifiche

indipendenti.

La “parola dell'imputato” (sapere probatorio): questa è una delle chiavi di lettura per qualificare i

diversi modelli processuali. Nei processi inquisitori c'è un'ansia conoscitiva che porta a ritenere

l'imputato depositario della verità e pertanto utilizzabile qualunque strumento per estrarla

dall'imputato. Negli altri modelli c'è un certo fair play processuale, tale è la disparità delle parti tra

stato ed imputato, tanto che può anche rimanere in silenzio. Seguendo e portando a compimento

una parabola evolutiva che nel nostro sistema nasce con la Costituzione, il Codice effettua una

precisa scelta di campo a favore del “nemo tenetur se detegere” e configura gli atti mediante i

quali si può acquisire il contributo probatorio dell'imputato o della persona sottoposta ad indagini

come atti concepiti in chiave prevalentemente difensiva e non come atti probatori.

Ci sono due modi di concepire l'interrogatorio, il primo che vuole che l'interrogatorio sia un mezzo

di prova, cioè un atto del processo finalizzato a raccogliere materiale conoscitivo. Muovendo da

questa premessa si disciplina in un certo modo l'interrogatorio.. viceversa si può concepirlo come

un'occasione nella quale la persona interrogata può chiarire la propria posizione

dichiarando tutto quello che reputa maggiormente utile alla propria difesa. Nel disciplinare la

fisionomia dell'atto il legislatore guarderà maggiormente alla chances di autodifesa.

La scelta del codice si desume in maniera sicura dal regime degli avvertimenti che devono essere

impartiti prima di iniziare a porre delle domande alla persona interrogata. Si desume anche dal

fatto che la soglia di tutela della persona interrogata attraverso il riconoscimento del diritto al

silenzio a non rispondere alle domande che vengono a lei rivolte è addirittura anticipata, il diritto al

silenzio scatta ancor prima dell'emergere di indizi di reità della persona interrogata.

Prima che abbia inizio l'interrogatorio la persona deve essere avvertita che:

1. Le sue dichiarazioni potranno essere sempre utilizzate nei suoi confronti;

2. Salvo l'obbligo di declinare le proprie generalità la persona ha facoltà di rispondere ad alcuna

domanda;

3. Prima di porre domande sul merito delle indagini l'autorità deve contestare alla persona il fatto

che le è attribuito (il fatto per il quale si sta procedendo);

4. Oltre a contestare in modo chiaro e preciso il fatto, l'autorità giudiziaria deve contestare gli

elementi di prova fino a quel punto raccolti e, ove non ne derivi un pregiudizio per le indagini,

deve altre sì contestare le fonti di prova (in ogni caso prima di porre domande bisognerà

palesare all'interrogato cosa c'è contro di lui in quel momento e se non deriva pregiudizio alle

indagini bisogna palesare la fonte). La previa contestazione del fatto e degli elementi e/o delle

fonti di prova serve a mettere l'interrogato in condizione di potersi difendere tenendo conto delle

“carte” a disposizione di chi lo interroga.

5. L'interrogato ha diritto ad esporre quanto ritiene utile per la sua difesa.

A questo punto si iniziano a formulare le domande e l'imputato, se vuole, risponde. Per rafforzare

la libertà di autodeterminazione della persona interrogata si prevede poi che l'interrogatorio

debba essere sempre svolto nei confronti di una persona libera (senza manette) salvo che

l'uso di strumenti contenitivi sia necessario per impedire atti di violenza. La seconda regola in

funzione di rafforzamento della libertà morale è che durante l'interrogatorio non possono mai

essere adoperati neppure con il consenso della persona interrogata metodi o tecniche

capaci di influire sulla libertà di autodeterminazione o modificare la capacità di ricordare o

valutare i fatti (si esclude narco-analisi, violenza, ipnosi, [macchina della verità?], non si può

interrogare per ore ed ore di seguito).

Non vi è alcun obbligo di rispondere alle domande poste dall'autorità in sede di

interrogatorio. La tutela dello “ius tacendi” sul fatto proprio è piena ed assoluta. Non è proprio

vero che sia incondizionata, perché se una persona accetta di rispondere e successivamente

cambia idea ed interrompe la propria collaborazione con l'autorità inquirente si trova esposta alla

possibilità che le dichiarazioni rese in precedenza vengano ad essere adoperate nei suoi confronti

(sarebbe incondizionata se l'interrogato potesse mettersi al riparo dalle dichiarazioni

precedentemente rese, ma di queste si può dare lettura nel processo. art. 513 comma 1 c.p.p.).

Anticipazione del diritto al silenzio: intanto sotto un profilo più implicito perché la persona viene

avvertita in anticipo del diritto. Può accadere che una persona venga ascoltata dall'autorità in veste

di potenziale testimone (in veste di sommarie informazioni testimoniali). Può accadere che una

persona venga ascoltata in sede di sommarie informazioni testimoniali, cosa accade se dalle

dichiarazioni di questa persona emergono indizi di reità a suo carico? Se non ci si ponesse il

problema, si rischierebbe uno svuotamento del diritto al silenzio. Per evitare ciò, il legislatore ha

previsto nel codice un'anticipazione della tutela del diritto al silenzio, dettando la disciplina delle

condizioni auto-indizianti. Una persona viene sentita dall'autorità giudiziaria o dalla polizia

giudiziaria e durante l'interrogatorio emergono indizi di reità; si deve interrompere l'esame,

la persona viene avvertita che a seguito di tali dichiarazioni potranno essere svolte indagini

nei suoi confronti e viene invitata a nominare un difensore. L'atto si trasforma in un vero e

proprio interrogatorio di persona sottoposta ad indagini. Sorge un problema relativo alla sorte del

regime di utilizzabilità delle dichiarazioni rese anteriormente all'emergere degli indizi di reità. La

regola è che le precedenti dichiarazioni non possono essere utilizzate contro la persona che

le ha rese. Può capitare che l'autorità interrogante abbia “giocato sporco” e fosse a conoscenza

della posizione della persona ascoltata e scientemente abbia ugualmente deciso di assumere

sommarie informazioni per interrogarla. Per questa ipotesi, il trattamento è ancora più severo

perché si prevede che le dichiarazioni raccolte non possano essere utilizzate punto e basta (contro

nessuno) [articolo 63 1° e 2° comma]. Vediamo tra sparire un regime di utilizzabilità differenziata.

Dall'ottocento in poi i codici di procedura dell'Europa continentale poggiano su una concezione

dimostrativa della prova (la prova deve valere ad ogni fine). Il nostro codice viene invece ad essere

costruito su un regime d'uso variegato delle conoscenze giudiziarie. Parlando dell'interrogatorio si

parla di elementi di prova, più o meno per lo stesso motivo del perché si parla di sommarie

informazioni. Uno stesso elemento può valere per certi fini e non per altri oppure può essere usato

nei confronti di certe persone e non di altre. Nell'articolo 63 si stabilisce che le dichiarazioni rese

dalla persona che rende sommarie informazioni prima che gli sia levata l'imputazione possono

essere utilizzate a favore della persona che le ha rese, a favore o contro altre persone. Al secondo

comma invece le dichiarazioni non possono essere utilizzate. Perché si è fatta questa scelta? È un

modello di tipo argomentativo, il valore di un elemento di prova varia a seconda del contesto nel

quale è stato raccolto. Si deve considerare che l'accoglimento di questa premessa, se risulta utile

a certi fini perché permette ogni volta di dire per quali fini viene utilizzata, produce anche qualche

effetto indesiderabile costringendo il giudice a delle acrobazie in sede di motivazione. Sotto il

profilo pratico il giudice perde molto tempo in camera di consiglio per valutare quali prove può

utilizzare.

Le parole pronunciate dall'imputato o dalla persona sottoposta alle indagini intanto valgono

nel procedimento in quanto siano state rappresentate e documentate nei modi previsti dal

codice, cioè rappresentate e documentate in un verbale. Si vuole evitare che quell'insieme di

garanzie illustrate siano vanificate attraverso l'uso di una testimonianza su quanto affermato

dall'imputato o di qualche mezzo simile. Il problema è che è inutile dettare una disciplina minuziosa

sugli atti processuali se poi si recupera il contenuto degli atti attraverso forme di documentazione

non prese in considerazione dalla legge processuale. Ratio sottesa all'articolo 62 del Codice, per

cui le dichiarazioni rese nel corso del procedimento non possono formare oggetto di testimonianza.

Immaginiamo che venga commesso un reato, la PG insegua delle persone per arrestarle e durante

l'inseguimento queste persone si gridano delle cose. Si può vietare la PG di deporre su queste

dichiarazioni rese? No, perché si rinuncerebbe a del materiale probatorio. La ratio della norma è

quella di evitare vanificazioni della disciplina di garanzia dettata per salvaguardare la libertà di

parola dell'imputato. Se si mette un “falso amico” nella cella, non si può assumere la testimonianza

di questo, perché si lederebbe la libertà morale. Per le dichiarazioni rese anteriormente al

procedimento stesso, vale lo stesso discorso.

DIRITTO AL SILENZIO SUL FATTO PROPRIO E SUL FATTO ALTRUI

Tra gli avvertimenti impartiti prima dell'interrogatorio, c’è l'articolo 64 terzo comma lettera c, la

persona deve essere avvertita che se renderà dichiarazioni su fatti che concernono la

responsabilità di altri, assumerà, in ordine a tali fatti, l'ufficio di testimone, salve le incompatibilità

previste dall'articolo 197 e le garanzie di cui all'articolo 197-bis. L'articolo 198 secondo comma

prevede una tutela contro l'auto-incriminazione; è l'autorità a valutare in concreto se si entra o

meno in questa garanzia. L'imputato all'estremo opposto gode di un incondizionato diritto al

silenzio sul fatto proprio e di un più circoscritto diritto al silenzio sul fatto altrui. Nel senso che non

può essere obbligato a rilasciare dichiarazioni su fatti concernenti la responsabilità di altre

persone, ma se dopo essere stato debitamente avvertito ai sensi dell'articolo 64 terzo comma

lettera c, decide di rendere dichiarazioni allora potrà assumere l'ufficio di testimone in ordine

soltanto a quei fatti salve le incompatibilità previste dall'articolo 197 e le garanzie stabilite dal 197-

bis.

L'obbligo testimoniale grava su di tutti, ogni persona ha la capacità di testimoniare ed al tempo

stesso ogni persona è potenzialmente destinataria della servitù di giustizia (testimoniare su fatti di

sua conoscenza). Può accadere che talune persone non abbiano l'idoneità fisica o mentale per

testimoniare ed allora il giudice disporrà gli opportuni accertamenti ed eventualmente esonererà il

testimone (la capacità a testimoniare ce l'hanno anche i bambini). Sono previsti inoltre dei casi di

incompatibilità, talune persone che ritrovandosi in determinate situazioni non devono essere

assunte come testimoni. L'incompatibilità è di ordine funzionale (la persona ha una determina

funzione o ricopre un determinato ruolo all'interno del procedimento): Es. il PM, i coimputati del

medesimo reato o le persone imputate in un procedimento connesso a norma dell'articolo 12

comma 1 lettera a, salvo che nei loro confronti sia stata pronunciata sentenza irrevocabile.

Diversamente le persone imputate in un procedimento connesso ai sensi dell'articolo 12 primo

comma lettera c non possono essere assunti come testimoni salvo che, dopo essere state

debitamente avvertite, abbiano accettato di rendere dichiarazioni sui fatti concernenti la

responsabilità di altri o salvo che nei loro confronti sia intervenuta sentenza irrevocabile. Perché

questa distinzione? Il legislatore quando si è trovato a dover disciplinare la materia ha ragionato in

questi termini: in certe situazioni è inutile forzare la mano ed imporre l'obbligo testimoniale agli

imputati di un procedimento connesso perché il legame tra la loro posizione e la posizione dei

soggetti a proposito dei quali vorremmo costringere i dichiaranti a deporre, questo legame è così

stretto che non riusciremmo comunque a ottenere quello che ci prefiggiamo. Troppo concreto è il

rischio, parlando di un'altra persona, che il dichiarante finisca col parlare anche di se stesso. Per

questo motivo laddove riscontriamo un groviglio così accentuato fra le due posizioni limitiamoci a

far venir meno l'incompatibilità a testimoniare soltanto laddove il giudizio a carico del dichiarante si

sia già concluso con una sentenza irrevocabile e quindi il dichiarante non abbia più nulla da

temere dalle sue dichiarazioni. Per questo si fa rinvio all'articolo 12 primo comma lettera a che

riguarda i casi di concorso di persone nel reato, cooperazione nel diritto colposo, concorso di

condotte indipendenti che hanno causato l’evento. Se il groviglio si fa meno intricato ed il legame

meno forte si può prevedere una disciplina meno circospetta e quindi far nascere l'obbligo di

testimoniare anche a procedimento ancora pendente purché quest'assunzione dell'ufficio di teste

dipenda da una scelta del dichiarante. Il problema sta nel fatto che questa scelta non è per nulla

una scelta consapevole.

L'articolo 64 fa salve anche le ulteriori garanzie per questa particolare categoria di testimone, si

parla di testimoni assisti. Quali sono le garanzia del 197-bis? L'assistenza del difensore; ci sono

altre garanzie che rispondono ad un'esigenza diversa (in certe situazioni si aspetta la chiusura

della cosa giudicata del dichiarante), ma in realtà anche dopo l'irrevocabilità della sentenza

qualche piccolo rischio per il dichiarante resta sempre (nel suo processo di revisione della

condanna); le dichiarazioni rese dai testimoni assistiti non possono essere usati nel procedimento

di revisione ed anche in qualsiasi giudizio civile o amministrativo relativo ai fatti oggetto del

procedimento già conclusosi con sentenza irrevocabile. È necessaria questa seconda

accentuazione, perché il nostro processo respinge il così detto principio di unità della giurisdizione

e può accadere che un giudizio civile o amministrativo relativo agli stessi fatti oggetto di un giudizio

penale si concluda con esiti del tutto diversi ottenuti in sede penale (Caso O.J.Simpson). Sorge il

problema di scongiurare il pericolo che il testimone assistito possa essere pregiudicato in un

giudizio civile di tipo risarcitorio o in un giudizio amministrativo di tipo disciplinare o contabile sulla

base di queste dichiarazioni. Inoltre dato che bene o male esistono dei legami tra il procedimento

nel quale quella persona assume la veste di testimone assistito ed il procedimento a suo carico,

esistono per definizione, bisogna evitare di porre il testimone assistito in posizioni scomode

(scriminate sul piano sostanziale dallo stato di necessità). Ampliando il 198 secondo comma si

prevede che nelle ipotesi di legame di tipo debole e processo ancora pendente il testimone

assistito non possa essere obbligato a deporre su fatti che concernono la propria responsabilità in

ordine al reato per cui si procede o si è proceduto nei suoi confronti (comma 4 197-bis). Più in

generale per l'ipotesi di legame di tipo forte si prevede che il testimone assistito non possa essere

obbligato a deporre sui fatti per i quali è stata pronunciata in giudizio sentenza di condanna nei

suoi confronti se in quel procedimento aveva negato la sua responsabilità ovvero non aveva reso

alcuna dichiarazione. La ratio è non cercare di costringere una persona ad entrare in

contraddizione con se stessa. Stessa ratio per l'ipotesi in cui non avesse reso allora nessuna

dichiarazione. In secondo luogo è da segnalare che non risulta chiaro se questa esenzione

dall'obbligo di deporre valga anche nell'ipotesi in cui sia stata pronunciata non una vera e propria

sentenza di condanna in giudizio a carico del testimone assistito ma se il giudizio a suo carico si

sia concluso con l'applicazione di una sentenza patteggiata.

Il legislatore si è posto il problema di regolare i casi in cui il dissenso del PM sia ingiustificato nel

patteggiamento. Ciò danneggerebbe alcuni imputati a scapito di altri. Il codice dice che con il

dissenso del PM non si può celebrare il patteggiamento, ma al termine dal dibattimento il giudice è

tenuto a valutare ora per allora la fondatezza del dissenso manifestato dal PM. Se lo reputa

ingiustificato allora riconosce all'imputato la diminuzione di pena tipica del patteggiamento (articolo

448 primo comma). Tornando al nostro problema possiamo ritenere che questa sentenza emessa

dal giudice del dibattimento sia una sentenza di condanna emessa in giudizio e quindi determini

l'effetto per cui il testimone non può essere chiamato su quei fatti? Dipende da come si imposta la

sentenza e da come la si pensa.

CAPACITA' DELL'IMPUTATO

Nel diritto sostanziale ci sono due tipi di capacità, una giuridica ed una d'agire. Nel diritto

processuale da un lato c'è la capacità di essere parte, che spetta ad ogni persona salvi alcuni

limiti, che possono derivare o dalla minore età o dalla sussistenza di situazioni di immunità. Si è

soliti distinguere tra immunità assoluta o immunità relativa. Questo primo profilo non desta

particolari problemi, solo che è singolare considerare incapaci soggetti che possono essere

immuni per essere alte cariche dello stato. Specie alla categoria delle persone relativamente

immuni, il processo può essere comunque fatto per vedere se l'immunità si applica o no.

Più rilevante, oggetto di una più ampia disciplina è la capacità di stare all'interno di un

processo da parte dell'imputato, esercitare i diritti che vengono riconosciuti all'imputato (simile

alla capacità d'agire). È un concetto diverso dalla capacità di intendere e volere, che non consiste

quando non c'è la capacità di rappresentarsi la realtà. Processualmente incapace è la persona che

non risulta in grado di cogliere il significato minimo del processo che lo riguarda, non capisce cosa

sta succedendo, per quali fatti si sta procedendo, chi sono le persone dall'altra parte del banco.

Quando si verifica una situazione di questo tipo, ovviamente manca un presupposto essenziale per

l'esercizio di difesa, cioè la cognizione di ciò che accade. Si può celebrare un processo contro una

persona incapace di intendere e volere al momento del fatto (reato), è il processo di sicurezza per

l'applicazione delle misure di sicurezza, ma non si può processare una persona attualmente

incapace.

Il codice ricollega l'incapacità ad una sorta di infermità mentale. Ci si è chiesti se possa

determinare una situazione di incapacità giuridicamente rilevante anche un'infermità che esce

dallo schema di quelle mentali (Es. febbre malarica che fa delirare la persona). La soluzione è

ritenere come non scritto l'aggettivo “mentale” oppure ritenere che le infermità diverse da quelle

mentali possono essere affrontate con altri strumenti del processo (es. applicazione ripetuta del

rinvio del processo).

Esiste una pronuncia di merito in forza della quale si è ritenuto processualmente incapace

l'imputato sordo-muto (è una forzatura). In realtà il sordomutismo non crea una situazione di

incapacità.

In presenza di una di queste situazioni il giudice può ordinare anche d'ufficio una perizia o

altrimenti, quando l'incapacità sia conclamata, ritenere l'imputato incapace. Se ci poniamo

nell'ipotesi che vede come necessaria una perizia sullo stato di mente dell'imputato, allora vediamo

che il processo incontra una stasi provvisoria, nel senso che durante tutto il tempo necessario per

espletare la perizia non si compie nessuno degli atti per i quali è richiesta la partecipazione

cosciente della persona sottoposta ad indagini e si possono assumere solo le prove non rinviabili

nonché le prove che potrebbero condurre al proscioglimento dell'imputato. È bene notare che per

l'articolo 70 2° comma deve essere il giudice ad as sumere queste prove che possono condurre al

proscioglimento dell'imputato. Nonostante si dica, in altre parti del codice, che il PM deve compiere

tutti gli accertamenti del caso anche a favore della persona indagata, qui c'è una maggior cautela

che affida al giudice questo compito.

Qualora risulti che lo stato di mente dell'imputato è tale da impedire una partecipazione

cosciente al procedimento il giudice dispone che il procedimento sia sospeso. Con

l'ordinanza di sospensione nomina un curatore speciale all'imputato, la preferenza ricade sul

rappresentante legale dell'imputato stesso. La sospensione non impedisce l'assunzione di prove

nei limiti appena esaminati.

Per evitare che il processo rimanga sospeso per sempre, si adottano due differenti ordini di

cautele. Per un verso non si ricorre alla disciplina dell'incapacità, quindi non si verifica nessun

effetto sospensivo, quando dagli atti emergono gli elementi per pronunciare una sentenza

liberatoria per l'imputato. Per altro verso si è stabilita l'esigenza di controlli periodici sullo stato di

mente dell'imputato (ogni 6 mesi). Ogni sei mesi, o anche prima se ne ravvisa il caso, il giudice

ordina nuovi accertamenti. Se del caso il giudice revocherà l'ordinanza di sospensione.

Questa è la disciplina base. Si aprono molti problemi attinenti a profili collaterali. Cosa succede

con riferimento alla persona dell'imputato incapace? In passato il giudice aveva potere di

sottoporre d'ufficio l'imputato malato di mente ad un trattamento psichiatrico. Dalla riforma del

servizio psichiatrico questi poteri sono stati affidati all'autorità amministrativa, allora la

conseguenza che ne deriva sul piano del processo è che il giudice di regola non disporrà alcun

che, ma si limiterà ad informare il Sindaco ai sensi della legge. In caso di urgenza è il giudice a

disporre il ricovero provvisorio in un ospedale psichiatrico civile. Il provvedimento del giudice

perderà efficacia non appena interviene l'autorità ordinariamente competente. Se vi è l'esigenza di

applicare una misura cautelare nei confronti della persona inferma di mente, anziché applicare la

custodia cautelare in carcere, si applicherà la custodia cautelare in un luogo di cura. Lo schema

non cambia anche se ci si trovi nelle indagini preliminari, la funzione del giudice è presa dal PM e

per il ricovero provvisorio il PM chiederà al giudice di decidere.

Secondo ordine di problemi. Immaginiamo che la situazione di incapacità processuale si verifichi

quando il processo ha già raggiunto uno stadio di sviluppo avanzato. Se c'è stata costituzione di

parte civile (il danneggiato ha deciso di far valere i suoi diritti davanti al giudice penale), applicando

le regole generali il danneggiato subirebbe un gravissimo pregiudizio dalla sospensione del

processo.

Al fine di evitare che la persona che ha sofferto un danno in dipendenza dal reato giochi su due

tavoli diversi ovvero inizi davanti al giudice penale e quando non si mette bene trasferisce davanti

al giudice civile, normalmente l'azione penale non può più essere trasferita nel processo civile e

quella civile si sospende in attesa del giudizio penale (Art 285 c.p. e Art. 2043 c.c.). L'articolo 75

al 3° comma ci dice che se l'azione è proposta in s ede civile da parte dell'imputato dopo la

costituzione di parte civile il processo civile resta sospeso in attesa di quello penale. Se la

disciplina fosse questa il danneggiato, data l'incapacità dell'imputato, sarebbe fortemente

svantaggiato. La soluzione è che in queste ipotesi la sospensione del processo civile non

opera, quindi il danneggiato è libero di trasferire la propria azione dal processo penale al processo

civile.

Sono tutte norme a pena di nullità.

PARTE CIVILE

Bisogna tratteggiare la distinzione tra danneggiato e persona offesa dal reato. Oltre ad imputato e

PM ci sono delle parti eventuali nel processo, tra le quali la più importate è la parte civile. Se non

c'è la parte civile, per definizione, non c'è il responsabile civile e il responsabile obbligato per la

pena pecuniaria. Queste parti formulano delle domande, possono impugnare. Accanto alle parti ci

sono dei soggetti, che non sono parti, ad es. la PG.

Individuare se un soggetto rispetto a quel reato è danneggiato o persona offesa dal reato e basta è

importante per concludere quanto è esteso l'ambito dei poteri di quella persona all’interno del

processo.

Da un lato abbiamo il soggetto al quale il reato ha recato un danno che viene definito

danneggiato e potrà diventare parte civile. Abbiamo poi la persona titolare dell'interesse

protetto dalla norma incriminatrice (titolare dal bene leso o messo in pericolo) che è la

persona offesa dal reato. Se e quanto la persona offesa sia anche danneggiata, determina il fatto

che diventi o meno parte civile. In talune ipotesi possiamo avere danneggiati che non sono

persone offese dal reato e danneggiati che non siano persone offese dal reato (cosa più difficile).

Una situazione nella quale si scindono queste qualifiche è ad esempio un incidente stradale dal

quale scaturiscono danni al veicolo di proprietà di una persona che non era a bordo del veicolo e

lesioni a carico del conducente o di uno dei passeggeri. In questa ipotesi la persona offesa del

delitto di lesioni colpose, che ha sofferto danni materiali e morali, sarà quindi danneggiato. Il

proprietario dell'auto è solo danneggiato e non è persona offesa dal reato (perché manca il dolo).

Come facciamo a selezionare tra la platea delle persone che hanno sofferto un danno, quelli che

possono costituirsi parte civile? Si applicano le categorie civilistiche: il danno deve essere

conseguenza diretta ed immediata del reato. Un modo più completo è andare alla ricerca del

punto fino a quando l'illecito porta a conseguenze risarcibili. Tanto è vero che alcune volte le

frontiere della categoria del danno risarcibile si sono allargate in dipendenza della costituzione

della parte civile (es. risarcimento morte convivente more uxorio). Talvolta è il legislatore ad

attribuire specificamente la legittimazione a costituirsi parte civile al soggetto (es. legge istitutiva

del ministero dell'ambiente, che è parte civile nei processi ambientali). Anche sotto questo profilo

emerge un aspetto di connessione tra parte civile e persona offesa dal reato. Nella vigenza del

codice Rocco del 1930, quando non si accordava sufficiente spazio alla persona offesa dal reato,

la costituzione di parte civile era lo strumento per mezzo del quale si consentiva l'ingresso nel

processo di soggetti che non avevano concreti interessi al risarcimento (es. unione donne italiane

nei processi di violenza sessuale).

L'azione civile può essere esercitata dal danneggiato e dai suoi successori universali. Ci si

chiede se si possa chiedere il risarcimento per i danni patiti da sofferenza della persona uccisa.

L'atto mediante il quale viene esercitata l'azione civile si definisce costituzione di parte civile. La

costituzione di parte civile produce i suoi effetti in ogni stato e grado del processo, non serve

rinnovarla in Appello o Cassazione. È un atto che deve contenere a pena di inammissibilità gli

elementi tipici della domanda civilistica: petitum, causa petendi. La costituzione di parte civile, può

avvenire per l'udienza preliminare. Nel corso delle indagini preliminari non è ammessa la

costituzione di parte civile, non essendoci un imputato e non essendoci ancora un processo

penale.

L'articolo 79 individua la costituzione della parte civile in vista dell'udienza preliminare, quando è

stata fissata la data dell'udienza preliminare e si ha già un imputato. Questo termine non è

preclusivo, ci si può anche costituire in un momento successivo fino a quando non sono stati

compiuti gli accertamenti dovuti sulla parte in dibattimento (prima delle questioni preliminari). Non

è un problema che cade sull'imputato la verifica della regolarità della parte, perché questo ne

farebbe volentieri a meno.

Se il danneggiato attende così a lungo prima di costituirsi parte civile perde il proprio diritto a

introdurre le prove nel dibattimento, questo perché il termine entro il quale bisogna depositare le

liste dei periti, testimoni, perizie, ecc, scade prima di quel momento. Naturalmente al pari di ciò che

avviene nel processo civile bisogna regolare la situazione dei danneggiati che non hanno il libero

esercizio dei diritti che vorrebbero far valere nel processo penale. Problema di capacità della parte

civile. Qui vi è un integrale richiamo alle norme in tema di esercizio dell'azione civile nel processo

civile. L'unica differenza è data dal fatto che siccome il PM c'è sempre nel processo penale, si

prevede che in ipotesi di urgenza il PM possa chiedere al giudice di nominare un curatore speciale

per il danneggiato e se l'urgenza riveste caratteri di necessarietà l'azione civile può essere

esercitata direttamente dal PM fino a quando non viene sostituito.

La parte civile è davvero una presenza importante nel processo penale? Da un primo punto di

vista si potrebbe dire che l'ideale sarebbe un sistema che distinguesse rigorosamente tra azione

penale ed azione civile, non vi è una ragione decisiva per inquinare il processo penale con la

presenza del danneggiato. Ma ci sono degli inconvenienti: il danneggiato molte volte entra nel

processo per svolgere la funzione di un'accusa privata, non per ottenere il risarcimento (molte

volte il PM non conosce bene il fascicolo e non arriva preparata al processo, ma la parte civile può

supplire a questa inefficienza); molte volte anche se c'è la costituzione di parte civile il giudice non

pronuncia mai sul risarcimento, ovvero pronuncia sull'an, ma rimanda al giudice civile per l'esatta

determinazione (si rischia che il processo penale non si concluda e si arrivi all'estinzione del reato

per prescrizione); a volte l'imputato si trova ad essere accerchiato dalle parti civili alterando la

dialettica del processo (es. Vanna Marchi). Perché allora si mantiene la possibilità di costituirsi

parte civile all'interno del processo penale? La ragione è che si vuole far sentire il danneggiato del

reato un po' meno solo appoggiandosi all'attività del PM. In conformità alla nostra tradizione si è

deciso anche durante i lavori di redazione del vigente codice di mantenere la parte civile. Si sono

apportati però taluni correttivi: dettare delle norme dalle quale traspare la preferenza del nostro

legislatore per l'azione civile esercitata in sede propria. Queste norme sono contenute nell'articolo

75 del codice, dal quale si evince in modo sufficientemente chiaro che è più difficile trasferire

l'azione civile dal processo civile a quello penale, che viceversa. In particolare l'azione civile

esercitata in sede propria non può più essere trasferita quando il giudice civile abbia pronunciato

una sentenza di merito anche se non passata in giudicato. Venendo incontro alla medesima

esigenza si prescrive che l'azione civile deve proseguire in sede propria dopo che non è più

ammessa la costituzione di parte civile. Sulla scorta di queste indicazioni possiamo concludere che

il favor del legislatore è per l'azione civile esercitata di fronte al giudice civile, tuttavia in

definitiva la scelta è rimessa al difensore del danneggiato che orienterà le determinazioni della

persona che ha subito danni dal reato.

Quali sono i poteri della parte civile? Sono i poteri tipici di una parte: presentare domande,

argomentare, convincere il giudice. L'aspetto su cui richiamare l'attenzione è quello relativo al

potere di impugnazione della parte civile. La parte civile può per un verso stimolare il PM affinché

impugni lui ed in questo caso saremo di fronte ad un impugnazione “ad ogni effetto penale” che

può sovvertire completamente l'esito del giudizio del grado precedente. Per altro verso la parte

civile può proporre un'impugnazione per i soli interessi civili e si apre un giudizio di

impugnazione che si svolge con le forme del processo penale, ma dove i temi penali non sono più

posti in discussione. Si potrà quindi arrivare ad una condanna al risarcimento senza condanna

penale [Questo profilo dà misura della peculiarità della parte civile].

LA PERSONA OFFESA DAL REATO

Perché non è una parte? La norma matrice delle nullità d'ordine generale, l'articolo 178 primo

comma lettera c “l'intervento, l'assistenza e la rappresentanza dell'imputato e delle altre parti

private nonché la citazione in giudizio della persona offesa dal reato e del querelante è sempre

prescritta a pena di nullità”. Se la persona offesa dal reato fosse una parte non ci sarebbe bisogno

di prendere in considerazione singolarmente la sua posizione.

L'articolo 90 ci dice che la persona offesa dal reato o è titolare di diritti e facoltà

espressamente attribuite dalla legge processuale o è titolare di un potere generico e

generalizzato di presentare memorie ed indicare elementi di prova al giudice. Per memoria si

intende quell'atto di parte con cui si vuole convincere il giudice di qualcosa. È un potere di stimolo,

sollecitazione, cosa meno pregnante di porre domande alle quali dover rispondere. Può affiancarsi

al PM svolgendo una funzione di accusa sussidiaria (“Es. esplorerei di più questo fatto..”).

Abbiamo poi tutta una serie di poteri specifici:

• potere di opporsi alla richiesta di archiviazione presentata dal PM (il giudice deve

pronunciarsi sull'opposizione);

• potere di rivolgersi al PM e chiedere di promuovere l'incidente probatorio (non essendo

parte non può chiederlo da sola) [se non aderisce decreto motivato];

• può sollecitare il PM affinché impugni (fino alla legge Pecorella era possibile per la persona

offesa proporre impugnazione nei reati di ingiuria e diffamazione);

Oltre ai poteri che esercita personalmente la persona offesa può far intervenire in sua vece un ente

“esponenziale”, un ente rappresentativo degli interessi lesi dal reato. Il riconoscimento di un “locus

standi” a questo tipo di enti è servito al legislatore per depurare il ruolo della parte civili (che come

sappiamo può avvenire anche senza un reale interesse al risarcimento). Quello che non è chiaro è

se la persona offesa che non voglia costituirsi parte civile possa stare all'interno di un dibattimento

senza nominare un ente (di sicuro durante le indagini preliminari). Questo potere di intervenire nel

processo penale presuppone ovviamente il consenso della persona offesa dal reato che manifesta

la sua volontà nell'attribuzione dei suoi poteri e facoltà ad un ente, che deve essere senza scopo di

lucro e che abbia avuto riconoscimento in un momento anteriore alla commissione del fatto di

reato. La persona offesa che ha prestato il proprio consenso può revocarlo ma non può poi

prestarlo ad un altro ente. Gli enti o le associazioni esponenziali possono intervenire nel

procedimento fino a quando non sono stati ultimati gli accertamenti sulle parti (art. 484).

Siccome si prevede una serie di requisiti abbastanza ben individuati e l'anteriorità di questo

riconoscimento prima del reato, il legislatore si è fatto carico dell'esigenza di prevedere un

momento di opposizione all'intervento dell'ente. Le parti possono chiedere al giudice di

estromettere l'ente dal processo quando non rilevano i presupposti di legge. L'ente o

l'associazione replica i propri poteri da quelli della persona offesa dal reato.

RESPONSABILE CIVILE e PERSONA CIVILMENTE OBBLIGATA

Ove il danneggiato, magari all'esito di una transazione con l'imputato, accetti di revocare la propria

costituzione di parte civile viene meno l'esigenza di tenerle in vita nel processo. In secondo luogo

abbiamo due modalità di ingresso di queste parti all'interno del processo. Tutta la disciplina del

civilmente obbligato è costruita per rinvio da quella del responsabile civile. La prima modalità di

ingresso è quella della costituzione dopo la citazione, la seconda quella dell'intervento

volontario. Il responsabile civile è quel soggetto chiamato a rispondere per il fatto di un'altra

persona in forza della disciplina civilistica (es. datore di lavoro per il fatto dei subordinati,

l'assicuratore). Visto dall'angolazione della parte civile o del PM, citare il responsabile civile

significa costruirsi maggiori chances di risarcimento. Anche l'imputato può essere citato come

responsabile civile per il fatto dei coimputati (ove l'imputato venisse assolto non sarebbe più

solidalmente responsabile, per questo viene citato). La ragione per la quale il responsabile civile

può scegliere di intervenire volontariamente all'interno del processo è quella di giocare non già di

rimessa ma di anticipo, cioè entrare il prima possibile. Giocare d'anticipo per convincere il giudice

che non vi è spazio per arrivare ad una condanna dell'imputato. Naturalmente se il responsabile

civile non viene citato né interviene spontaneamente all'interno del processo penale il giudicato

penale non sortirà alcun effetto vincolante nei suoi confronti (limiti soggettivi della cosa giudicata).

In passato con il principio di unità della giurisdizione si riteneva che la decisione emessa in sede

penale laddove ci sono le più ampie possibilità di ricorso ai mezzi di prova, dovesse espandersi

anche agli altri rami del sistema giuridico, comportando la conseguenza che nel successivo

processo civile, il responsabile civile si vedeva opporre accertamenti di un processo in cui non

poteva partecipare. La Corte Costituzione smantella tutto dicendo che si viola il 24 della

costituzione perché manca la possibilità di difendersi. Si è così riscritta l'efficacia irrevocabile delle

sentenze extra-penali.

DIFENSORE

Affinché i difensori dell'imputato, ma anche delle altre parti private, possono esercitare

efficacemente le proprie funzioni è necessario attribuire loro un novero di garanzie, che non sono

ingiustificati privilegi. Hanno come ratio di consentire un rapporto franco e libero, libero di controlli

dell'autorità, tra difensore e proprio assistito. Tutti i mezzi di prova o di ricerca della prova trovano

una specifica disciplina per le ipotesi nelle quali l'oggetto da acquisire o ricercare venga ad

interferire con il libero esercizio della funzione difensiva.

SEQUESTRO

Non è consentito il sequestro della corrispondenza tra l'assistito ed il difensore, sempre che

l'oggetto da sequestrare sia identificabile come oggetto relativo alla difesa. Presso i difensori, gli

investigatori privati titolari di un incarico ed i consulenti tecnici non si può procedere a sequestro di

carte relative all’oggetto della difesa. Con l'unico limite che non si tratti di corpo del reato, articolo

253 cpv “I documenti che costituiscono corpo del reato devono essere acquisiti qualunque sia la

persona che li abbia formati o li detenga”.

ISPEZIONI E PERQUISIZIONI

Negli uffici dei difensori sono possibili: se il difensore o un suo collaboratore è lui l'imputato o

quando occorre rilevare tracce o altri effetti del reato o ricercare cose e persone specificamente

predeterminate. Il legislatore non si limita a restringere i casi nei quali si può procedere, ma

circonda anche di cautele l'esecuzione delle perquisizioni. In particolare l'autorità giudiziaria deve

avvisare il Consiglio dell'Ordine degli Avvocati del luogo affinché il presidente o un consigliere

delegato possa assistere all'operazione ispettiva o di perquisizione. Alla perquisizione o al

sequestro deve procedere personalmente il giudice o nel corso delle indagini preliminari il PM.

Rispondono alla medesima esigenza di salvaguardare spazi minimi di libertà e salvaguardare

l'esercizio della libertà difensiva anche le norme sul segreto professionale: il difensore non può

essere obbligato a deporre su quel che ha conosciuto per ragioni della propria professione. Infine

non è consentita l'intercettazione delle conversazioni dei difensori, investigatori, consulenti tecnici

o incaricati né quella tra i medesimi e le persone tra loro assistite. È proprio vietato eseguirla (non

solamente trascrivere la conversazione intercettata), quindi a rigore l'operatore addetto alle

intercettazioni che si accorgesse del fatto che interviene nel colloquio una di queste figure

dovrebbe automaticamente interrompersi.

Naturalmente la contrapposta esigenza è di evitare di istituire un santuario di libertà nei quali non

si può entrare, questo porta in sede di interpretazione ad operare dei distinguo.

A chiusura delle disposizioni di garanzia l'articolo 103 ultimo comma prevede che i risultati delle

ispezioni, sequestri o intercettazioni eseguiti in violazioni delle disposizioni precedenti non possano

essere utilizzati. Norma molto importante sotto il profilo sistematico perché è uno dei rari casi in cui

la sanzione dell'inutilizzabilità viene ad essere collegata a violazioni di norme relative al come si

forma la prova, mentre di regola l'inutilizzabilità è riferita all'esistenza del potere di formare la

prova, non alle modalità con cui il potere viene esercitato.

INCOMPATIBILITÀ DEL DIFENSORE

Di regola nulla vieta che uno stesso avvocato assuma la difesa di una pluralità di imputati. Non è

possibile che la difesa di più imputati sia assunta da un difensore comune quando le diverse

posizioni degli imputati sono tra loro incompatibili (es. durante lavori edilizi crolla un muro, il capo

cantiere accusa l'ingegnere, l'ingegnere accusa il responsabile della sicurezza). In presenza di

un'incompatibilità del difensore, se il difensore si accorge, cessa una delle posizioni e quindi il

problema si risolve. Se il difensore non ritiene di trovarsi in situazioni di incompatibilità sarà

l'autorità giudiziaria, PM o giudice, a rilevare tale situazione indicandone i motivi e fissando un

termine per rimuoverla. Scaduto il termine il giudice procede d'ufficio con ordinanza che dichiara

l'incompatibilità e nomina un difensore d'ufficio. A questa disciplina fa eccezione un'ipotesi

nell'ambito della quale l'incompatibilità del difensore non va accertata caso per caso ma è presunta

dal legislatore, più precisamente si stabilisce che non possa essere assunta da uno stesso

difensore la difesa di più imputati che abbiano reso dichiarazioni concernenti la responsabilità di

altro imputato nel medesimo procedimento, in un altro procedimento connesso o collegato ex arti.

371 comma 2 lettera b. Per comprendere si deve fare richiamo a una norma sulla valutazione della

prova penale. Nel nostro sistema vige la regola del libero convincimento del giudice, nessuna

norma predetermina il valore delle prove. Accanto a questo principio, che impedisce l'introduzione

di prove legali, salvo qualche eccezione, esistono talune deroghe, taluni criteri legali di valutazione

della prova. Una di queste norme di cautela concerne le “chiamate in correità” (dichiarazioni rese

dal correo, il co-imputato). Poiché le chiamate in correità provengono da un soggetto che è anche

titolare di un interesse specifico ad alleggerire la propria posizione, la norma dice al giudice che

quando ti trovi davanti a questa dichiarazione la puoi ritenere attendibile solo se esistono altre

prove che la confermano 192 terzo comma. Questi riscontri in altri elementi di prova

sembrerebbero riferirsi anche a qualcosa di diverso dalle chiamate in correità. La giurisprudenza è

contraria a questo e la chiamata proveniente da Tizio può trovare riscontro dalla chiamata

proveniente da Caio (riscontro incrociato). Ora consentire l'assunzione della difesa tanto di Tizio,

quando di Caio, da parte di un unico difensore aumenta la probabilità che le dichiarazioni rese da

Tizio e da Caio finiscano per collimare (anche escludendo la malafede). In questo caso

l'incompatibilità del difensore è automatica.

COLLOQUI TRA DIFENSORE ED IMPUTATO

La necessità di dare disciplina alla libertà di parola tra l'imputato ed il proprio difensore nasce con

riferimento alle ipotesi di imputato in stato di restrizione della propria libertà personale. La regola

dice che l'imputato ha il diritto di colloquiare con il difensore fin dall'inizio della misura restrittiva

della libertà personale (l''ordinanza di misura cautelare è notificata anche al difensore). A questa

regola si apporta un temperamento nell'ipotesi in cui esistano eccezionali e specifiche ragioni di

cautela, ai fini del buon andamento delle indagini si può differire il momento del contatto con il

difensore. Questo potere può essere esercitato dal giudice su richiesta del PM ed il differimento al

massimo è di 5 giorni. Il termini di 5gg non è casuale, ma coincide con il momento entro il quale la

persona sottoposta a misura cautelare deve essere portata di fronte al giudice affinché il giudice

valuti la persistenza dei presupposti della custodia cautelare (interrogatorio di garanzia). Se la

limitazione della libertà personale avviene per mezzo dell'arresto o del fermo, la regola è sempre

quella dell'immediato diritto di conferire con il difensore. Il potere di differire il contatto con il

difensore è esercitato dal PM.

Bisogna scongiurare per via interpretativa che queste ragioni di cautela vengano ritenute esistenti

in re ipsa. Occorre una precisa motivazione per violare il diritto dell'imputato. Abbiamo visto che il

difensore può venir meno nel corso del processo (rinuncia, revoca del mandato, incompatibilità,

abbandono della difesa). In tutti questi casi subentra un nuovo difensore. Vi è l'esigenza di evitare

che il nuovo difensore si trovi a svolgere la figura del convitato di pietra, così egli ha diritto del

termine a difesa (non inferiore a 7gg), per prendere cognizione degli atti e del procedimento. Se vi

sono specifiche esigenze processuali legate ai meccanismi di estinzione automatica o prescrizione

del reato o con il consenso dell'imputato o del difensore il termine può essere ridotto, con il limite

minimo delle 24 ore.

(Di termine a difesa si parla anche quando l’acquisizione del materiale probatorio faccia cambiare

l'imputazione – per rispettare il principio di conoscenza dell'accusa)

NOTIZIA DI REATO

Il procedimento penale nasce quando l'autorità viene a conoscenza del fatto che è stato compiuto

un fatto riconducibile ad una norma incriminatrice. Le notizie di reato possono essere:

• Qualificate (tipiche): denuncia, referto e querela sono quelle tipiche disciplinate dal

codice;

• Non qualificate (atipiche): ogni qual volta il PM o la PG acquisiscono conoscenza di un

reato tramite un canale informale.

Il potere di ricercare la notizia di reato non crea nessuna perplessità quando è esercitato dalla PG.

Si è discusso per molto tempo se il PM potesse andare alla ricerca della notizia, perché in questo

modo si lascia eccessivo spazio alla possibilità di iniziative persecutorie. Per questo motivo fino

all'entrata in vigore del nostro codice molti ritenevano che il PM fosse solo un passivo ricettore

delle notizie di reato. L'obiezione che si può muovere è abbastanza semplice, perché basta tenere

sott'occhio la PG per escludere la legalità da certi settori. L’art. 330 del codice pone fine a questo

dibattito. Le notizie di reato possono o contenere unicamente una dichiarazione espressa di

scienza (caso della denuncia o del referto, che è una denuncia qualificata) o oltre alla

dichiarazione di scienza anche la manifestazione di volontà (la querela, tanto una notizia di

reato quanto una condizione di procedibilità). La disciplina delle notizie di reato tipiche è

disseminata tra cp e cpp. Se da un lato bisogna descrivere, regolare l'incidenza che hanno questi

atti sul procedimento penale, dall'altro lato bisogna regolare le conseguenze che si verificano

quando un soggetto obbligato a presentare denuncia o referto non lo fa. Di regola obbligati alla

denuncia sono solo i pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio. Solo per i delitti contro la

personalità dello stato i privati sono obbligati alla denuncia.

Se si sta procedendo per un reato perseguibile a querela e questa risulta non proposta, il

processo non può svolgersi (sentenza di non luogo a procedere).

C'è un termine per presentare querela dal momento in cui si è a conoscenza del fatto. Si può

presentare oralmente o per posta. Ci sono degli atti dispositivi del potere di presentare querela, la

rinuncia (ancora prima di sporgerla si dichiara di voler rinunciare a questo diritto, e si può

rinunciare anche alla richiesta risarcitoria), la rimessione (la querela presentata viene

successivamente ritirata o con un atto uguale e contrario o per comportamenti concludenti) [sino

alla sentenza di condanna, si intende quella definitiva].

Cosa deve fare l'autorità non appena prende conoscenza di propria iniziativa o riceve la notizia di

reato? La deve iscrivere in un apposito registro presso la segreteria del PM. Nel caso delle

notizie ricercate il PM la iscrive subito, nel secondo c'è un passaggio intermedio che è la

trasmissione al PM della notizia di reato. Quando avviene la trasmissione? Originariamente si

prevedeva che la notizia di reato doveva essere trasmessa entro 48 ore ed in talune ipotesi

immediatamente. Dovendosi mettere al riparo da responsabilità formali, la PG prendeva alla lettera

e c'erano automobili che andavano in procura solo per quello, così ora la norma prevede che

venga trasmessa “senza ritardo”, o immediatamente solo in casi di urgenza. Il caso di notizia di

reato in seguito dei quali sono stati compiuti atti che richiedono la presenza del difensore, qui rivive

il termine delle 48 ore. Oltre alla notizia di reato la polizia giudiziaria deve riferire gli elementi

essenziali del fatto e gli elementi sino a quel momento raccolti. La PG fino a quando il PM non

assume la direzione delle indagini ha il potere di compiere tutta una serie di attività e questa attività

deve essere portata a sua conoscenza.

L'iscrizione nel registro, ove sia possibile, è nominativa (indicando la persona a cui il reato è

stato attribuito). Molto spesso l'indagine è contro ignoti. Se nel corso delle indagini vi è la necessità

di aggiornare l'iscrizione, questo è sempre possibile (mutazione del fatto, mutazione dei soggetti).

Perché è un'iscrizione importante? Perché c'è un termine di durata massima per la indagini

preliminari (normalmente 6 mesi). Non tutte le notizie di reato vengono iscritte (anche per

patologia), le pseudo-notizie di reato, che vanno in un altro registro, quello delle notizie non

costituenti reato (es. vecchina che denuncia di essere stata rapita dagli alieni). Questi registri sono

controllati dal ministero durante le ispezioni. Qual è il regime di conoscenza del registro delle

notizie di reato? Si può venire a conoscenza del fatto che esistono iscrizioni a proprio carico? Fino

al 1995 questo non è stato possibile (il registro era atto a rilevanza meramente interna). La

situazione non era rosea, perché se non si è a conoscenza che si stanno svolgendo accertamenti

a proprio carico, non si può approntare una linea difensiva. Nel 1995 si prevede la possibilità di

chiedere se esistono iscrizioni a proprio carico. La persona sottoposta alle indagini, la persona

offesa ed i rispettivi difensori, possono presentare un'istanza alla segreteria del PM, in questo

modo si può sapere se c'è o meno l'iscrizione. Il sistema incontra due limiti, il primo deriva dal fatto

che in forza dell'operare dei criteri della competenza per connessione può accadere che la notizia

di reato non venga iscritta laddove il fatto è commesso, ma in un'altra procura della repubblica,

quindi si dovrebbe chiedere a tutte le procure... in secondo luogo per bilanciare il diritto di

difesa/conoscenza delle indagini a proprio carico e buon andamento delle indagini, il legislatore ha

previsto che per una particolare categoria di delitti (407 comma 2 lettera a), non si possa dare

comunicazione dell'esistenza di iscrizioni. A questo punto c'è stato bisogno di un guizzo d'ingegno

per regolare gli organi della segreteria del PM che dovrebbero dichiarare il falso. La formula

adoperata dalla segreteria nel caso “normale” dice che risulta la seguente iscrizione

suscettibile di comunicazione... negli altri casi non ci sono iscrizioni suscettibili di

comunicazione.

Si prevede poi che il PM con decreto motivato possa disporre la segretazione del registro

delle notizie di reato per un periodo non superiore a 3 mesi e non rinnovabile. Di cosa si ha

paura? Se una persona chiede di poter accedere al registro delle notizie di reato, si immagina già

qualcosa, il timore è che la notizia si diffonda a macchia d'olio anche a persone che non lo

sospettavano. Sullo sfondo vi è l'esigenza costituzionale 111 terzo comma per cui ogni persona

accusata di un reato deve essere informata nel più breve tempo possibile dell'accusa a suo carico.

Cosa succede a seguito dell'iscrizione della notizia di reato nell'apposito registro? Abbiamo l'inizio

della fase delle indagini preliminari, fase molto importante. Il legislatore colloca la decisione

sull'esercizio dell'azione penale solo al termine di questa fase. Vi è un'attività di tipo investigativo

durante questa fase. In questa attività il PM non è solo perché è coadiuvato dalla PG. Abbiamo

quindi un'attività autonoma della PG, un'attività diretta dal PM e si può avere anche un'attività

delegata dal PM alla PG.

Quali sono le funzioni della PG? L'articolo 55 ci dice che la PG deve prendere notizia dei reati,

impedire che i reati vengano portati a conseguenze ulteriori... la parte di ciò che destina più

problemi è “ impedire che i reati vengano portati a conseguenze ulteriori”, perché in passato si è

radicato su questa norma addirittura un potere atipico di sequestro della PG. La PG oltre a

svolgere queste funzioni deve compiere ogni attività disposta o delegata dall'autorità giudiziaria.

Nell'ambito della propria attività autonoma la PG può raccogliere ogni elemento utile alla

ricostruzione del fatto e può anche compiere atti o operazioni che richiedono specifiche

competenze tecniche avvalendosi di persone con competenze idonee che non possono rifiutare la

propria opera. La PG può poi procedere all'identificazione della persona nei cui confronti sono

svolte le indagini, a questo fine può eseguire ogni tipo di accertamento (foto, impronte digitali,

ecc..). Il dubbio sull'età dell'imputato (se è minore la competenza è del giudice penale minorile)

porta ad assegnare l'indagine al giudice minorile, data la maggior tutela. La seconda parentesi da

affrontare riguarda la verifica dell'identità personale dell'imputato, nel senso che l'errore sulle

generalità dell'imputato non ha rilievo pratico. Si può sempre procedere in via breve a rettificare le

norme sulle generalità. (Una norma recente prevede per fronteggiare l'emergenza di molti stranieri

sul territorio di segnalare se un certo soggetto è già stato segnalato attraverso le generalità) Nel

caso dell'errore di persona, in ogni stato e grado del processo il giudice può pronunciare una

sentenza ex 529.

Dal 2005 in poi al fine di identificare la persona la PG può procedere al prelievo coattivo di capelli o

saliva per il test del DNA. In chiave sistematica è una norma importante perché nel 1996 la Corte

Costituzionale ha espunto dal nostro sistema la possibilità di procedere coattivamente a prelievi di

materiale biologico ritenendo non rispettata la riserva di legge di cui all'articolo 13 della

Costituzione. Il legislatore non ha colmato questa lacuna fino al 2005, circoscrivendola ai soli atti

compiuti in vista dell'accertamento dell'identità della persona. Questo significa che permane

l'impossibilità di procedere a prelievi coattivi fuori da questa ipotesi. Si procede al test del DNA o

sul materiale trovato sulla scena del delitto o lo si carpisce (es. Donato Bilancia, tazzina di caffè).

Ove un soggetto rifiuti di farsi identificare, fornisca generalità o documenti di identificazione

sospettati di falsità, la PG può accompagnarlo negli uffici per l'identificazione per non oltre 12 ore,

estendibili a 24 con l'assenso del PM. Il termine è inferiore a quello delle 48 ore dell'articolo 13

della Costituzione.

Bisogna aggiungere che oltre agli accertamenti ai fini dell'identificazione la PG può compiere

tutta una serie di accertamenti urgenti. Sono atti finalizzati a far si che le tracce esistenti siano

conservate e che non si verifichino mutazioni dei luoghi prima dell'intervento del PM. Si tratta di

atti, proprio perché presuppongono una situazione di urgenza e proprio perché compromettono

diritti costituzionalmente garantiti, che implicano una garanzia difensiva (la presenza del difensore

senza il diritto di essere preventivamente avvisato). [sono atti ad effetto sorpresa o dovuti ad

urgenza]

Quale è il problema dell'assistere senza essere avvisato? Bisognerebbe garantire un minimo

spazio di tempo per lo spostamento del difensore. Problema non solubile.

Se passiamo ad esaminare la raccolta di dichiarazioni della PG, troviamo due atti di grande

importanza. Il primo di questi va sotto il nome di sommarie informazioni di PG, è l'analogo della

testimonianza nel dibattimento. Sono previste determinate garanzie, nel senso che vale, la

garanzie contro il rischio di auto-incriminazione, vale tutta la disciplina dei segreti. Se la PG si

accorge di essere in presenza di un teste assistito, valgono le garanzie del 197-bis. È altresì

importante che anche la PG sia tenuta al rispetto della regola per cui alla persona che sia già stata

ascoltata dal difensore non possono essere chieste informazioni sulle domande chieste da lui al

difensore ne sulle risposte che il dichiarante ha rilasciato. Il difensore non può usare lo strumento

delle investigazioni difensive per sapere cosa la PG ha chiesto a questi soggetti. Si cerca di

minimizzare il rischio che la disciplina del segreto degli atti venga aggirata (tutela penale delle

dichiarazioni raccolte alla PG).

Sommarie informazioni rese dalla persona nei cui confronti vengono svolte le indagini

La PG può essere delegata dal PM ad eseguire un atto di interrogatorio. Questo è sempre

possibile salvo il caso in cui la persona si trovi in stato di privazione della libertà personale. Diverso

è il caso delle sommarie informazioni. Questo presuppone che la persona non si trovi in stato di

fermo e si articola in una vasta gamma di tipologie di sommarie informazioni che passano

attraverso il compimento di atti più o meno garantiti e alla presenza o meno del difensore fa

riscontro un variegato regime delle dichiarazioni ricevute. Per alcune dichiarazioni è addirittura

vietata la documentazione (ai soli fini dell'immediata prosecuzione delle indagini).

Esistono diversi tipi di sommarie informazioni. Si differenziano per requisiti della fattispecie ed

utilizzabilità dei risultati ottenuti. Qualsiasi tipo di sommarie informazioni si tratti si applicano le

disposizioni dell'articolo 64, ma manca un richiamo all'articolo 65. Che significato ha questa

omissione? Che non è necessario contestare previamente il fatto per il quale si sta

procedendo, gli elementi di prova e, ove non rechi pregiudizio alle indagini, le fonti. Il mancato

richiamo all'articolo 65 ha delle ragioni: la PG non è in grado di precisare neppure in maniera fluida

l'addebito e d'altra parte l'ufficiale di PG può non conoscere l'intero compendio degli elementi

raccolti fino a quel momento. La forma tipica di sommarie informazioni è quella dell'atto compiuto

con la necessaria assistenza del difensore. Il difensore ha diritto di immediato preavviso, se manca

l'indicazione dell'avvocato di fiducia viene assegnato un avvocato d'ufficio (stessa cosa capita

quando l'avvocato di fiducia non venga reperito). Una forma di nullità è proprio l'assenza del

difensore quando è obbligatorio.

Sul luogo o nell'immediatezza del fatto gli ufficiali della PG possono assumere sommarie

informazioni anche da una persona arrestata in flagranza o fermata senza la presenza del

difensore. Tutte queste informazioni devono essere finalizzate all'immediata prosecuzione delle

indagini. Se poi è mancata la presenza del difensore allora è vietata ogni forma di documentazione

e quindi di utilizzazione delle informazioni raccolte. La clausola “Sul luogo o nell'immediatezza del

fatto”. “O” va letta come congiunzione (sennò uno può essere portato dopo anni sul luogo ed

essere interrogato) .

Residua un ultimo tipo di sommaria informazione: dichiarazioni spontanee. La PG è abilitata

anche a raccogliere dichiarazioni spontanee nei confronti delle persona su cui vengano svolte

indagini. Queste non possono essere usate in dibattimento se non per contestare l'attendibilità

della persona che dice una cosa in un primo momento e poi in dibattimento un'altra. Esiste perché

sul finire degli anni '60, il legislatore vietava o circondava di garanzie l'interrogatorio dell'imputato

da parte della PG e quindi la prassi si è inventata la categoria delle dichiarazioni spontanee (è lui

che ha parlato, non l'abbiamo noi interrogato). Il Codice non potendo frenare questa prassi, ha

cercato di meglio regolarla, codificando la categoria delle dichiarazioni spontanee. Problema

dell’effettiva spontaneità.

La PG può anche procedere a perquisizioni. L'articolo 14 per tutelare la libertà domiciliare fa

blocco con l'articolo 13, quindi sono ammesse solo in casi di necessità ed urgenza. L’articolo 352:

“Nella flagranza del reato o nel caso di evasione, gli ufficiali di polizia giudiziaria procedono a

perquisizione personale o locale quando hanno fondato motivo di ritenere che sulla persona si

trovino occultate cose o tracce pertinenti al reato che possono essere cancellate o disperse ovvero

che tali cose o tracce si trovino in un determinato luogo o che ivi si trovi la persona sottoposta alle

indagini o l'evaso”. Allo stesso modo si può procedere quando la polizia sta procedendo ad una

custodia cautelare, fermo, ecc.. In ossequio allo schema del combinato disposto 13-14

Costituzione la polizia deve trasmettere senza ritardo entro le 48 ore successive il verbale delle

operazioni compiute al PM del luogo.

Quanto al potere di sequestro della PG, per quanto riguarda la corrispondenza in plichi chiusi o

sigillati si prevede che possa bloccare la posta, ma non sequestrarla. Può ordinare all'incaricato

del servizio di corrispondenza di sospendere l'inoltro ed entro 48 ore il PM deve disporre il

sequestro dell'oggetto.

Se attendere l'apertura del plico comporterebbe gravi pregiudizi, la PG può chiedere di essere

autorizzata dal PM ad aprire subito il plico.

DOCUMENTAZIONE ATTIVITÀ COMPIUTA DALLA PG

Le forme di documentazione sono sostanzialmente 2: il verbale che è la forma più completa,

prevista dell’articolo 357 2° comma (le formalità d el verbale sono nel 373); negli altri casi la PG

annota tutte le attività svolte e l'annotazione può avvenire anche in modalità sommaria (per alcuni

è una terza forma). Principio di adeguatezza della forma dell'atto allo scopo che si vuole

raggiungere. La documentazione serve per un controllo ex post (anche qui c'è un sottobosco di

operazioni compiute non documentate).

ATTIVITà DEL PM

A differenza di quello che avviene per la PG, l'attività del PM incontra una duplice finalizzazione nel

codice, da un lato è funzionale alle determinazioni che il PM dovrà assumere al termine della fase

investigativa. D'altro canto il PM è tenuto a svolgere accertamenti sulle circostanze e sui fatti

a favore della persona sottoposta ad indagini (norma prevalentemente deontologica, che non ci

deve negare la sua qualità di parte, ma essendo parte pubblica è configurata diversamente). È

essenziale che il PM svolga investigazioni a 360 gradi perché se questo non avvenisse

rischierebbe uno smacco nelle fasi processuali. In secondo luogo il PM può impugnare a favore

dell'imputato, può cambiare idea in qualsiasi momento (anche chiedendo l'assoluzione dopo

un’accusa molto decisa), il PM proprio in quanto parte pubblica è tento ad agire in conformità ai

precetti dell'articolo 97 della Costituzione. Il principio di imparzialità e buon andamento della PA

vieta l'adozione di condotte meramente persecutorie. Non perché il PM è un para-giudice, ma

perché è una parte pubblica.

Cosa può fare il PM all'interno delle indagini preliminari? Può agire direttamente, può impartire

direttive alla PG o delegare alla PG il compimento di specifici atti. Questo potere di delega incontra

un solo limite nel senso che il PM non può delegare gli interrogatori ed i confronti ai quali

deve partecipare la persona sottoposta ad indagini che si trova in uno stato di restrizione

della libertà personale (art. 370). Per il resto il PM è libero su come utilizzare le risorse del

proprio ufficio. Nell'ambito dell'attività di indagine del PM troviamo tutta una serie di atti che

presentano un substrato fattuale pressoché identico degli atti probatori compiuti in dibattimento ma

si differenziano sotto il profilo terminologico e talvolta sotto il profilo della valenza probatoria.

Troviamo la consulenza tecnica: il giudice nel corso del dibattimento può nominare un perito, così

come le parti possono avvalersi di un consulente tecnico, il presupposto è che servano

competenze tecniche. I consulenti tecnici non possono rifiutare la propria opera. Per talune

consulenze c'è un albo ad hoc, per altre no.

Il PM può procedere all'assunzione di informazioni (omologo nel dibattimento è la

testimonianza), individuazione di persone o cose (omologo in dibattimento è la ricognizione –

confronto all'americana). Quest’ultimo è un atto che in caso di ripetizione tende ad assumere un

valore molto debole, perché se ho già individuato una volta una persona, in dibattimento sarà

confermata la scelta già fatta. Per ragioni di comodità molte volte l'individuazione è di tipo

fotografico. Si esce così da quanto previsto dal codice. In passato si è sempre recuperato il valore

probatorio di attività di questo tipo da due canali: i giudici, nel principio del libero convincimento,

può ritenere la prova così raggiunta. Dall'altro si dice che la prova è atipica (oltre a quelle

disciplinate dalla legge), il punto debole di questo ragionamento è che non si può fare forza sul

principio di atipicità delle prove per recuperare una prova invalida.

Un atto particolarmente importante nel quadro dell'attività investigativa del PM è costituita dagli

accertamenti tecnici non ripetibili. Se questi accertamenti riguardano persone, cose o luoghi il

cui stato è suscettibile di modificazione con il decorrere del tempo, sorge la necessità di innalzare il

livello delle garanzie perché a non prevedere l'assistenza difensiva ci troveremmo di fronte ad un

atto non ripetibile del PM, con dati importanti (autopsia....). Deve trattarsi di un atto assimilabile ad

una perizia che implica una valutazione dei risultati, se rimaniamo nell'ambito del mero prelievo

delle tracce allora non è necessario ricorrere a questo particolare schema ricco di garanzie. Il PM

deve avvisare senza ritardo persona sottoposta ad indagini, persona offesa del reato e

rispettivi difensori che vuole procedere ad un accertamento non ripetibile, fissando data, ora

e luogo e avvertendo della facoltà di poter nominare un loro consulente tecnico. I difensori e i

consulenti hanno diritto di partecipare al conferimento dell'incarico, formulare accertamenti e

riserve. Il verbale dell'atto deve essere inserito nel fascicolo per il dibattimento entrando così nel

materiale direttamente utilizzabile dal giudice ai fini della decisione sul merito.

Tuttavia il codice come vedremo a breve prevede un altro modo di assunzione delle prove

suscettibili di alterarsi in attesa del dibattimento e quindi non rinviabili. Accanto agli accertamenti

tecnici non ripetibili che sono un atto del PM (art.360), troviamo l'incidente probatorio che è un

atto del GIP, tranne in un caso eccezionale in cui è del GUP (art.392). L'incidente probatorio offre

maggiori garanzie essendoci il giudice terzo ed imparziale. Se guardiamo i presupposti

dell'incidente probatorio, vediamo che si può procedere con incidente probatorio quando occorra

svolgere “una perizia o a un esperimento giudiziale, se la prova riguarda una persona, una cosa o

un luogo il cui stato è soggetto a modificazione non evitabile”, stessi presupposti dell'accertamento

tecnico non ripetibile. Per questo motivo può accadere che informata dell'intenzione del PM di

procedere ad accertamento tecnico non ripetibile, la persona formuli riserva di promuovere

incidente probatorio. La palla passa a questo punto al PM, che ha di fronte a se un bivio, può

aderire alla richiesta della persona sottoposta ad indagini o, nonostante l'espressa riserva

formulata dall'indagato, può disporre, motivando, che si proceda all'accertamento sul presupposto

che non vi sia la possibilità di aspettare i tempi dell'incidente probatorio. Se il PM prende la

seconda via, a cosa fatte il giudice sarà chiamato a vagliare la fondatezza della scelta del PM. Se il

PM malgrado l'espressa riserva della persona sottoposta ad indagini e pur non sussistendo le

ragioni di urgenza ha proceduto agli accertamenti, i risultati degli accertamenti stessi non potranno

essere utilizzati nel dibattimento.

Il PM può interrogare la persona sottoposta alle indagini ma può anche raccogliere le dichiarazioni

che questa persona vuole rilasciare. Infatti colui che ha avuto notizia che si stanno svolgendo

indagini nei propri confronti ha facoltà di presentarsi davanti al PM per rilasciare dichiarazioni. Se il

PM procede alla contestazione del fatto attribuito alla persona che si è presentata a rendere

chiarimenti e se questa viene ammessa a esporre le ragioni a propria difesa, allora l’atto così

compiuto è, per espressa previsione di legge, considerato per ogni effetto equipollente

all’interrogatorio. Va da sé che la presentazione spontanea non impedisce l’applicazione di una

misura cautelare.

Come abbiamo appena detto la presentazione spontanea presuppone che la persona abbia notizia

della pendenza delle indagini a proprio carico. Questo ci consente di esaminare il secondo atto in

base al quale si può venire a conoscenza di essere sottoposti a indagini. Il primo caso si ha

controllando il registro delle notizie di reato. Successivamente il quadro muta, nel senso che

esistono atti che non presuppongono un’iniziativa del sottoposto alle indagini per vedere se

sussiste un’incriminazione a proprio carico, ma che sono di obbligo del PM. Più precisamente l’atto

che assolve questa funzione è la cosiddetta informazione di garanzia. Presupposto di questa è

che il PM debba compiere un atto al quale il difensore ha diritto di assistere. In questa ipotesi il PM

è tenuto a inviare per mezzo del servizio postale e tramite plico chiuso un atto che contiene una

sommaria descrizione del fatto, con l’indicazione della data e del luogo; l’esposizione delle norme

di legge che si assumono come violate, e l’invito a nominare un difensore di fiducia. I destinatari

dell’informazione di garanzia sono le persone sottoposte alle indagini e l’offeso dal reato.

A cosa serve l’informazione di garanzia? Il presupposto è il compimento di un atto al qual il

difensore ha diritto di assistere. Fino al ’95 la formula era diversa: “sino al compimento del primo

atto al quale il difensore ha diritto di assistere”. La prassi aveva però evidenziato che molto spesso

il PM spediva troppo presto l’informazione di garanzia, con tutti i riflessi negativi sul piano

dell’immagine e della reputazione della persona destinataria. Nel ’95 il legislatore cerca di spostare

in avanti la comunicazione: soltanto quando occorre compiere un atto al quale il difensore ha il

diritto di assistere. In questo modo si sacrifica l’interesse della persona sottoposta alle indagini a

conoscere tempestivamente l’indagine a proprio carico. Per questo nel ’99 (riforma dell’art. 111

Cost.) si è detto che c’è il diritto ad essere informati nel più breve tempo possibile della natura

dell’accusa a proprio carico.

Se il PM non spedisce l’informazione di garanzia laddove questo sia necessario, si verifica una

nullità, perché viene violata una norma concernente l’intervento e l’assistenza della persona

sottoposta alle indagini. In giurisprudenza si tende tuttavia a sottolineare che esistono degli atti che

si configurano come equipollenti all’informazione di garanzia e che quindi rendono superfluo l’invio

dell’informazione di garanzia stessa, e impediscono quindi il verificarsi di una nullità. Quali

possono essere questi atti? Ad esempio l’interrogatorio della persona arrestata o fermata, perché

durante questo il PM deve informare l’arrestato del fatto per cui si procede, delle ragioni, e degli

elementi a suo carico.

A partire dal 2001, accanto all’informazione di garanzia, è stato previsto anche l’istituto

dell’informazione sul diritto di difesa. L’art.369 bis dispone che “Al compimento del primo atto a

cui il difensore ha diritto di assistere e, comunque, prima dell'invito a presentarsi per rendere

l'interrogatorio ai sensi del combinato disposto degli articoli 375, comma 3, e 416, il pubblico

ministero, a pena di nullità degli atti successivi, notifica alla persona sottoposta alle indagini la

comunicazione della nomina del difensore d'ufficio”. Il presupposto è che la persona non abbia

provveduto alla nomina del difensore di fiducia. Questa informazione contiene da un lato

l’informazione dell’obbligatorietà della difesa tecnica all’interno del processo penale e l’indicazione

della facoltà e dei diritti attribuiti dalla legge alla persona sottoposta alle indagini.

Segnaliamo due problemi: da un lato è poco significativo sul piano delle garanzie la mera

indicazione delle facoltà e dei diritti che la legge attribuisce alla persona sottoposta alle indagini,

dall’altro il problema riguarda la multiculturalità del processo penale. Anche per ragioni

sociologiche molte persone sottoposte alle indagini sono straniere e non comprendono la nostra

lingua. Non c’è alcun obbligo di tradurre l’informazione sul diritto alla difesa. L’informazione di

garanzia serve ad un bel nulla nei confronti di persone che non parlano la nostra lingua.

Anche l’attività del PM, al pari di quella della PG, va documentata. Abbiamo anche qui atti per i

quali è necessaria la redazione di un verbale, talvolta è consentita la redazione del verbale in

forma riassuntiva, e altre volte è sufficiente l’annotazione. Gli atti compiuti durante le indagini,

documentati mediante verbale o annotazione, vanno conservati in apposito registro presso l’ufficio

del PM, nel quale andranno a finire anche gli atti trasmessi dalla PG. Vediamo così emergere per

la prima volta il fascicolo del PM.

Tutto il sistema è basato sul doppio fascicolo: da un lato quello delle indagini, che contiene la

documentazione dell’intera attività compiuta, e dall’altro un fascicolo molto più smilzo che contiene

un elenco tassativo di atti che il giudice può conoscere prima dell’inizio del dibattimento senza che

la sua imparzialità venga scalfita.

INVESTIGAZIONI DIFENSIVE

Accanto all’attività svolta dagli organi inquirenti, abbiamo compiutamente disciplinata a partire dal

2000 anche tutta un’attività di inchiesta parallela che può essere compiuta dal difensore o dai suoi

ausiliari. E’ il tema delle investigazioni difensive. Quelle del PM sono indagini, una vera e propria

fase necessaria del processo, quelle della difesa investigazioni, e quindi una parentesi eventuale.

Un processo accusatorio, portato a un ruolo preminente delle parti, ovviamente deve prevedere

anche la possibilità di svolgere indagini in capo al difensore della persona sottoposta alle indagini o

di altri soggetti privati; tuttavia nella sua stesura originaria il codice da un lato relegava la disciplina

della materia in una semplice norma di attuazione. Per altro verso finalizzava l’esercizio dell’attività

di indagine alla concretizzazione del diritto all’ammissione della prova, una volta giunti in

dibattimento. Nella sistematica originaria del codice si prevedeva la facoltà di svolgere

investigazioni al fine di individuare elementi di prova e poi chiedere l’assunzione delle medesime

prove nel contraddittorio di fronte al giudice del dibattimento. Restava così scoperta tutta un’altra

gamma di utilizzazione dei risultati delle investigazioni della difesa, e cioè la possibilità di

investigare al fine di presentare elementi di prova al giudice chiamato ad assumere determinate

decisioni al di fuori e prima del dibattimento, ad esempio al giudice richiesto dell’applicazione di

una misura cautelare. Come mai non si era data importanza a quest’aspetto? Perché

probabilmente il legislatore delegato del codice del 1988 era talmente innamorato dello schema

che aveva costruito, improntato tra una rigida separazione tra fase delle indagini e del giudizio, da

non accorgersi che anche nella fase delle indagini preliminari si possono assumere decisioni

particolarmente rilevanti.

A fronte di questa lacuna, l’unica via che emergeva dal tessuto del codice era quella dell’incidente

probatorio, sennonché i casi di incidente probatorio sono tassativi. Allora la giurisprudenza ha

cercato di porre rimedio a questa situazione gravemente pregiudizievole per gli interessi della

persona sottoposta alle indagini elaborando la “teoria della canalizzazione” e cioè sostenendo che

nel corso delle indagini preliminari la persona sottoposta a queste, se vuole far acquisire un

elemento di prova a discarico, deve canalizzare il risultato della propria attività sul PM, e cioè deve

rivolgersi al PM affinché sia quest’organo a compiere e documentare l’atto richiesto. Naturalmente,

in un processo tendenzialmente accusatorio, questa soluzione non poteva risultare appagante,

perché è avvilente sostenere che una parte possa rivolgersi alla controparte per far entrare del

materiale tra quello utilizzabile a fini decisori; per di più non si può nemmeno costringere il PM a

compiere quell’atto. Di qui la necessità di un intervento del legislatore.

Nel 2000 viene dettata una disciplina organica delle investigazioni difensive. L’elemento che

più caratterizza questa disciplina è rappresentato da una sorta di assimilazione della figura del

difensore a quella del PM, nel senso che, come vedremo, si disciplina quanto mai minuziosamente

l’attività esperibile dal difensore nel corso delle indagini e quindi il difensore pone in essere veri e

propri atti processuali, contenuti in un fascicolo; abbiamo dunque un terzo fascicolo: il fascicolo

della difesa, che si affianca a quello del PM e a quello del dibattimento. Tuttavia c’è da

chiedersi se una riforma strutturata in questo modo sia davvero opportuna, e cioè se attribuendo

alla difesa poteri speculari a quelli del PM, ci si incammini nella direzione giusta, o non si faccia

altro che raddoppiare un abuso anziché eliminarlo.

In linea di principio sappiamo che al PM non dovrebbero essere riconosciuti poteri in materia di

formazione della prova. Dettando una disciplina che attribuisce poteri simili al difensore si

commette per la ennesima volta lo stesso errore; probabilmente alla base c’è un fraintendimento

della nozione di parità delle armi, perché parità fra PM e difensore non può mai consistere in una

perfetta simmetria. Questo ci fa capire che non dobbiamo inseguire una irraggiungibile simmetria

dei poteri: ciò che conta è un equilibrio, cioè che ad ogni potere in capo al PM ne corrisponda un

altro, anche diverso, alla difesa.

C’è comunque un dato insopprimibile che vale a differenziare l’attività compiuta dal PM rispetto a

quella compiuta dal difensore. Il PM è un pubblico ufficiale tenuto al rispetto di determinate

norme e disinteressato all’esito del processo. Il difensore è retribuito. Questa è una

differenza rispetto alla quale qualsiasi giudice non sarà insensibile e quindi sarà portato a valutare

con maggiore diffidenza le prove raccolte dalla difesa rispetto a quelle raccolte dal PM.

Cosa può fare il difensore nell’ambito delle proprie investigazioni difensive? Anzitutto può

RACCOGLIERE DELLE DICHIARAZIONI. Le investigazioni difensive non vengono quasi mai

compiute, perché amplificano i costi della difesa. La raccolta di dichiarazioni può avvenire tramite

tre distinte forme:

• Il colloquio investigativo non documentato: il difensore, il suo sostituto, gli investigatori

privati autorizzati o i consulenti tecnici possono conferire con potenziali testimoni. Da questo

colloquio possono scaturire indicazioni preziose per l’inchiesta parallela;

• Il rilascio di una dichiarazione scritta: questo tipo di dichiarazione può essere compiuta

soltanto dal difensore o dal suo sostituto. La persona che le ha rese redige un testo scritto, dal

quale emergano le informazioni di sua conoscenza;

• (E’ quella più discussa) La raccolta di dichiarazioni col metodo della domanda e della

risposta: in questo caso la persona viene invitata a presentarsi in un determinato luogo (di

solito nello studio), dove viene sottoposta a determinate domande e si provvede a redigere un

verbale che documenta l’intero atto.

Occorre comunque impartire tutta una serie di avvertimenti, che troviamo al 3° comma dell’ articolo

391-bis. Bisogna avvertire la persona che si vuole ascoltare della propria qualità di difensore, dello

scopo del colloquio, della modalità prescelta per l’assunzione delle dichiarazioni, del fatto che la

persona che sarà esaminata ha l’obbligo di dichiarare se è sottoposta alle indagini o imputata in

procedimento connesso, della facoltà di non rendere la dichiarazione richiesta, del divieto di

rivelare le domande formulate e le risposte fornite in un precedente interrogatorio da parte della

PG e delle responsabilità penali conseguenti alla falsa dichiarazione.

Soffermiamoci sull’avvertimento della facoltà di non rendere la dichiarazione. Questo ci fa capire

che non siamo obbligati a collaborare col difensore. Cosa può fare allora il difensore? Una volta

acquisito il rifiuto, il difensore può obbligare il PM ad ascoltare la persona ed il PM è tenuto a

esaminarlo entro 7gg; è un’audizione che si svolge alla presenza del difensore, che sarà il primo

a formulare le domande. In alternativa il difensore può chiedere si proceda con le forme

dell’incidente probatorio, e in questo caso l’incidente probatorio sarà celebrato anche fuori dai casi

espressamente previsti. A questo proposito sorgono poi altri problemi. Si ammette che il difensore

possa riconoscere un rimborso spese alla persona che vuole ascoltare. E’ bene che l’atto si svolga

nello studio del difensore. Nonostante la modalità di documentazione prevista dalla legge sia

quella del verbale, è bene che il difensore documenti anche in altro modo il compimento dell’atto.

Taluni difensori taluni addirittura nominano un sostituto per allontanare il rischio che siano loro a

orientare le dichiarazioni rilasciate dalla persona esaminata.

Qui ci avviciniamo alla problematica più delicata. Nella verbalizzazione il difensore ha degli

obblighi di fedeltà? Sappiamo che la PG e il PM sono tenuti a documentare integralmente

l’attività svolta e commetterebbero un delitto di falso se non verbalizzassero tutto quello che

avviene in loro presenza o non lo verbalizzassero in maniera genuina. Qual è la posizione del

difensore? Nessuna norma obbliga il difensore a portare a conoscenza del PM e del giudice il

risultato dell’attività da lui svolta. Questo si comprende perché il difensore è tenuto in primo luogo a

perseguire l’interesse del proprio assistito. Però un conto è l’insussistenza dell’obbligo di portare a

conoscenza degli altri i risultati delle proprie attività in quanto sfavorevoli al proprio assistito, altro

conto è l’obbligo di verbalizzare genuinamente e quindi redigere un verbale che rispecchia

fedelmente il contenuto dell’atto svolto. Anche qui possiamo introdurre una distinzione ulteriore: ci

si può chiedere se il difensore sia libero di verbalizzare il falso, o se, pur non potendo verbalizzare

il falso, sia libero di non verbalizzare quelle parti della dichiarazione che vanno a danno del proprio

assistito. Per esigenze di attendibilità dell’accertamento, nessuno si è mai spinto al punto tale di

dire che il difensore può verbalizzare il falso; invece si è a lungo discusso sulla possibilità del

difensore di non verbalizzare certe parti della dichiarazione ricevuta. A complicare ulteriormente la

questione si aggiungevano le incertezze sul ruolo svolto dal difensore, e quindi la sua qualifica

soggettiva, perché se non si fosse riconosciuta la qualifica di pubblico ufficiale o incaricato di

pubblico servizio al difensore che svolge le indagini difensive, allora sarebbe venuta meno la

possibilità di ravvisare l’esistenza di un delitto di falso e quindi si sarebbe potuto ritenere il

difensore libero di procedere in questo modo. Il dato normativo non era molto chiaro: l’unico

elemento dal quale si poteva costituire una discussione era l’articolo 334-bis, in cui si dice che i

difensori non hanno l’obbligo di denuncia dei reati avvenuti nel corso delle attività da essi svolte. Si

è detto: sono pubblici ufficiali, perché sennò non dovrebbe esserci questa clausola di eccezione,

dato che i cittadini non hanno un generalizzato obbligo di denuncia?. Altri dicono, invece,

esattamente il contrario. Fatto sta che nell’ambito di un processo al Tribunale di Torino, un

difensore redige un verbale palesemente falso. In procura se ne accorgono e si va al processo per

falso in atto pubblico. Condanna poi confermata anche dalla Cassazione in Sezioni Unite. Quindi

per la giurisprudenza il difensore, quando compie questi atti, è pubblico ufficiale.

Cosa può fare il difensore nell’ambito di questa attività? Pone tutte le domande che ritiene

opportune. Verbalizza integralmente domande e risposte, dopodiché legge il verbale e decide che

uso farne: o nessun uso o un uso totale. Non può selezionare le sole parti del verbale che gli fanno

comodo. Per questo il consiglio migliore è documentare anche in forma diversa dal verbale.

Il quadro si complica quando la persona da ascoltare non riveste semplicemente la qualifica di

potenziale testimone, ma è un co-imputato o un imputato in procedimento connesso o collegato. In

questa ipotesi è necessario dare preavviso (almeno 24h) al suo difensore, e se questa ne è

sprovvista, l’avvocato deve chiedere al giudice la nomina di difensore d’ufficio. Se poi il difensore

vuole conferire con la persona detenuta, deve ottenere un’autorizzazione speciale dal giudice che

provvede al provvedimento stesso.

Tutti gli avvertimenti che si sono prima ricordati, sono necessari e la mancanza di uno di

questi rende inutilizzabili le dichiarazioni rese; inoltre è causa di illecito disciplinare.

Vi è una piccola incongruenza che deriva dal principio di tassatività delle formule di invalidità.

Abbiamo detto che c’è il divieto di rivelare le domande in precedenza formulate da PM e PG,

nonché le risposte fornite in conseguenza di queste domande. Accanto a questo divieto c’è anche

l’obbligo, per il difensore o il suo sostituto, di astenersi dal richiedere notizie dalle domande

formulate o delle risposte date. Se la persona rilascia informazioni a questo proposito senza

essere stata sollecitata, si deve ritenere che non si verifichi alcuna inutilizzabilità. E’ prevista poi

una disciplina analoga a quella delle c.d. dichiarazioni auto-indizianti, ma questa disciplina ricalca

soltanto il 1° comma dell’art. 63, non il secondo. All’assunzione delle dichiarazioni non possono

assistere la persona sottoposta alle indagini, la persona offesa dal reato, e le altre parti private.

Le dichiarazioni vanno inserite in un apposito fascicolo, che può essere presentato dal difensore al

giudice ogni qualvolta il giudice debba adottare una decisione con l’intervento della parte privata. Il

fascicolo della difesa, dopo la chiusura delle indagini preliminari, confluisce all’interno del fascicolo

del PM e dal fascicolo delle indagini si estraggono quegli atti suscettibili di entrare nel fascicolo per

il dibattimento.

Se abbandoniamo la tematica delle prove orali, vediamo che al difensore che sta svolgendo le

investigazioni difensive, non sono attribuiti molti altri poteri. Può chiedere documenti in possesso

della pubblica amministrazione ed in caso di rifiuto può rivolgersi al PM; se questi ritiene che non si

debba procedere al sequestro, è tenuto a inviare la richiesta con il suo parere al GIP. La richiesta

di documenti riguarda soltanto quelli della pubblica amministrazione, non quelli nella disponibilità di

privati.

In aggiunta il PM può effettuare dei sopralluoghi. Se si tratta di luoghi privati o non aperti al

pubblico, entra in gioco l’articolo 14 della Costituzione: in mancanza del consenso del proprietario

occorre un’autorizzazione del giudice. Più in generale l’accesso ai luoghi di abitazione è

subordinato alla necessità che tale accesso serva ad accertare tracce o altri aspetti materiali del

reato.

Le investigazioni difensive presuppongono l’esistenza di indagini a carico della persona. In realtà

esiste anche un’altra forma di investigazione della difesa: le investigazioni preventive. Cioè tutti gli

atti sin qui descritti, con eccezione di quelli che presuppongono l’intervento dell’autorità giudiziaria.

In primo luogo occorre il mandato. In secondo luogo le investigazioni preventive rischiano di

portare alla commissione di nuovi reati. A prescindere dai casi più gravi di collusione col

clienteimputato,

se l’avvocato viene a sapere che esiste una persona che lo ha visto commettere un

reato, deve riferire o no la circostanza al suo assistito? L’assistito potrebbe intimidire il teste. Da un

lato si è voluto anticipare la soglia di tutela, dall’altro si rischia di mettere a repentaglio le

successive indagini e spingere taluno alla commissione di successivi reati.

L’INCIDENTE PROBATORIO - ART. 392

1. Nel corso delle indagini preliminari il pubblico ministero e la persona sottoposta alle indagini

possono chiedere al giudice che si proceda con incidente probatorio:

A) all'assunzione della testimonianza di una persona, quando vi è fondato motivo di ritenere che la

stessa non potrà essere esaminata nel dibattimento per infermità o altro grave impedimento;

B) all'assunzione di una testimonianza quando, per elementi concreti e specifici, vi è fondato

motivo di ritenere che la persona sia esposta a violenza, minaccia, offerta o promessa di denaro o

di altra utilità affinché non deponga o deponga il falso;

C) all'esame della persona sottoposta alle indagini su fatti concernenti la responsabilità di altri;

D) all'esame delle persone indicate nell'articolo 210;

E) al confronto tra persone che in altro incidente probatorio o al pubblico ministero hanno reso

dichiarazioni discordanti, quando ricorre una delle circostanze previste dalle lettere a) e b);

F) a una perizia o a un esperimento giudiziale, se la prova riguarda una persona, una cosa o un

luogo il cui stato è soggetto a modificazione non evitabile;

G) a una ricognizione, quando particolari ragioni di urgenza non consentono di rinviare l'atto al

dibattimento.

1-bis. Nei procedimenti per i delitti di cui agli articoli 572, 609-bis, 609-ter, 609-quater, 609-

quinquies, 609-octies, 612-bis, 600, 600-bis, 600-ter, anche se relativo al materiale pornografico di

cui all'articolo 600-quater.1, 600-quinquies, 601 e 602 del codice penale il pubblico ministero,

anche su richiesta della persona offesa, o la persona sottoposta alle indagini possono chiedere

che si proceda con incidente probatorio all'assunzione della testimonianza di persona minorenne

ovvero della persona offesa maggiorenne, anche al di fuori delle ipotesi previste dal comma 1. ( )

2

2. Il pubblico ministero e la persona sottoposta alle indagini possono altresì chiedere una perizia

che, se fosse disposta nel dibattimento, ne potrebbe determinare una sospensione superiore a

sessanta giorni.

Quando nasce l’idea di prevedere un procedimento in forza del quale diviene possibile anticipare

le garanzie del dibattimento alla fase delle indagini preliminari? Nei primi anni ’60, in uno dei tanti

momenti della storia repubblicana nel quale si progettava una riforma del processo penale; diverse

erano le opzioni in gioco. La 3° tesi, che fu quell a che prevalse, propugnava un processo nel

quale

la prima fase fosse strutturata come inchiesta di parte (tesi che trovava come fautori Carnelutti e

Cordero). Nell’ambito di questa tesi strutturiamo la prima parte del processo come una fase a

forma libera, perché non si compiono atti direttamente utilizzabili ai fini del dibattimento; qui si

poneva il problema di come evitare la dispersione di determinate prove. Dato che c’è un fattore

variabile, il tempo, che può alterare il quadro che abbiamo di fronte, ci si chiedeva come

comportarsi nell’ipotesi di prova destinata a subire modificazioni col decorso del tempo, e quindi

non rinviabile sino al momento dell’istruzione dibattimentale. Questo modello tende ad andare in

crisi di fronte a prove non rinviabili sino al dibattimento, e allora nel corso di quegli anni si ipotizzò

un meccanismo del tutto analogo all’odierno incidente probatorio, solo che veniva chiamato

incidente istruttorio. Non potendosi aspettare il dibattimento per trovare un giudice imparziale

davanti al quale formare la prova, portiamo il giudice nella fase delle indagini preliminari. Non sarà

mai un giudice istruttore, perché questo sarà sempre presente, ma un giudice che compare

soltanto per cristallizzare i risultati di quella prova, finché è possibile, e poi svanisce. Interviene ad

acta come organo di garanzia.

Questa intuizione viene mantenuta e sviluppata e dettagliatamente attuata dal vigente codice di

procedura penale, che per l’appunto contempla tutta una serie di ipotesi che fungono da

presupposti dell’incidente probatorio, in presenza delle quali le parti hanno diritto a

ottenere dal giudice la cristallizzazione della prova. Naturalmente l’utilità dello strumento

“incidente probatorio” dipende in gran parte dal contesto nel quale si colloca l’incidente probatorio

stesso, perché durante quegli anni nei quali per colpa di talune pronunce della Corte

Costituzionale il nostro processo si era convertito in una sorte di gigantesca istruzione sommaria,

l’incidente probatorio restava sullo sfondo, come un oggetto esibito in vetrina, perché la prova si

poteva formare in modi molto più agevoli.

Vediamo ora quali sono le ipotesi che consentono di procedere con le forme dell’incidente

probatorio. Le troviamo all’articolo 392, che ha subito numerosissime interpolazioni. Questo fa sì

che non tutti i presupposti dell’incidente probatorio rispondano ad una medesima ratio.

Una prima situazione che giustifica il ricorso al meccanismo dell’incidente probatorio è costituita

dall’esistenza di una situazione fattuale che fa fondatamente ritenere che non sia possibile

assumere una testimonianza in dibattimento per infermità o altro grave impedimento della

persona da escutere. Parimenti non si può procedere all’assunzione di una testimonianza quando

si ha fondato motivo di ritenere che la persona da escutere sia esposta a pressioni di vario

tipo, violenza, minaccia, offerte o promessa di denaro o altra utilità affinché non deponga o

deponga il falso. Questa prima gamma di situazioni, nella stesura originaria del codice,

fungevano da presupposti anche per l’esame di persone imputate in procedimenti connessi o

per l’esame dell’imputato su fatti concernenti la responsabilità di altri. Quando il legislatore

ha riscritto la disciplina delle cosiddette “letture dibattimentali”, cioè dei meccanismi di recupero

delle dichiarazioni rese nelle dichiarazioni dibattimentali per eliminare il diritto al silenzio, ha

ampliato i presupposti dell’incidente probatorio eliminando la necessità del pericolo, del fondato

motivo di “ritenere che”.

Si può procedere poi con le forme dell’incidente probatorio a una perizia o a un esperimento

giudiziale, quando una cosa, persona o luogo da esaminare sono soggette a modificazioni

non evitabili.

Troviamo poi un’altra ipotesi che al contrario fuoriesce completamente dallo schema della non

rinviabilità: si può procedere a incidente probatorio anche quando occorre svolgere una perizia

che qualora fosse eseguita nell’ambito del dibattimento comporterebbe una sospensione

superiore a 60gg. Il valore da preservare qui è quello della concentrazione del dibattimento. Ove

sia possibile, il dibattimento deve svolgersi in una sola udienza, e se non è possibile, si deve

procedere nel giorno seguente non festivo. Naturalmente questo non è possibile, tuttavia, se fin dal

principio si intuisce che gli accertamenti devoluti al perito sono talmente complessi che il perito

chiederà un termine superiori a 60gg per svolgere l’incarico, in questo caso il legislatore dice che è

inutile fare un dibattimento e poi sospenderlo in attesa dei risultati, ma si potrà eseguire la perizia

già nelle indagini preliminari con la formula dell’incidente probatorio.

Ancora, talvolta vi è l’esigenza di preservare il dichiarante da quei pregiudizi che possono

derivare al dover affrontare l’udienza pubblica; e allora quando il dichiarante è un soggetto debole,

una personalità ancora in formazione, il legislatore preferisce che si adoperi lo strumento

dell’incidente probatorio. Anche qui consente un uso di questo istituto vincolato da qualsiasi

presupposto. Più specificamente, nei procedimenti per delitti a sfondo sessuale o

pedopornografia,

se bisogna assumere la testimonianza di un minore infra-sedicenne, PM e persona

sottoposta alle indagini possono chiedere di procedere con le forme dell’incidente probatorio. E’

un’udienza camerale che si apre e si chiude con l’assunzione della prova. Non è l’unica

disposizione dalla quale traspare un’attenzione del legislatore per il testimone debole. Più in

generale, quando il testimone è un minore, il giudice può decidere di porre lui le domande alla

persona da escutere, quindi può disattivare il meccanismo che opera normalmente che è quello

dell’esame incrociato.

Ad ogni modo, ricorrendo uno di questi presupposti, il PM e la persona sottoposta alle

indagini possono promuovere richiesta di incidente probatorio. Questa può essere avanzata

nel corso delle indagini preliminari, nonché, in forza di una sentenza della Corte Costituzionale,

anche durante l’udienza preliminare, e deve essere avanzata in tempo utile per l’assunzione della

prova prima che scadano i termini di durata delle indagini preliminari.

Il legislatore vuole evitare che il PM abusi dell’incidente probatorio al fine di evitare un surrettizio

prolungamento della durata della indagini preliminari.

La richiesta deve contenere a pena di inammissibilità: la prova da assumere, i fatti che ne

costituiscono l'oggetto e le ragioni della sua rilevanza per la decisione dibattimentale, le

persone nei confronti delle quali si procede ed infine il richiedente dovrà anche indicare le

circostanze che rendono la prova non rinviabile al dibattimento.

Il PM, con la richiesta di incidente probatorio, di regola è tenuto a depositare esclusivamente le

dichiarazioni già rese dalla persona che si intende escutere in sede di incidente. Questa regola

viene sovvertita allorquando la richiesta sia avanzata per tutela del minore infra-sedicenne, perché

in questo caso il PM è tenuto a depositare tutti gli atti dell’indagine sinora compiuti.

Vediamo emergere la differenza tra il raffronto dell’articolo 393 comma 2-bis e l’articolo 398 3°

comma. Di regola le parti private, nei giorni precedenti l’udienza, possono prendere cognizione

delle dichiarazioni già rese dalla persona da esaminare. Se invece siamo nell’altro ambito bisogna

depositare tutti gli atti sinora compiuti.

Oralità: sappiamo che significa che non deve esistere alcun diaframma tra il giudice che deve

assumere la prova e quello che la valuta. E’ il GIP o GUP ad assumere la prova, e poi sarà quello

del dibattimento a valutarla.

Contraddittorio: è pienamente salvaguardato, perché si applicano le norme tipiche del

dibattimento. Se però approfondiamo l’analisi, non può dirsi integralmente rispettato, perché per

poter giungere a questa conclusione dovremmo poter ritenere che le parti presenti all’udienza

dell’incidente probatorio siano in grado di svolgere efficacemente la loro funzione e ciò è possibile

soltanto quando non si gioca più a carte coperte, cioè quando si conosce tutto il materiale

probatorio a disposizione della controparte. Ma abbiamo appena detto che di regola non è così,

perché il difensore può estrarre copia delle dichiarazioni rilasciate dalla persona da escutere. E’

ragionevole supporre che il difensore si muova un po’ alla cieca. La cosa cambia nel caso di 393

bis, perché in questo caso il PM deposita l’intero fascicolo. Allora ci si orizzonta meglio. Una volta

presentata la richiesta di incidente probatorio, le parti contro-interessate hanno diritto a presentare

deduzioni sull’ammissibilità e fondatezza della richiesta. Sono chiamati a dire se si è fuori dai casi

contemplati dall’articolo 392 o non ci sono ragioni che autorizzano l’incidente probatorio.

Dopodiché il giudice pronuncia ordinanza con cui accoglie, dichiara inammissibile, o respinge la

richiesta di incidente probatorio. Con l’ordinanza accoglitiva il giudice stabilisce l’oggetto della

prova, nei limiti delle domande e delle deduzioni; le persone interessate alla formazione della

prova; la data dell’udienza nella quale si procederà ad assumere la prova in incidente probatorio.

L’ordinanza viene notificata alle persone interessate, dopodiché si svolge questa udienza. Ha

diritto di partecipare il difensore della persona offesa. La persona sottoposta alle indagini e l’offeso

hanno diritto a partecipare quando si tratta di assumere le dichiarazioni di un testimone coimputato

o imputato in un procedimento connesso, ma serve l’ordinanza del giudice negli altri casi.

Può accadere che durante l’attività di assunzione della prova, sorga la necessità di estendere

l’assunzione della prova stessa a persone diverse da quelle i cui difensori partecipano all’udienza

di incidente probatorio. In questo caso è previsto un meccanismo di integrazione del

contraddittorio: il giudice dispone un nuovo giro di notifiche, rinviando l’udienza per il tempo

strettamente necessario per eseguire le notifiche e non oltre 3gg. La richiesta di estensione non

può essere accolta nel caso il rinvio precluda le chances di acquisizione della prova stessa.

Terminato l’incidente probatorio abbiamo un verbale che ha ad oggetto da un lato la prova che non

era suscettibile di essere rinviata a dibattimento e dall’altro era stata assunta in un contesto

qualificato, in cui le garanzie erano costituite da un verso dalla presenza degli interessati e per

altro verso, dalla presenza di un giudice terzo imparziale.

E’ naturale dunque che questa prova possa essere validamente recuperata ai fini del dibattimento.

Non a caso all’interno degli atti che compongono il fascicolo dibattimentale, un ruolo importante è

quello degli atti assunti nell’incidente probatorio.

Non dobbiamo però pensare che il mero inserimento dell’atto nel fascicolo equivalga già ad

acquisizione dell’atto stesso infatti, anche dei verbali facenti parte del fascicolo per il

dibattimento, è necessario che sia data lettura e quest’obbligo non si spiegherebbe se

questi atti potessero dirsi già acquisiti al giudizio. La tappa culminante del giudizio acquisitivo

è pertanto costituita dalla lettura (articolo 511).

Ritorniamo al caso dell’incidente probatorio. In alcune ipotesi non si potrà esaminare la persona ed

allora si darà direttamente lettura delle sue dichiarazioni. Se però il dichiarante è ancora vivo e

reperibile, bisognerà prima sentirlo e poi dare lettura delle sue dichiarazioni.

Il giudice dunque si troverà davanti due dichiarazioni, non proprio coincidenti. Qui però sono due

dichiarazioni rese nel rispetto del contraddittorio e quindi il giudice può scegliere.

Ma vi è di più, perché per evitare che il contraddittorio sia aggirato, il codice stabilisce anche dei

limiti soggettivi all’utilizzabilità in dibattimento delle prove assunte con l’incidente

probatorio. Il primo ordine di limiti rappresenta per così dire una sorta di completamento di quella

disciplina già richiamata a proposito della necessità di estendere l’incidente probatorio ad altre

persone (articolo 403 comma 1° “ Nel dibattimento le prove assunte con l'incidente probatorio

sono

utilizzabili soltanto nei confronti degli imputati i cui difensori hanno partecipato alla loro

assunzione”). Ai fini di decisioni diverse da quelle dibattimentali questo limite non vale.

Accanto a questo primo ordine di limiti, ve ne è un altro relativo a una situazione un pochino più

complessa. Quale disciplina applicare nei confronti di quei soggetti che non sono stati messi in

condizione di partecipare all’udienza di incidente probatorio per la semplice ma decisiva ragione

che al momento dell’assunzione della prova non erano ancora stati raggiunti da indizi di

colpevolezza?

ESEMPIO. Bisogna procedere a un’autopsia particolarmente complessa. Il PM chiede l’incidente

probatorio e lo ottiene e le notifiche sono tutte relative all’unico sospettato. A distanza di mesi

emergono indizi a carico di un’altra persona. Applicando la regola del comma 1° dovremmo

giungere alla conclusione che le prove non sono utilizzabili nei suoi confronti, perché non ha

partecipato al contraddittorio. Ma in questo caso non c’è stata alcuna negligenza.

In una situazione del genere la Corte Costituzionale aveva reso una sentenza interpretativa di

rigetto: la norma è legittima perché non va interpretata in quel modo. A distanza di qualche anno il

legislatore torna sul punto e detta una regola di cui all’articolo 403 comma 1-bis. In questa norma

si dice che le prove assunte con la forma dell’incidente probatorio non sono utilizzabili nei confronti

dell’imputato raggiunto solo successivamente da indizi di colpevolezza, salvo che tali indizi siano

emersi dopo che la ripetizione dell’atto è divenuta impossibile. I problemi che restano aperti sono i

seguenti: non è ripetuto l’inciso del dibattimento e quindi ci si chiede se la regola abbia un ambito

operativo limitato o se vada circoscritta negli stessi termini di quella del comma 1°.

Tendenzialmente si opta per la seconda soluzione, facendo leva sul fatto che l’articolo 403 è

intitolato “utilizzabilità nel dibattimento delle prove assunte con incidente probatorio”. In secondo

luogo, quand’è che possiamo ritenere che una persona sia stata raggiunta da indizi di

colpevolezza? Vale il dato formale dell’iscrizione nel registro delle notizie di reato o dobbiamo

ritenere diversamente? In considerazione del fatto che non sarebbe opportuno dover far dipendere

una forma di garanzia dall’operato del PM si esclude la teoria formalistica. Occorre che il giudice

del dibattimento operi una valutazione ora per allora, cioè si ponga mentalmente nella situazione

che esisteva al momento in cui si è proceduto e se ritiene che già sussistessero indizi di

colpevolezza a carico della persona pregiudicata da quella prova, nulla quaestio; se gli indizi sono

emersi successivamente, allora bisogna vedere se l’atto è rimasto irripetibile e se è insuscettibile di

ripetizione. E’ una norma palesemente compromissoria, certo è che fa cadere sull’imputato

raggiunto successivamente il rischio di mancata ripetizione della prova. Questo è discriminato

rispetto agli imputati raggiunti da indizi prima di lui.

Questo è lo schema ordinario del procedimento volto all’assunzione di una prova con le forme

incidentali, tuttavia può accadere che sia necessario prevedere una digressione, perché la

richiesta di incidente probatorio avanzata dalla persona sottoposta alle indagini potrebbe nuocere

all’efficacia delle investigazioni del PM pregiudicando uno o più atti di indagine preliminare. Questo

rischio si ricollega in primo luogo proprio ai meccanismi di estensione della prova, cioè alla

necessità di garantire il contraddittorio nella formazione di una particolare prova a tutta la

moltitudine dei soggetti interessati.

Il difensore avanza la richiesta di incidente probatorio, ma se questa viene accolta, bisogna

avvisare tutta una serie di persone. In casi del genere il PM può chiedere al giudice di differire

l’incidente probatorio e cioè di posticipare l’udienza a un momento successivo a quello in cui il PM

avrà già compiuto quegli atti di indagine che sono messi in pericolo dalla richiesta di incidente

probatorio avanzata dalla difesa. Se la richiesta di differimento è accolta spetta al PM affrettare i

propri passi: dovrà compiere l’atto o gli atti di indagine preliminare posti alla base della propria

richiesta di differimento, dopodiché si procederà all’assunzione della prova richiesta con le formule

dell’incidente probatorio.

Vi è un’ultima norma da considerare. In presenza di determinate condizioni, la sentenza

irrevocabile di assoluzione fa stato nei confronti del danneggiato e cioè taluni accertamenti

contenuti nel giudicato penale, vincolano il giudice del successivo giudizio civile risarcitorio e in

quanto tali sono opponibili al danneggiato che sarà attore nel giudizio. Allora ci si è chiesti cosa

accade nell’ipotesi in cui la sentenza penale di assoluzione poggi su una prova assunta con le

forme dell’incidente probatorio al quale per necessità il danneggiato non ha potuto partecipare. Se

non esistesse una norma come quella dell’articolo 404 ci sarebbe lesione del contraddittorio.

Il legislatore, in maniera previdente, elimina in radice il rischio, dettando l’articolo 404: è un

giudicato di assoluzione che non produce gli effetti tipici del giudicato assolutorio, salvo che il

giudicato ne abbia fatto accettazione, anche tacita.

A questi casi di incidente probatorio, che sono quelli che trovano disciplina nella loro sede tipica,

ovviamente dobbiamo aggiungere quello ricordato stamattina: la persona si rifiuta di parlare con

l’investigatore che svolge le indagini difensive e allora il giudice può escutere chi ha rifiutato.

Con la riscrittura di alcune parti del codice in attuazione dei principi costituzionali del giusto

processo, l’incidente probatorio ha riacquistato il suo originario significato.

Tuttavia vi sono ancora dei contesti rispetto ai quali i PM tendono a non servirsi di questo

meccanismo. Abbiamo già detto che quando bisogna assumere delle informazioni dei collaboratori

di giustizia non è facile ottenere l’incidente probatorio, perché questi parlano di una miriade di

persone e quindi bisognerebbe far partire un sacco di notifiche.

In secondo luogo, quando si tratta di assumere le dichiarazioni di una persona, il codice prevede il

diritto della persona sottoposta alle indagini di presenziare all’udienza.

Se si crede nell’incidente probatorio bisogna “potare” tutte le garanzie che non sono strettamente

essenziali. In questo modo si dovrebbe riuscire a minimizzare il rischio che i PM facciano

affidamento su altri tipi di attività di indagine capaci di sfociare in risultanze probatorie spendibili ai

fini della decisione. L’incidente probatorio, per essere validamente compiuto, richiede l’impiego di

molte risorse umane, quindi è molto costoso.

CHIUSURA INDAGINI PRELIMINARI

Il PM ha svolto le sue attività di indagine, eventualmente sono state assunte prove con l'incidente

probatorio, si stanno avvicinando i termini massimi per le indagini preliminari. Occorre decidere su

come orientarsi. Prima si svolgono tutte le indagini, poi il PM decide se esercitare l'azione

penale o chiedere l'archiviazione.

Che parametri guidano questa decisione? Ai sensi dell’articolo 112 l'azione penale è obbligatoria,

cioè il PM non deve chiedere niente a nessuno quando deve esercitare l'azione penale, diverso è il

caso di quando decide per l'archiviazione. Dal combinato disposto degli articoli 405 e 50 cpp

emerge una situazione in forza della quale i presupposti negativi della richiesta di archiviazione

coincidono con i presupposti positivi dell'azione penale.

Occorre vedere quali sono i casi che consentono al PM di chiedere ed ottenere un provvedimento

di archiviazione. Il canone dell'obbligatorietà non va inteso in senso materialistico (ogni notizia di

reato impone l'esercizio), perché la notizia deve avere un certo fondamento. Questo limite logico

veniva tradizionalmente individuato nella manifesta infondatezza, ma come sappiamo prima della

svolta impressa dal nostro codice attuale, le cose erano diverse, si poteva bloccare sul nascere il

procedimento soltanto all'esito di un vaglio che ci dimostrasse l'infondatezza della notizia di reato.

Non si parla più di manifesta infondatezza ma solo di infondatezza. È una certa fortuna sotto due

profili. In primo luogo perché consentire al PM di ottenere l'archiviazione anche a fronte di uno

notizia semplicemente infondata significa minimizzare il rischio che una persona sia sottoposta a

processo anche quando non ve ne è bisogno (danni alla reputazione, immagine e sul piano

economico). L'aver ampliato il presupposto fondamentale dell'archiviazione è stato importante

anche per aumentare la difesa sociale: non ha efficacia preclusiva, in realtà è molto debole (che

non si proceda per quel fatto contro la medesima persona), se il PM esercita l'azione penale e si

ha proscioglimento l'effetto preclusivo è sempre più stringente, assoluto se avviene dopo il

dibattimento (il giudice non potrà mai procedere per quel fatto contro la medesima persona).

Traspare con sufficiente chiarezza che il PM deve presentare richiesta di archiviazione quando

la notizia di reato è infondata. L'articolo 125 delle disposizioni di attuazione ci dice cosa si

intende per infondatezza: gli elementi acquisiti durante le indagini preliminari non sono

idonei a sostenere l’accusa in giudizio in chiave prognostica. Se gli elementi emersi e raccolti

fossero confermati nelle corrispettive prove durante il dibattimento ugualmente non sarebbe

possibile sostenere le tesi accusatorie in maniera attendibile, non sarebbe ottenibile la condanna

di quel soggetto per quel fatto. Dire che gli elementi non sono idonei vorrebbe dire che il processo

è superfluo. Il vaglio che deve compiere il pubblico accusatore, quando è chiamato a sciogliere

l'alternativa tra esercizio dell'azione penale ed archiviazione, consiste nel farsi un momento giudice

e domandarsi se sulla base degli elementi fino a quel momento emersi sia possibile tenere in piedi

un'accusa di fronte al giudice dibattimentale. Non occorre che emerga la prova al di là di ogni

ragionevole dubbio. Deve esserci una sufficiente piattaforma di materiale conoscitivo per

sostenere l'accusa. Deve essere seriamente sostenibile l'ipotesi della colpevolezza. Naturalmente

questa nozione di fondatezza della notizia di reato riguardo solo i profili probatori, altro è il discorso

della possibilità di ritenere penalmente rilevante oppure no una determinata condotta, questo è un

problema meramente interpretativo.

Se quello fino ad ora esaminato è il presupposto basilare della richiesta di archiviazione ve ne

sono anche altri che fuoriescono da questo schema e sono meno strettamente legati all'esigenza

di assicurare effettività al 112 della Costituzione. Il PM presenta richiesta di archiviazione anche

quando risulta il difetto di una condizione di procedibilità, risulta che il reato si è ormai

estinto (es. prescrizione) o che il fatto non è previsto dalla legge come reato.

C'è un'ultima ipotesi di archiviazione che va trattata a parte per il procedimento leggermente

diverso, è l'ipotesi nella quale le indagini preliminari non hanno portato ad identificare una persona

a cui attribuire il reato (indagini contro ignoti). Perché anche in questo caso si richiede

l'archiviazione? Perché c'è il rischio che rimanga in piedi in un tempo indefinito l’indagine eludendo

il termine per le indagini preliminari. Il PM può anche chiedere l'autorizzazione a proseguire le

indagini se pensa che a breve possa saltare fuori una persona coinvolgibile.

PROCEDIMENTO

Il giudice dell'archiviazione è il giudice per le indagini preliminari. Dal 1930 al 1944 l'archiviazione

era un problema risolto in chiave gerarchica, il PM quando lo riteneva opportuno archiviava, il PG

se voleva riapriva le indagini. Si è ritenuto che un sistema di questo tipo non fosse idoneo a

garantire l'effettività del canone dell'azione penale obbligatoria. Per rendere effettivo quel principio

costituzionale è opportuno che ci sia un vaglio giurisdizionale (un giudice terzo e imparziale).

I protagonisti sono PM e GIP. Il quadro a questo punto si diversifica.

Può accadere che PM e GIP siano d'accordo (entrambi concordano con l'archiviazione). Il giudice

emette un decreto motivato (motivazione richiesta dalla legge) con cui accoglie la richiesta di

archiviazione. La motivazione deriva dall'esigenza di controllo [motivazione per relationem è il

copia/incolla della richiesta del PM].

Può accadere che il PM chieda l'archiviazione ma il GIP non sia d'accordo. In questo caso ci sono

due distinte possibilità descritte dal 4° e 5° comm a dell'articolo 409: c'è un momento di

contraddittorio, il giudice se reputa di non poter accogliere la richiesta del PM fissa un'udienza in

camera di consiglio (dove partecipano gli interessati: PM, persona sottoposa ad indagini e persona

offesa dal reato). Prima di questa udienza c'è l'obbligo del PM di depositare gli atti del

procedimento nella cancelleria del giudice, le parti possono prenderne visione ed estrarne copia,

dell'udienza è data avviso al PG della Corte d'Appello per vedere se ci sono estremi per

l'avocazione (non è biasimabile perché c'è contrasto tra PM e GIP, quindi qualcosa non è andato

per il verso giusto). In questa udienza si ascoltano le ragioni delle varie parti e poi il giudice ha 3

possibilità:

• Cambiare idea ed archiviare (con un'ordinanza);

• Può ritenere che taluni temi dell'indagine siano rimasti oscuri o comunque poco chiari ed ordina

al PM nuove indagini fissando contestualmente un termine per il compimento di queste

ulteriori indagini. Questo potere di ordinare ulteriori indagini è funzionale a chiarire taluni aspetti

rimasti controversi, non avrebbe senso che il giudice ordinasse indagini a 360 gradi, la seconda

osservazione si ricollega al fatto che oltre all'indicazione dei fatti rimasti inesplorati il giudice è

tenuto alla fissazione del termine per queste ulteriori indagini, quindi accade che il PM che vede

scadere i 6 mesi massimi per le indagini presenta la richiesta di archiviazione solo per farsi dare

ulteriore tempo;

• La terza ipotesi, alla quale il giudice può ricorrere tanto in un momento successivo

all'espletamento delle nuove indagini quanto immediatamente, è il cosiddetto meccanismo

dell'imputazione coatta, il GIP può disporre con ordinanza al PM di formulare entro 10gg

l'imputazione. Come si spiega questo potere del giudice? Si è detto che non è sufficiente poter

ordinare di svolgere nuove indagini perché il PM svogliato potrebbe comunque condurle male o

in modo non efficace, stesso discorso per il PG. Obiezione: perché deve essere il giudice ad

ordinare l'imputazione e non la redige lui? Non si è fatto questo passo, anche se non cambia

poi molto, in ossequio al principio “ne procedat iudex ex officio”, il processo deve nascere da

una domanda e non dal giudice. L'esercizio dell'azione penale è da questo punto in poi un atto

meccanico. Fissata l'udienza preliminare che può sfociare in un decreto che dispone il giudizio

o sentenza di non luogo a procedere. Nell'ambito dell'udienza preliminare il PM è tenuto a

richiedere un decreto che dispone il giudizio anche se prima voleva archiviare? No, perché

sennò si spingerebbe il PM controvoglia e contro le sue convinzioni a sostenere un'accusa.

Inoltre il GUP è persona diversa del GIP. Quando vi è imputazione coatta entro 10gg dall'ordine

del GIP il PM redige materialmente l'atto di azione penale ed entro 2gg il giudice fissa l'udienza

preliminare.

Lo schema si arricchisce nell'ipotesi di dissenso della persona offesa dal reato rispetto alle scelte

del PM. La persona offesa dal reato, nella querela o in un atto successivo può chiedere di essere

avvisata nel caso in cui il PM voglia chiedere l'archiviazione (articolo 126 disposizioni di

attuazione). In queste ipotesi il PM avvisa la persona che ne ha fatto richiesta e l'offeso può

presentare un atto di opposizione mediante il quale chiede la prosecuzione delle indagini

preliminare indicando l'oggetto e relativi elementi di prova per la prosecuzione, a pena di nullità.

Norma da prendere in considerazione “cum grano salis”. Posto che l'opposizione sia ammissibile il

giudice fissa l'udienza in camera di consiglio all'esito della quale si aprono le tre possibilità sopra

citate.

Sono soggette ad una disciplina ad hoc le indagini contro persone rimaste ignote. Può accadere

che il giudice accolga la richiesta di archiviazione, nulla quaestio. Può accadere che il giudice

autorizzi il PM a proseguire le indagini, in questo caso può succedere tuttavia che, sulla scorta

degli atti trasmessi, il reato sia da attribuire ad una persona determinata e nel restituire gli atti al

PM ordina che il nome di questa persona sia iscritta nel registro delle notizie di reato. Può

accadere (normalità dei casi) che in un determinato periodo storico le indagini rimaste contro

persone ignote siano numerose ed allora per evitare adempimenti defaticanti al PM è possibile

trasmettere in via cumulativa con elenchi mensili le richieste di archiviazione al GIP, che a sua

volta emette decreti in via cumulativa. Nasce dal fatto che anche la PG può trasmettere le notizie

di reato con persona ignota in questo sistema per praticità.

La norma che impone di dare avviso delle intenzioni del PM sull'archiviazione viene disattesa nel

caso delle persone ignote, soltanto perché i moduli predisposti al PM in questi casi non hanno

l'opzione. Se non si è stati messi in condizioni di presentare opposizione alla richiesta di

archiviazione non c'è nessuna forma di tutele se non il ricorso per Cassazione contro l'ordinanza di

archiviazione (ma è molto costoso). L’articolo 409 grazie ad una sentenza della Corte

Costituzionale fra i legittimati al ricorso per Cassazione è ricompresa anche la persona offesa dal

reato se vi è stata lesione del contraddittorio.

Ragionando sui principi l'archiviazione non dovrebbe dispiegare nessun effetto preclusivo. Bisogna

essere autorizzati per non esercitare l'azione penale, viceversa non serve autorizzazione. Allo

stesso tempo però, neppure la disciplina dei termini di durata massima dei termini delle indagini è

difendibilissima. Se le indagini sono una preparazione del dibattimento, uno potrebbe allenarsi

quando vuole.

Il codice attribuisce un debole effetto preclusivo all'archiviazione all'articolo 414. Il PM deve

chiedere al giudice la riapertura delle indagini motivando la sua richiesta sulla scorta di eseguire

nuove investigazioni. Il giudice può accogliere la richiesta e quindi si procede in una nuova

iscrizione nel registro delle notizie di reato. È uno di quei casi nei quali la persona sottoposta alle

indagini riacquista questa sua qualifica che aveva precedentemente perso (es. caso morte

contessa Vacca Agusta, ipotesi di suicidio, richiesta archiviazione, arriva il nuovo PM e chiede la

riapertura delle indagini). Notiamo che secondo la lettera richiamata, la riapertura delle indagini è

legata a filo doppio con l'esigenza di riapertura delle investigazioni. Cosa accade se si vuole subito

esercitare l'azione penale senza riaprire le indagini? Caso che fuoriesce dallo schema della legge.

Se ci muovessimo dall'ipotesi opposta, dovremmo dire che il PM esercita l'azione penale punto e

basta. Taluno ritiene di aver trovato la chiave di soluzione del problema nel 345 del codice

(eccezioni al ne bis in idem – mancanza di condizione di procedibilità). Siccome questa norma

inizia dicendo “il provvedimento di archiviazione e la sentenza..non..” si dice che è un eccezione

alla regola della preclusione. Il nostro codice però non è così “sottile”.

In attuazione di una direttiva UE anche nel nostro sistema è stata prevista dal 2001 una forma di

responsabilità delle persone giuridiche (società ed associazioni). Per molto tempo l'unico

raccordo tra illecito penale commesso da una persona e la responsabilità dell'ente nel quale

questa persona era incardinata era la figura del civilmente obbligato per la pena pecuniaria. Dal

2001 è configurata questa responsabilità. Accanto alla disciplina che fissa i presupposti in forza dei

quali l'ente può essere chiamato a rispondere dell'operato di alcuni soggetti che hanno agito vi è

anche una disciplina processuale nei confronti di questi enti. L'archiviazione è regolata in modo del

tutto peculiare. La regola base è il rinvio al cpp, ma quando si parla dell'archiviazione si dice che

se il PM non ritiene di dover procedere alla contestazione di illecito all'ente, emette decreto

motivato di archiviazione, non c'è vaglio giurisdizionale. Questo fatto è uno dei motivi per i quali il

legislatore abbastanza ipocritamente ha è deciso ad etichettare la responsabilità dell'ente come

una responsabilità amministrativa, anche per evitare censure costituzionali.

Può accadere che al termine delle indagini il PM si determini a richiedere l'archiviazione. Può

accadere invece che il PM non abbia intenzione di formulare richiesta di archiviazione. Nell'ottica

di evitare che la persona sottoposta alle indagini venga a conoscenza troppo tardi dello stato delle

indagini che lo riguardano, a partire dal 1999 si è introdotto un ulteriore strumento di garanzia che

prende il nome di Avviso di Conclusione delle Indagini Preliminari. L'atto contiene la notizia

che indagini si sono concluse, la sommaria enunciazione del fatto per il quale si è proceduto, le

norme violate, la documentazione delle indagini è depositata presso la segreteria del PM. C'è il

terzo momento nel quale la persona può venire a conoscenza di atti a suo carico (conoscenza del

registro, avviso di garanzia, avviso di conclusione delle indagini). Non è soltanto un essere messi

in guardia, ma c'è una completa scoperta di tutte le indagini fino a quel momento espletate.

La persona indagata una volta raggiunta dall'ACIP può cercare di far cambiare idea al PM. A

questo fine nei 20gg successivi può presentare memorie, produrre documenti, depositare le

risultanze delle investigazioni difensive, può chiedere di procede ad effettuare taluni atti di indagine

(non è poi obbligato il PM), può chiedere di essere interrogato (il PM è obbligato). Si è discusso se

il PM sia tenuto personalmente ad interrogare la persona indagata ma può delegare. Infine la

persona può presentarsi per rilasciare dichiarazioni spontanee. Se il PM viene incontro alla

richiesta di nuove indagini, queste vanno compiute entro 30gg, all'esito di tutte queste attività

eventuali che si sono svolte in seguito alla notificazione del termine delle indagini preliminari, il PM

è libero di esercitare l'azione penale o chiedere l'archiviazione.

UDIENZA PRELIMINARE

Il momento successivo dell'esercizio dell'azione penale è costituito dall'udienza preliminare.

Momento particolarmente importante: “l'esame incrociato dei testimoni e l'udienza preliminare

rappresentavano l'emblema del modello scelto” dichiarazione post codice. Per molti anni però

l'udienza preliminare non ha svolto la sua funzione, che è quella di filtro per le imputazioni

azzardate. Per bloccare quei processi instaurati senza che ve ne sia effettivo bisogno. Per i primi

10 anni di funzionamento del codice, questa funzione non è stata esercitata in maniera effettiva

perché i presupposti per l'emissione della sentenza di non luogo a procedere erano strutturati in

maniera troppo restrittiva, troppo rigida. Questo faceva si che il filtro sul quale devono essere

costruiti i controlli relativi all'esercizio dell'azione penale finisse per assumere una conformazione

bizzarra. Quando ci immaginiamo una serie di filtri, la raffigurazione dovrebbe essere quella

dell'imbuto, sempre più stringente. Il problema era che prima valeva il 125 disposizioni attuazione

(idoneità degli elementi probatori), ma se il PM esercitava l'azione si arrivava in udienza

preliminare dove valeva il 425 per cui il giudice dell'udienza preliminare poteva emettere sentenza

di non luogo a procedere soltanto laddove fosse stato evidente che il fatto non sussisteva...ecc.

Subordinare il non luogo a procedere all'evidenza della prova ha comportato fino al 1999 che il

GUP nel 90% delle ipotesi diventasse una sorta di passa carte. Nonostante le solenni

proclamazioni quindi, di fatto era un passaggio che faceva solo perdere tempo. Per questo è stata

poi ristrutturata nel 1999 (legge Carotti).

L'udienza preliminare costituisce il luogo di celebrazione dei provvedimenti negoziali, è

l'unico contesto nell'ambito del quale si può celebrare il giudizio abbreviato ed è il giudizio

d'elezione per il patteggiamento (anche se si può fare prima). Inoltre l'udienza preliminare è un

luogo nel quale il diritto alla prova delle parti inizia a trovare consistente attuazione (almeno molto

di più delle indagini preliminari). Infine l'udienza preliminare rappresenta il luogo nel quale si forma

il fascicolo per il dibattimento. Taluni atti facenti parte il fascicolo delle indagini vanno in quello

del dibattimento.

Filtro delle imputazioni azzardate: filtro utile tanto all'imputato quanto al sistema. Se si riesce a

dimostrare la propria estraneità ai fatti, si risparmiano tempi e costi. Utile al sistema perché

consente alla macchina processuale di girare meglio, di non essere inutilmente ingolfata. Questa

ricostruzione, che è quella comune, va in crisi non appena ci si accorge che l'imputato può ad

nutum (senza motivazione alcuna), rinunciare all'udienza preliminare. Quindi ha più valenza

soggettiva che oggettiva come udienza. L'articolo 419 5° comma ci dice che l'imputato può

chiedere l'immediato giudizio, rinunciando all'udienza preliminare. Il giudizio immediato richiesto

dalla parte è diverso da quello richiesto dal PM. Che interesse può avere l'imputato di rinunciare

all'udienza preliminare? Per due ragioni, quelle ragioni che ci fanno etichettare “questo” il giudizio

dell'imputato innocente convinto che la sue innocenza emergerà. Cose ci guadagna? La pubblicità,

perché l'udienza preliminare si svolge in camera di consiglio. Il giudizio immediato è un giudizio

dibattimentale, la sentenza di assoluzione pronunciata al termine di un giudizio dibattimentali ha

effetto nei successivi giudizi civili per il risarcimento (meglio essere assolti in dibattimento rispetto a

essere destinatari di un non luogo a procedere dove rimane tutto impregiudicato).

Detto questo sulla valenza soggettiva dell'udienza preliminare come garanzia notiamo che la

disciplina dell'udienza preliminare può essere scomposta in momenti distinti: fase preparatoria, la

fase degli atti introduttivi e poi la fase della discussione. Conclusa la discussione, nell'ipotesi

base, il giudice scioglie l'alternativa tra decreto che dispone il giudizio o non luogo a

procedere. Accanto a questo schema base, ce ne è uno più elaborato in cui il giudice ritiene di

non poter decidere allo stato degli atti e si ha una situazione simile a quella dell'udienza

sull'archiviazione. Quanto alla fase preparatoria si prescrive che la richiesta di rinvio a giudizio,

deve essere depositata dal PM nella cancelleria del GUP. L'avviso di conclusione delle indagini

preliminari è considerato dal codice come presupposto indefettibile. La richiesta di rinvio a

giudizio è nulla se non preceduta dall'avviso di conclusione delle indagini preliminari. Se la

persona dopo aver ricevuto ACIP, ha chiesto di essere interrogata deve essere interrogata o

essere stato raggiunta dall'invito a rendere interrogatorio. C'è un ulteriore deposito del fascicolo

(che si può essere ampliato).

Quanto ai requisiti formali la richiesta di rinvio a giudizio, deve contenere le generalità

dell'imputato, l'enunciazione del fatto e delle circostanze aggravanti e di quelle circostanze che

portano all'applicazione di misure di sicurezza, la domanda di emissione che dispone il rinvio a

giudizio. Ricevuta la richiesta di rinvio a giudizio, il giudice fissa data ed ora dell'udienza. A questo

punto sorge il problema di portare a conoscenza degli interessati la fissazione dell'udienza

preliminare, così si passa nella fase introduttiva . Si notifica all'imputato e alla persona offesa data

ed ora dell'udienza ed anche al PM. Vi è l'avvertimento solito di prendere visione ed estrarre copia

del materiale trasmesso assieme al rinvio a giudizio e deve intercorrere almeno 10gg liberi dalla

notifica degli avvisi all'udienza preliminare. Partecipano necessariamente difensore dell'imputato e

PM, la persona offesa può costituirsi parte civile ma la sua assenza non incide in alcun modo sulla

validità degli atti compiuti. Se il giudice nel procedere ha motivo di ritenere che qualche notifica sia

stata invalidamente compiuta oppure se appare probabile che a dispetto della regolarità delle

notifiche l'imputato non abbia avuto effettiva conoscenza dell'avviso dell'udienza preliminare, il

giudice può ordinare la rinnovazione degli avvisi. Tradizionalmente la disciplina della notificazione

si preoccupa di fissare tutta una serie di adempimenti espletati i quali si presume che il destinatario

della notificazione abbia avuto conoscenza dell'atto, è una conoscenza legale, che non sempre

coincide con la conoscenza effettiva. Il problema assume toni drammatici per gli imputati irreperibili

dall'inizio alla fine del procedimento. Da un lato ci sono persone condannate senza sapere

l'addebito, ecc.. in contumacia. Per altro verso abbiamo un processo che si è svolto di fatto

inutilmente per una sentenza che non verrà mai eseguita. L'Italia ha ottenuto anche condanne

dalla Corte Europea dei Diritti dell'Uomo perché serve la conoscenza dell'imputato.

In taluni contesti la legge permette al giudice di provare a superare questo divario anche se manca

la prova che il destinatario non abbia conoscenza. Prova a rinnovare gli avvisi. Allo stesso modo,

ordinando un nuovo giro di notifiche il giudice provvede quando risulta che l'imputato è assente per

caso fortuito, forza maggiore o ogni altro legittimo impedimento. L'impedimento assume rilevanza

anche laddove sia riferito non alla persona dell'imputato ma anche del suo difensore. Se invece

l'imputato è assente e non ricorre nessuna delle situazioni ipotizzate dichiara la contumacia

dell'imputato.

Cosa si intende per contumacia? Si pensa che derivi da tumescente, con significato “orgoglio,

superbia” dell'imputato che rifiuta il giudice. La storia di disciplina della contumacia è cercare di

allontanarsi da questa qualificazione negativa. L'assenza dell'imputato non deve andare a suo

danno. Vi sono sistemi processuali che impediscono la celebrazione di un giudizio a carico

dell'imputato assente. Si sospende l'imputato fino a quando non si trova l'imputato (servono forme

di accompagnamento coattivo). Da noi non è stata ritenuta compatibile, perché all'imputato non si

può chiedere nulla. Fa sorgere la necessità di regolamentare la materia. Il meccanismo attraverso

cui si fa fronte è quello della rappresentanza (del difensore). Può poi accadere che ad un certo

punto l'imputato compaia. Se questo accade e fornisce la prova del fatto che erroneamente si è

pronunciata la sua contumacia, perché non aveva avuto notizia della notifica, ecc.. bisogna

togliere di mezzo il provvedimento dichiarativo della contumacia con una revoca del giudice o

ritenuta nulla ex lege. Teniamo presente che se l'imputato contumace compare nell'ambito del

giudizio di appello provando di non aver potuto comparire precedentemente, allora l'imputato si

vede riconosciuto il diritto alla rinnovazione del giudizio in sede di appello.

Se non ci sono problemi per la costituzione delle parti il giudice apre la discussione. Parla per

primo il PM che espone i risultati delle indagini ed i motivi che lo portano a ritenere necessario il

rinvio al giudizio. L'imputato può chiedere di rivolgere dichiarazioni spontanee o essere

interrogato (normalmente dal giudice, ma su richiesta di parte anche con confronto incrociato), poi

le parti civili... la replica, e le conclusioni. Poi arriva il momento di decidere. Il giudice può ritenersi

o in condizione di decidere o l'udienza preliminare si gonfia, il giudice che non ritiene di poter

decidere allo stato degli atti può ordinare ulteriori indagini. In sede di archiviazione l'ordinanza

trovava come unico destinatario il PM, qui l'ordinanza è rivolta a tutte le parti. Anche in questo caso

del provvedimento si da comunicazione al PG presso la Corte d'Appello. Dopo aver indicato

ulteriori indagini il giudice può disporre anche d'ufficio l'assunzione di mezzi di prova. Si dice:

l'assunzione di prove dalla quali appaia evidente la decisività della sentenza a non luogo a

procedere. Dobbiamo chiederci se sia proprio necessario ritenere che questo poter d'ufficio in

materia probatoria sia esercitatile solo per la direzione del non luogo a procedere. Attiene piuttosto

a lacune nel materiale probatorio, piuttosto che ad una mancanza di capacità di decidere. Se si

intende alla lettera la norma, il giudice fa finta di non vedere le prove a sfavore dell'imputato ed

emette sentenza di non luogo a procedere. Si perde funzionalità del sistema.

Seconda considerazione: è stata una scelta del tutto opportuna quella del legislatore di rafforzare i

poteri del giudice dell'udienza preliminare permettendogli di ordinare ulteriori indagini e disporre

d'ufficio di prove? Da un certo punto di vista sì, perché ha reso un filtro efficace l'udienza

preliminare. Il rovescio della medaglia: più aumentiamo i poteri del GUP più spostiamo il baricentro

verso questo momento con almeno un effetto indesiderabile, l'imputato se viene rinviato a giudizio

vede già compromesse le sue chances di difesa, perché c'è un giudice terzo imparziale con

notevoli poteri che ha preferito mandarlo al dibattimento senza la necessità di usarli, o comunque

anche usandoli lo ha ritenuto comunque non meritevole di assoluzione.

Con riferimento all'attività probatoria officiosa del GUP può sorgere la necessità di rinviarla,

nell'ambito della quale procedere all'elaborazione della prova. Testimonianza, perizia, consulenza

tecnica, esame di persone in procedimento collegato. L'assunzione della prova di regola è

condotta direttamente dal giudice, ma su richiesta di parte l'interrogatorio dell'imputato può

avvenire con la tecnica dell'esame incrociato. Successivamente all'esaurimento di questa attività

investigatoria PM e parti formulano le conclusioni.

MODIFICA DELL’IMPUTAZIONE

A seguito dell'attività probatoria svolta al termine dell'udienza preliminare può apparire che

l'imputazione sia diversa da quella del rinvio a giudizio. Sorge la necessità di adeguare

l'imputazione alle nuove risultanze in moda tale di permettere all'imputato di difendersi

efficacemente. Si apre un problema molto delicato, quello di capire quali sono le modificazioni che

consentono una nuova contestazione tra l'udienza preliminare ed il dibattimento ed al contrario

quelle situazioni in cui sia necessario ritrasmettere gli atti al PM perché proceda “ex novo” sul

nuovo fatto.

A quali condizioni possiamo ritenere che è lo stesso fatto descritto diversamente e quando siamo

davanti a due nuovi fatti? C'è un criterio, un test che si può applicare, ma che non è una regola

generale. Questo test consiste nel verificare se i due fatti sono entrambi ascrivibili allo stesso

imputato (nella stessa unità di tempo e di luogo). Più in generale si tende a sostenere che per

individuare il medesimo fatto dobbiamo astrarre dalla fattispecie giudiziale (nel rinvio a giudizio)

talune componenti essenziali. I componenti essenziali del medesimo fatto sono: la condotta e,

nell'ipotesi dei reati di evento, l'oggetto su cui ricade la condotta.

Dallo svolgimento dell'udienza preliminare ci accorgiamo che il fatto ipotizzato dal PM non

si è realizzato ma se ne è realizzato un altro, in questo caso il GUP emette sentenza di non

luogo a procedere e rinvia gli atti al PM per formulare la nuova imputazione.

L'altra ipotesi è che durante l'udienza il fatto risulta diverso da quello descritto. Scatta quindi la

necessità di tutelare il diritto di difesa. Il PM è tenuto a contestare la nuova imputazione. Se

l'imputato non è presente è rappresentato dal difensore. Allo stesso modo si procede allorquando

emerga un reato connesso a norma dell'articolo 12 comma 1° lettera b (continuazione o casi di

connessione teleologica) o anche se emerge una circostanza aggravante non contestata.

Se invece il fatto nuovo emerso durante l'udienza preliminare non rappresenta ne un

elemento accidentale ne si pone in rapporto di connessione con il primo reato, allora la

regola sarà quella della necessità di procedere secondo le forme ordinarie (azione ex novo),

a meno che l'imputato non presti il proprio consenso per procedere anche su quel fatto.

Dopo aver arricchito l'imputazione adeguandola alle nuove esigenze per l'udienza preliminare

arriva il momento in cui il giudice deve sciogliere l'alternativa tra non luogo a procedere e rinvio a

giudizio. Secondo la formula originaria dell’articolo 425 l'emissione di una sentenza di non luogo a

procedere era subordinata alla circostanza che risultasse evidente che il fatto non sussiste, che il

fatto non costituisce reato, ecc.. perché il legislatore aveva introdotto questa evidenza necessaria

della prova ai fini della sentenza di non luogo a procedere. Perché se si restasse nell'ambito di una

mera pronuncia di rito, una pronuncia processuale che ha per oggetto la necessità o meno di

giungere al dibattimento, non si voleva arricchire di significato questa fase, non si voleva spostare

il baricentro all'indietro. Concependo così il 425 il legislatore non aveva fatto i conti con alcuni

inconvenienti: il subordinare la sentenza di non luogo a procedere all'evidenza della prova faceva

si che nella maggioranza delle ipotesi il GUP non potesse fare altro che decretare il rinvio a

giudizio dato che solo il PM incauto sarebbe arrivato fino a quel punto con materiale probatorio del

fatto che non sussiste. Se si vede, il PM deve chiedere l'archiviazione quando non sussistono

elementi idonei per l'accusa, non quando risulta evidente che il fatto non sussiste, ecc.. i controlli

invece che essere più rigorosi andando avanti diventano più blandi, l'imbuto era all'inverso,

controlli stringenti prima e laschi dopo. Confronto tre 125 disposizioni di attuazione e 425 (riguarda

il GUP: NLAP quando risulta evidente che il fatto non sussiste, che l'imputato non l'ha commesso,

ecc..). Se un PM sostiene l'accusa anche se non era dovuto (PM sciatto) il GUP deve portarla

avanti.

Quindi si ha una pronuncia della Corte Costituzionale che dichiara illegittima questa disciplina. Non

è ragionevole sottoporre la sentenza di non luogo a procedere alla sola evidenza dell'innocenza. Il

legislatore sopprime prima la parola “evidente” nel 1993 e nel 1999 (legge carotti) riscrive

integralmente la disciplina dei presupposti della sentenza di non luogo a procedere.

Da un lato abbiamo la scomparsa del rito dell'evidenza: se risulta che il fatto non sussiste o che

l'imputato non l'ha commesso il giudice pronuncia sentenza di non luogo a procedere. Si

aggiunge che tale sentenza va emessa anche laddove “gli elementi acquisiti risultano

insufficienti, contraddittori o comunque non idonei a sostenere l'accusa in giudizio”.

A questo punto possiamo dire che siamo in una situazione sovrapponibile a quella che si verifica al

termine del dibattimento? No, perché se trapiantassimo alla cieca, senza i dovuti adeguamenti, la

regola di giudizio propria del dibattimento all'udienza preliminare ci si dovrebbe veramente

chiedere a cosa serve il dibattimento. Per evitare ciò dobbiamo riflettere sulla funzione dell'udienza

preliminare: costituire un filtro per le imputazioni azzardate, questo ci fa capire come il vero

parametro che deve operare in udienza preliminare sia un parametro da rapportare all'utilità del

dibattimento. In udienza preliminare ci si chiede se sia opportuno instaurare un dibattimento

per quella vicenda. Letta in questa chiave il parametro del GUP è un vaglio sulla superfluità o

meno della fase dibattimentale. Il giudice pronuncerà sentenza di non luogo a procedere non per il

semplice fatto di aver trovato di fronte a se una situazione contraddittoria o lacunosa ma dovrà

domandarsi se lo svolgimento della fase dibattimentale appaia utile oppure no al fine di colmare

queste lacune previste nell'impostazione accusatoria.

Notiamo ancora che in vista di quel rafforzamento dei poteri del GUP il legislatore ha anche

contemplato la possibilità di tener conto, ove occorra, del gioco delle circostanze ai fini della

possibilità di emettere una sentenza di non luogo a procedere. Si pensi alle ipotesi di estinzione de

reato, ad esempio nella prescrizione del reato il GUP deve tener conto delle circostanze attenuanti

non ai fini del giudizio di merito, ma solo per il computo dei termini prescrizionali.

L'udienza preliminare è anche luogo di attuazione del diritto alla prova. Nelle indagini preliminari le

ipotesti di incidente probatorio sono tassative. In udienza preliminare è possibile svolgere tutta

un'attività probatoria. Non c'è però un elenco tassativo per ricorrere a questi mezzi di prova.

A volte si attende l'udienza preliminare.

Ultima funzione: luogo dove viene formato il fascicolo per il dibattimento. Nel sistema

originario del codice, questa attività delicata veniva rimessa alla cancelleria del GUP su

indicazione del GUP stesso. Vi era il rischio che si potesse commettere qualche sbaglio (inserire

atti estranei al 431 cpp o non inserire atti che dovevano entrarci). Dopodiché l'unica chance per le

parti di rimediare ad errori eventualmente commessi nella formazione del fascicolo consisteva nel

sollevare la questione preliminare; come abbiamo visto nella disciplina dell'incompetenza le

questioni preliminari vanno sollevate davanti al giudice del dibattimento. Il pericolo era che il

giudice del dibattimento per decidere sulla fondatezza delle questioni sollevate dalle parti

dovrebbe prendere conoscenza di quelle prove che non aveva mai visto. Se però un verbale

finisce nel fascicolo, anche se viene escluso, il giudice prima se lo legge. Si compromette

l’imparzialità del giudice. Prendendo atto di ciò il legislatore corre ai ripari stabilendo che in caso di

emissione del decreto che dispone il giudizio, il fascicolo lo forma il GUP nel contraddittorio tra le

parti. A dire il vero il codice consente di fissare un'udienza ad hoc per la formazione del fascicolo

entro 15 giorni.

Da un lato abbiamo la sentenza di non luogo a procedere e dall'altra il decreto che dispone

il giudizio.

Il decreto che dispone il giudizio contiene la “vocatio in ius”, il giudice davanti al quale deve

comparire, il giorno e l'ora dell'udienza in cui comparire. La prima questione riguarda i rapporti tra

GUP e giudice della fase dibattimentale. Come fa il GUP a scegliere la data della comparizione

senza pregiudicare l'efficienza del lavoro del giudice del dibattimento? Inoltra una richiesta al

Presidente del Tribunale il quale gli indica il giorno, ora, ecc... L'altra questione è che non tutti i

procedimenti sono uguali, per alcuni c'è urgenza (scadenza dei termini di custodia cautelare). Il

rischio è che non si apra il dibattimento e la misura cautelare scada. Quando si formano i ruoli di

udienza hanno la priorità questi procedimenti (questa era una buona prassi consigliata dal CSM,

trasfusa in una norma di legge). Il decreto che dispone il giudizio dovendo costituire il parametro al

quale dovrà uniformarsi la sentenza, necessariamente contiene l'enunciazione del fatto: la “res

iudicanda”. Il decreto che dispone il giudizio non contiene però una vera e propria

motivazione, questo per due ragioni: si è voluto minimizzare il pericolo che il decreto di giudizio si

risolva in una condanna anticipata dell'imputato; il giudice del dibattimento non deve formarsi

un'idea del processo solo leggendo il decreto di rinvio a giudizio. La seconda ragione si ricollega al

fatto che avverso il decreto che dispone il giudizio non è ammessa alcuna imputazione, quindi non

serve appesantirlo con motivazioni non sindacabili. Questo sistema implica però alcune

conseguenze per le ipotesi in cui il rinvio a giudizio dell'imputato si fondi su prove invalide. Deve

esserci nel decreto anche il termine a difesa (non inferiore a 20gg liberi) tra decreto e prima

udienza. Esiste poi la possibilità tanto di posticipare quanto di anticipare l'udienza dibattimentale

(si ri-notifica all'imputato ed altri).

Per la sentenza di non luogo a procedere c'è la possibilità di un impugnazione ordinaria:

ricorso per Cassazione. Legittimati sono il PM (procuratore della repubblica che ha svolto le

funzioni nell'udienza ed il PG della corte d'appello), dall'altro lato l'imputato salvo che con la

sentenza non sia dichiarato che il fatto non sussiste o non ha commesso il fatto (formule piene). La

persona offesa dal reato può presentare ricorso per Cassazione soltanto nei casi di violazione del

contraddittorio nell'udienza preliminare, mentre la parte civile è pienamente legittimata. Decide la

Cassazione in camera di consiglio, fino a febbraio 2006 (pecorella) l'impugnazione della sentenza

di non luogo a procedere si discuteva in Corte d'Appello

Accanto a questa c'è un'impugnazione “straordinaria”: revoca della sentenza di non luogo a

procedere, è il pendant della riapertura delle indagini. Tipico esempio di una sentenza emessa allo

stato degli atti. Se sopraggiungono o si scoprono nuove fonti di prova che da sole o unitamente a

quelle già acquisite possono determinare il rinvio a giudizio il GIP può ordinare la revoca della

sentenza di non luogo a procedere.

Queste nuove fonti di prova devono sopraggiungere o essere scoperte, significa che da un lato

abbiamo delle prove reperite soltanto in questo momento, ma dall'altro abbiamo delle prove che

pur esistenti non erano state introdotte precedentemente nel procedimento, non è una novità in

senso assoluto.

In secondo luogo può accadere che questi elementi di prova debbano ancora essere raccolti dal

PM, oppure No. Nel primo caso ove il PM assieme alla revoca deve chiedere la riapertura delle

indagini, nella seconda situazione chiede solo la revoca.

Vi è contraddittorio sulla richiesta di revoca. Il giudice fissa l'udienza ed effettua un giro di notifiche

al PM, persona offesa, difensore imputato e si svolge un'udienza in camera di consiglio. Se il

giudice consente di riaprire le indagini concede al PM un termine non superiore a 6 mesi. Contro

l'ordinanza che dichiara inammissibile o rigetta la revoca si può ricorrere in Cassazione. Nel caso

di revoca della sentenza di non luogo a procedere la persona riacquista la qualità di imputato.

L'INVALIDITA' DEGLI ATTI NEL PROCESSO

Materia apparentemente arida. Abbiamo un concetto base, che è quello di fattispecie. La

fattispecie dell'atto è costituita da tutti quegli elementi che sono necessari affinché l'atto

possa produrre in maniera duratura i suoi effetti tipici. Naturalmente la nozione di fattispecie

non è codificata, ma va ricavata per astrazione dalla disciplina di un certo atto. Questo ci fa

comprendere che la disciplina di un atto può contenere anche elementi superflui affinché l'atto

produca i propri effetti. Il riscontro è nell’articolo 124 del codice.

magistrati, i cancellieri e gli altri ausiliari del giudice, gli ufficiali giudiziari, gli ufficiali e gli agenti

“I

di

polizia giudiziaria sono tenuti a osservare le norme di questo codice anche quando l'inosservanza

non importa nullità o altra sanzione processuale.”

Ci sono norme la cui inosservanza non determina alcuna invalidità degli atti. C'è

responsabilità disciplinare ma nulla toglie alla validità dell'atto. Si parla di mera irregolarità.

Nullità, inammissibilità, decadenza ed inutilizzabilità costituirebbero sanzioni processuali, tuttavia

c'è una palese differenza tra questi fenomeni e sanzione in senso stretto. Le sanzioni processuali

non sono sanzioni perché conseguono a un atto imperfetto, mentre la sanzione (pena) presuppone

la perfezione della fattispecie. Ci si avvicina così a perfezione, validità ed efficacia. Perfetto è l'atto

che presenta tutti i requisiti necessari affinché si produca in via stabile l'effetto tipico. L'atto perfetto

è anche un atto valido. Salvo eccezioni l'atto perfetto è anche efficace e produce gli effetti in

maniera duratura. La caratteristica degli atti processuali è quella di produrre effetti finché non c'è

una pronuncia che ne dichiari l'invalidità. La nullità del processo assomiglia di più all'annullabilità.

La nullità del contratto assomiglia di più all'inesistenza del processo.

Per un principio di economia processuale e rifuggendo da ogni vuoto formalismo il codice accoglie

un principio di tassatività delle forme di invalidità. Questo vuol dire che la violazione delle

norme relative al procedimento determina invalidità solo nei casi previsti dalla legge.

Rispetto a questa regola funzionano come valvola di sfogo due categorie di vizi di creazione

giurisprudenziale:

• L'INESISTENZA dell'atto processuale penale;

• L'ABNORMITÀ dell'atto processuale penale.

Il principio di tassatività opera in due direzioni, da un lato sta a significare che occorre una

previsione di legge affinché si possa prevedere l'invalidità, l'altra direzione vale invece ad impedire

che si debba andare alla ricerca della gravità dell'interesse leso. È vietato porsi la domanda “c'è

stata lesione per gli interessati? Il riscontro della situazione invalidante è di per se sufficiente.

In secondo luogo per ragioni di tecnica legislativa il legislatore non attua l'esigenza di tassatività

prevedendo di volta in volta la nullità del singolo atto. Non necessariamente inserisce la clausola a

pena di nullità in ogni singolo caso, ma preferisce usare un criterio di elencazione sintetica. Norme

che funzionano da matrici generali dell'invalidità, così si rimette all'interprete verificare se la

violazione della norma nella quale ci si imbatte sia riconducibile o meno a quell'ipotesi.

NULLITà

E' quella più compiutamente disciplinata. È il settore nel quale vengono enunciati dei principi che in

via interpretativa vengono estesi.

Canone di tassatività: “L'inosservanza delle disposizioni stabilite per gli atti del procedimento è

causa di nullità soltanto nei casi previsti dalla legge”.

Emerge una distinzione tra forme di invalidità comminate di volta in volta e forma di nullità ricavabili

attraverso un ragionamento più o meno complesso. Può capitare che il legislatore ci dica che un

provvedimento va osservato a pena di nullità (nullità speciale), altre volte il legislatore usa quel

criterio di normazione sintetica “è sempre prescritta a pena di nullità l'osservanza delle disposizioni

relative a..” (parliamo di nullità di ordine generale). Questa prima distinzione riguarda il modo di

distinzione delle nullità.

Per vedere in che ipotesi siamo, andiamo a vedere se c'è la clausola a pena di nullità. Es. art. 292

2° comma, laddove manchi una clausola di questo tip o bisogna vedere se ad essere stata

trasgredita è una norma riconducibile alle categorie generali; si pone un problema interpretativo.

Qual è questa gamma di situazioni ritenuta così grave? Ci sono tre categorie una relativa al

giudice, una al PM e la terza per le parti private. Trattandosi di casi tassativi si devono sapere a

memoria.

Art. 178.

Nullità di ordine generale.

“1. E' sempre prescritta a pena di nullità l'osservanza delle disposizioni concernenti:

a) le condizioni di capacità del giudice ed il numero dei giudici necessario per costituire i collegi

stabilito dalle leggi di ordinamento giudiziario ;

b) l'iniziativa del pubblico ministero nell'esercizio dell'azione penale e la sua partecipazione al

procedimento;

c) l'intervento, l'assistenza e la rappresentanza dell'imputato e delle altre parti private nonché la

citazione in giudizio della persona offesa dal reato e del querelante.”

La lettera a) è da leggere in combinato disposto con l'articolo 33 che esclude dalla nozione di

condizioni di capacità del giudice le norme relative alla “destinazione del giudice agli uffici

giudiziari

e alle sezioni, sulla formazione dei collegi e sulla assegnazione dei processi a sezioni, collegi e

giudici”. Era capitato che all'inizio degli anni '80 la prima sezione della Cassazione (Carnevale)

aveva annullato tutta una serie di sentenze su processi di Mafia perché non erano state osservate

certe norme nella formazione dei collegi d’appello. Il legislatore toglie il 33 dalla capacità del

giudice. Seconda precisazione, sappiamo che recentemente c'è stata la riforma del giudice unico,

con la soppressione dei pretori. Il legislatore ci dice che non costituiscono disposizioni attinenti al

numero dei giudici per costituire il collegio le disposizioni sull'attribuzione al giudice monocratico o

collegiale.

La lettera b) dell’articolo 178 da un lato serve a rispettare quel canone “ne procedat iudex ex

officio”, dall'altro la garanzia del contraddittorio anche per il PM.

Lettera c) (categoria più ampia)

La prima distinzione attiene a come individuare le nullità, la seconda al trattamento, alla disciplina

delle nullità. Se sotto il primo profilo trovavamo due categorie, qua troviamo 3 categorie: nullità

relative, nullità a regime intermedio (o assolute affievolite o del terzo genere) e nullità assolute.

• Le nullità relative sono quelle che si ricollegano alle violazioni meno gravi e il loro

trattamento si impernia su due elementi, da un lato possono essere dichiarate soltanto

su eccezione di parte. Dall'altro lato sono sanabili, cioè il decorso del tempo

congiuntamente all'inerzia delle parti fa si che la questione di nullità non possa più essere

sollevata.

• Le nullità assolute, all'estremo opposto, sono rilevabili anche d'ufficio e in ogni stato e

grado del procedimento. Sfuggono alla possibilità di sanatoria per decorso del tempo.

• Le nullità a regime intermedio pescano un po' del trattamento delle nullità relative e un

po’ da quelle assolute; al pari delle nullità relative sono sanabili se la questione non

viene affrontata entro un determinato tempo, al pari di quelle assolute sono rilevabili

anche d'ufficio da parte del giudice.

Come si intersecano le due qualificazioni di prima? Le nullità a regime intermedio sono sempre

nullità di ordine generale. Le nullità relative sono sempre nullità speciali salvo un caso (525 comma

2° “a pena di nullità assoluta”). Le nullità assolu te possono essere o previste singolarmente ed

essere nullità speciali o si possono ricavare dalle nullità di ordine generale.

Quali fra le nullità di ordine generali sono a regime assoluto e quali a regime intermedio? La

risposta è nel combinato disposto del 178 e 179. Sottraendo talune situazioni dall'articolo 178

ricaviamo: le situazioni prese nel 179 sono nullità assoluta, quelle rimanenti del 178 ricadono in

quelle intermedie.

Tutto quello che attiene al giudice è fonte di nullità assoluta (salvo il 33).

Per il PM bisogna distinguere: il fatto che non abbia lui esercitato l'azione penale è nullità assoluta,

mentre la sua non partecipazione al procedimento è nullità a regime intermedio.

Per l’intervento, assistenza e rappresentanza delle parti.. il legislatore isola due situazioni per la

nullità assoluta, sono situazioni relative alla posizione dell'imputato. È causa di nullità assoluta la

violazione delle norme in tema di citazione dell'imputato nonché l'assenza del difensore

dell'imputato nei casi in cui la sua presenza sia obbligatoria. Qualsiasi altra situazione e tutte le

norme dettate a tutela dell'imputato ricadono in quelle intermedie. Es. abbiamo visto sul sapere

probatorio della persona sottoposta ad indagini il difensore ha diritto di assistere, ma non l'obbligo..

è una nullità a regime intermedio. Es. all'udienza preliminare o incidente probatorio deve

necessariamente partecipare il PM e il difensore.. se manca il PM nullità intermedia, se manca il

difensore nullità assoluta.

La giurisprudenza fa finta talvolta di non comprendere il sistema.. trovandosi davanti a situazioni

senza clausola “a pena di nullità”, non le assimila in quelle a regime intermedio ma dal 178 le

assoggetta a quelle ad ordine relativo. Non si può fare.

Articolo 525 2° comma. Si dice che a deliberare la sentenza devono essere a pena di nullità

assoluta gli stessi giudici che hanno partecipato al dibattimento. Principio di immutabilità del

giudice persona fisica. Questo è il motivo per cui esistono i giudici supplenti. A rigore si potrebbe

sostenere che il giudice che non ha partecipato al procedimento è un giudice incapace, quindi

ricavando altrove la nullità.

Le nullità assolute sono nullità insanabili. Talvolta si trova detto che esiste una causa generale di

sanatoria, sarebbe costituita dal passaggio in giudicato della sentenza. Dal punto di vista pratico

l'osservazione è calzante. Tuttavia il giudicato non opera alla stregua delle cause di sanatoria, ma

il fenomeno si spiega in altro modo. Il passaggio in giudicato della sentenza fa sì che la sentenza

diventi autosufficiente, basti a se stessa.. è inibito ogni vaglio su quanto avvenuto

precedentemente. Siamo fuori dall'alveo delle sanatorie. L'atto sanato è un atto perfetto, ma non

rispetto la fattispecie originaria, ma riguardo ad una fattispecie sussidiaria (entra in gioco solo

quando la fattispecie primaria non è stata rispettata). Con riferimento alle nullità relative ed a

regime intermedio il decorso del tempo fa produrre questa seconda fattispecie ammessa.

Le nullità a regime intermedio non possono essere rilevate e dedotte dopo la deliberazione

della sentenza di primo grado ovvero se si sono verificate nel corso del giudizio dopo la

deliberazione. Esiste un altro principio che è quello della conversione della nullità in motivi di

gravame: tutte le nullità devono essere eccepite nel ricorso della relativa sentenza.

Le nullità relative si sanano prima, articolo 181 commi 2° e 3°, prima dell'udienza

preliminare o entro le questioni preliminari al dibattimento.

EFFETTI DELLA DECLARATORIA DI NULLITÀ.

Il principio generalissimo è quello in forza del quale la nullità si estende agli atti consecutivi e

dipendenti da quello dichiarato invalido. Naturalmente quando si verificherà questo effetto di

propagazione la nullità che si trasmetterà è dello stesso tipo. Notiamo che si parla di atti

consecutivi e dipendenti. Sono due requisiti per il contagio della nullità. Il primo requisito sembra

alludere al profilo cronologico, il secondo ad un rapporto logico-giuridico (dipendente dall'atto

dichiarato per primo nullo).

Se ci limitiamo al primo requisito possiamo notare che la nullità si estende ad atti anteriori, caso

tipico la nullità della notificazione rende nulla anche l'atto da notificare.

La dipendenza viene letta in almeno due modi differenti. Questo interagisce sulla possibilità di

ritenere trasmissibile la nullità agli atti diversi da quello dichiarato per primo nullo. Si può avere o

una dipendenza di tipo logico giuridico quando l'atto si pone come presupposto necessario per il

compimento dell'atto successivo. Oppure un concetto di dipendenza contenutistico, un atto

dipende dall'altro quando si può sostenere che in assenza del primo il secondo atto avrebbe avuto

un contenuto di segno diverso.

Dipendenza logico-giuridica: è la stessa struttura del procedimento che fa emergere l’esistenza

di elementi che costituiscono qualcosa che non può mancare. Es. l'avviso di conclusione delle

indagini preliminari rispetto alla richiesta di rinvio a giudizio; la richiesta di rinvio a giudizio rispetto

al decreto che dispone il giudizio; il decreto che dispone il giudizio rispetto al giudizio

dibattimentale. C'è una struttura portante del processo che, non presente, può rendere invalido il

processo stesso. (es. l'informazione di garanzia rispetto all'atto garantito).

Dipendenza di tipo contenutistico: si ravvisa o tra le prove e la decisione o tra una prima prova

ed una seconda prova. Decreto di rinvio a giudizio fondato sulla prova 1 e 2 (che sono invalide),

possiamo dire che il decreto di rinvio a giudizio dipende dalle prove. Secondo una certa lettura

(vedi Conso-Grevi), avremo una dipendenza ad accertare caso per caso anche in questa seconda

gamma di situazioni, con la conseguenza che i vizi del primo atto contagerebbero anche il secondo

atto, nonostante sul piano formale manchi un rapporto di dipendenza. Talvolta il rapporto di

dipendenza viene trovato su diverse prove, ad esempio viene fatta un'intercettazione non

autorizzata ed ascoltandola si va a fare una perquisizione (per taluni in questo caso c'è la

dipendenza). Ancora, arriva un anonimo alla procura della repubblica e si segue i suoi indizi anche

se non si dovrebbe.. questo modo di ragionare, il voler trovare a tutti i costi un nesso di

dipendenza, presta il fianco a due obiezioni. In primo luogo talvolta vi è qualcosa di paradossale

sotto il piano linguistico, c'è un vizio che si chiama inutilizzabilità, quindi sarebbe questa da

estendere. Esisterebbero pertanto delle sentenze inutilizzabili (è un contro senso logico verbale).

In secondo luogo qualora riferita al rapporto che esiste fra diverse prove scoperte in tempi diversi e

grazie alla scoperta delle prime, questa teoria porta ad attribuire eccessivo peso a intuizioni,

percorsi mentali che compie l'autorità preposta alla indagini (può essere che l'aver ricevuto

l'anonimo abbia orientato le mosse della PG o del PM, ma il punto è che il codice non delinea uno

spazio all'interno del quale bisogna valutare le intuizioni che stanno alla base di certi sviluppi

investigativi; quindi non possiamo mai essere del tutto sicuri che sia stato proprio l'aver acquisito in

maniera invalida la prova a far scoprire la seconda prova). Meglio rimanere fedeli all'impostazione

tradizionale e ritenere che le nullità ed invalidità si propaghino solo laddove esista un nesso di

presupposizione tra un atto ed un altro. Le prove sono soltanto materiali utili alla decisione, è

inutile cercare di ravvisarne un diverso volto. Fuoriescono dalla sequenza minima degli atti del

procedimento e servono solo come strumenti che il giudice adopera per risolvere la quaestio facti.

Il primo effetto della nullità è la propagazione in avanti, ma non è il solo effetto.

Il giudice che dichiara la nullità di un atto deve anche ordinarne la rinnovazione, deve cioè

sostituire l'atto nato invalido con uno pienamente valido. Le condizioni che rendono doverosa

la rinnovazione di un atto consistono che la rinnovazione stessa appaia necessaria e possibile.

Quanto alla necessità bisogna distinguere tra meccanica processuale ed acquisizione probatoria.

Con riferimento alle prove non è ipotizzabile nemmeno un caso in cui il giudice può dire che non è

necessario rinnovare una prova, a priori non si può dire. Non rinnovare si restringe il diritto alla

prova delle parti.

Quanto alla possibilità della rinnovazione, la rinnovazione deve essere possibile sotto il profilo

fattuale (se l'atto non è più materialmente esperibile è inutile rinnovarlo) che giuridico (talvolta la

legge vieta il compimento di un atto, in questi casi sarebbe del tutto irrazionale disporre la

rinnovazione perché ogni volta il rinnovamento dell'atto si infrangerebbe sul divieto di legge –

esistono delle validità che attengono all'an dell'atto ed altre al quomodo – se colpisce il “se” non c'è

spazio per la rinnovazione, se colpisce il “come” basta rinnovarlo rispettando le modalità).

Talvolta il processo deve compiere un movimento all'indietro per consentire la rinnovazione, terzo

effetto: regressione. Regredisce fino allo stato e grado in cui si è compiuto l'atto nullo.

Notiamo ancora che la regressione non opera quando la nullità colpisce un atto probatorio (ultimo

comma 185). Perché? Perché le prove non appartengono alla meccanica necessaria del

procedimento. Così siamo rafforzati che la dipendenza rilevante del 185 del codice è quella

formale e non quella contenutistica.

Problema: qual è l'effetto di una prova invalida, in che modo l'invalidità della prova esplica i propri

effetti in rapporto alla decisione. Abbiamo escluso che si propaghi l'invalidità, ma non rimane un

fatto indifferente. Il presupposto da cui si parte è il fatto che affermare la nullità di una prova

significa affermare l'obbligo del giudice di non tener conto delle risultanze di quella prova (abbiamo

una prova ma il giudice non ne deve tener conto). Cosa succede se il giudice ne tiene conto? In

questi casi la decisione non è invalida, ma ingiusta perché fondata su un elemento probatorio

spurio, che non si doveva tenere in conto. Cosa accade quando il giudice tiene conto di una prova

invalida sbagliando? Emette una decisione ingiusta. La parte interessata a far valere l'invalidità

della prova potrà in sede di impugnazione sollevare la questione, dopo di che i rimedi si atteggiano

in maniera diversa a seconda che si versi nell'ambito del giudizio d'appello o di cassazione.

Nell'appello si ri-decide la materia oggetto del giudizio di primo grado ed allora a condizione che la

parte abbia presentato uno dei motivi d'appello alla quale si riferisce la prova invalida il giudice

d'appello dovrà ri-decidere. Le sentenze sono scomponibili in capi (più imputazioni, più imputati o

parte civile i capi sono più di 1), punti (1 relativo al tema storico, 1 è la qualificazione giuridica, 1

l'elemento psicologico, 1 le circostanze aggravanti, 1 sulla commisurazione della pena, ecc..) e

questioni (sussiste il dolo in capo all'imputato?, ha fatto bene il giudice di primo grado a non

applicare le attenuanti generiche?).

L'atto d'appello ha una serie di richieste ed una serie di motivi a sostegno delle richieste. Il motivo il

più delle volte coincide con la questione. Il giudice deve occuparsi di tutti i punti, non solo delle

questioni sollevate nell'impugnazione.

Se io formulo un motivo d'appello che consente al giudice d'appello di andare a vedere quel punto

in cui si è utilizzata la prova invalida il giudice d'appello è tenuto a decidere dopo aver estromesso

la prova di cui non si doveva tener conto.

Cambiano i termini del discorso per la Cassazione. È un'impugnazione a critica vincolata. La

Cassazione non ri-decide la questione, si limita a verificare se la doglianza formulata dal ricorrente

meriti di essere accolta o No. In secondo luogo le possibili doglianze sindacabili dalla Cassazione

costituiscono un numero chiuso. La Cassazione non potrà ri-decidere senza tener conto della

prova invalida. La Cassazione deve scrutinare la motivazione della sentenza impugnata al fine di

vedere se la prova invalida sia stata presa in considerazione oppure No. Emerge qui un

disaccordo sul tipo di sindacato che deve compiere la Cassazione. Secondo una prima tesi la

Cassazione dovrebbe effettuare una prova di resistenza, dovrebbe estirpare la prova invalida e

vedere se la motivazione sta in piedi oppure No. Si è obbiettato che a prospettare in questi termini

al questione si rischia di non attribuire dovuto peso all'influenza che la prova può aver esercitato

sotto il profilo psicologico, spingendo il giudice verso la direzione della prova invalida. Si è

proposto che la Corte di Cassazione deve ritenere la prova influente purché il giudice ne faccia

menzione nella motivazione e non risultino argomenti spesi dal giudice stesso per confutare quella

determinata prova. Da questo angolo visuale la prova di resistenza è più severa.

Si è ancora obbiettato che tutto questo modo di ragionare non va accolto perché fa leva sul

concetto di motivazione. Si ritiene viziata la motivazione laddove non lo è.. per constatare che il

giudice ha fatto uso della prova invalida (da qui si è enucleata l'invalidità della prova).

Bisogna per forza andare in motivazione per vedere il peso di quella singola prova.

Per chiudere il discorso sulla nullità si segnala una norma: l'inosservanza delle norme tributarie

relative al compimento di un determinato atto in un processo non si ripercuote mai sulla validità

dell'atto medesimo (l'atto risulta validamente compiuto).

Inammissibilità

Vizio tipico delle domande, che sono tendenzialmente atti di parte. “Tendenzialmente” perché nelle

norme sui conflitti di competenza pronunciate, c'è la Cassazione che dichiara l'inammissibilità del

conflitto.. quindi è del giudice e non di parte.

Con riferimento all'inammissibilità delle impugnazioni troviamo la disciplina più completa. Anche

qui vige un principio di tassatività, è la legge a prevedere i casi di inammissibilità. L'altra faccia è la

decadenza.

L'atto è inammissibile quando la parte è decaduta dalla facoltà di compiere l'atto. La

decadenza è ricollegata al decorso dei termini. Come nel processo civile c'è una disciplina

minuziosa dei termini. Si può distinguere tra termini perentori da osservare a pena di decadenza o

termini ordinatori (o canzonatori). Come criterio guida i termini per il giudice sono ordinatorio, quelli

delle parti private sono perentori.

È possibile a certe condizioni una restituzione del termine. Quando si dimostra di non aver potuto

compiere tempestivamente l'atto per caso fortuito o forza maggiore. Talvolta è una legge ad hoc a

prevedere l'allungamento dei termini o una restituzione. Se ciò non avviene le parti possono

chiedere al giudice di essere ammesse per compiere l'atto.

Vi è un'ultima categoria codificata di invalidità dell'atto processuale che è l'inutilizzabilità della

prova.

Categorie non codificate: inesistenza e abnormità dell'atto processuale penale.

INESISTENZA

L'inesistenza è una categoria di origini canonistiche, che serve per porre rimedio a situazioni di

straordinaria gravità. Può capitare che un atto compiuto all'interno del processo non presenti

neppure la parvenza dell'atto processuale, sia soltanto un simulacro di quell'atto, ma fuoriesca in

tutto e per tutto dal modello di riferimento dell'atto. Allora sorge la necessità di trattare questa

ipotesi in modo più severo della nullità. L'atto inesistente deve essere assoggettato ad un regime

più severo. È il trattamento della nullità degli atti giuridici sostanziali (atto che non può produrre

nessun effetto). Sul piano della dinamica processuale è un non-atto, non è neppure venuto in

essere. La negazione è assoluta. Es. la sentenza emessa da una persona che non è un giudice; la

sentenza emessa da un giudice obbligato con la forza per decidere in un modo (manca una

volontà libera); la testimonianza estorta (manca la volontà minima); narco-analisi, testimonianza

con farmaci; la testimonianza resa sotto ipnosi.

Cosa significa affermare che un atto è inesistente? Bisogna distinguere in base al tipo di atto, se è

un atto necessario alla trama del processo, si può dire che quell'atto non è venuto mai ad essere,

se è una prova, la decisione sarà ingiusta.

Per la macchina della verità (poligrafo) non c'è violenza.

ABNORMITà

Se l'inesistenza costituisce una valvola di sfogo per la tassatività e nullità, l'abnormità svolge la

medesima funzione rispetto al principio di tassatività delle impugnazioni. Abnormità va intesa in

senso letterale. Esistono delle situazioni talmente al di fuori degli schemi che il legislatore non ha

potuto prenderle in considerazione e che determinano delle stasi all'interno del processo.

Determinati rimpalli di atti tra le autorità. Non essendo previsto un rimedio ad hoc per la singolarità

della situazione e non potendo permettere che la macchina processuale giri a vuoto, la

Cassazione fino agli anni '30 ha elaborato questa categoria, che in presenza di abnormità è

consentito alle parti sollevare ricorso per Cassazione (è un ricorso anomalo perché per

necessità si fuoriesce dal novero delle ipotesi tipiche, secondo perché è svincolato dal rispetto dei

termini). Ove si ravvisi la situazione di abnormità la Cassazione decide rimuovendo l'ostacolo

ordinando all'organo cosa fare.

Il presupposto inespresso per l'abnormità è che la violazione riscontrata nel singolo caso

concreto non sia riconducibile a nessuna delle categorie codificate.

Solo la Cassazione è competente per rilevare l'abnormità.

125

INUTILIZZABILITÀ DELLA PROVA

Ci siamo già imbattuti in questo argomento nelle dichiarazioni indizianti. Si trattava sempre di

inutilizzabilità delle prove “secundum legem”; abbiamo cioè una prova validamente formata e una

norma che dall’esterno sembrerebbe limitare le potenzialità dimostrative di quella prova.

“Sembrerebbe” perché anche qui bisogna stare attenti a non dissociare perfezione ed efficacia

della fattispecie

Oggi trattiamo di inutilizzabilità patologica o della prova “contra legem”. Si tratta di categoria che ha

trovato riconoscimento solo dal 1989 con il vigente Codice. Inizialmente la forma di invalidità che

trovava più ampia disciplina era quella della nullità. Si ricorreva ad essa anche in ambito

probatorio, sennonché applicare gli schemi della nullità anche con riferimento alle prove ha ben

presto determinato seri inconvenienti. Poteva accadere che il legislatore vietasse il ricorso ad un

determinato mezzo di prova e talune volte per rafforzare questo divieto aggiungesse l’inciso “a

pena di nullità”. La mossa del legislatore era un po’ quella dell’apprendista stregone che vuole un

certo incantesimo e ottiene effetti del tutto opposti.

Esempio: se poniamo una norma che affermi “Non possono essere assunti come testimoni i

soggetti A, B e C”; un’altra norma che dica “Non possono essere assunti come testimoni a pena di

nullità i soggetti X, Y, Z”. Sembra che il legislatore con quest’ultimo inciso voglia sottolineare che vi

è inammissibilità testimoniale, vuole essere più aspro. Ma è norma inopportuna, perché

generalmente le nullità sono sanabili e se nessuno sollevava questione, intervenuta la sanatoria, la

prova diventava pienamente spendibile ai fini del giudizio.

Secondo ordine di inconvenienti. La dichiarazione di nullità di un atto importa l’obbligo di rinnovare

l’atto stesso, ma in ipotesi del genere ancora una volta non vi è spazio per la rinnovazione perché

ove si provasse a sostituire l’atto invalido con uno valido si cozzerebbe sempre con la legge. Allora

si prende atto che le nullità non operano bene in ambito probatorio.. o, meglio, possono svolgere

un ruolo adeguato quando la violazione di norme attiene alle modalità acquisitive della prova, non

sono più utili invece quando si tratta di tutelare i cosiddetti divieti probatori (gli sbarramenti che il

legislatore pone affinché una determinata prova non trovi ingresso nel materiale utilizzabile dal

giudice al fine della decisione).

Si inizia così ad avere consapevolezza dei termini del problema sul finire degli anni ’60. Nel 1973

la Corte Costituzionale rende quella famosa pronuncia in tema di intercettazioni ove si legge tra

l’altro che “...non possono essere usate come prove a carico per la compressione di quei diritti

costituzionalmente garantiti...”. Il legislatore allora interviene settorialmente prevedendo delle

forme di inutilizzabilità ante-litteram (prima che venisse elaborata completamente la categoria

dell’inutilizzabilità) stabilendo che determinati risultati probatori non potessero essere utilizzati a

pena di nullità assoluta. Se il problema è quello della sanatoria, il legislatore ha optato per

comminare una nullità assoluta. Questo avviene anzitutto in tema di intercettazioni ed anche in

tema di sommarie informazioni di polizia (l’interrogatorio di polizia).

Nel frattempo come sappiamo si svolgono i lavori preparatori del codice di procedura penale e fa

comparsa la categoria dell’inutilizzabilità della prova. Essa rimane però una sorta di oggetto

misterioso perché il legislatore non si preoccupa di definire la nozione, ma dissemina qui e li nel

codice alcuni elementi definitori.

Intanto è accostata agli altri vizi in procedendo all’interno dell’art. 606 c.p.p. In secondo luogo

abbiamo una disposizione dettata in tema di norme generali in tema di prova che delinea il

trattamento dell’inutilizzabilità. E abbiamo poi una norma situata nell’ambito della disciplina del

dibattimento che raccorda la tematica delle prove inutilizzabili e la deliberazione della sentenza da

parte del giudice. Ma andiamo con ordine.

Tra le disposizioni generali in tema di prova si trova l’art. 191 c.p.p. all’interno della cui norma, pur

essendo lapidaria, pone delle questioni: “Le prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla

legge non possono essere utilizzate”; al 2° comma viene definito il regime delle prove inutilizzabili

(evidente accostamento al regime delle nullità assolute). Pressoché ogni parola determina un

problema.

Nel 1° comma si parla di “prove”, nella sistematica del codice lo sono soltanto quelle che si

126

formano in dibattimento o tutt’al più nell’incidente probatorio, mentre prima abbiamo solo fonti di

prova; in questo senso, se la disciplina si applicasse alle prove e non agli elementi di prova, si

arriverebbe ad ammettere risultati paradossali: ad es. che una persona possa finire in custodia

cautelare in forza di elemento di prova che non sarebbe utilizzabile in dibattimento (indagini

preliminari terra di nessuno). Bisogna scartare questa tesi interpretativa. Quando il 191 parla di

prova parla indistintamente di prove ed elementi di prova. Basta citare il 191 2° comma

laddove dice che l’inutilizzabilità è rilevabile in ogni stato e grado, quindi anche nelle indagini

preliminari.

“In violazione dei divieti stabiliti dalla legge”. Grosso problema. A rigore il termine “acquisizione” va

riferito all’attività, alle operazioni per mezzo delle quali si forma una prova già ammessa dal

giudice. Quello che non è chiaro è se il vizio dell’inutilizzabilità scatti ogniqualvolta sia stata violata

una modalità acquisitiva della prova oppure se al contrario scatti soltanto se ad essere trasgredito

sia stato un autentico divieto probatorio, un autentico sbarramento all’ingresso della prova nel

materiale utilizzabile ai fini della decisione. Il problema non esisterebbe se il 191 parlasse di “prova

ammesse”. Riemerge sotto questo profilo la distinzione tra “an” e “quomodo” della prova, cioè tra

la possibilità di fare ricorso ad un determinato strumento probatorio, oppure l’esigenza di rispettare

determinate modalità nella formazione di una prova rispetto alla quale esiste almeno un modo per

elaborarla nel rispetto di determinati canoni. Inutile sottolineare che l’area di applicazione dell’art.

191 diventa molto più ampia se si ritiene che anche la violazione di norme attinenti al quomodo

possa determinare inutilizzabilità. Troviamo una prima impostazione in forza della quale

l’inutilizzabilità si ricollegherebbe all’inosservanza di norme dettate con riferimento a qualsiasi fase

del procedimento probatorio a condizione però che esprimano un vero e proprio divieto. Quindi qui

la manovra è di questo tipo: da un lato si estende ammissione e acquisizione, ma dall’altro si dice

che si deve riscontrare l’esistenza di una vero e proprio divieto.

Discorso che perde la sua nitidezza quando ci si chiede cosa si intenda per “divieto”; essendo tutte

le norme cogenti da ognuna si può estrarre un divieto. Tant’è vero che vi è chi sostiene che non ci

si può arrestare ad una interpretazione meramente letterale altrimenti si diverrebbe schiavi del

formalismo. I divieti potrebbero emergere anche indirettamente: ogni qualvolta una norma

subordina il potere di compiere un atto probatorio al rispetto di determinate condizioni o alla

sussistenza di determinati presupposti allora potremo ricavare un divieto in forma indiretta. Esiste

norma per cui fuori dai casi d’urgenza le perquisizioni si fanno dopo le sette e prima delle ore venti;

da questa si dovrebbe ricavare divieto di farle nelle altre ore. Quest’approccio però rischia di

ricollegare l’inutilizzabilità pressoché a tutte le norme probatorie; in questo modo si finirebbe per

contrastare anche una direttiva della legge delega che vuole la previsione espressa sia delle cause

di invalidità degli atti sia delle conseguenti sanzioni processuali (punto 7 art. 2 legge delega di

emanazione del vigente c.p.p.). Il pericolo è che poi la giurisprudenza si ribelli ad una situazione di

questo tipo. L’ideale è avere poche forme di invalidità severe ma che vengano sempre applicate.

Questa tesi interpretativa quindi verosimilmente deve essere abbandonata.

Secondo approccio, più pragmatico: si dice “le regole di esclusione probatoria” cui fa riferimento

l’art. 191 possono essere individuate sulla base di un criterio di stampo sostanzialistico, andando

cioè a soppesare la natura dell’interesse teso. D’altra parte la comparazione ci insegna che questo

tipo di regole risponde a due esigenze; da un lato quello di impedire il ricorso a prove inattendibili,

quindi un’esigenza di solidità dell’accertamento giurisdizionale. D’altro lato l’esigenza di

massimizzare la salvaguardia dei diritti fondamentali della persona. Allora sulla scorta di questa

teoria dovremmo di volta in volta chiederci se alla base della norma trasgredita vi è una di queste

esigenze; ove la risposta sia affermativa potremmo far scattare l’inutilizzabilità, altrimenti mera

irregolarità senza conseguenze sul piano degli effetti sul processo. Sembra l’uovo di colombo ma

in realtà tutte le norme del processo penale sono riconducibili a qualche esigenza

costituzionalmente garantita. In maniera mediata o indiretta quest’aggancio ai diritti garantiti dalla

Costituzione lo si riesce sempre a trovare e quindi che non si pensi di circoscrivere l’ambito di

applicabilità in questo modo. Tra l’altro è da segnalare che l’ultima bozza di riforma del c.p.p., che

si deve a una commissione nominata da Mastella, adottava proprio questo criterio delle prove

inammissibili ove ricorrano divieti di legge... cercando di metter fine al dibattito evocando la lesione

dei diritti costituzionalmente garantiti.

127

Terzo approccio è verosimilmente quello più ragionevole sotto il profilo degli effetti. Il punto debole

risiede nella circostanza che finisce per privare di significato il riferimento all’acquisizione; salvo

espresse previsioni di legge, l’inutilizzabilità sarebbe esclusivamente la conseguenza della

violazione di una regola che impedisce di fare ricorso ad una determinata prova. Il concetto chiave

è quello di potere istruttorio o probatorio del giudice. Dobbiamo sempre chiederci se si sarebbe

potuto acquisire validamente quella prova oppure no. Se si ravvisa una disposizione che vieta

al giudice di impiegare quel particolare metodo conoscitivo che pure in altri settori

dell’esperienza è utilizzato, allora vi è inutilizzabilità della prova. In ogni altra ipotesi spetta al

legislatore sanzionare espressamente la violazione delle regole probatorie e quindi potrà

comminare una nullità, potrà qualificare come inutilizzabili attraverso previsione ad hoc (non basta

l’art. 191). In altre parole si fa cadere l’accento non sulla nozione di prove acquisite, ma su quella

di “divieti stabiliti dalla legge”, quali dettati con riferimento all’ammissione. Le cosiddette regole di

esclusione probatoria.

Un ampliamento dell’area di operatività del vizio degli atti processuali di cui ci stiamo occupando

pur in assenza di previsione espressa conseguirebbe poi dall’art. 526 c.p.p. Questo stabilisce che

il giudice non possa utilizzare prove diverse da quelle legittimamente acquisite nel dibattimento.

Siccome non si parla più di prove acquisite in violazione di divieti stabilite dalla legge, ma di “prove

legittimamente acquisite” non è azzardato sostenere che all’interno del dibattimento e forse anche

con riferimento delle prove assunte nell’incidente probatorio, qualsiasi violazione di regole

probatorie determina inutilizzabilità della prova.

In linea generale proviamo a esemplificare gli esiti dell’una e dell’altra tesi (quali sono i casi

dubbi?). Stando all’ultima impostazione suggerita come preferibile, l’inutilizzabilità ex art. 191

scatta soltanto quando esiste un autentico divieto probatorio (norma che sottrae al giudice il potere

di ammettere una determinata prova); questi casi, senza pretesa di completezza, sono:

• Art. 62 – dichiarazioni rese nel corso del procedimento dall’imputato non possono formare

oggetto di testimonianza (poi le conseguenze sono quelle della nullità, la sentenza ingiusta);

• Art. 220 comma 2 – divieto di perizia criminologica, quella volta a stabilire la tendenza a

delinquere o in genere le qualità psichiche a prescindere da una patologia.

Ogni qualvolta che non sia consentito il ricorso ad una determinata tecnica probatoria.

Si trovano poi i casi in cui è il legislatore a ricollegare il regime dell’inutilizzabilità relativamente al

“quomodo” della prova. Ad esempio:

• Art. 103 ultimo comma – in tema di garanzie del difensore;

• Art. 271 – in tema di intercettazioni. I risultati delle stesse sono inutilizzabili non solo quando

l’intercettazione non avrebbe potuto essere autorizzata, ma anche quando non sono state

rispettate alcune modalità come si è fatto ricorso ad impianti ubicati fuori dalla Procura senza

motivare sulle ragioni tecniche.

In dibattimento applichiamo l’art. 526, quindi il giudice non potrà applicare mai atti diversi da quelli

legittimamente acquisiti. Qui occorre richiamare l’attenzione anche sul fatto che l’art. 526 serve ad

un’altra finalità. Serve anche a farci comprendere come la cosiddetta inutilizzabilità fisiologica sia

funzionale alla separazione tra le fasi del procedimento. Cioè quando si dice che un atto non è

utilizzabile ai fini della decisione dibattimentale si pone una regola il cui rispetto è poi garantito

dall’art. 526. Se esiste una norma che circoscrive l’uso probatorio di un determinato elemento di

prova questo significa che quell’elemento non sarà mai legittimamente acquisibile in dibattimento.

L’art. 526 serve soprattutto quindi a garantire il rispetto della separazione delle fasi.

Ultimo tassello. Talvolta il legislatore ricollega alla violazione di norme dettate con riferimento al

quomodo della prova la nullità. Si legga l’art. 213 in tema di ricognizione (il cosiddetto confronto

all’americana). La ricognizione si può fare, ma bisogna farla in un certo modo.

Poniamoci invece dall’angolazione di chi ritiene che i divieti possano essere dettati anche con

riferimento all’acquisizione delle prove. Se si abbraccia questa impostazione sostanzialmente tutte

le norme in materia di prova sarebbero presidiate dalla sanzione dell’inutilizzabilità. Il principio di

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legalità riferito alle prove assumerebbe massima espansione. Affinché il PM proceda


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Udine - Uniud
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher baldassarre20 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Udine - Uniud o del prof Scella Andrea.

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