Riassunto esame Diritto processuale penale, prof. Scella, libro consigliato Diritto processuale penale, Conso Grevi

Diritto processuale penale

Specificità del diritto processuale rispetto al diritto sostanziale

Il diritto processuale civile e penale rientrano nell'ambito del diritto pubblico, perché è lo Stato ad avere l'esclusiva sulla gestione ed amministrazione della giustizia. Il diritto processuale è una branca del sistema giuridico che svolge una funzione sussidiaria e servente rispetto al diritto sostanziale (anche per questo la procedura, in passato, non aveva autonomia didattica). Le cose poi sono cambiate fino ad invertirsi; Tullio Padovani dice: “La procedura penale da servo sciocco è diventato socio tiranno del diritto penale”.

È vero che il diritto processuale penale svolge una funziona servente rispetto al diritto penale sostanziale? Per rispondere bisogna tracciare un parallelo con quello che avviene negli altri settori del diritto processuale (diritto civile ed amministrativo).

Esempi di diritto sostanziale e processuale

• Diritto civile: Contratto di vendita (la fattispecie produce normalmente effetti senza passare per il processo).
• Diritto amministrativo: Espropriazione (senza bisogno della mediazione del processo il provvedimento produce i suoi effetti).
• Diritto penale: Omicidio (la norma non può essere applicata se non passando per il processo). “Nulla poena sine iudicio”: non è vero che il diritto processuale penale svolge una funzione servente rispetto al diritto penale sostanziale.

Chi è l'autentico destinatario delle norme incriminatrici? A chi si rivolge il legislatore? Alla collettività o al giudice? Il vero destinatario delle norme incriminatrici, vista la struttura linguistica della norma, è il giudice (Se x commette y, allora la pena sarà tot.). Come facciamo a distinguere una norma penale da una amministrativa? Si dice guardando la sanzione, ma a volte può essere identica, quindi come si fa? Si vede se c'è l'intervento necessario del giudice oppure no: se c’è, ci troviamo davanti ad una norma di diritto penale.

Tutte le analisi che vengono sviluppate con riferimento agli istituti di diritto penale sostanziale (es. Cos'è il dolo? cos'è la legittima difesa?) presuppongono che i fatti di volta in volta giuridicamente rilevanti siano già stati accertati. Un gioco a bocce ferme, ma questo modo di impostare i problemi non corrisponde a quel che avviene quotidianamente nelle aule di giustizia. Forse rispecchia le discussioni del giudizio arrivato nelle fasi di appello. Ma ci sono momenti, molte serie di attività, che si collocano anteriormente a quando i fatti si possono dare a grosso modo per accertati. Il modo nel quale sono strutturate le norme processuali influisce sulla stessa possibilità di applicare la norma di diritto penale sostanziale (la fattispecie incriminatrice). Es. se il legislatore processuale stabilisce che in riferimento a determinate categorie di delitti non possono essere eseguite intercettazioni, è molto facile che non si riesca ad ottenere la prova e svolgere efficacemente indagini per quei delitti.

Dalla fine degli anni '80 si è verificato un “processo” di giustizia negoziale (basata sull'accordo tra le parti): patteggiamento e giudizio abbreviato, che mandano in frantumi l'intero sistema di principi sui quali regge il diritto penale sostanziale. Ciò è dovuto ad istanze efficientistiche.

Es. (teoria della pena, funzione retributiva, rieducativa e prevenzione generale e speciale). I meccanismi negoziali prevedono tutti uno sconto di pena o un trattamento di favore. Non si riesce a spiegare il perché di questo favore. La pena giusta sarebbe quella che il giudice applicherebbe con i criteri tradizionali, ma non quella ottenuta togliendone sempre una quota. Perché? Tutto ciò determina una trasformazione del sistema penale.

La storia degli ultimi 20 anni del processo penale italiano, ci mostra come il sistema stia sempre più assomigliando a un puzzle nell'ambito del quale il problema fondamentale non è più quello di vedere se le affermazioni dell'accusa sono fondate nel merito, ma quello di evitare che il processo arrivi ad una fine (vedi leggi ad personam). Il processo non è qualcosa che viene dopo. Gli avvocati vorrebbero che ci si ponesse continuamente domande sulla legittimità del processo. Carnelutti diceva che “la procedura penale è la cenerentola del diritto”.

Il processo penale è una conquista abbastanza recente (come il diritto penale), gli uomini hanno vissuto per millenni senza. Con la nascita delle prime città-stato, la collettività si auto-attribuisce in via esclusiva il potere di reprimere i fatti di reato, prima il reato veniva “vendicato” privatamente dall'offeso o dai familiari dell'offeso.

Modelli di processo penale

• Processo inquisitorio
• Processo accusatorio
• Processo di tipo misto

Il processo inquisitorio

Il processo inquisitorio è un processo nell'ambito del quale non si rispetta la distinzione di funzione tra l'accusa ed il giudice, né nelle fasi del processo. Es. Inquisizione: c'era un unico organo (persona) che veniva mandato su un determinato territorio per svolgere delle indagini, in un primo momento soggettivamente indeterminate (inquisitio generalis), mentre poi soggettivamente determinate (inquisitio specialis) e quando pensava di aver raccolto sufficienti elementi chiudeva l'indagine e lui stesso giudicava la posizione degli inquisiti. Manca un organo chiamato a svolgere le funzioni dell'accusa, a porre il tema del giudizio, (l'azione penale, cioè l'atto mediante il quale si mette in moto il meccanismo del processo penale, era esercitata d'ufficio dal giudice).

Tutto il materiale probatorio che l'inquisitore aveva raccolto poteva essere utilizzato ai fini della decisione sulla colpevolezza o meno dell'imputato. La segretezza era un'altra caratteristica per consentire all'inquisitore di svolgere con efficacia le proprie indagini; si prescriveva la più assoluta segretezza sugli atti da lui compiuti. Segretezza significa, non soltanto divieto di pubblicazione degli atti del processo (segretezza esterna), ma che neppure l'imputato può assistere agli atti compiuti dall'inquisitore perché gettare luce sul suo operato potrebbe compromettere l'efficacia delle indagini (segretezza interna). L'inquisitore se ascolta un testimone lo fa nel segreto della sua stanza. Non c'è, come conseguenza, molto spazio per la difesa. È interessante notare come nessun tipo di processo si sia mai spinto sino al punto tale di vietare in termini radicali l'assistenza difensiva, però molte volte la si svuotava di significato. Es. il difensore poteva comparire sulla scena al momento del giudizio, ormai a giochi fatti; poteva tentare di suggerire al giudice una diversa lettura degli elementi di prova presenti, ma non contestarli.

La documentazione scritta è l'emblema dell'attività probatoria compiuta dall'inquisitore. Storicamente questo tipo di processo, negli ordinamento statuali, viene seguito a partire dal 1300 fino alla fine del 1700 (1789 in Francia). Tutti i vizi derivano dal voler affidare un compito quasi sovrumano all'inquisitore. Si riteneva che una sola persona potesse ricercare ed al contempo accertare i fatti di un processo. Un'opzione di questo tipo non poteva portare molto lontano, perché a prescindere dalla buona fede dell'inquisitore è evidente che nessuno riesce a guardare con sufficiente distacco ai risultati dell'attività in precedenza svolta da egli stesso. L'inquisitore tende, fatalmente, a prendere in considerazione quegli elementi che convalidavano la propria tesi iniziale e scartare tutti gli altri, non offrendo sufficienti garanzie di imparzialità. A ciò si aggiunga che i consociati non tolleravano più che il processo si svolgesse nell'assoluta oscurità, pretendevano di essere messi al corrente di come veniva amministrata la giustizia penale. Allo stesso modo si reclamava la possibilità di una difesa effettiva da parte dell'imputato.

Una delle istanze sempre più pressanti era quella di riformare il processo penale. All'indomani della rivoluzione francese il processo inquisitorio viene abbandonato per una breve esperienza (fino al 1808) di processo accusatorio.

Il processo accusatorio

Il processo accusatorio è un processo che vede rigidamente attuata la distinzione tra le principali figure del processo e rigidamente attuata la distinzione tra le fasi del processo stesso. Quanto al primo aspetto, con una formula che risale a Bartolo “il processo penale è un atto di 3 persone”: accusa, difesa ed il giudice (in posizione equidistante alle altre due parti). I tre organi devono essere diversi.

• L'accusa ha il compito di mettere in moto il processo penale (“ne procedat iudex ex officio” - il giudice non può procedere se non ci sono domande delle parti) e la funzione di svolgere le indagini o investigazioni (raccogliere “le vestigia”, e cioè le tracce di fatti avvenuti nel passato). Una volta svolte le indagini, l'accusatore sarà quello che nell'ambito del giudizio porterà le prove e svolgerà le argomentazioni ritenute più idonee per dimostrare la colpevolezza dell'imputato.
• Il difensore opera in parità-equilibrio rispetto all'accusa (non è una perfetta simmetria).
• Il giudice nell'ambito di questo schema processuale si colloca in una posizione estranea rispetto agli interessi delle parti, ciò significa in prima battuta che al giudice non possono essere mai riconosciuti poteri propri dell'accusatore (non potrà mai iniziare un processo, non potrà mai applicare una misura restrittiva della libertà dell'imputato), per converso l'accusatore non avrà mai i poteri tipici del giudice (non potrà mai limitare la libertà dell'imputato senza chiederlo al giudice e non potrà mai formare in maniera unilaterale la prova).

Il secondo tema è la distinzione tra le fasi del processo. La fase preliminare non serve a formare la prova, come accadeva nel processo inquisitorio, ma soltanto ad individuare quegli elementi di prova a sostegno della tesi dell'accusatore che in giudizio di fronte al giudice potranno tramutarsi in prove utilizzabili ai fini della decisione. Es. l'inquisitore verbalizza la deposizione del testimone nel segreto della sua stanza, mentre il PM ascolta in segreto quel soggetto, ne documenta le dichiarazioni e poi lo porta di fronte al giudice e gli pone delle domande per provocare delle risposte. Soltanto le parole pronunciate davanti al giudice e davanti alla difesa potranno costituire materiale probatorio utilizzabile nel processo. Tutto ciò che avviene nella fase preliminare è riferibile al “contesto della scoperta”. Si perviene a dei risultati che possiedono una valenza meramente interna all'ufficio dell'accusatore, in altre parole vige una tendenziale impermeabilità, cesura, tra la fase preliminare e la fase del giudizio. La fase preliminare può vedere il PM come dominus incontrastato perché tanto all'interno di quella fase non si formano vere e proprie prove, l'imputato non rimane pregiudicato per quello che avviene in quella fase.

Il processo di tipo accusatorio si lascia preferire sul piano delle garanzie (tipico dello stato liberale e democratico), ma è un processo più costoso di quello inquisitorio (i testimoni si sentono 2 volte, nella fase preliminare e poi in giudizio). Esperienze storiche di processo accusatorio: in Francia 1789-1808; In Inghilterra, Stati Uniti e Canada si ha l'esperienza di processo accusatorio, non così garantisti come il termine “processo accusatorio” può far pensare. Nel Regno Unito fino al 1985 non esisteva l'ufficio del PM, ma le indagini erano svolte dalla polizia che affidava l'accusa ad un avvocato. Da qui nasce l'idea del processo “misto”.

Processo di tipo misto

In Italia fino al 1989, in Francia è ancora così come in Belgio, Germania ed Austria. Muovendo dal presupposto che il processo di tipo inquisitorio presenta dei vizi capitali sul terreno delle garanzie, mentre quello accusatorio è troppo costoso e complicato, quello misto prende il meglio dai due modelli. In particolare prevede una prima fase di istruzione ed una seconda fase di dibattimento. L'istruzione presenta i vizi dell'inquisizione in forma attenuata (fase segreta senza contraddittorio in cui si forma la prova), ma il dibattimento dovrebbe riscattare i vizi dell'istruzione (trovano spazio contraddittorio, pubblicità e l'oralità).

Perché i vizi della fase istruttoria sono attenuati? L'azione non è esercitata d'ufficio, esiste un PM che investe delle indagini un giudice istruttore. Questo fa sì che le attività di raccolta della prova esperite da quest'organo necessariamente sfocino in verbali utilizzabili nel dibattimento. Si suppone che un giudice offre maggiori garanzie di imparzialità rispetto all'accusatore. Ciò ha molte ricadute sul piano concreto, ad esempio sul piano della tutela delle prove raccolte nel processo (è sempre falsa testimonianza quella resa davanti al giudice istruttore, contrariamente a quello che avviene davanti al PM).

Il processo misto non mantiene le sue attese perché dimostra come gli opposti non siano conciliabili. Contraddittorio in senso debole e contraddittorio in senso forte, la distinzione è nel 2^o e 4^o comma dell'articolo 111 della Costituzione. Al 2^o comma si dice: “Ogni processo si svolge nel contraddittorio delle parti”, al 4^o comma si dice invece che “Il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova”.

• Contraddittorio in senso debole significa che alle parti del processo deve essere riconosciuto il diritto di interloquire sui temi che costituiscono oggetto della decisione da parte del giudice (Principio dell'audiatur et altera pars).
• Contraddittorio in senso forte si intende che può considerarsi prova validamente spendibile ai fini della decisione sul merito soltanto quella prova alla cui elaborazione le parti sono state messe in condizione di partecipare. Per conseguenza possiamo ricavare una regola di esclusione in forza della quale “non rappresenta prova quel materiale che è stato raccolto da una sola delle parti” (nelle dichiarazioni dell'inquisitore è possibile solo il contraddittorio sulla prova, non per la prova).

L'idea che sta alla base è che il sapere probatorio non è un qualcosa detenuto da una persona rispetto alla quale il problema è di estrarlo, quanto è qualcosa che si forma soltanto all'esito di dinamiche abbastanza complesse, dipende da quali domande vengono poste e dal modo in cui vengono formulate. Soltanto la partecipazione attiva di tutte le parti all'elaborazione della prova può far sì che vengano neutralizzate le reciproche influenze. Ad esempio, non è affatto scontato che una persona chiamata a deporre e sollecitata a chiarire alcuni punti della sua deposizione da parte del difensore dell'imputato renda dichiarazioni perfettamente sovrapponibili a quelle che aveva reso davanti al PM o in questura, proprio perché le risposte vanno interpretate alla luce delle domande. Ritenere come prova solo quella che si forma con la partecipazione attiva delle parti esprime un'opzione sufficientemente precisa, un'opzione di sfiducia nei confronti dei metodi solitari della ricerca della verità o ricostruzione dei fatti. Al tempo stesso esprime la convinzione che il metodo meno imperfetto per ricostruire i fatti sia quello di consentire uno scontro fra le diverse impostazioni come se la verità fosse “un insieme di scintille che scocca al contrapporsi delle tesi differenti”.

Il principio di pubblicità richiede meno parole per essere spiegato, ognuno può assistere al procedimento. L'oralità si presta a due letture differenti. Da una prima angolazione l'oralità in senso debole può dirsi rispettata quando in dibattimento si parla invece che agire per atti scritti. L'oralità in senso forte (immediatezza) significa che il processo è congeniato in modo tale che il giudice chiamato a valutare la prova sia lo stesso giudice dinnanzi al quale la prova è stata formata, quando non esiste alcun diaframma tra la prova ed il giudice, quando il giudice può guardare negli occhi il testimone che sta rendendo una determinata dichiarazione. L'analisi della voce, della postura offre elementi che il buon giudice coglie ai fini della testimonianza.

Conclusioni: il processo di tipo misto non mantiene le proprie promesse in molteplici sensi perché non garantisce il contraddittorio, infatti le risultanze dell'istruzione valgono a fini di prova, quindi il contraddittorio in senso forte non è rispettato come nemmeno il contraddittorio in senso debole è stato rispettato per un motivo strutturale. Se il difensore potesse partecipare a tutti gli atti che vengono compiuti dal giudice istruttore ed in particolare alla deposizione testimoniale, non avrebbe alcun senso il dibattimento dopo. La pubblicità è rispettata? Da un certo punto di vista sì perché si può entrare nell'aula dell'udienza, ma che pubblicità è se le decisioni vengono prese in base ad atti precedenti? Il processo di tipo misto vede tipicamente i testimoni sfilare davanti al giudice che gli chiede “conferma i fatti esposti?”, dopo di che il giudice ordina che le dichiarazioni...