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Diritto Processuale Penale Progredito. Bontempelli Appunti scolastici Premium

Appunti di Diritto processuale progredito basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni del prof. Bontempelli dell’università degli Studi di Milano - Unimi, Facoltà di Giurisprudenza, Corso di laurea in giurisprudenza. Scarica il file in formato PDF!

Esame di Diritto processuale penale progredito docente Prof. M. Bontempelli

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d.lgs. 231 ha sostenuto che, una volta accertata la commissione di un reato, l’ente ne deve rispondere sul piano

amministrativo (e ciò può prescindere dall’identificazione dell’autore dell’illecito), a condizione che alla persona

giuridica sia imputabile una colpa organizzativa consistente nella mancata adozione oppure nel carente

funzionamento del modello preventivo. Nessun onere dimostrativo è posto a carico dell’accusa, almeno per quanto

riguarda le condotte dei cd apici. Per rendersene conto è sufficiente raccordare i criteri oggettivi e soggettivi di

imputazione con la regola di ripartizione dell’onere probatorio di cui all’art. 6. Quanto al profilo oggettivo,

l’impresa risponde dei reati-presupposto commessi da persone fisiche nel suo interesse o a suo vantaggio (soggetti

apicali o persone sottoposte alla loro direzione o vigilanza). Dal punto di vista soggettivo il reato deve essere stato

realizzato da soggetti apicali, fatta salva la facoltà della societas di dimostrare di aver adottato quei modelli

comportamentali.

L’onere probatorio che grava sulla pubblica accusa è differenziato a seconda della posizione occupata nella

gerarchia aziendale dalla persona alla quale il reato-presupposto è addebitato. L’art. 6 c. 1 richiede ai fini

dell’esenzione dalla responsabilità, la dimostrazione delle quattro condizioni (lett. a, b , c, d)  tutto ciò ricade

sull’ente. Questa dimostrazione liberatoria sfocia una sorta di “probatio diabolica”, che svela una responsabilità

praticamente assoluta – di natura oggettiva – della società, laddove il reato presupposto sia stato commesso da un

soggetto apicale (ne deriva quindi un’elevata probabilità che il processo culmini con la condanna della società).

2. LA PROSPETTIVA SOSTANZIALE: IL MODELLO COME ESIMENTE DELLA RESPONSABILITÀ E

L’OBBLIGATORIETÀ DELLA CONFISCA.

La possibilità di evitare la responsabilità o di attutire le conseguenze sanzionatorie previste dal sistema si

fonda sull’adozione e attuazione, prima della commissione del fatto, di un modello di organizzazione e di

gestione, idoneo a prevenire reati della specie di quelli verificatesi (art. 6 c. 1 lett. a).

Il modello assurge a fattispecie di esonero della responsabilità, che consiste in una vera e propria esimente.

Il modello organizzativo ha anche una funzione di prevenzione speciale (la sanzione pecuniaria subisce delle

riduzioni in caso di adozione del compliance program da parte dell’ente, mentre le sanzioni interdittive possono

essere evitate, qualora insieme all’eliminazione delle carenze organizzative, siano intervenuti i comportamenti

ripristinatori ex art. 17).

Estraneo a funzioni preventive e punitive è l’istituto della confisca, applicabile indipendentemente dalla condotta

dell’ente: il c. 5 dell’art. 6 prescrive che è comunque disposta la confisca del profitto, ricavato dall’ente a seguito

del reato, anche nella forma per equivalente, anche laddove i modelli organizzativi siano risultati efficaci, e abbiano

precluso l’irrogazione di altre sanzioni nei confronti dell’ente (obbligatorietà della confisca). Ratio: in assenza del

provvedimento ablativo, l’ente lucrerebbe un arricchimento dall’illecito del suo soggetto apicale.

3. (SEGUE): ADOZIONE IDONEITÀ ED EFFICACIA DEL MODELL.

Rilevano i concetti di adozione, idoneità ed efficace attuazione del modello:

• adozione  la predisposizione del modello come insieme di regole per l’operare dell’ente;

• condizione dell’efficacia  riguarda il funzionamento concreto del modello.

(I primi due aspetti riconducono a poteri e doveri di direzione e di vigilanza di soggetti apicali, che non si

esauriscono in un adempimento iniziale ma persistono nel tempo);

• idoneità  orienta la fase di adozione del modello organizzativo. Riguarda l’individuazione dei contenuti salienti

del modello funzionali ad assicurare la prevenzione dei reati. Con riguardo all’idoneità del modello, il relativo

apprezzamento è dosato in funzione del fatto che la società incolpata se ne sia dotata ex ante o ex post rispetto

alla commissione del reato.

Se l’ente si è dotato di un modello in una fase ante delictum: la valutazione giudiziale si compie secondo i

canoni della prognosi postuma, cioè il giudice verificherà secondo una valutazione probabilistica se in quelle

condizioni concrete, considerate in un momento precedente alla commissione del delitto, questo sarebbe stato

impedito se non fossero intervenute circostanze eccezionali e imprevedibili che ne hanno consentito la

realizzazione.

Se l’ente si è dotato di un modello in una fase post delictum: la giurisprudenza di merito adotta un criterio più

severo. Ai fini di escludere il pericolo di recidiva (uno dei requisiti per le misure cautelari), può rilevare anche

l’istituzione ex post di un modello da parte dell’ente. Per poter ritenere tale modello idoneo a prevenire la

commissione di reati della stessa specie di quello verificatosi occorre una valutazione più rigorosa, occorrendo

un modello che effettivamente rimuova le carenze dell’apparato organizzativo e operativo dell’ente che hanno

favorito la commissione dell’illecito. Altra pronuncia ritiene che il modello adottato post delictum debba essere

elaborato tenendo conto della struttura organizzativa dell’ente e della storia della società.

Ovviamente il modello non può costiture una barriera capace di neutralizzare in assolutol’eventualità di condotte

criminose.

L’adozione dei modelli organizzativi e di gestione non è un obbligo giuridico  è un mero onere organizzativo

ed economico di cui l’ente può farsi carico per prevenire i rischi di reato e per fruire dei benefici, qualora incolpato

di un illecito.

Due deroghe al principio di facoltatività:

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- le società emittenti che vogliono essere quotate nel segmento titoli con alti requisiti (S.T.A.R.);

- le aziende che vogliono sottoscrivere convenzioni con l’ente territoriale, devono adeguarsi alle prescrizioni del

d.lgs. 231.

4. IL MODELLO DAL PUNTO DI VISTA AZIENDALISTICO.

L’adozione del modello di organizzazione va inquadrata nell’ottica della gestione del rischio (risk management 

tale locuzione individua i processi attraverso cui un’azienda identifica, analizza, quantifica, elimina e monitora i

rischi legati ad un determinato processo produttivo. L’obiettivo della gestione del rischio è minimizzare le perdite e

massimizzare l’efficienza dei processi di produzione aziendale. Le tipologie di rischio sono molteplici e

differenziate sulla base dell’attività produttiva della singola azienda e al mercato nella quale essa opera (errori

umani, lacune nei controlli, errori riconducibili ad fattori esterni, ecc). Inoltre vi sono i rischi connessi alla

commissione di un reato.

In un approccio d’impresa volto a prevenire i rischi di illeciti, la scelta di adottare un modello si ancora ad una

prospettiva di tipo utilitaristico che orienta l’attività economica secondo i rapporti tra rendimento e rischio; e il

modello rappresenta allo stesso tempo un’occasione per riadeguare l’architettura organizzativa e l’intero sistema dei

controlli interni, assumendo una connotazione strategica come contributo alla corretta gestione dell’impresa ( non

solo costoso adempimento ma un’occasione di crescita).

L’adozione di un modello è comunque un fatto invasivo nel sistema d’impresa. Vanno considerate in una prospettiva

integrata alcune variabili progettuali quali, la mission aziendale, le strategie di impresa poste in essere e quelle

pianificate, la configurazione istituzionale, la struttura organizzativa, i sistemi operativi utilizzati e quelli necessari,

se mancanti, per il fisiologico funzionamento dell’azienda e i profili degli equlibri economici, finanziari e

patrimoniali, e quelli qualitativi. Va quindi effettuata una presa d’atto della eventuale esistenza di un modello

organizzativo e della relativa idoneità ad assumere un’efficacia esimente in caso di contestazione di uno dei reati

presupposto; il passo ulteriore, una volta verificati gli scostamenti tra il modello di prevenzione richiesto dalla legge

e l’attuale sistema di controlli esistente nell’azienda (gap analysis), consiste nella configurazione del modello “come

dovrebbe essere”.

Da un punto di vista funzionale, il modello organizzativo è inteso a garantire quella trasparenza dell’organizzazione

aziendale che integra i requisiti della causa di esclusione dalla responsabilità dell’ente; è il presupposto

indispensabile per diminuire l’entità della pena pecuniaria ed evitare l’applicazione delle misure interdittive.

I postulati operativi del modello sono la conoscenza dell’organizzazione d’impresa e la ricostruibilità delle scelte e

delle decisioni gestionali, che si traducono nella separazione delle funzioni di decisione, nella regolamentazione

delle attività a rischio di reato, nella disciplina dei poteri di delega e di firma e nella tracciabilità delle fasi

decisionali nelle quali possono insorgere i reati-presupposto.

È imprescindibile, nella mappatura del rischio, la sinergia fondata sulla multidisciplinarietà delle competenze.

La complessità del modello varia in base alle esigenze, alla struttura, alla collocazione geografico-ambientale, alle

risorse della singola impresa  Non esiste il modello, esso varia in base alle esigenze, alla struttura, ecc. delle

imprese.

La peculiarità dell’attività bancaria rappresenta l’altro dato strutturale che sconsigli approcci unidirezionali in tema

di modelli organizzativi

5. (SEGUE): FINALITÀ E CONTENUTI DEL MODELLO: LINEAMENTI GENERALI.

Dobbiamo esaminare gli scopi e il metodo di progettazione del sistema di controllo che caratterizza il modello

organizzativo; in relazione alla “estensione dei poteri delegati e al rischio di commissione di reati”, il modello deve

rispondere ad alcune esigenze (art. 6 c. 2):

1. individuare le attività nel cui ambito possono essere commessi reati (mappatura di rischio). Art. 6 c. 2

lett. a.

2. prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente

in relazione ai reati da prevenire. Lett. b.

3. specificare le modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione di reati.

Lett. c.

La supervisione sul funzionamento e l’osservanza del modello è affidata ad un organismo dell’ente dotato di

autonomi poteri di iniziativa e controllo (art. 6 c. 1 lett. b) e

4. destinatario di informazione (obbligatorie) da parte delle strutture amministrativo-finanziarie

dell’azienda. Art. 6 c. 2 lett. d.lgs.  confronti dell’organismo di vigilanza. Il modello deve prescrivere gli

obblighi di informazione, sopratutto da parte dei responsabili delle aree a rischio, nei confronti dell’organo di

vigilanza;

5. l’effettività del modello dipende dall’adozione di un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato

rispetto delle misure indicate nel modello stesso. Art. 6 c. 2 lett. e.

Il riferimento all’incipit del c. 2 alla “estensione dei poteri delegati” sottintende l’esistenza del decentramento di

poteri e funzioni.

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La programmazione della formazione e attuazione delle decisioni dell’impresa in relazione ai reati da prevenire

comporta una valutazione del sistema esistente all’interno dell’ente e il suo eventuale adeguamento, in termini di

capacità di contrastare efficacemente i rischi identificati; la prevenzione del rischio implica un intervento su due

fattori determinanti: uno riferito alle probabilità di accadimento del’evento, l’altro all’impatto dell’evento

medesimo.

1. Il primo passo comporta la valutazione dei vari settori dell’azienda, allo scopo di individuare le aree più

esposte al rischio della commissione dei reati-presupposto e di analizzare i sistemi di controllo allo stato

funzionanti (mappatura dei rischi)  art. 6 c. 2 lett. a. Definito in termini aziendalistici come un sistema di

autovalutazione dei rischi (control self assessment). Questa attività deve condurre ad una rappresentazione

delle modalità attraverso le quali possono essere compiuti taluni reati nel concreto contesto operativo

dell’azienda (tipica di questo processo è la gap analysis).

2. Redazione dei protocolli, passo decisivo per assicurare l’efficacia del modello  art. 6 c. 2 lett. b. Si estrinseca

tramite la definizione delle procedure volte a prevenire i rischi di commissione di reati nelle aree sensibili

(quelle rilevate dal assessment). Va delineato un sistema organizzativo formalizzato e chiaro, soprattutto per

quanto riguarda l’attribuzione di responsabilità, alle linee di dipendenza gerarchica e alla descrizione dei

compiti. Lo svolgimento delle attività deve essere ispirato alla separazione dei ruoli: autorizzazione,

esecuzione e controllo sono attività che non possono essere in capo alla stessa persona; principio fondamentale

cui fa da completamento quella della contrapposizione di funzioni (l’esecutore non coincide con chi autorizza).

Va predisposto un sistema di controllo gestionale suscettibile di allertare tempestivamente circa l’insorgenza di

situazioni di criticità.

3. Individuazione di modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati 

art. 6 c. 2 lett. c.. Le procedure che riguardano i flussi finanziari devono ispirarsi ai canoni di verificabilità,

trasparenza, pertinenza all’attività aziendale (abbinamento delle firme, supervisione, riconciliazioni frequenti,

ecc.).

4. Per quanto riguarda gli obblighi fi informazione nei confronti dell’organismo di vigilanza emerge la tematica

dei canali e dei flussi informativi che alimentano la cognizione dell’organismo in parola (senza un adeguato

sapere non è possibile esercitare alcun controllo  art. 6 c. 2 lett. d.

5. L’introduzione di un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate dal

modello, garantisce l’efficacia del modello. È necessario tipizzare un novero di infrazione e un catalogo di

sanzioni  art. 6 c. 2 lett. e.

La comunicazione al personale e la sua formazione costituiscono ulteriori requisiti funzionali all’efficacia del

modello, devono essere portate a conoscenza di chi lavora in azienda non solo i contenuti del modello organizzativo

ma anche altri strumenti, quali i poteri autorizzativi, le linee di dipendenza gerarchica, le procedure, i flussi di

informazione.

Il modello organizzativo può anche annoverare un codice etico (documento ufficiale dell’ente), strumento inteso

ad affermare un “principio di autoregolamentazione”, ai fini della prevenzione degli illeciti che indica l’insieme dei

diritti, dei doveri e delle responsabilità dell’ente nei confronti dei cd stake holders (soggetti diversi dalla proprietà

aziendale ma coinvolti a vario titolo nella sua gestione, quali dipendenti, fornitori, clienti, ecc.).

Due ulteriori aspetti che caratterizzano l’attività di compliance organizzativa. Le attività compiute per la costruzione

del modello dovranno essere documentate per iscritto. Inoltre il processo di gestione del rischio richiede una

costante supervisione.

6. (SEGUE): LA METODOLOGIA PER LA REALIZZAZIONE DEL MODELLO.

Analizziamo il metodo da seguire per predisporre concretamente il modello. Le attività fondamentali riguardano:

1. la raccolta e la verifica della documentazione aziendale rilevante  occorre acquisire la documentazione

interna dell’ente in materia di organizzazione, di governante e disvalore sistemi di controllo (organigramma e

funzionigramma della società, statuto, regolamento di gruppo o della singola società, policy, codice etico,

regolamento di spesa, deleghe e procure conferite, fascicoli regolamentari operativi e le procedure

formalizzate, ecc.);

2. la mappatura del rischio  lo step successivo è rappresentato dalla mappatura del rischio, la quale richiede:

l’individuazione di tutte le attività della società, l’analisi di ciascuna di esse, l’identificazione delle aree di

rischio (che avviene tramite il metodo delle interviste);

3. l’identificazione e l’analisi dei presidi di rischio già esistenti  identificate le aree sensibili va richiesto al

responsabile della funzione o dell’unità organizzativa oggetto di attenzione, di illustrare le procedure

operative e i controlli già esistenti e idonei a prevenire il rischio di reato individuato. Anche questo passaggio

va documentato e sintetizzato;

4. la gap analysis  è un’operazione logica di sottrazione. I risultati della mappatura di rischio e la verifica dei

relativi presidi vengono raffrontati con i requisiti organizzativi richiesti dai commi 1 e 2 dell’art. 6. Le

carenze del sistema aziendale che eventualmente emergono rappresentano la base dalla quale muove il lavoro

finalizzato ad allineare la società ai requisiti della prevenzione dei rischi da reato. Il soggetto responsabile

17 dell’area rivelatasi a rischio di reato viene di nuovo interpellato al fine di specificare quali possano essere gli

interventi che risultano idonei a prevenire la commissione di specifici illeciti;

5. la realizzazione dei protocolli  i protocolli direatti a programmare la formazione e l’attuazione delle

decioni dell’ente in realzione ai reati da prevenire costituiscono l’approdo del procedimento, caratterizzano il

nucleo del modello organizzativo e si identificano con quest’ultimo. Per ciascuna unità operativa nella quale

viene rintracciata un’ipotesi di rischio-reato viene definito un protocollo di decisoone contenente la disciplina

che il responsabile dell’unità stessa ha concorso a illustrare come la più idonea a governare e prevenire il

rischio individuato I protocolli vengono recepiti in un ordine di servizio emanati dalla direzione generale e

indirizzato all’unità operativa di riferimento inteso a rendere ufficiali le regole di condotta in esso contenute.

Gli ordini di servizio di ogni unità operativa confluiscono in un allegato al modello organizzativo che

costituisce parte integrante di quest’ultimo. I modelli sono solitamente divisi in una parte generale e in una

parte speciale.

7. (SEGUE): ESEMPLIFICAZIONI SUI MODELLI ORGANIZZATIVI IN RAPPORTO A SPECIFICI

RISCHI DI REATO.

Abbiamo esaminato la metodologia per la costruzione del modello organizzativo e di gestione, facciamo qualche

cenno ai contenuti generali del modello, con riferimento alla funzione preventiva che il compliance program deve

assolvere in rapporto a specifici rischi di reato. Facciamo qualche esempio.

1. Per quanto riguarda le attività di controllo intese a prevenire il reato di corruzione, questa si articolano in tre stadi.

Una fase precedente le attività aziendali che possono trarre giovamento dal reato di corruzione per determinare quali

tra esse sono più suscettibili di alimentare la commissione di illeciti.

Segue una fase contemporanea alle attività svolte, di monitoraggio dei processi aziendali per verificare la potenziale

esistenza di condizioni favorevoli all’insorgenza di attività corruttive.

Infine, la fase successiva alla realizzazione delle attività medesime, attraverso la quale si deve cercare di determinare

i sintomi o le tracce che inducono a ritenere di essere in presenza di operazioni potenzialmente dannose.

8. (SEGUE): ESEMPLIFICAZIONI SUI CONTENUTIDEI PROTOCOLLI DI SOCIETÀ DI SERVIZI.

Il modello organizzativo deve essere tarato, con riguardo alle singole attività aziendali, sui rischio di reato da

prevenire, ne consegue che i protocolli operativi e organizzativi di cui esso si compone presentano una serie di

variabili tali da non risultare riconducibili ad un paradigma universalmente valido.

9. IL CODICE ETICO

A fianco del modello organizzativo si rinviene spesso nelle realtà aziendali più complesse, un codice etico. Il d.lgs.

231 non fa riferimento ai codici etici, che pertanto sono sprovvisti di efficacia esimente in rapporto alla

responsabilità da reato dell’ente. Insieme di principi fondamentale della singola azienda. La giurisprudenza afferma

che il codice etico, a causa della genericità dei suoi contenuti e delle relative direttive, non può surrogare il modello

di organizzazione e di gestione.

I contenuti minimi del codice etico muovono da premesse tanto condivisibili quanto vaghe, per poi enucleare

direttive di massima relative alle operazioni e alle transazioni, nonché ai rapporti con gli interlocutori dell’azienda.

10. IL SISTEMA DISCIPLINARE

Un modello di organizzazione idoneo ed efficace non può prescindere da un sistema disciplinare inteso a

sanzionare le condotte che violino le prescrizioni indicate nel modello stesso (art. 6 c. 2 lett. e). nell’ambito

dell’impresa taluni comportamenti illeciti o irregolari potrebbero costituire le fasi preparatorie di un reato o rivelarsi

ad esso funzionali. Il modello organizzativo, nel suo regolare funzionamento, scandisce e traccia i flussi dell’attività

aziendale e, mentre il monitoraggio del compliance program è delegato all’organo di vigilanza: il sistema

disciplinare reprime condotte che spesso si rivelano prodromiche alla commissione di un illecito ma che non

costituiscono necessariamente un fatti penalmente rilevanti. Congegno che opera in una logica precauzionale ed in

fase ante delictum.

Ogni sistema disciplinare si articola in infrazioni e in sanzioni.

Occorre tipizzare un novero infrazioni e un catalogo di sanzioni, che risultino conformi alle norme giuslavoristi che

in materia. L’apparato disciplinare (incluso nella parte generale del modello organizzativo, dovrà obbedire ad una

serie di esigenze: rispettare le disposizioni di cui all’art 7 e 18 della l. 300/1970, le norme del cc in materia di

mansioni, sanzioni disciplinari, recesso, le norme dei CCNL; prevedere con chiarezza le infrazioni al modello e le

corrispettive sanzioni; portare a conoscenza di tutti i dipendenti dell’azienda i contenuti di tale apparato; individuare

l’organo competente a irrogare le sanzioni; garantire all’incolpato di una infrazione un adeguato contraddittorio.;

motivare i provvedimenti adottati.

Tra le violazioni del modello di organizzazione e gestione sono annoverate anche quelle nei confronti della

normativa aziendale cui il modello rimanda (codice etico, policy, ecc.).

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Destinatari del regime disciplinare sono tutti i soggetti di cui all’art. 5 c. 1 lett. a e b, ed inoltre i lavoratori

autonomi e altri soggetti terzi che collaborano da esterni con l’azienda.

Le sanzioni devono essere conformi al principio di proporzionalità. Con riguardo ai lavoratori subordinati le

sanzioni generalmente previste sono il rimprovero verbale, il rimprovero scritto, la sospensione dal servizio e dal

trattamento economico per non più di 18/10 gg, il licenziamento per giustificato motivo e quello per giusta causa.

Il procedimento disciplinare è istituito dal consiglio di amministrazione o dal direttore generale, competente ad

irrogare la sanzione su segnalazione dell’organismo di vigilanza o delle funzioni aziendali coinvolte. Se l’incolpato

è un amministratore il consiglio provvede ad adottare gli opportuni provvedimenti, i quali se sfociano in una revoca

devono essere deliberati dall’assemblea dei soci, analogo percorso per le violazioni commesse dai sindaci: il

consiglio di amministrazione, compiuti gli accertamento, convoca l’assemblea per la revoca del sindaco o provvede

ad infliggere la sanzione.

11. (SEGUE): LE INFRAZIONI DEGLI APICI E LE SANZIONI DISCIPLINARI.

La configurazione di un regime disciplinare deve rispondere ad alcuni criteri: previa individuazione delle infrazioni

disciplinari, specificazione che possono dare luogo a predeterminate sanzioni, designazione di un organo

competente ad irrogarle, procedimento di accertamento che rispetti il contraddittorio e l’obbligo di motivazione del

provvedimento adottato.

Tuttavia, in virtù del rapporto di immedesimazione che si ha tra la gestione dell’impresa e management aziendale,

appare poco realizzabile e realistico un regime disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure

indicate nel modello, sagomato su un paradigma di tipicità delle infrazioni. L’individuazione delle condotte che

violano le prescrizioni del modello non potrà non scontare una certa genericità.

Per quanto riguarda la natura dei provvedimenti disciplinari adottati dall’azienda contro i propri soggetti apicali,

sono configurabili sanzioni solo risolutive o anche conservative del rapporto di lavoro? L’apparato sanzionatorio

tipico di un rapporto di lavoro subordinato non pare il più adatto a configurare la natura dei provvedimenti

disciplinari contro i soggetti apicali. Per gli amministratori la questione principale riguarda la comminatoria di

sanzioni atipiche. Una volta adombrata la possibilità di prevederle nello statuto, la dottrina ha indicato meccanismi

automatici di decadenza dalla carica sociale al sopravvenire di una causa che incida sui requisiti di onorabilità e

professionalità collegati a comportamenti non conformi al modello e meccanismi automatici di sospensione dalla

carica per un dato periodo.

Per quanto riguarda i direttori, la prevalente giurisprudenza è orientata nel senso di ritenerli refrattari a qualsiasi

forma di responsabilità e procedimento disciplinare in ragione della specialità del rapporto di lavoro dirigenziale.

Emerge la difficoltà di coniugare il rapporto di lavoro del management aziendale con sanzioni disciplinari diverse

dal licenziamento.

Questo assetto trova riscontro nei modelli organizzativi adottato dagli enti che oscillano con riguardo alle sanzioni

applicabili agli apici tra il rimprovero verbale e scritto e il polo opposto del licenziamento per giustificato motivo o

per giusta causa.

È difficile conciliare l’istituzione di un sistema disciplinare per le figure di vertice con il rapporto di lavoro che le

lega alle proprietà dell’azienda.

12. LA FORMAZIONE DEL PERSONALE.

Non esplicitamente indicata dal d.lgs., la formazione del personale aziendale, in ordine al contenuto e alle

modalità operative del modello di organizzazione di gestione, è requisito fondamentale ai fini dell’effettiva

attuazione del modello. La concreta applicazione dei protocolli antireato richiede infatti che i soggetti coinvolti

siano consapevoli degli scopi e delle procedure che li connotano. Quanto alla formazione occorre richiamare alcuni

principi fondamentali, quali: la pianificazione, che richiede un programma periodico dell’attività formativa; la

continuità; l’obbligatorietà; la tracciabilità.

Contenuti, modalità di somministrazione, e ore di formazione vanno differenziati in rapporto alle categorie di

soggetti coinvolti.

È necessario l’aggiornamento dei contenuti formativi.

13. IL MODELLO ORGANIZZATIVO NEL GRUPPO.

La presenza di una strutturazione societaria di gruppo e il perseguimento di interessi riferibili all’aggregato non fa

venir meno l’onere della singola impresa di dotarsi di un autonomo sistema di prevenzione del rischio di reato.

Spetta a ciascuna unità produttiva adottare un modello di organizzazione e di gestione, ritagliato sulle sue

peculiarità. Il modello della capogruppo non può surrogare quello delle singole componenti.

Il perseguimento di un disegno di governi accentrato può facilitare il ricorso a soluzioni orientate a semplificazioni

organizzative ed operative e a un contenimento dei costi per redigere il modello organizzativo. L’adozione di un

modello presso la capogruppo facilita la mutazione da parte delle controllate di omologhe strutture di gestione. I

planning devono essere adattati però, alle necessità di prevenire le specifiche e peculiari forme di manifestazione di

reato che si presentano nelle singole società. Il modello organizzativo non può essere calato dal vertice. Si ritiene

non conforme la prassi di predisporre, ad opera della controllante, dei protocolli universali.

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14. IL MODELLO ORGANIZZATIVO NEGLI ENTI DI PICCOLE DIMENSIONI.

Due lacune: mancanza di una condivisa definizione di ente di piccole dimensioni; l’art. 6 c. 4 prevede una

centralizzazione dei compiti di vigilanza sul funzionamento e l’osservanza del modello, i quali possono essere svolti

direttamente dall’organo dirigente. L’identificazione del concetto di piccola impresa attiene alla possibilità di

snellire la funzione di controllo interno. Ci sono tuttavia ragioni a favore di un rapporto di proporzionalità tra

struttura dell’ente e complessità del modello. L’unico faro che può guidare l’interprete nell’individuazione della

piccola impresa è quello della semplicità dell’organizzazione interna  è solo ad un’impresa strutturata in maniera

semplice che può corrispondere un modello organizzativo semplificato.

È innegabile al tempo stesso che negli enti di minori dimensioni il rischio della dissociazione tra la volontà della

persona fisica e le decisioni dell’ente cui questa fa capo sia meno frequente rispetto agli enti a struttura complessa.

Bisogna quindi verificare se è prefigurabile un modello organizzativo ritagliato sulla presunta ridotta complessità

della piccola impresa. Bisogna quindi tratteggiare un modello elementare, funzionale alle istanze di alleggerimento

organizzativo tipiche della piccola impresa in grado di coniugare la mappatura del rischio, la redazione dei

protocolli, la costruzione del sistema disciplinare , la costituzione dell’organismo di vigilanza (l’unica

semplificazione prevista dalla legge è la possibilità di attribuire i compiti dell’organo di vigilanza a quello dirigente)

con le necessità del caso concreto.

15. I CODICI DI COMPORTAMENTO DELLE ASSOCIAZIONI DI CATEGORIA (“LINEE GUIDA”).

L’art. 6 c. 3 valorizza la consuetudine delle associazioni rappresentative degli enti di emanare norme di indirizzo

rivolte ai propri iscritti; tale art. stabilisce infatti che queste possono redigere codici di comportamento (linee guida),

funzionali a supportare l’elaborazione dei modelli organizzativi e di gestione. Tali codici vanno comunicati al

Ministero della Giustizia che può muovere rilievi al contenuto degli stessi o conferire loro efficacia. La ratio della

previsione è di promuovere dall’interno delle categorie il rispetto della legge, favorendo una collaborazione nella

lotto contro la criminalità del profitto. Il ministero della giustizia, ricevuti i codici, ha 30 gg per formulare

osservazioni sull’idoneità di questi ultimi a fornire le indicazioni specifiche di settore per l’adozione e l’attuazione

dei modelli di org. e di gest..

Le linee guida svolgono un compito di ausilio per gli enti che decidono di dotarsi di un modello. Non hanno valenza

surrogatoria nei riguardi di un modello inesistente.

16. IL MODELLO ORGANIZZATIVO PER LA SICUREZZA NEI LUOGHI DI LAVORO.

Ci sono forti analogie tra la disciplina della sicurezza sul lavoro e quella della responsabilità delle persone

giuridiche. Il sistema del d.lgs. 81/2008 (TU sicurezza sul lavoro) è fondato anch’esso sulla valutazione del rischio.

È innegabile l’esistenza di differenze nell’articolazione del sistema: in materia di sicurezza sul lavoro le misure di

risk mangement trovano riferimenti normativi nelle disposizioni di leggi speciali (per quanto riguarda la

responsabilità degli enti tale apparato di regole non c’è).

L’art. 30 del d.lgs. 81 introduce, in materia di sicurezza sui luoghi di lavoro, una nuova tipologia di compliance

program, che presenta problemi interpretativi e di coordinamento.

Una prima questione emerge dal c. 1 dell’art. 30 il quale nel riferirsi al modello di organizzazione e di gestione

idoneo ad avere capacità esimente utilizza l’espressione “deve essere adottato”  non è chiaro se questo configuri un

obbligo ex lege nei confronti dell’ente, oppure se individui le misure preventive necessarie a conferire portata

scriminante al modello.

Il c. 1 prescrive una serie di attività.

L’avvenuta effettuazione di tali attività deve essere registrata tramite idonei sistemi (c. 2).

Il c. 3 specifica che il modello deve prevedere un’articolazione di funzioni che assicuri le competenze tecniche e i

poteri necessari per la verifica, valutazione, gestione controllo del rischio. Anche qui è previsto un sistema

disciplinare.

Anche tale tipo di modello deve prevedere un idoneo sistema di controllo sulla sua attuazione e sul mantenimento

nel tempo delle condizioni di idoneità delle misure adottate (c. 4).

Merita attenzione la presunzione di conformità (c. 5) dei modelli di organizzazione aziendale progettati nel solco

delle linee guida di UNI-INAIL o del British Standard OHSAS  tale presunzione sembrerebbe ispirata

all’obbiettivo di incentivare l’adesione delle imprese alle nuove regole di compliance antinfortunistica, e alle

esigenze di recepire e legittimare gli strumenti di prevenzione del rischio già esistenti di cui le aziende intendono

dotarsi in sede di prima applicazione.

Infine una innovazione per quel che riguarda il rapporto tra la delega di funzioni e l’obbligo di vigilanza del

delegante. Il datore di lavoro può delegare tutti i poteri ad altra persona nel rispetto dei limiti di cui all’art. 16 d.lgs.

81. Ad eccezione della valutazione dei rischi e dell’elaborazione del del relativo documento, nonché della

desginazione del responsabile del servizio, tutte le restanti attività sono delegabili. Permane l’obbligo di vigilanza in

capo al datore di lavoro del corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni trasferite  tale obbligo si

intende assolto in caso di adozione ed efficace attuazione del modello di verifica e controllo ex art. 30 c. 4 d.lgs. 81.

20

Si ha un nuovo rapporto causale tra modello di organizzazione e gestione e responsabilità del datore di lavoro, che è

connessa all’obbligo di vigilanza sul delegato.

17. (SEGUE): RAPPORTI E INTERSEZIONI CON LA NORMATIVA SULLA RESPONSABILITÀ DEGLI

ENTI

La pietra angolare del d.lgs. 231 è quella dei reati commessi nell’interesse o vantaggio della società dai soggetti in

posizione apicale; nel sottore della prevenzione degli infortuni sul lavoro, l’art 25-septies individua gli illeciti che

radicano la responsabilità: omicidio colposo, lesioni colpose gravi o gravissime, commesse con violazione delle

norme antinfortunistiche.

Due punti critici:

difficoltà di coniugare i requisiti dell’interesse o vantaggio con le figure dell’omicidio colposo e delle lesioni

colpose (l’unica ipotesi è quella di ravvisare un vantaggio in capo all’ente che si identifica con il risparmio per la

mancata attuazione dei sistemi di sicurezza);

necessità dell’ente di provare l’elusione fraudolenta del modello organizzativo ai fini della esenzione dalla

responsabilità, anche se è chiaro come vi sia una oggettiva incompatibilità tra il requisito dell’elusione fraudolenta e

quello della colpevolezza, quindi assenza di volontà (che si risolve interpretativamente solo ricorrendo a una

condotta del soggetto apicale ispirata a “colpa cosciente”).

La questione più importante tuttavia è quella dei rapporti tra il modello organizzativo ex art. 6 d.lgs. 231 e quello ex

art. 30 d.lgs. 81; gli aspetti principali riguardano:

1. Ambito oggettivo di applicazione  l’art. 6 d.lgs. 231 mira a prevenire una pluralità eterogenea di reati; il d.lgs.

81 solo i reati colposi commessi con violazione delle norme antinfortunistiche;

2. I destinatari  sono in entrambi i casi i soggetti in posizione apicale esposti al rischio di commettere illeciti dai

quali può discendere una responsabilità dell’ente;

3. La metodologia di valutazione del rischio  è per entrambi basata sul sistema della autovalutazione del rischio.

Il documento di valutazione dei rischi ha come destinatari anche i lavoratori;

4. I contenuti comuni  sono rappresentati dai protocolli organizzativi e dal sistema disciplinare;

5. I profili di differenziazione  concernono i controlli e la gestione delle risorse finanziarie. Organismo di

vigilanza (non espressamente previsto dal TU sicurezza, dove però il compito di vigilanza viene incluso negli

obblighi del modello adottato dal sistema aziendale) e gestione delle risorse finanziarie (di cui non c’è

menzione nel TU sicurezza);

6. Gli effetti  consistono nella esclusione dalla responsabilità dell’ente, una volta adottati dall’ente i modelli;

7. L’onere probatorio  incombe sull’ente per entrambi.

La giurisprudenza di merito a riguardo è scarsa, si rileva una sentenza di primo grado in cui il giudice dice che “è

evidente che il sistema introdotto dal d.lgs. 231 impone alle imprese di adottare un modello organizzativo diverso e

ulteriore rispetto a quello previsto dalla normativa anti infortunistica”.

CAPITOLO 8 - L’ORGANISMO DI VIGILANZA

1. I REQUISITI DELL’ORGANISMO DI VIGILANZA

L’efficace attuazione del modello organizzativo dipende anche dalla costituzione e dalla diligenza dell’attività di

controllo dell’organismo di vigilanza, il quale è:

deputato a vigilare sul funzionamento e l’osservanza del compliance program;

 tenuto a curarne l’aggiornamento;

 munito di autonomi poteri di iniziativa e di controllo;

 beneficiario di obblighi di informazione sulle operazioni sensibili.

Dal punto di vista processuale ricade sull’ente l’onere di dimostrare che:

• è stato istituito un organismo di vigilanza indipendente e dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo;

• l’attività di controllo di questo non ha subito omissioni o insufficienze.

Requisiti essenziali dell’organismo di vigilanza devono essere l’indipendenza dei suoi membri (e la loro onorabilità)

 condizione di natura soggettiva riferita alla posizione dei componenti l’organo; e l’autonomia dell’organismo 

riguarda l’organismo di vigilanza.

Un requisito ulteriore è dato dalla continuità di azione.

2. L’ORGANISMO DI VIGILANZA E GLI ALTRI ORGANI DI CONTROLLO; LA L. 12 NOVEMBRE

2011 N. 183.

La funzione dell’organismo di vigilanza non può essere assolta né dall’internal auditing (collocato in dipendenza

funzionale dal consiglio di amministrazione potrebbe non vantare la condizione di indipendenza), né dal comitato

per il controllo interno (i membri di tale comitato sono, a loro volta,. Componenti del consiglio di amministrazione,

il quale è sottoposto al controllo dell’organismo di vigilanza, quindi risulterebbe inefficace la scelta di attribuire i

poteri contemplati dal d.lgs. 231 al tale comitato.

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L’organismo di vigilanza, nei contesti aziendali con una certa complessità organizzativa, è una struttura di nuova

istituzione, preferibilmente pluralistica.

Va escluso che l’organismo di vigilanza possa identificarsi con altre entità interne aziendali, quali il collegio

sindacale (incerta collocazione impedisce di svolgere i compiti di vigilanza) e il compliance officer (gli è attribuito il

controllo di conformità in ambito finanziario).

Il compito dell’organismo di vigilanza non può essere svolto neanche da soggetti esterni all’ente, come ad es. le

società di revisione (l’art. 6 c. 2 lett. b prevede l’istituzione di un organismo dell’ente).

Con la L. 183/2011 (cd Legge di stabilità) è stata snellita l’architettura delle imprese (costituite in forma societaria)

con l’intento di abbattere i costi di organizzazione e di semplificarne l’attività. L’art 14 c. 12 della l. 183 ha

introdotto nell’art. 6 il c. 4-bis prevedendo che nelle società di capitali, il collegio sindacale, il consiglio di

sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione possano svolgere le funzioni dell’organismo di vigilanza.

Previsione infelice che si presta ad essere disapplicata. Esaminiamo, con riferimento al collegio sindacale, al

consiglio di sorveglianza e al comitato per il controllo della gestione, le incongruenze che le nuove attribuzioni di

controllo a questi organi apportano nel sistema della prevenzione dei rischi di reato (tenendo presente che le nuova

disposizione prevede la possibilità e non l’obbligo di attribuire le funzioni dell’organismo di vigilanza a questi

organi).

Al collegio sindacale non possono essere affidate le incombenze di vigilanza sul funzionamento e l’osservanza dei

modelli di organizzazione e di gestione, per alcune ragioni  si rileva una incompatibilità di funzioni tra i due organi;

la coincidenza tra controllore e controllato, palesata dalla responsabilità dei sindaci per alcuni reati societari; la

posizione di garanzia ricoperta dal sindaco si sostanzia nell’obbligo di impedimento del reato altrui e nella

responsabilità penale del primo per mancato esercizio della funzione di controllo, profilo inconciliabile con l’attività

e il ruolo dell’organismo di vigilanza che non è destinatario di un obbligo di impedire l’evento, non ricopre

posizioni di garanzie e non può considerarsi responsabile nelle figure dei suoi componenti; le competenze tecniche

del collegio sindacale non coincidono con quelle dell’organismo di vigilanza.

Per quanto riguarda il consiglio di vigilanza, le conclusioni sono simili.

Per quanto riguarda infine il comitato per il controllo della gestione mancano i requisiti di autonomia e

indipendenza.

Due appunti sulla l. 183: in primo luogo il metodo normativo adottato non è conforme allo scopo dichiarato (ovvero

semplificazione della struttura societaria e riduzione dei costi; in secondo luogo tali organi non vantano i requisiti di

auotonomia e indipendenza.  ecco perché il c. 4-bis dell’art. 6 è da considerarsi una norma invalida.

3. LA COMPOSIZIONE

Il tratto distintivo dell’organismo di vigilanza è l’indipendenza, condizione riferibile in primis alla posizione dei

suoi componenti ( i componenti dell’organismo di vigilanza non devono trovarsi in situazione di conflitto di

interessi con l’azienda, non devono prestare – se soggetti esterni – attività di consulenza all’azienda, non devono

dipendere dagli organismi di gestione e non devono in nessun caso identificarsi con questi).

Il requisito dell’indipendenza si definisce in primo luogo in via negativa, tramite l’individuazione di quelle figure o

posizioni che mai potranno costituire l’organismo. Questo profilo è ancora più apprezzabile se si pensa al fatto che è

l’organo di gestione che provvede alla nomina dei componenti dell’organismo. Non solo, spetta al vertice della

gestione la definizione degli aspetti principali relativi al funzionamento dell’organo di controllo, quali le modalità di

nomina e revoca, la durata in carica dei componenti, il compenso dell’incarico, le cause di scioglimento del

rapporto. All’alta dirigenza spetta valutare se adottare il modello; una volta assunta la decisione è la legge ad

imporre che la vigilanza sul modello venga attribuita ad un organismo dell’ente; di qui la giusta enfasi nel porre in

primo piano l’indipendenza dell’organo chiamato al controllo sul modello organizzativo.

Professionalità 8vengono in gioco le competenze nel settore dei controlli interni), assenza di responsabilità

gestionali) e onorabilità sono i più importanti criteri in grado di orientare la selezione dei componenti

dell’organismo di vigilanza.

In particolare si osservano alcune opzioni per la composizione dell’organo di controllo, che dovrebbe avvalersi:

• di uno (o più) esperti preferibilmente esterni all’azienda;

• del responsabile (o di un alto dirigente) del servizio audit interno - cioè la funzione specializzata in materia di

controlli - purchè il medesimo non si trovi a soggiacere a vincoli di subordinazione e il suo ingresso

nell’organismo sia finalizzato a garantire i flussi informativi;

• di un soggetto preposto ai controlli interni a condizione che si operi una frattura dei suoi legami di

subordinazione oppure di un amministratore indipendente a patto che si tratti di una figura non esecutiva

sfornita di deleghe e senza rapporti economici con la società.

Da escludere l’opzione di designare un sindaco. Altrettanto vale per l’indicazione come consulente esterno, di un ex

amministratore, con incarichi operativi dell’azienda. Problematica l’opzione di cooptare nell’organismo membri del

consiglio di amministrazione non muniti di delega. Sconsigliata la scelta di nominare il legale o il fiscalista che ha

assistito la società per un lungo periodo di tempo.

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È da scartare la soluzione di un organismo del tutto esterno e di un organismo del tutto interno.

4. NOMINA, DURATA IN CARICA, REVOCA; REGOLAMENTO INTERNO; COMPENSO DEI

COMPONENTI.

Tali questioni non sono disciplinate dalla legge, ma dal modello organizzativo. Le interpretazioni della dottrina

suggeriscono diverse soluzioni, vediamole.

 La nomina dell’organismo di vigilanza spetta all’organo dirigente 8nel sistema tradizionale, il consiglio di

amministrazione), ciò avviene con una delibera consiliare (motivata in ordine ai singoli componenti), con la quale si

regolano anche gli aspetti principali relativi al funzionamento dell’organo di controllo e alle sue vicende evolutive;

ricade sotto la responsabilità dell’organo dirigente la valutazione periodica circa l’adeguatezza dell’organismo di

vigilanza, con riferimento alla struttura organizzativa e ai poteri conferiti: spetta al primo adottare le modifiche e le

integrazioni ritenute necessarie.

 La durata dell’incarico dovrebbe essere, secondo taluni, triennale e non rinnovabile (un limite dovrebbe valere

soprattutto per la componente esterna).

 La revoca dei componenti l’organismo di vigilanza avviene per delibera del consiglio di amministrazione (del

provv. vanno informati il collegio sindacale e l’assemblea). La revoca può intervenire per ipotesi di giusta causa

relative:

al grave inadempimento dei doveri di vigilanza e di verifica dell’efficace attuazione del modello;

 ad una sent. di condanna contro l’ente per il compimento di un reato-presupposto agevolato da una grave

 inerzia del componente dell’organo di vigilanza;

ad una sent. di condanna contro il componente dell’organo di vigilanza per fatti connessi al suo incaricoo

 incidenti sulla sua onorabilità;

a provv. di interdizione, inabilitazione, fallimento nei confronti del predetto;

 all’incompatibilità con l’incarico, dovuta a legami personali o rapporti professionali tra il componente

 dell’organo e i soggetti sottoposti al suo controllo istituzionale;

al conflitto di interessi con la società sottoposta al suo controllo;

 alle cause che comportano il venir meno del requisito della onorabilità.

 L’organismo di vigilanza deve disciplinare il suo funzionamento adottando un regolamento. I cui elementi

principali sono: la precisazione delle funzioni e dei poteri dell’organismo; le modalità di convocazione e le

maggioranze necessarie per le deliberazioni; le funzioni ispettive; le modalità di verbalizzazione e di conservazione

dei verbali delle riunioni; il coordinamento con altri organi sociali; ecc..

 Il compenso è stabilito dall’organo dirigente. Per la quantificazione possibile ricorrere ai parametri utilizzati per la

remunerazione dei sindaci, non è opportuna l’attribuzione di premi o altro tipo di retribuzione in misura variabile.

5. I COMPITI DI VIGILANZA

La dottrina aziendalistica distingue i controlli interni in tre livelli:

1) corretto svolgimento delle operazioni;

2) definizione dei metodi di valutazione del rischio;

3) individuazione degli andamenti anomali, violazione delle procedure e dei regolamenti, valutazione sulla

funzionalità del sistema complessivo dei controlli interni.

Al vertice di questa piramide si colloca l’organo di gestione e la struttura enucleata al suo interni.

Per quanto riguarda i compiti di controllo dell’organismo di vigilanza, questi hanno per oggetto i processi dei

rischi di reato specifici per la gestione dell’impresa, i controlli di linea appositamente istituiti, l’impegno

all’attività di controllo dei responsabili delle diverse aree funzionali, il rispetto dei protocolli adottati,

l’adeguatezza della strumentazione di supporto e del modello organizzativo nel suo complesso, la revisione del

modello stesso, una volta riscontratane l’obsolescenza. Le funzioni dell’organismo di vigilanza vanno inscritte im

una cornice di mera sorveglianza. L’aspetto qualificante è quello dell’esclusività di azione: l’organo deve

continuamente svolgere solo la funzione di sorveglianza assegnatagli, rimanendo ad esso estraneo un potere

operativo-impeditivo sul piano gestionale (l’organismo di controllo, venuto a conoscenza di operazioni a rischio-

reato, non può sostituirsi ai soggetti apicali, ma deve riferire al vertice. Da qui deriva la complicata questione se sia

o meno configurabile la responsabilità penale dei componenti dell’organismo per non aver impedito l’evento).

L’organismo deve inoltre disporre verifiche periodiche sulle attività e sulle operazioni individuate nelle aree a

rischio; raccogliere ed elaborare le informazioni rilevanti circa il rispetto del modello ed esaminare le relazioni dei

responsabili di unità operative al fine di individuare eventuali carenze; vigilare sulla adeguatezza e

sull’aggiornamento dei protocolli rispetto alle esigenze di prevenzione dei reati; vigilare sul sistema delle deleghe;

ecc.

In ordine alla verifica dell’efficacia del modello, l’organo di vigilanza effettua le ricognizionio dell’attività aziendale

finalizzate all’aggiornamento dellea mappatura delle attività aziendali a rischio e dei relativi processi sensibili;

promuove le iniziative idonee per la diffusione e la conoscenza delle prescrizioni del modello tra il personale

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dell’azienda; si coordina con la funzione aziendale preposta per la definizione dei programmi di formazione

orienatati alla sensibilizzazione e alla conoscenza dei contenuti del d.lgs. 231; ecc.

La sua attività di vigilanza è parificabile ad un controllo di terzo livello.

In vista dell’espletamento dei compiti di vigilanza e di verifica l’organismo di vigilanza elabora un piano annuale

delle verifiche “piano di azione” o “piano operativo” contiene le attività ispettive che l’organoi intende compiere

nel corso dell’anno sull’adeguatezza e sul funzionamento del modello.

L’organismo deve predisporre di un budget annuo idoneo ad assumere le decisioni di spesa necessarie per assolvere

alle proprie funzioni di iniziativa e controllo, quantificato con una delibera del consiglio di amministrazione sulla

base di una proposta formulata dall’organo di controllo.di fronte a situazioni di emergenza l’organismo può

sostenere spese non coperte dal capitolo dedicato.

Poteri di iniziativa sottende prerogative di azione, compiti di monitoraggio.

6. (SEGUE): EFFETTIVITÀ DELLA VIGILANZA E FLUSSI INFORMATIVI.

L’art. 6 contiene due previsioni che riguardano l’effettività della vigilanza effettuata dall’organo. Richiede che:

a) non vi sia stata “omessa o insufficiente vigilanza” da parte dell’organismo (art. 6 c. 1 lett. d);

b) il modello preveda obblighi di informazione dei confronti di esso (art. 6 c. 2 lett. d).

b) l’effettività dell’azione dell’organismo dipende per buona parte dalla piattaforma cohnitiva a sua

disposizione. Solo grazie ad una corretta disciplina dei flussi informativi tra esso e i soggetti controllati, e

alle informazioni e alle segnalazioni trasmesse all’organismo di controllo per il monitoraggio dei rischi di

illecito e l’indicazione di anomalie e criticità, è possibile rimuovere i problemi connessi alle violazioni del

modello organizzativo adottando gli opportuni provvedimenti e anche le sanzioni disciplinari. La

previsione degli obblighi di informazione è un presidio vitale per il corretto adempimento dei compiti

dell’org. di vig.. I flussi informativi hanno ad oggetto tutte le informazioni e i documenti che devono essere

portati a conoscenza dell’organismo, secondo quanto stabilito dai protocolli adottati dalla specifica azienda.

L’obbligo informativo riguarda le risultanze periodiche dell’attività di controllo posta in essere dalle

funzioni per dare attuazione ai protocollo o le anomalie o atipicità riscontrate nell’ambito delle operazioni

sottoposte a controllo

a) per quanto riguarda l’altro presupposto per escludere – ai fini della prova esimente – che l’attività di

vigilanza abbia patito omissioni o insufficienze (art. 6 c. 2 lett. d), occorrerà guardare a plurimi fattori.

Occorrerà fare riferimento sia a indici quantitativi (numero di riunioni e regolare cadenza dei controlli) sia

qualitativi (accuratezza nel vaglio delle informazioni, attenzione riservata alla formazione dle personale,

ecc.).

l’attività dell’organismo di vigilanza deve rispondere ad un elevato livello di formalizzazione (verbali scritti delle

sedute e delle attività di controllo, le attività di vigilanza devono rispondere al requisito della tracciabilità). Le

procedure di vigilanze e i risultati ottenuti confluiranno nella relazione annuale al consiglio di amministrazione e al

collegio sindacale.

L’effettività del controllo va di pari passo con l’affidabilità delle conoscenze a disposizione di chi lo esercita.

7. LA CURA DELL’AGGIORNAMENTO DEL MODELLO.

L’art. 6 c. 1 lett. b assegna all’organismo il compito di curare l’aggiornamento del modello.

8. RAPPORTI CON ALTRI ORGANI DELL’ENTE E OBBLIGHI DI “RIPORTO”

Altro compito dell’organismo di vigilanza è fornire chiarimenti a tutte le unità organizzative aziendali sul significato

e sulla applicazione del modello organizzativo (è una sorta di consulente interno); dovrebbe poi coordinarsi con gli

altri organi che svolgono mansioni di controllo per lo scambio di informazioni di comune interesse (scambi di

informazioni e rapporti che sono riconducibili alle cd buone prassi aziendali, e pertanto rimesse alla volontà di

cooperazione reciproca tra i singoli organi del controllo interno). Il modello organizzativo prevede determinati

obblighi di riporto in capo all’organismo. Gli sono assegnati due linee di reporting verso taluni organi dell’ente: una

a carattere continuativo, l’altra a carattere annuale.

9. I DOVERI DELL’ORGANISMO DI VIGILANZA NELLA NORMATIVA ANTIRICICLAGGIO.

Il d.lgs. 231/2007 ha introdotto nuovi compiti in capo all’organismo di vigilanza per la prevenzione del riciclaggio.

Si tratta per lo più di obblighi di comunicazione, sopratutto a pubbliche autorità, di una serie di infrazioni alle norme

in materia di contrasto del fenomeno.

10. L’ORGANISMO DI VIGILANZA NEL GRUPPO DI IMPRESE.

L’istituzione e l’attività dell’organismo deve soddisfare le esigenze connaturate al controllo della specifica realtà

aziendale. L’organismo della capogruppo non è gerarchicamente sovraordinato agli organismi delle singole società.

C’è l’esigenza di un coordinamento tra gli organismi di vigilanza delle società del gruppo.

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11. L’ORGANISMO DI VIGILANZA NELLA PICCOLA IMPRESA.

L’art. 6 c. 4 stabilisce che, negli enti di ridotte dimensioni, i compiti dell’organismo di vigilanza possono essere

svolti direttamente dall’organo dirigente. Per queste aziende l’onere di dotarsi di un organismo di vigilanza potrebbe

non essere economicamente sostenibile.

Si tratta di compiere una scelta che sia in grado di contemperare le esigenze di efficacia del controllo con quelle

della semplificazione del sistema; ad oggi l’identificazione dell’organo idoneo a ricoprire tale funzione si è rilevata

problematica (l’indicazione più frequente è di ricorrere a professionisti esterni, ma va tenuto fermo che i compiti

delegabili all’esterno sono quelli relativi allo svolgimento di tutte le attività di carattere tecnico; fermo restando

l’obbligo del professionista esterno di riferire all’organo dell’ente).

12. LA RESPONSABILITÀ PENALE DEI COMPONENTI.

L’interpretazione delle disposizioni in materia di attività e compiti dell’organismo di vigilanza porta a ritenere che a

quest’ultimo siano devoluti esclusivamente poteri di verifica e controllo. Ne discende quindi che non si può

configurare una responsabilità penale a carico dei componenti dell’organismo di vigilanza per il mancato esercizio

delle funzioni di controllo e vigilanza (ex art. 40 c. 2 cp). L’obbligo di impedire l’evento è connesso all’esistenza di

una specifica posizione di garanzia del controllore nei confronti di un determinato bene giuridico, ma non esiste in

capo all’organismo di vigilanza un obbligo giuridico di impedire la commissione dei reati dolosi e colposi.

In relazione ad una attività di vigilanza inadeguata o insufficiente, la responsabilità dei componenti dell’organo sarà

solo di matrice civilistica.

Non si può escludere una responsabilità penale dei componenti dell’organismo qualora costoro abbiano contribuito

in maniera diretta a un reato compiuto da altri (ex art. 110 cp).

CAPITOLO 9 - L’ELUSIONE FRAUDOLENTA DEL MODELLO

1. LA RATIO DI UN (PROBLEMATICO) REQUISITO.

Ai sensi dell’art. 6 c. 1 lett. c incombe sulla persona giuridica anche l’onere di provare che i propri vertici

hanno eluso fraudolentemente il sistema finalizzato alla prevenzione dei reati. Anche quando l’ente imputato

riesce a dimostrare l’adozione di un efficace modello e l’inesistenza di lacune, per raggiungere l’esenzione

dovra allegare questa circostanza ulteriore. Resta così a carico dell’ente il dubbio sulla dimostrazione degli

inganni e dei raggiri messi in opera dai soggetti in posizione apicale per commettere un reato nell’interesse o a

vantaggio della stessa società.

Oltre al profilo probatorio ne emerge uno sistematico. Se si usa la condizione dell’elusione fraudolenta come chiave

di lettura dell’art. 6 appare chiara l’essenza strutturale del modello organizzativo, questo si sostituisce al singolo

individuo: il compliance program non è suscettibile si essere invalidato dal semplice fatto che dopo la sua

implementazione sia stato commesso un reato perchè per realizzarlo, il top management deve aver posto in essere

artifici volti ad eludere il modello e i controlli dell’organismo. La nuova organizzazione aziendale, concentrata sulla

trasparenza e sulla ricostruibilità delle scelte, può essere aggirata solo fraudolentemente. E l’interpretazione adottata

è quella per cui l’elusione fraudolenta non si ha in un mero aggiramento volontario delle regole aziendali, ma

presuppone la messa in opera di un artificio, di una forzatura specificamente volta all’elusione del precetto.

Questo vale per i reati di natura dolosa: il requisito, in mancanza dell’intervento del legislatore, è da ritenersi

implicamente abrogato con riferimento ai reati colposi, vista l’incompatibilità tra fraudolenza e colpa.

2. (SEGUE): LA DIMOSTRAZIONE DELL’ELUSIONE FRAUDOLENTA E L’INVERSIONE

DELL’ONERE DELLA PROVA.

La necessità che sia l’ente a provare l’elusione fraudolenta rivela che il criterio di imputazione è di natura oggettiva;

e ciò appare ancora più evidente qualora l’autore del reato non sia stato individuato.

La regola di giudizio secondo cui il giudice del dibattimento pronuncia sentenza di esclusione della responsabilità

dell’ente anche quando manca, è insufficiente o contraddittoria la prova dell’illecito amministrativo trova spazio

operativo ove appaia dubbio che il reato-presupposto sia stato commesso dai vertici nell’interesse o vantaggio della

società: l’onere di dimostrare la colpevolezza grava sul PM il quale supporta anche le situazioni di incertezza

probatoria. Il dubbio sul fatto costitutivo porta ad una sent. di assoluzione.

La dimostrazione dell’adozione del modello incombe invece sull’ente e l’incertezza su questa condizioni ricade sulla

difesa: il dubbio sul fatto impeditivo conduce ad una sent. di condanna.

Il capovolgimento probatorio derivante dall’art. 6 comporta una rilevante deroga alla presunzione di non

colpevolezza, garanzia di cui anche l’ente gode.

CAPITOLO 10 - REATI DEI DIPENDENTI E MODELLI DI ORGANIZZAZIONE

1. I REATI COMMESSI DAI DIPENDENTI E L’ONERE DELLA PROVA

L’art. 7 (dedicato alla prevenzione del reato dei subalterni) prevede che l’ente è responsabile se la commissione

del reato-presupposto, da parte dei soggetti di cui all’art 5 c. 1 lett. b, è stata resa possibile dall’inosservanza

degli obblighi di direzione o vigilanza; precisa da un punto di vista sostanziale il criterio soggettivo di imputazione

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dettato dall’art. 5  l’illecito delle persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti apicali

impegna la responsabilità dell’ente solo se causalmente riconducibile all’inottemperanza di tali obblighi.

Dall’art. 7 c. 1 si deduce che la commissione di reati da parte dei sottoposti è oggetto di un meccanismo di

accertamento non più fondato sull’inversione dell’onere della prova  quando il reato è stato realizzato dalle

perone di cui all’art. 5 c. 1 lett. b, le regole di accertamento dell’illecito ricalcano quelle tipiche del rito codici

stico: l’ente è ritenuto responsabile se la commissione del reato è stata resa possibile dal mancato rispetto degli

obblighi di direzione o vigilanza, fatto la cui dimostrazione è a carico dell’accusa.

Per affermare la colpevolezza della persona giuridica andrà provata l’imputazione oggettiva (reato-presupposto

commesso nell’interesse o vantaggio della persona giuridica)e quella soggettiva (mancato rispetto dei doveri). Le

situazioni di dubbio rientrano nell’ambito della sent. di esclusione della responsabilità dell’ente per insufficienza,

contraddittorietà o inidoneità della prova dell’illecito amministrativo (ex art. 66).

La prima differenza con la disciplina della responsabilità da reato per il fatto degli apicali concerne l’elemento

costitutivo dell’illecito attribuito all’ente: il suo deficit organizzativo, ossia l’inosservanza degli obblighi di

direzione o vigilanza.

La normativa contempla la funzione esimente del modello organizzativo; infatti l’art. 7 commi 2, 3 e 4, allude a

taluni contenuti della disciplina di cui all’art. 6 ritagliati sulle peculiarità della fattispecie in esame (si ssgiunge ad

es. il sostantivo controllo).

Se l’ente dimostra che prima della commissione del reato, ha adottato ed efficacemente attuato un modello di

organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi (art. 7 c. 2), nulla gli

sarà imputabile (fatto impeditivo); il rischio della mancata prova è sulla difesa; le situazioni di incertezza probatoria

sull’idoneità del modello a prevenire i reati ricadranno negativamente sulla societas.

2. LA FUNZIONE ESIMENTE DEL MODELLO ORGANIZZATIVO E I SUOI REQUISITI.

La commissione del reato non è in ogni caso ascrivibile all’inosservanza degli obblighi di direzione e vigilanza se,

prima della commissione dell’illecito, l’ente ha adottato ed efficacemente attuato un programma con tali funzioni

(art. 7 c. 2). La disposizione sembra sottintendere, senza tipizzarla, l’esistenza di un’altra specie di modello, più

semplificata di quella di cui all’art. 6.

Viene richiesto il requisito dell’idoneità a prevenire reati della specie di quello verificatosi (c. 2) e si precisa che la

natura del modello non è solo di organizzazione e gestione, ma anche di controllo.

Per quanto riguarda la morfologia del modello, esso dovrebbe essere articolato in relazione alla natura e alla

dimensione dell’organizzazione, nonché al tipo di attività svolta (c. 3) e proteso a garantire lo svolgimento

dell’attività nel rispetto della legge e a scoprire ed eliminare situazioni di rischio.

Nessun riferimento all’estensione dei poteri delegati quale criterio guida per l’elaborazione di un compliance

program che dovrebbe tenere in conto la divisione del lavoro all’interno dell’azienda e quindi anche le eventuali

deleghe rilasciate dai vertici ai dipendenti.

Non sono previste metodologie di adozione e contenuti del modello.

Disciplina le condizioni di efficace attuazione del modello [verifica periodica, aggiornamento, adozione di un

sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello (c. 4 lett. a e b)].

CAPITOLO 11 - L’APPARATO SANZIONATORIO

1. LINEAMENTI GENERALI.

La scelta del legislatore di sanzionare la persona giuridica non implica che tutti i dubbi si siano dissolti. Riaffiorano

perplessità di ordine costituzionale in relazione al rispetto di due canoni previsti dall’art. 27 Cost.

Secondo una parte della dottrina viene in gioco il principio della personalità della responsabilità penale (art. 27 c. 1

Cost.), inteso come divieto di responsabilità per fatto altrui: potrebbe subire una violazione laddove la persona

giuridica viene sanzionata per un reato commesso da altri; e sotto questo profilo, le ricadute su terzi incolpevoli

(azionista, soci) delle sanzioni irrogate all’ente, meriterebbero uno scrutinio di costituzionalità.

Si rileva anche come il finalismo rieducativo della pena (art. 27 c. 3 Cost.) non si presti a operazioni transitive

dall’individuo alla societas, in quanto la risocializzazione richiede una personalità.

A parte queste riserve, la maggior parte degli autori ritiene che l’ordinamento nel suo complesso e i principi cost.

non si oppongono ad una responsabilità della persona giuridica.

Il sistema è imperniato su misure che colpiscono in via diretta (sanzione pecuniaria o confisca) o indiretta

(sanzioni interdittive) il profitto o comunque l’utile economico dell’ente. Il sistema sanzionatorio risponde ad

esigenze di prevenzione, generale e speciale.

Il sistema sanzionatorio prevede le seguenti sanzioni amministrative (art. 9 c. 1):

1. LA SANZIONE PECUNIARIA;

2. LE SANZIONI INTERDITTIVE;

3. LA CONFISCA;

4. LA PUBBLICAZIONE DELLA SENTENZA DI CONDANNA.

26

Connotate dai principi di effettività, proporzionalità e dissuasività (art. 11 c. 1 lett. f legge delega), tali sanzioni

mirano:

ad aggredire il patrimonio dell’azienda e ad incrinarne l’immagine sul mercato  sono finalizzate a rendere

 diseconomiche le condotte che perseguono o accettano il rischio della commissione di reati nell’interesse o

vantaggio dell’ente  prevenzione generale;

ad incidere sulla struttura organizzativa dell’impresa modificandone l’azione; l’ente può scegliere, nel corso

 del processo, di porre in essere attività risarcitorie, riparatorie e reintegratorie che consentono di abbattere

l’entità della sanzione pecuniaria (art. 12), o di evitare (art. 17) l’applicazione di sanzioni interdittive 

prevenzione speciale.

Il quadro sanzionatorio è uniformato al principio di legalità (art. 2), quindi alla riserva di legge (le sanzioni

devono essere previste dalla legge), al divieto di retroattività ( le norma che contempla le senzioni deve essere

entrata in vigore prima della commissione del fatto) e al canone di tassatività ( possono essere applicate solo le

misure indicate dalla legge).

Per quanto riguarda le scelte di politica criminale inerenti alla tipologia delle sanzioni il legislatore ha voluto

configurare un assetto binario fondato da una parte sulle sanzioni pecuniarie (che costituiscono il perno del sistema,

perché accompagnano sempre la sent. di condanna) e dall’altra sulle sanzioni interdittive, previste per le ipotesi più

gravi.

L’apparato sanzionatorio abbina istituti riconducibili al sistema punitivo penale a fattispecie la cui regolamentazione

rinvia alla disciplina civilistica (prescrizione, regime delle vicende modificative dell’ente); per altri versi tale

apparato sanzionatorio non prevde affatto figure tipiche della tradizione penalistica.

2. LA SANZIONE PECUNIARIA.

I tratti più significativi della sanzione pecuniaria sono: l’indefettibilità applicativa e la commisurazione a struttura

bifasica.

Per l’illecito amministrativo dipendente da reato viene sempre irrogata (art. 10 c. 3) e non ne è ammesso il

pagamento in misura ridotta (art. 10 c. 4) salvo i casi previsti dall’art. 12.

Ai fini della sua concreta determinazione viene abbandonato il tradizionale modello della pena pecuniaria “per

somma complessiva” a favore dell’innovativo meccanismo per quote, che si articola in una duplice scansione:

1. il giudice fissa l’ammontare del numero di quote (mai inferiore a 100 e mai superiore a 1000) (art. 10 c. 2)

avvalendosi di specifici criteri (contemplati dall’art. 11 c. 1):

a. la gravità del fatto (per la quale bisogna tenere conto dell’offesa recata al bene giuridico dal reato sul

piano oggettivo; a prescindere dalla condotta della persona fisica autrice del reato-presupposto);

b. il grado di responsabilità dell’ente (costituisce il parametro soggettivo);

c. le condotte riparatorie e riorganizzative poste in essere dalla società dopo la commissione del reato

(sanzioni disciplinari irrogate dall’azienda a coloro che hanno commesso l’illecito, risarcimento del

danno, adozione di un modello organizzativo ex post; non patiscono limiti temporali massimi per la loro

esecuzione).

2. l’organo giurisdizionale determina il valore monetario della singola quota (da 258 euro a 1549 euro, art.

10 c. 3) sulla base delle condizioni economiche e patrimoniali della persona giuridica allo scopo di assicurare

l’efficacia della sanzione (art. 11 c. 2).

L’operazione si risolve nel combinarsi aritmetico di un moltiplicatore fissato dal fatto illecito con un moltiplicando

ricavato dalla capacità economica dell’ente  la somma finale è frutto della moltiplicazione tra l’importo della

singola quota e il numero complessivo delle quote che cristallizzano il disvalore dell’illecito. La banda di

oscillazione della sanzione pecuniaria così determinata (da 25.800 a 1.549.000 euro) sembrerebbe funzionale a

garantire un adeguamento effettivo delle condizioni dell’ente in considerazione della realtà economica dell’impresa.

Se per una azienda di grandi dimensioni la sanzione massima può non rappresentare un enorme problema e

risolversi al più in un costo di gestione, per un ente di piccole dimensioni l’importo minimo può essere

eccessivamente oneroso: si ha un compasso edittale della sanzione pecuniaria che è eccessivamente spropositato a

sfavore della piccola impresa.

3. (SEGUE): I CASI DI RIDUZIONE.

Per evitare questi inconvenienti l’ordinamento prevede alcune ipotesi di riduzione della pena pecuniaria. Il divieto

diel pagamento della sanzione pecuniaria in misura ridotta (art- 10 c. 4) trova, nei casi di riduzione della stessa (da

un minimo di 1/3 a un massimo di 2/3: art. 12), una sorta di temperamento (ciò ha una funzione sopratutto

premiale).

Vengono in rilievo sia una duplice categoria di fatto tenue sia una coppia di presupposti legata al compimento di

attività riparatorie.

Per quanto riguarda la speciale tenuità del fatto, sono configurate le seguenti attenuanti, tra loro alternative:

a. una fattispecie che coinvolge interamente lo spessore lesivo dell’illecito amministrativo del bene e sussiste

quando l’autore del reato lo ha commesso nel prevalente interesse proprio o di terzi e l’ente non ne ha

27 ricavato alcun vantaggio o un vantaggio minimo (art. 12 c. 1 lett. a in rapporto con l’art. 5 commi 1 e 2). La

particolare tenuità è riferibile ai suoi riflessi sulla posizione dell’ente, coinvolto in misura minima

nell’illecito;

b. l’altra ipotesi prevede un danno patrimoniale di particolare tenuità (art. 12 c. 1 lett. b).

In entrambi i casi si deroga all’ordinario regime della sanzione contemplato dall’art. 11 prevedendo che l’importo

della singola quota debba attestarsi in misura invariabile sul minimo (103 euro ex art. 11 c. 3), e che la sanzione

pecuniaria sia ridotta della metà (l’importo finale non può superare la cifra massima di 103.291 euro: art. 12 c. 1). È

escluso il ricorso allo strumento di commisurazione bifasica, la discrezionalità giudiziaria è ridotta perchè l’importo

della singola quota è fissato per legge. Il range della sanzione oscilla tra 10.329 e 103.291 euro (art. 12 c. 4). È

vietata in queste due ipotesi l’applicazione delle sanzioni interdittive (art. 13 c. 3).

Per quanto riguarda le condotte riparatorie sono previsti due diversi presupposti che, se concorrenti, portano ad

un abbattimento della sanzione: essa anziché attestarsi alla metà (art. 12 c. 1) può essere ridotta (dalla metà) a 2/3

(mai inferiore a 10.329: art. 12 commi 3 e 4). I presupposti:

- uno concerne il risarcimento integrale del danno congiuntamente all’eliminazione delle conseguenze dannose

o pericolose dello stesso (art. 12 c. 2 lett. a);

- l’altro richiede l’adozione e l’implementazione di un modello organizzativo idoneo a prevenire reati della

specie di quello verificatosi (art. 12 c. 2 lett. b).

4. LE SANZIONI INTERDITTIVE.

Il catalogo delle sanzioni interdittive indicato dall’art. 9 c. 2 annovera:

a) l’interdizione dall’esercizio dell’attività;

b) la sospensione o la revoca di autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione

dell’illecito;

c) il divieto di contrattare con la PA;

d) l’esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l’eventuale revoca di quelli già

concessi;

e) il divieto di pubblicizzare beni o servizi.

Caratteristiche generali di tutte sono la loro connotazione special-preventiva, la temporaneità della loro durata e il

rispetto del principio di legalità nella loro previsione e applicazione.

La necessità di avvalersi di sanzioni incapacitanti (ovvero quelle interdittive) è dovuta alla inadeguatezza delle

sanzioni pecuniarie a contrastare la criminalità d’impresa. L’incidenza negativa che le sanzioni interdittive

esercitano sull’attività dell’ente propone un modello sanzionatorioche ancora la minacia a presupposti applicativi

rigorosi funzionali al conseguimento di utili risultati per la tutela dei beni protetti, poiché è consentito all’ente di

mettere in atto condotte riparatorie al fine di non incorrere nell’applicazione di queste misure. Si profila una

strategia che non punta ad una punizione indiscriminata.

Funzionale a questo obbiettivo è la durata limitata delle sanzioni interdittive (da 3 mesi a 2 anni: art. 13 c. 2) e

l’estrema delimitazione dei casi in cui esse sono (eccezionalmente) applicabili in via definitiva (codanne reiterate

dell’ente in un certo lasso di tempo tali da fondare una prognosi di irrecuperabilità).

Principio di legalità  le sanzioni interdittive si applicano solo in relazione ai reati per i quali sono espressamente

previste (art. 13 c. 1). I reati societari e i reati di market abuse sono puniti solo con sanzioni pecuniarie.

Principio di proporzionalità applicativa  la sanzione deve colpire solo il ramo di attività aziendale da cui germina

l’illecito.

Per quanto riguarda il contenuto delle sanzioni, il tratto unificante è rappresentato dalla loro portata incapacitante,

perché: paralizzano l’attività dell’impresa (art. 9 c. 2 lett. a); perché limitano la sua capacità giuridica o facoltà o

diritti riconducibili ad un provvedimento amministrativo (art. 9 c. 2 lett. b, c ed e); perché sottraggono all’ente

risorse finanziarie (art. 9 c. 2 lett. c).

Più in dettaglio:

1. l’interdizione dall’esercizio dell’attività (art. 9 c. 2 lett. a) comporta la chiusura del segmento produttivo o

dell’intera azienda; è un’autonoma sanzione ma può anche rappresentare l’effetto dell’applicazione della sanzione

della sospensione o revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali all’esercizio dell’attività (c. 2 lett.

b); rappresenta l’extrema ratio;

2. il divieto di contrattare con la PA (art. 9 c. 2 lett. c)  è volto a prosciugare le fonti di entrata dell’ente e di

conseguenza non si estende ai contratti necessari al ottenere le prestazioni di un pibblico servizio in ragione della

funzionalità dei primi allo svolgimento della normale attività dell’impresa; tale divieto può anche essere limitato a

specifici tipi di contratto o a determinate amministrazioni;

3. l’esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l’eventuale revoca di quelli già concessi (art. 9

c. 2 lett. d) e il divieto di pubblicizzare beni o servizi (art.9 c. 2 lett. e) sono sanzioni volte ad evitare le occasioni di

profitto dell’ente.

5. (SEGUE): I PRESUPPOSTI APPLICATIVI.

28

L’art. 13 prevede che le sanzioni interdittive si applicano in relazione ai reati peri quali sono espressamente previste

(sono previste per quasi tutti i reati-presupposto, ad eccezione dei reati societari e degli abusi di mercato). I due

presupposti applicativi indicati dall’art. 13, alternativi tra loro, esplicitano i casi di particolare gravità nei quali è

legittimo fare ricorso alle sanzioni interdittive:

1. il presupposto di cui all’art. 13 c. 1 lett. a prevede che il profitto conseguente all’illecito sia rilevante e

l’ascrivibilità del reato-presupposto ai vertici aziendali o ai subordinati (in quest’ultimo caso deve

essere inoltre ravvisata una grave carenza organizzativa;

2. l’altra condizione di cui all’art. 13 c. 1 lett. b riguarda la reiterazione degli illeciti.

Se ricorre uno dei due presupposti il giudice ha l’obbligo di irrogare la sanzione interdittiva temporanea. Il giudice

potrà scegliere quale sanzione interdittiva applicare e la sua durata.

6. (SEGUE): CRITERI DI SCELTA.

I criteri di scelta delle sanzioni interdittive (tipo e durata) rimandano a quelli esplicitati dall’art. 11 per la

commisurazione della sanzione pecuniaria (gravità del fatto, grado di responsabilità dell’ente, attività svolte per

eliminare le conseguenze del fatto e per evitare ricadute nel reato) e all’idoneità delle singole sanzioni a prevenire

illeciti del tipo di quello commesso; è prescritto che la sanzione più grave (interdizione dall’esercizio dell’attività) si

applichi solo se accertata l’inadeguatezza delle altre misure.

Occorre tenere presente che il sistema del 231 equipara al sistema sanzionatorio quello cautelare: la scelta della

misura cautelare da applicare cade sulle misure interdittive previste dall’art. 9 c. 2. Anche se la ratio del regime

cautelare coincide solo parzialmente con quella delle sanzioni, taluni criteri guida per la determinazione della misura

e gli strumenti disponibili al giudice sono identici.

Ai fini dell’individuazione della sanzioni interdittiva vengono in gioco i principi di proporzionalità, idoneità (della

sanzione a prevenire illeciti del tipo di quello commesso; criterio guida in tema di commisurazione) e gradualità (la

sanzione più grave si applica solo quando l’irrogazione di altre sanzioni interdittive risulti inadeguata).

Una volta scelta la tipologia della sanzione da irrogare e stabilita la sua durata, il giudice deve ritagliarne

l’applicazione sulla specifica attività aziendale ove è nato l’illecito.

7. (SEGUE): I CASI DI NON APPLICAZIONE; IN PARTICOLARE LE CONDOTTE RIPARATORIE.

Due i casi di esclusione dell’applicazione delle sanzioni interdittive:

1) uno è quello della tenuità del danno patrimoniale cagionato o del fatto commesso nel prevalente interesse della

persona fisica sempre che l’enete ne abbia ricavato vantaggio o al più un vantaggio minimo (art. 13 c. 3 in relazione

alle ipotesi di cui all’art. 12 c. 1)  stessi casi che legittimano la riduzione dell’entità della sanzione pecuniaria.

2) le sanzioni interdittive non trovano applicazione quando, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento,

concorrono i presupposti del risarcimento del danno e della eliminazione delle conseguenze del reato, della

rimozione delle carenze organizzative tramite l’adozione e l’attuazione di un modello e della messa a disposizione

del profitto conseguito ai fini della confisca.

8. (SEGUE): L’APPLICAZIONE DELLA SANZIONE IN VIA DEFINITIVA.

In atluni casi vi è la necessità di irrogare la sanzione in via definitiva per una duplice finalità: colpire gli enti che

hanno manifestato nell’arco del tempo una pervicace tendenza alla commissione di illeciti particolarmente gravi;

paralizzare le realtà aziendali intrinsecamente illecite che hanno come scopo quello di consentire o agevolare la

commissione i reati (art. 16 c. 3). Il giudizio prognostico di irrecuperabilità dell’ente è affifato all’apprezzamento

discrezionale del giudice nei casi reiterazioni di condanne; nell’ipotesi di societas scelris esso è presunto dalla legge

(con conseguente obbligo di applicare l’interdizione definitiva). L’art. 16 prevede l’applicazione della sanzione in

via definitiva in tre casi:

a. qualora sia intervenuta almeno 3 volte negli ultimi 7 anni condanna definitiva all’interdizione temporanea

dall’esercizio dell’attività e l’ente abbia tratto dal reato un profitto rilevante si applica (applicazione di natura

discrezionale)la sanzione interdittiva più grave in via definitiva (art. 16 c. 1)  applicata raramente;

b. regime analogo vale per i divieti di contrattare con la PA o di pubblicizzare beni e servizi (art. 16 c. 2); non vi è

il presupposto del profitto di rilevante entità; vi è invece la previsione che l’ente sia stato condannato alla

stessa sanzione almeno 3 volte negli ultimi 7 anni;

c. qualora si sia al cospetto di un ente o di una sua unità organizzativa stabilmente dedita ad agevolare o

consentire la commissione degli illeciti, l’applicazione dell’interdizione definitiva dell’attività è obbligatoria

(art. 16 c. 3). È il caso dell’impresa illecita

9. (SEGUE): UN’ALTERNATIVA ALLA SANZIONE INTERDITTIVA: IL COMMISARIO GIUDIZIALE.

È prevista la figura del commissario giudiziale (art. 15), soluzione alternativa alla sanzione interdittiva

(purchè non applicata in via definitiva) che determinil’interruzione dell’attivitàdi enti di primaria importanza per

la vita economico-sociale. Alla prosecuzione della conduzione dell’impresa da parte di un commissario giudiziale si

può ricorrere in presenza di almeno una delle seguenti condizioni:

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⇒ se si tratta di enti che svolgono un pubblico servizio o un servizio di pubblica necessità, nel caso in cui

l’interruzione possa provocare un grave pregiudizio alla collettività (art. 15 c. 1 lett. a);

⇒ o se l’interruzione possa determinare rilevanti ripercussioni sull’occupazione (art. a5 c. 1 lett. b).

Se si verifica l’esistenza di uno di questi presupposti, il giudice dispone la prosecuzione dell’attività dell’ente da

parte di un commissario per un periodo pari alla durata della sanzione interdittiva; dal tenore della norma sembra

che tale alternativa sia obbligatoria.

I compiti e poteri del commissario giudiziale sono stabiliti con la sentenza che dispone la prosecuzione dell’attività

(ma potrà trattarsi anche di ordinanza nel caso in cui la sostituzione concerna una misura cautelare interdittiva). Tra

questi compoti e poteri figura l’adozione e l’attuazione dei modelli organizzativi idonei a prevenire i reati della

stessa specie di quelli verificatosi. Funzioni curative. Non potranno essere compiuti atti di straordinaria

amministrazione senza l’autorizzazione del giudice; la legge non prevede che al commissariamento dell’ente

consegua la cessazione della carica di amministratori e sindaci. È caratterizzato da profili di afflittività: la durata

della misura è pari a quella sanzione interdittiva sostituita; è prevista la confisca.

10. (SEGUE): L’INOSSERVANZA DELLE SANZIONI INTERDITTIVE.

In caso di inosservanza delle sanzioni interdittive sono puniti sia la persona fisica (reclusione da 6 mesi a 3 anni)

che l’ente (sanzione pecuniaria da 200 a 600 quote, confisca del profitto; se di rilevante entità si applicheranno

sanzioni interdittive diverse da quelle già applicate).

11. LA PUBBLICAZIONE DELLA SENTENZA DI CONDANNA.

Prevista dall’art. 18. Facoltativamente disposta quando nei confronti dell’ente viene applicata una sanzione

interdittiva, ha i caratteri della accessorietà (affianca una sanzione interdittiva, non può essere disposta

autonomamente, non può affiancare la sanzione pecuniaria) e della discrezionalità (sono assenti i criteri discretivi

cui deve rifarsi il giudice circa l’an della sua applicazione, il riscorso alla sanzione è plausibile nei casi di particolare

gravità, in quanto si va ad intaccare la reputazione e l’immagine pubblica dell’ente. È tuttavia da osservare che dato

che i reati di impresa non rientrano nel novero dei reati-presupposto cui sia applicabile la sanzione interdittiva, e che

nei reati-presupposto non sono ancora compresi quelli commessi con abuso dei mezzi di comunicazione di massa, si

può prospettare una sostanziale disapplicazione di questa misura sanzionatoria in oggetto).

La sent di condanna è pubblicata per estratto per una durata non superiore a 30 gg nel sito internet del Ministero

della Giustizia. L’esecuzione del provvedimento è curata dalla Cancelleria del giudice e le spese sono a carico

dell’ente condannato.

12. LA CONFISCA.

Il provvedimento ablativo (art. 19) è conseguenza automatica della sentenza di condanna, deve sempre essere

disposto insieme a questa.

La confisca ha per oggetto il prezzo o il profitto del reato, salvo che per la porzione suscettibile di restituzione al

danneggiato (c. 1) e può anche essere eseguita su qualsiasi somma di denaro o altro bene dell’ente, di valore

equivalente al prezzo o al profitto del reato (c. 2). La confisca per equivalente prescinde dal rapporto di pericolosità

tra il bene e il suo titolare, potendo avere ad oggetto beni estranei al reato e consentendo di incidere su somme di

denaro o altre utilità di pertinenza della societas condannata. Triplice il presupposto del ricorso alla confisca per

equivalente: impossibilità di procedere all’apprensione del prezzo o del profitto dell’illecito, la pertinenza del bene

confiscato all’ente responsabile, l’equivalenza di valore tra il bene confiscato e il prezzo o il profitto.

Si tratta di una sanzione sui generis, non commisurata secondo di criteri di proporzione fissati per le altre sanzioni;

la confisca non ha alcun limite di valore.

Essa trova spazio applicativo in alcuni casi da ricordare: prosecuzione dell’attività dell’ente sotto la gestione del

commissorio giudiziale; riparazione delle conseguenze del reato da parte dell’impresa; irrogazione della sanzione

amministrativa a seguito di inosservanza delle misure interdittive; in presenza di un reato commesso dai vertici

societari, i modelli organizzativi adottati ex ante siano risultati efficaci e abbiano integrato l’esimente ex art. 6 c. 1.

Si tratta di uno strumento incisivo, il più temibile per l’ente, si configura come una sorta di pena principale, riveste

una spiccata connotazione punitiva.

Gli effetti della confisca possono essere anticipati in via cautelare per mezzo di sequestro preventivo applicabile alle

cose di cui è consentita l’apprensione coattiva.

13. (SEGUE): LA NOZIONE DI PROFITTO CONFISCABILE.

La nozione di profitto illecito confiscabile (ai sensi dell’art. 19) è stata dibattuta in giurisprudenza. Il criterio del

profitto è orientato esclusivamente alla sanzione come oggetto della stessa, e non può essere confuso con l’interesse

o il vantaggio. Per individuare e quindi quantificare il profitto illecito da sottoporre ad ablazione occorre fare

riferimento ai principi enunciati dalla Cassazione SU in una sentenza del 2008, nella quale specifica che il profitto

deve:

⇒ avere natura patrimoniale, in quanto oggetto materiale della confisca; deve essere previamente identificabile e

quantificabile;

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⇒ risultare attuale e concreto (no vantaggi futuri, certi o potenziali);

⇒ essere causalmente e direttamente riconducibile al reato-presupposto.

Il profitto del reato va quindi intesto come complesso dei vantaggi economici tratti dall’illecito e a questo

strettamente pertinenti, dovendosi escludere l’utilizzo di parametri valutativi di tipo aziendalistico, quali ad es. il

risultato di esercizio individuato tramite il confronto tra voci positive e negative del reddito d’impresa.

Con riguardo alla quantificazione del profitto la sent. delle SU ha precisato che esso va concretamente determinato

al netto dell’effettiva utilità eventualmente conseguita dal danneggiato nell’ambito del rapporto sinallagmatico con

l’ente.

14. (SEGUE): L’APPARTENENZA DEI BENI DA SOTTOPORRE AD ABLAZIONE.

Il problema dell’appartenenza dei beni da sottoporre alla confisca è risolto dalla Giurisprudenza facendo

ricorso al principio solidaristico, per cui sarebbe indifferente la proprietà da apprendere in maniera coattiva.

In tal senso anche il sequestro preventivo, funzionale alla confisca per equivalente può interessare indifferentemente

ciascuno dei soggetti indagati, anche per l’intera entità del profitto accertato.

 La Cassazione muove da un approccio che utilizza istituti propri del diritto penale classico, ma il concorso di

persone di reato non è però spendibile quale paradigma di riferimento in caso di illecito nel quale è coinvolta una

persona giuridica. Occorre inoltre ricordare che da un unico evento derivano due forme di responsabilità. La persona

fisica autore del reato-presupposto non potrà mai rispondere per l’illecito amministrativo da reato dell’ente. Non

dovrebbero risultare confiscabili beni del soggetto persona fisica, in quanto soggetto estraneo all’illecito

amministrativo addebitato all’ente.

15. LA REITERAZIONE DEGLI ILLECITI.

Viene in essere quando l’ente, già condannato in via definitiva almeno una volta per un illecito dipendente da reato,

ne commette un altro entro 5 anni dalla condanna definitiva (art. 20). Siamo di fronte ad un fenomeno di recidiva.

16. LA PLURALITÀ DI ILLECITI.

Gli istituti penalistici del concorso formale e della continuazione (art. 21) preludono all’applicazione della sanzione

pecuniaria secondo il criterio del cumulo giuridico (trattamento afflittivo mitigato rispetto a quello del mero cumulo

materiale). Il riferimento della norma all’applicazione del cumulo giuridico rappresentato dal fatto che la serie

criminosa sia stata interrotta da una sent. anche non definitiva va inteso in questo senso  riguarda la commissione

dei fatti per cui all’applicazione del beneficio non dovrebbero essere di ostacolo la circostanza che uno o alcuni dei

reati della serie, pur commessi anteriormente, siano stati scoperti dopo la prima sent. o giudicati in tempi successivi.

In sede di esecuzione è accertabile il vincolo della continuazione tra vari reati, risultando di conseguenza applicabile

il relativo trattamento sanzionatorio previsto dall’art. 21.

L’art. 21 prevede l’irrogazione della sanzione pecuniaria prevista per l’illecito più grave, aumentata fino al

triplo, per il caso di una pluralità di reati commessi con una unica azione o omissione.

Con riferimento alle sanzioni interdittive da irrogare nel caso di concorso formale o di illeciti derivanti dalla

medesima attività vige il criterio dell’assorbimento, per cui si irroga la sanzione prevista per l’illecito più grave.

Nulla viene previsto per il concorso materiale delle sanzioni, si ricorre quindi ai principi penali generali per cui le

sanzioni pecuniarie si sommeranno; identiche sanzioni interdittive si applicheranno per un tempo pari alla loro

durata complessiva; sanzioni interdittive diverse ma aventi stesso oggetto esse si applicheranno tutte e per intero;

applicazione congiunta per le sanzioni interdittive di diversa specie che colpiscono differenti attività.

17. IL REGIME DELLA PRESCRIZIONE.

L’istituto di cui all’art.22 riguarda sia l’illecito amministrativo sia la sanzione.

La disciplina della prescrizione ha una impronta di stampo civilistico, in particolare per quanto riguarda le cause

interruttive.

L’illecito amministrativo si prescrive nel termine di 5 anni dalla consumazione del reato, purchè trascorsi senza

soluzione di continuità; identico regime per la sanzione qualorala sua esecuzione non sia iniziata entro lo stesso

termine di cui all’art. 22 c. 1.

L’interruzione del termine di prescrizione dipende dalla richiesta di applicazione di misure cautelari interdittive, e

dalla contestazione dell’illecito amministrativo a norma dell’art. 59 (art. 22 c. 2): l0insorgere di una di queste cause

interruttive da luogo alla decorrenza di un nuovo periodo di prescrizione sempre di 5 anni; se l’interruzione è

avvenuta durante la contestazione dell’illecito, la prescrizione inizia nuovamente a decorrere dal passaggio in

giudicato della sent. che definisce il giudizio nei confronti della persona giuridica.

La regolamentazione dell’istituto presenta alcuni profili critici. Il legislatore stesso nella relazione riconosce che il

rinvio alla legge civile per la disciplina degli atti interruttivi rischia di dilatare eccessivamente il tempo di

prescrizione dell’illecito amministrativo dell’ente.

Questa preoccupazione è fatta propria anche dalla dottrina, che stigmatizza l’eccessiva lunghezza del periodo di

prescrizione. Inoltre, considerando la regola dell’autonomia della responsabilità dell’ente, dove si stabilisce che le

cause estintive del reato lasciano intatta tale responsabilità, appare chiaro come la prescrizione del reato e la

31

prescrizione dell’illecito amministrativo operino su due piani distinti, con la possibile conseguenza che risulti estinto

per prescrizione il reato ma non l’illecito amministrativo.

In effetti tutte le censure della dottrina fanno riferimento agli effetti della differenziazione tra regime della

prescrizione per il reato della persona fisica e quello dell’illecito della persona giuridica. Tuttavia i difetti della

normativa sono parzialmente mitigati dalla previsione dell’istituto della decadenza dalla contestazione; se il reato da

cui dipende l’illecito amministrativo è estinto per prescrizione, il PM non può esercitare l’azione penale contro

l’ente e deve disporre l’archiviazione.

Alcuni hanno, in riferimento alla disparità di trattamento tra la posizione della persona fisica e quella della persona

giuridica, ed inoltre in riferimento all’assenza di una previsione che consenta all’ente di rinunciare alla prescrizione,

prospettato dubbi di costituzionalità.

CAPITOLO 12 - RESPONSABILITA’ E VICENDE MODIFICATIVE DELL’ENTE

1. LA RESPONSABILITÀ PATRIMONIALE DELL’ENTE

Capo II del d.lgs. 231: trasformazione, fusione, scissione, cessione e conferimento d’azienda.

L’art. 27 stabilisce che dell’obbligazione per il pagamento della sanzione pecuniaria risponde solo l’ente con il suo

patrimonio o con il fondo comune. La disposizione circoscrive la responsabilità per la sanzione pecuniaria,

addossandola all’ente, senza coinvolgere il patrimonio personale dei singoli soci o associati  si afferma il principio

dell’autonomia patrimoniale perfetta dell’ente in rapporto al pagamento della sanzione pecuniaria.

Ai fini dell’obbligazione per il pagamento della sanzione pecuniaria non rileva la ripartizione, interna all’ente,

fondata sui patrimoni destinati ad uno specifico affare.

Non si può iscrivere il debito per il pagamento della sanzione pecuniaria nello stato passivo dei soci illimitatamente

responsabili.

2. LE VICENDE MODIFICATIVE DELL’ENTE; LA TRASFORMAZIONE.

In epoca successiva alla commissione del reato possono registrarsi eventi, relativi alla struttura societaria, idonei a

ripercuotersi sulla responsabilità dell’ente: gli art. 28-33 sono dedicati alla disciplina delle conseguenze connesse a

queste vicende; tali artt. mirano a contemperare due contrapposte esigenze: evitare che tali operazioni si risolvano in

una sorta di modalità di elusione della responsabilità; escludere effetti eccessivamente penalizzanti.

Le previsioni sulle vicende modificative dell’ente presentano problemi di compatibilità con il principio di

personalità della responsabilità ex art. 27 c. 1 Cost. nella misura in cui trasferiscono la responsabilità a entità

diverse da quella ritenuta colpevole dell’illecito.

Se si osservano le scelte di sistema riguardanti il rapporto tra vicende modificative dell’ente e sanzioni, si rilevano

alcuni profili di ordine generale; in primo luogo la sorte delle sanzioni pecuniarie risulta regolata in conformità delle

regole del codice civile previste per la generalità degli altri debiti dell’ente originario; rimane fermo il principio del

collegamento delle sanzioni interdittive con il ramo di attività nel cui ambito è stato commesso il reato; resta aperta

la possibilità di ottenere la sostituzione delle sanzioni interdittive con una sanzione pecuniaria qualora a seguito di

fusione o scissione scaturisca una nuova organizzazione aziendale in grado di eliminare le carenze che avevano reao

possibile la commissione del reato.

TRASFORMAZIONE Art. 28  cambiamento della forma giuridica della società, che si estrinseca in una diversa

organizzazione. Resta immutata l’identità della società stessa. Resta ferma la responsabilità per i reati commessi

anteriormente alla data in cui la trasformazione ha avuto effetto.

3. (SEGUE): LA FUSIONE.

FUSIONE Art. 29  l’ente che risulta dalla fusione risponde dei reati dei quali erano responsabili gli enti

partecipanti all’operazione. La statuizione vale anche per la società incorporante nel caso di fusione per

incoroporazione. Nel caso di fusione propria la nuova società assomma in sé le responsabilità da reato di tutte le

società partecipanti; nel caso di fusione per incoroporazione, l0incorporante cumula alle sue responsabilità quelle

dell’incorporata.

4. (SEGUE): LA SCISSIONE.

SCISSIONE  Art. 30  scissione totale (assegnazione dell’intero patrimonio della società scissa a favore di due o

più società) e scissione parziale (assegnazione di una sola porzione del patrimonio della società scissa ad una o più

società beneficiarie). Nella scissione parziale, la società scissa resta responsabile per i reati commessi anteriormente

alla data in cui l’operazione ha avuto effetto, mentre le sanzioni interdittive sono comunque applicabili agli enti cui

è rimasto o è stato trasferito il ramo di attività nel cui ambito si è commesso il reato. L’art. 30 stabilisce inoltre che

gli enti beneficiari della scissione – parziale o totale – restano obbligati in solido al pagamento delle sanzioni

pecuniarie dovute dall’ente scisso per i reati anteriormente commessi, nel limite del valore effettivo del patrimonio

netto trasferito.

5. (SEGUE): DISPOSIZIONE COMUNI A FUSIONE E SCISSIONE.

32

Fusione e scissione sono regolamentate da disposizioni comuni ad entrambe in tema di determinazione delle

sanzioni (art. 31) e di rilevanza ai fini della reiterazione (art. 31).

Commisurazione ed esecuzione delle sanzioni, pecuniaria e intedittiva sono istituti disciplinati in una prospettiva di

favor per le società che, in fase successiva alla commissione di un illecito, scelgani la via della fusione o della

scissione adottando al contempo un’organizzazione aziendale ispirata ai canoni della compliance. L’Art. 31 c. 2

prevede che l’ente risultante dalla fusione e l’ente al quale, in caso di scissione, è applicabile la sanzione interdittiva

possono chiedere la sostituzione della sanzione interdittiva con quella pecuniaria alle condizioni dettate dall’art. 17

(risarcimento del danno, eliminazione delle conseguenze del reato, messa a disposizione del profitto per la confisca).

Qualora il giudice accolga la richiesta la sanzione pecuniaria da irrogare sarà di ammontare pari da 1 a 2 volte quella

inflotta alla società per il medesimo reato (art. 31 c. 3). Tale possibilità si ha anche in sede esecutiva, dopo la

conclusione del giudizio (art. 31 c. 4). Per quanto riguarda la commisurazione della sanzione pecuniaria il giudice

deve valutare, per fissare l’importo della quota base, le condizioni economiche e patrimoniali dell’ente

originariamente responsabile se fusione o scissione siano intervenute prima della conclusione del giudizio.

L’Art. 32 si occupa del rapporto tra fusione o scissione e l’istituto della reiterazione. Ove l’ente prodotto dalla

fusione o l’ente beneficiario della scissione siano responsabili di un reato, il giudice può ravvisare la reiterazione

valutando le condanne già inflitte nei confronti delle società partecipanti alla fusione o dell’ente scisso per reati

comessi anteriormente alle suddette vicende modificative. L’apprezzamento del giudice è discrezionale.

6. (SEGUE): LA CESSIONE DI AZIENDA.

L’Art. 33 disciplina la cessione di azienda e il conferimento d’azienda: in questo ambito si privilegiano le

contrapposte esigenze di tutela dell’affidamento e della sicurezza del traffico giuridico, in quanto si tratta di una

ipotesi di successione a titolo particolare che lascia inalterata l’identità e la responsabilità del cedente o del

conferente.

L’obbligazione solidale del cessionario per le sanzioni pecuniarie correlate al reato sorge nel caso di cessione

dell’azienda nella cui attività è stato commesso il reato, salvi il beneficio della preventiva escussione del cedente e il

limite del valore dell’azienda ceduta. L’obbligazione del cessionario è circoscritta alle sanzioni pecuniarie che

risultino dai libri contabili obbligatori, quindi dovute per illeciti amministrativi dei quali il cessionario fosse

comunque a conoscenza. Rimane in ogni caso esclusa l’estensione al cessionario delle sanzioni interdittive inflitte al

cedente.

Regime che non imponga eccessivi impedimenti alla libertà dei traffici e alla certezza delle operazioni commerciali.

Da questo punto di vista l’inapplicabilità della sanzione interdittiva (e della confisca) nei confronti del cessionario

rappresenta il profilo più rilevante (e più esposto a dubbi da parte della dottrina).

Tali disposizioni si estendono alla fattispecie del Conferimento d’azienda.

7. L’ESTINZIONE DELL’AZIENDA.

L’estinzione dell’azienda non è disciplinata dal d.lgs. 231. Si intende applicabile la riforma sulle società del 2003

per cui la liquidazione e la successiva cancellazione dell’ente dal registro delle imprese portano alla sua estinzione e

quindi anche all’estinzione dell’illecito dipendente da reato e la non applicabilità delle sanzioni già inflitte.

PARTE SECONDA

CAPITOLO 13 – IL PROCEDIMENTO DI ACCERTAMENTO DELL’ILLECITO: LE

DISPOSIZIONI GENERALI

1. LE DISPOSIZIONI PROCESSUALI APPLICABILI: NORME AD HOC E CPP.

L’accertamento della responsabilità dell’ente è affidato al giudice penale. In primo luogo, perché il ripudio

dell’opzione amministrativa non poteva non sospingere verso un modulo procedimentale caratterizzato da strumenti

più incisivi e penetranti (bisogna sempre tenere a mente che l’illecito penale della persona fisica è il presupposto di

quello amministrativo della persona giuridica, per questo affidare la verifica di entrambe le fattispecie al rito penale

sembra essere una scelta migliore); in secondo luogo, perché il sistema di garanzie del processo penale si presta ad

offrire all’ente un tasso di tutela maggiore.

Ne scaturisce un mini-codice di rito che risulta essere:

⇒ connesso alla parte sostanziale del sistema di responsabilità degli enti;

⇒ ricalibrato in alcuni istituti per ospitare sulla scena processuale la persona giuridica;

⇒ funzionalizzato ad assecondar, promuovere e premiare sia le condotte riparatorie sia l’adozione dei modello

organizzativi da parte della societas;

⇒ plasmato sul sistema del cpp, con l’eccezione dell’archiviazione, dove avviene tutto ad opera del PM.

L’articolato normativo che disciplina il procedimento di accertamento si sgrana in: disposizioni generali; soggetti,

giurisdizione e competenza; prove; misure cautelari; indagini preliminari e udienza preliminare; procedimenti

speiali; giudizio; impugnazioni; esecuzione.

Vi sono poi disposizioni di attuazione e coordinamento ed il regolamento di cui al d.m. 201/2003.

33

I problemi originati dal rapporto di sussidiarietà tra codice di rito e normativa speciale vanno risolti dall’interprete,

caso per caso ( art. 34, il quale prevede che per il procedimento relativo agli illeciti amministrativi dipendenti da

reato si osservano le regole del capo III del d.lgs. e quelle del cpp in quanto compatibili.

2. L’ESTENSIONE ALL’ENTE DELLA DISCIPLINA RELATIVA ALL’IMPUTATO.

Oltre all’art. 34, l’art. 35 (estende all’ente le norme processuali destinate all’imputato) e l’art. 40 (volto a garantire

la difesa di ufficio dell’ente che non abbia nominato un difensore di fiducia o ne sia rimasto privo) sono finalizzati

ad adeguare l’impianto del d.lgs. 231 al cpp.

L’art. 35 dispone che all’ente sotto accusa si applicano le disposizioni processuali relative all’imputato (previo

scrutinio di compatibilità). La ratio dell’art. 35 è quella di mettere l’ente nella condizione di poter avere tutte le

garanzie che spettano all’imputato, ma al fine di evitare visioni antropomorfiche dell’ente, occorre tenere a mente

che il dettato dell’art. 35 è riferibile solo alle norme che riguardano l’imputato come soggetto del processo; ma non

l’imputato come persona fisica. Non troveranno quindi applicazione le disposizioni riguardanti per es. l’identità

fisica, la morte o la capacità dell’imputato, quelle della ricognizione personale.

Con riferimento agli atti dichiarativi personalissimi (interrogatorio, esame, confronto,dichiarazioni) l’ente non può

porli in essere dall’ente; l’ente può partecipare al processo penale per mezzo del suo rappresentante legale. Ma l’art.

35 estende solo all’ente e non al suo rappresentante legale le disposizioni processuale relative all’imputato (in linea

teorica queste disposizioni dovrebbero essere applicabili al rappresentante legale dell’ente: è aperto il problema del

regime del rappresentante legale.

L’ente fruisce del diritto di avvalersi dell’assistenza difensiva indipendentemente dall’atto formale di costituzione.

L’ente ha diritto di nominare due difensori.

CAPITOLO 14 – SOGGETTI, GIURISDIZIONE E COMPETENZA

1. LE ATTRIBUZIONE DEL GIUDICE PENALE.

Le disposizioni in materia di attribuzioni del giudice penale (art. 36) e di riunione dei procedimenti (art. 38)

risentono dell’unicità dell’evento storico, che è fatto di reato per le persone fisiche e illecito amministrativo per gli

enti  quindi il giudice che si occupa del delitto della persona fisica è anche competente per l’accertamento della

responsabilità dell’ente (art. 36 c. 1).

Trovano quindi applicazione le regole sulla capacità del giudice (art. 33 cpp), sulle cause di incompatibilità (artt. 34

e 35 cpp), sulla astensione e sulla ricusazione (artt. 36 e 37 cpp) e sulla rimessione del processo (art. 45 cpp).

Valgono le disposizioni ordinarie sulla competenza per materia (artt. 5 e 6 cpp), per territorio (artt. 8-10 cpp) e per

connessione (arrtt. 12, 15 e 16 cpp) relative al fatto-reato. Per gli illeciti commessi all’estero, la competenza del

giudice include anche l’ipotesi in cui l’ente abbia la sede principale nel territorio italiano. Al fine di determinare

quando un reato-presupposto è realizzato fuori dai confini dello stato soccorrono i criteri indicati nell’art. 6 c. 2 cp.

Si applicano anche le norme che disciplinano la ripartizione degli affari tra tribunale collegiale e monocratico (art.

36 c. 2); una volta individuato il tribunale competente andranno utilizzate le regole di cui agli artt. 33-bis e 33-quater

cpp per stabilire le corrette attribuzioni tra le diverse composizioni dell’ufficio.

2. LA REGOLA DEL PROCESSO CUMULATIVO; LE ECCEZIONI.

Il favor per il cumulo processuale si spiega con:

- il carattere di unicità del fatto storico  il procedimento per l’illecito amministrativo dell’ente è riunito al

procedimento contro l’autore del reato (art. 38 c. 1). Accertamento della sussistenza del reato dell’autore è il

presupposto della sussistenza dell’illecito amministrativo;

- la necessità di non inflazionare il meccanismo processuale e di evitare decisioni contrastanti nelle diverse sedi del

processo.

 La scelta si ispira a ragioni di effettività, omogeneità ed economicità processuale; che portano a una scelta diversa

da quella codicistica incline della separazione dei processi.

Tuttavia non si può affermare una rigida regola di obbligatorietà della riunione dei procedimenti. L’art. 38 c. 2 lett.

c prevede un’eccezione dai contorni indefiniti  si ammette la separazione dei procedimenti nei casi in cui

l’osservanza delle disposizioni processuali la rende necessaria; disposizione che potrebbe rischiare di svuotare la

regola generale della riunione.

Si impone un raccordo tra l’istituto in oggetto e il suo omologo codicistico (art. 17 c. 1 cpp) il quale subordina la

riunione a una duplice condizione:

1. i processi devono essere pendenti nello stesso stato e grado davanti allo stesso giudice;

2. la riunione può essere disposta quando non determini un ritardo nella definizione degli stessi.

Il modulo di accertamento della responsabilità dell’ente postula un obiettivo di efficienza processuale la cui

realizzazione è affidata alla trattazione unitaria delle regiudicande; che la riunione possa determinare un ritardo nella

definizione dei processi (cioè la condizione negativa dell’art. 17 c. 1 cpp) è evenienza esclusa.

Quanto all’altra condizione prevista dal cpp si pensi al caso in cui due procedimenti si trovino l’uno i fase di

appello, l’altro in primo grado di giudizio; la dottrina ha prospettato una soluzione facendo ricorso all’art. 17 c. 1

34

cpp ove postula che i processi devono pendere nello stesso stato e grado di fronte al medesimo giudice; nella

situazione ipotizzata il provv. di cumulo è da scartare; soluzione dettata sia da considerazioni di economia

processuale, sia dal fatto che non si può privare l’ente di un grado di giudizio.

Alla regola della riunione si deroga solo in tre specifiche ipotesi di separazione (art. 38 c. 2):

a. la sospensione del procedimento dovuta a perdurante incapacità dell’imputato a parteciparvi coscientemente

(art. 71 cpp) disposti gli opportuni accertamenti, il giudice verificata l’incapacità dell’imputato, pronuncia

un’ordinanza avente ad oggetto la sospensione del processo penale contro l’autore del reato-presupposto e la

separazione del processo riguardante la persona giuridica che seguirà il proprio corso;

b. la definizione del processo a carico della persona fisica con rito abbreviato, applicazione della pena

concordata o decreto penale di condanna  tale condizione si riferisce all’accertamento del reato-presupposto

della persona fisica e a quello dell’illecito dell’ente. Inoltre la separazione è esplicitamente prevista anche per i

procedimenti alternativi a caratura premiale. Laddove nei procedimenti riuniti le scelte degli imputati si

diversifichino, il provv. di separazione è inteso a permettere la prosecuzione del processo nei confronti del soggetto

che non abbia eletto la via del rito speciale. Lo stesso vale quando i presupposti per definire il giudizio con un rito

speciale sussistano per uno ma non per l’altro dei due procedimenti. La separazione non sembra subordinabile alla

irrevocabilità della sent. emessa in esito del giudizio abbreviato o alla applicazione della pena ex art. 444 cpp. La

separazione potrebbe essere disposta in due diversi momenti: o contestualmente all’emissione della sent. con la

quale si chiude il procedimento alternativo; o quando l’imputato è ammesso alla celebrazione del processo con rito

speciale.

Per quanto riguarda le scelte del rito a disposizione del PM. Il decreto penale di condanna è emesso nella fase di

indagini (non configura una vera e propria causa di separazione di regiudicande); una volta sfalsate, le due vicende

processuali sono destinate a non ricongiungersi più: le opzioni a disposizione dell’imputato e dell’ente, che intenda

presentare opposizione al decreto penale di condanna sono talmente diversificate da rendere non prefigurabile una

successiva riunificazione dei processi.

Per il giudizio direttissimo e quello immediato (applicabili nel processo de societate nonostante il silenzio della

normativa in materia)  il PM procederà al direttissimo o chiederà l’immediato per entrambi gli imputati in via

congiunta se vi siano i requisiti per entrambi i soggetti. Nell’ipotesi in cui i requisiti di questi due riti sussistano solo

per l’ente o solo per l’imputato il procedimento contro la società non potrà essere separato da quello della persona

fisica ed entrambi proseguiranno con il rito ordinario. Tale conclusione trova conforto nella regola della trattazione

congiunta ex art. 38 c. 1 che rispecchia quella codicistica (v. art. 449 c. 6 e art. 453 c. 2 cpp);

c. la necessità di separare le vicende processuali riconducibile presupposto dell’osservanza delle disposizioni

processuali  il rapporto di specialità tra la norma in questione l’art. 18 cpp non lascia spazi applicativi a questa

disposizione. Per quanto riguarda l’art. 38 c. 2 lett. c, la separazione appare inoltre necessaria in alcuni snodi

processuali del cpp che rilevano anche nel processo contro l’ente (es. sent. di non luogo a procedere emessa

nell’udienza preliminare nei riguardi dell’imputato, alle cause di sospensione che riguardano uno die due

procedimenti, alla sopravvenuta incompatibilità dell’organo giurisdizionale rispetto ad una parte del processo, ai

casi di annullamento della sent. nei confronti di una sola parte).

Regime probatorio degli atti processuali. Se i procedimenti nei confronti dell’autore del reato-presupposto e

dell’ente sono riuniti, gli elementi conoscitivi dell’indagine e le prove formate in dibattimento sono acquisiti con

riferimento ad entrambi gli accertamenti. Se nascono separati o vengono separati successivamente in tema di

acquisizione dei verbali si applica l’art. 238 cpp, per cui la sentenza irrevocabile può essere acquisita se pertinente e

rilevante.

Per quanto riguarda invece il patteggiamento, dato che la pena deriva da un accordo tra accusa e imputato la

sentenza del processo patteggiato non fa stato nell’altro processo.

3. I CASI DI IMPROCEDIBILITÀ.

La separazione delle regiudicande è funzionale inoltre al principio di autonomia della responsabilità dell’ente  il

provv. rescindente favorisce un accertamento sull’illecito amministrativo in assenza di una verifica sulla

responsabilità da reato della persona fisica.

Tuttavia l’art. 37 contiene una preclusione all’accertamento dell’illecito che opera quando l’azione penale nei

confronti dell’autore del reato-presupposto non può essere esercitata per la mancanza, originaria o

sopravvenuta, di una condizione di procedibilità ( limite al principio di autonomia). L’ente può finire sotto

accusa indipendentemente dall’individuazione dell’autore del reato-presupposto o nonostante il reato si sia estinto,

ma se difetta una condizione per procedere contro il presunto responsabile (querela dell’offeso, richiesta di

procedimento da parte del Ministro della Giustizia) anche l’accertamento contro l’ente è interdetto.

I casi che fanno scattare il meccanismo di sbarramento ex art. 37 non sono numerosi né particolarmente rilevanti.

I reati-presupposto per la cui procedibilità è necessaria la querela sono la frode informatica non aggravata, alcune

fattispecie in ambito societario (false comunicazioni sociali in danno della società, dei soci o dei creditori, l’indebita

ripartizione dei beni sociali da parte dei creditori, la corruzione tra privati, ecc.).

35

Quanto alla condizione della richiesta di procedimenti da parte del Ministro della giustizia riguarda i reati commessi

all’estero da enti con sede principale in Italia.

Il difetto della condizione di procedibilità va rilevato von apposito provvedimento del PM se il procedimento è nella

fase delle indagini preliminari, o del giudice se in fase giurisdizionale.

Nel primo caso si tratterà di decreto motivato di archiviazione con contestuale trasmissione degli atti al procuratore

generale presso la Corte D’Appello.

Successivamente all’esercizio dell’azione penale il provv. che dichiari l’improcedibilità deve rivestire la forma di

una sent. di proscioglimento; in udienza preliminare il giudice deve emettere sent. di non luogo a procedere; negli

atti preliminari al dibattimento la sent. liberatoria rivestirà le forme e sarà adottata con la procedura deliberativa

prevista dal 469 cpp, mentre all’esito del dibattimento o nei riti alternativi il proscioglimento avverrà ex art. 529 cpp

e assumerà le vesti della sent. di non doversi procedere.

4. RAPPRESENTANZA E PARTECIPAZIONE DELL’ENTE AL PROCEDIMENTO.

Modalità di partecipazione dell’ente al procedimento penale (art. 39) e regime delle notificazioni (art. 43)

rappresentano situazioni in cui ci si discosta dalla regola generale dell’art. 35 che equipara la posizione dell’ente a

quella dell’imputato.

L’ente non può partecipare al processo se non per mezzo di una persona fisica che lo rappresenti (il rappresentante

legale, ossia un mandatario munito di apposita e specifica delega). Questo perché si teorizza il rapporto di relazione

organica tra legale ed ente, provato a contrario dal fatto che, nel caso in cui la persona fisica sia imputata nel reato

dal quale dipende l’illecito amministrativo, non potrà rappresentare la società nel procedimento (per evitare conflitto

di interessi tra rappresentante e rappresentato).

L’ente che intenda partecipare al procedimento deve costituirsi depositando nella cancelleria dell’autorità giudiziaria

procedente una dichiarazione contenente, a pena di inammissibilità (art. 39 c. 2):

• denominazione dell’ente e generalità del rappresentante legale;

• generalità del difensore e indicazione della procura;

• sottoscrizione del difensore;

• dichiarazione o elezione di domicilio.

Senza questo atto l’ente viene dichiarato contumace nel processo e non nella fase delle indagini preliminari (ex art.

41): la sua partecipazione al processo stesso è regolata in questo caso dalle disposizioni codicistiche sulla

contumacia. La partecipazione formalizzata riguarda la fase processuale e quella delle indagini preliminari (nel

secondo caso non si applica la disciplina della contumacia.

La volonttà della persona fisica si può manifestare nel procedimento grazie al veicolo del legale rappresentante. La

precisa codificazione di queste formalità non autorizza a ritenere che la società che non intende costituirsi non possa

esercitare alcuni diritti fondamentali dell’imputato: il diritto all’autodifesa (compiere atti personalissimi come la

richiesta per riti speciali). L’ente non costituito che intende esercitare tali diritti potrà nominare un procuratore

speciale con espressa menzione nella delega del potere di esercitare tali facoltà.

L’inosservanza dei requisiti formali dell’atto di costituzione ne determina l’inammissibilità (che se accertata nel

processo comporterà la contumacia dell’ente. La dichiarazione potrà essere però ripresentata in qualsiasi momento,

sanando l’irregolare costituzione.

L’intervento formalizzato con la costituzione produce i propri effetti in ogni stato e grado del procedimento.

5. (SEGUE): LE CONSEGUENZE DELLA MANCATA COSTITUZIONE.

In caso di mancata o irrituale costituzione nel processo è prevista l’applicazione del regime della contumacia.

Occorre verificare la compatibilità delle norme del cpp in materia.

Primo momento utile per l’accertamento della regolare partecipazione dell’ente coincide con l’udienza preliminare;

si applicano le disposizioni sulla rinnovazione dell’avviso quando è provato o appare probabile che l’imputato non

abbia avuto effettiva conoscenza della citazione, così come quelle che impongono un controllo sulla ritualità delle

notificazioni, finalizzato a escludere che la mancata comparizione sia riconducibile ad un caso di legittimo

impedimento. La verifica sulla regolarità della citazione assume una rilevanza maggiore rispetto a quella propria del

processo contro la persona fisica  l’art. 43 c. 4 dispone che se non è stato possibile eseguire le notificazioni nei

modi previsti dalla legge e le nuove ricerche non hanno dato esito positivo, il giudice sospende il procedimento

(risulta ridimensionato il perimetro operativo del giudizio contumaciale)

L’accertamento delle condizioni della contumacia deve avvenire nel contraddittorio tra le parti; l’ordinanza che la

dichiara può essere revocata in qualsiasi momento della fase processuale nella quale l’ente opti per l’intervento

attraverso il deposito della dichiarazione o la sua ripetzione  non vi sono termini per la costituzione dell’ente nel

procedimento.

La mancata costituzione dell’ente inoltre non pregiudica la sua difesa tecnica, in quanto può proporre impugnazioni

e avanzare richiesta di riti speciali.

Sono invece incompatibili con la natura dell’ente alcune disposizioni ordinarie della contumacia, come quelle

dell’accompagnamento coattivo.

36

Lo svolgimento delle indagini preliminari non può essere condizionato dalla mancata costituzione dell’ente al

procedimento.

6. LE NOTIFICAZIONI.

L’atto va notificato nella sede dell’ente mediante consegna al suo rappresentante, alla persona incaricata di ricevere

le notificazioni oppure ad un altro soggetto addetto alla sede sociale.

Laddove l’ente abbia dichiarato o eletto domicilio le notifiche seguono le regole generali ex art. 161 cpp (art. 43 c.

3); le modalità contemplate dall’art. 43 c. 1 valgono solo per la prima notificazione.

È valida la notificazione eseguita tramite consegna al legale rappresenatante (anche se imputato del reato-

presupposto)  art. 43 c. 2.

L’art. 43 prevede che su richiesta del PM, il giudice sospende il procedimento nel caso in cui non sia stato possibile

eseguire le notificazioni nei modi previsti dai commi 1, 2 e 3 e le nuove ricerche disposte dal’autorità giudiziaria

non abbiano avuto esito positivo. Il provv. sospensivo non ha un termine finale (è stata ipotizzata la scadenza del

sesto mese dall’ordinanza sospensiva il termine entro il quale esperire nuove ricerche; l’esito positivo, ovvero se

provano che l’ente ha avuto conoscenza del processo a suo carico, comporta la revoca da parte del giudice, su

richiesta del PM dell’ordinanza sospensiva.

In caso di regolare notificazione e di scelta dell’ente di non costituirsi prosegue l’iter processuale e all’ente saranno

applicate le regole sulla contumacia.

7. DIFESA NELLA FASE DELLE INDAGINI PRELIMINARI.

Il diritto di difesa stabilito dall’art. 24 Cost (inteso come diritto a intervenire in ogni stato e grado nel procedimento),

va altresì inteso come diritto a interloquire nel corso del procedimento e come diritto alla difesa tecnica e

all’assistenza di un consulete tecnico. Inoltre l’art. 111 Cost. abbraccai il “principio di contestazione”, per cui

l’accusato è informato della natura e dei motivi dell’accusa a suo carico; è previsto che l’accusato disponga del

tempo e delle condizioni necessari per preparare la sua difesa e che possa interrogare le persone che rendono

dichiarazioni a suo carico ed ottenere la convocazione e l’interrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse

condizioni dell’accusa, deve altresì ottenere l’acquisizione dei mezzi di prova a suo favore. Tali principi sono

applicabili anche all’ente.

Anche nella fase delle indagini preliminari l’ente vanta interessi specifici quali quelli di:

1. essere informato che il PM sta conducendo un’indagine nei suo riguardi; è destinatario della informazione di

garanzia, dell’informazione sul diritto di difesa e dell’avviso di conclusione delle indagini; può chiedere se vi

sia stata l’annotazione dell’illecito a suo carico nel registro delle notizie di reato;

2. nominare fino a due difensori di fiducia e un consulente tecnico;

3. interloquire direttamente nel procedimento attraverso il compimento di atti personalissimi (interrogatorio,

confronto, partecipazione all’udienza, ecc.);

4. richiedere la definizione anticipata del processo tramite processo abbreviato, l’applicazione della sanzione

concordata, giudizio immediato; presentare istanza di ricusazione; rinunciare alla prescrizione.

Dobbiamo ricordare l’obbligatorietà della difesa tecnica prevista dal cpp per tutte le parti che intervengono nel

processo  in virtù della parificazione tra ente ed imputato se l’ente non nomina un difensore di fiducia, o se esso

viene meno per abbandono o rifiuto della difesa, per incompatibilità nell’assistenza di più imputati, per non

accettazione, rinuncia o revoca del difensore, è assistito da un difensore d’ufficio (art. 40). Analoga soluzione nei

casi in ci l’ente non costituitosi e dichiarato contumace non abbia nominato un difensore.

In virtù dell’art. 111 c. 3 Cost. dovrebbe essere applicabile la disciplina del gratuito patrocinio.

8. (SEGUE): IL CONFLITTO DI INTERESSI DEL LEGALE RAPPRESENTANTE-IMPUTATO E I

RIFLESSI SULL’ESERCIZIO DEL DIRITTO DI DIFESA.

L’ente partecipa al procedimento penale con il proprio rappresentante legale salvo che costui sia imputato del reato

da cui dipende l’illecito amministrativo; in presenza di questa situazione la persona giuridica che intenda partecipare

al procedimento deve nominare un rappresentante ad hoc (arg. Ex art. 39 c. 1). Potendo accadere che il

rappresentante sia imputato degli stessi illeciti contestati alla persona giuridica si registrerà un conflitto di interesse

nell’ambito dell’organizzazione dell’ente suscettibile di ripercuotersi sul piano processuale. Consequenziale il

regime di incompatibilità ad processum previsto dal 39 c. 1 in capo al legale rappresentante imputato del reato-

presupposto.

Il legislatore ha preferito non individuare rimedi per fronteggiare tale impasse demandandoli alle scelte autonome

della persona giuridica; gli interpreti hanno ipotizzato una serie di soluzioni:

- l’ente può scegliere di non nominare un nuovo rappresentante con conseguente mancata partecipazione al

procedimento e l’applicazione del regime della contumacia;

- l’ente può nominare un nuovo rappresentante;

- l’ente può designare un rappresentante ad litem.

9. L’INAMMISSIBILITÀ DELLA COSTITUZIONE DI PARTE CIVILE.

37

La tesi maggioritaria è quella che esclude l’ammissibilità della costituzione di parte civile nei confronti dell’ente.

Il codice penale prevede l’obbligo di risarcire il danno derivante dal reato, e l’azione civile per il risarcimento può

essere esercitata nel processo penale da parte del soggetto nei confronti del quale il reato ha arrecato un danno nei

confronti dell’imputato e del responsabile civile.

Nel sistema del d.lgs. 231 dal reato-presupposto commesso dalla persona fisica discende la responsabilità dell’ente

per l’illecito amministrativo alla condizione che la societas si sia avvantaggiata del reato. La persona giuridica è

chiamata a rispondere non del reato in senso tecnico, che rimane ascritto alla sola persona fisica, ma di un autonomo

illecito amministrativo, che di per sé non è idoneo a fondare una autonoma pretesa risarcitoria.

L’istituto del risarcimento del danno derivante da reato e quello della legittimazione all’azione civile nel rito penale

riguardano la persona fisica.

La mancata disciplina dell’istituto della parte civile nell’ambito del d.lgs. 231 non è una lacuna del legislatore, ma è

espressione di una specifica scelta del legislatore che evince da:

⇒ Non riferibilità dell’obbligo del risarcimento del danno da reato alla persona giuridica;

⇒ La disciplina del sequestro conservativo prevede che la richiesta della cautela reale sia riservata al solo Pm e per

la sola ed esclusiva tutela del pagamento della pena pecuniaria e delle spese processuali. È evidente la volontà di

escludere qualsiasi riferimento all’iniziativa della parte civile per salvaguardare obbligazioni civili (presunte).

CAPITOLO 15 - INCOMPATIBILITA’ A TESTIMONIARE E REGIME DEL

RAPPRESENTANTE LEGALE.

1. L’INCOMOATIBILTÀ A TESTIMONIARE DELL’IMPUTATO DEL REATO-PRESUPPOSTO.

Il regime processuale assegnato al rappresentante legale dell’ente è disciplinato dall’art. 44 (unica norma del d.lgs.

dedicata alle prove) in cui sono sancite le situazioni di incompatibilità con l’ufficio di testimone, riferite: alla

persona imputata del reato da cui dipende l’illecito; alla persona che rappresenta l’ente (indicata nella dichiarazione

di cui all’art. 39 c. 2) e che rivestiva tale funzione anche al momento della commissione del reato.

Per quanto riguarda l’incompatibilità a testimoniare dell’imputato del reato presupposto, la relazione insiste

sull’esistenza di un suo interesse in conflitto con quello dell’ente; ma è evidente che vengono in gioco le prerogative

difensive che spettano all’imputato e il diritto al silenzio. Dato il vincolo di pregiudizialità logica tra reato e illecito,

c’è sempre il rischio che l’imputato dichiarando sui fatti relativi all’ente dichiari anche contro se stesso.

L’incompatibilità a testimoniare dell’imputato del reato presupposto non è assoluta, può venir meno una volta

che la sua posizione processuale sia stata definita con sentenza irrevocabile di condanna o di proscioglimento.

2. LIMITI ALL’INCOMPATIBILITÀ A TESTIMONIARE DEL RAPPRESENTANTE LEGALE: IL

RAPPRESENTANTE LEGALE TESTIMONE.

Per quanto riguarda l’incompatibilità a testimoniare del rappresentante legale, la ragione giustificatrice discende

dalla circostanza che all’ente è riconosciuta la condizione di imputato nel procedimento e pertanto la persona fisica

che lo rappresentava al momento della commissione del reato che radica la responsabilità amministrativa e continua

a rappresentarla nel processo non può essere assunta come teste.

L’incompatibilità a testimoniare è riferita alla persona:

a) che rappresenta l’ente, indicata nella dichiarazione di cui art. 39 c. 2, e

b) che rivestiva tale funzione anche al momento della commissione del reato.

L’art. 44 c. 1 lett. b richiede congiuntamente le due condizioni; tale richiesta lascia intendere che il rappresentante

legale che rivestiva tale funzione al momento del reato, ma sia cessato dall’incarico, e non è indicato nell’atto di

costituzione, non è coperto dalla incompatibilità e quindi assume il ruolo di testimone.

In secondo luogo più che riconoscere l’incompatibilità a testimoniare, questa norma preveda un limite: letta a

contrariis impone l’obbligo di testimoniare in capo alla persona che, indicata nella dichiarazione di costituzione

dell’ente nel procedimento, non rivestiva tale funzione all’epoca del reato  il rappresentante legale nuovo, ovvero

quello che ha assunto tale carica successivamente alla commissione del reato, assume proprio il ruolo di testimone

con il dovere di rispondere secondo verità, pur agendo in nome e per conto dell’ente e quindi con lo status di

imputato, titolare del diritto di tacere.

La contraddizione è affrontata dalla Relazione la quale precisa che la parificazione all’imputato sia stata effettuata

con riferimento all’ente in quanto tale e non al rappresentante legale per il quale è previsto un regime peculiare che

non lo esclude dalle garanzie riservate all’imputato, ma in alcuni casi lo considera anche testimone. Si tratta tuttavia

di una argomentazione formale che non risolve la contraddizione, ma la rafforza. La dottrina ha cercato di risolvere

tale contraddizione: qualcuno ha affermato che l’incompatibilità a testimoniare deve esserebriconosciuta sempre a

chi rappresenta l’ente nel procedimento, indipendentemente dalla sua qualifica al momento della commissione del

reato; qualcuno ha interpretato la norma come se l’obbligo di testimoniare fosse riferito al rappresentante legale al

momento del reato, ma in seguito sostituito nella carica.

Qualcuno è favorevole alla scelta legislativa: in primo luogo si afferma che la ratio della incompatibilità sancita solo

per il rappresentatnte legale in carica all’epoca del reato mira a tutelarlo dal rischio di autoincriminazione.

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In secondo luogo si specifica che nessuna incompatibilità è correttamente prevista per il rappresentate legale nuovo,

ovvero quello che ha assunto tale carica successivamente alla commissione del reato.

Tuttavia, la questione è da affrontare partendo dalla lettera dell’art. 44 c. 1 lett. b la norma confonde

concettualmente e separa la posizione di chi rappresenta l’ente nel procedimento, indicato al momento della

costituzione (rappresentante legale dell’ente imputato), dalla posizione di chi riveste o rivestiva la carica di

rappresentante legale nella compagine sociale (rappresentante legale della societas). È necessario tuttavia tenere

presente che le due posizioni si sovrappongono e si identificano: dato che l’ente può partecipare al procedimento

solo per mezzo del suo rappresentante legale, le due posizioni coincidono ed anzi la prima assorbe la seconda, con la

conseguenza che l’incompatibilità a testimoniare dovrebbe essere riconosciuta sempre a chi rappresenta l’ente

nel procedimento, indipendentemente dalla sua qualifica al tempo della commissione del reato.

3. IL RAPPRESENTANTE LEGALE INCOMPATIBILE.

L’incompatibilità a testimoniare è riconosciuta al rappresentante legale che rivestiva tale funzione al momento

della commissione del reato: la sua posizione è equiparata a quella della persona imputata in un procedimento

connesso, al fine di acquisirne le dichiarazioni si fa richiamo agli istituti previsti al riguardo dalla disciplina

codicistica (art. 44 c. 2). Si fa riferimento all’interrogatorio ex art. 363 cpp quanto alla fase delle indagini e

all’esame ex art. 210 cpp quanto alla sede dibattimentale: in entrambi i casi il rappresentante legale è sentito nello

status di imputato e quindi con garanzia del diritto di tacere e senza obbligo di verità.

CAPITOLO 16 - LE MISURE CAUTELARI INTERDITTIVE

1. LINEAMENTI GENERALI DEL SISTEMA CAUTELARE.

Alle misure cautelari applicabili all’ente è destinata la sezione IV del capo III del d.lgs. 231/2001. Vi sono

contemplate due diverse categorie di misure:

1. le interdittive (art. 45): incidono direttamente sulla persona giuridica investendo posizioni di diritto non di

rado dotate di tutela costituzionale;

2. le reali (artt. 53 e 54): colpiscono il patrimonio dell’ente.

Le misure interdittive sono state introdotte in adempimento di una precisa direttiva della legge delega che tuttavia

alludeva a ipotesi di mera applicazione anticipata delle sanzioni irrogabili in sede di condanna (l. 300/2000, art 11

lett. o). tale indicazione ha ricevuto una attuazione solo parziale: da un lato si è preferito circoscrivere le misure

cautelari alle sanzioni interdittive con le quali coincidono; dall’altro si è prevista una specifica regolamentazione al

fine di mettere in luce il carattere strumentale e provvisorio tipico delle misure cautelari processuali. Ad esse è

dedicata una disciplina di dettaglio che tiene conto delle particolarità del processo de societate ma non mancano le

lacune da risolvere tramite il coordinamento con la normativa codicistica e previo il vaglio di compatibilità.

Le misure reali, che riproducono le fattispecie cautelari previste per l’imputato-persona fisica (sequestro preventivo

e conservativo), derivano dalla iniziativa autonoma del legislatore delegato; che ha giustificato la scelta facendo leva

sul richiamo generale alle disposizioni del cpp e sulla compatibilità della loro funzione con il contesto processuale

destinato all’ente. La relativa disciplina si compone di poche regole e di un generico rinvio alla disciplina codicistica

corrispondente.

Le differenze segnate non impediscono di ravvisare una affinità tra le tue categorie di misure: 1. le cautele reali, così

come le interdittive hanno attinenza con le sanzioni (il sequestro conservativo trova corrispondenza nella pena

pecuniaria e il sequestro preventivo nella confisca); 2. Anche le cautele reali incidono sull’attività economica

dell’ente. Valutato complessivamente, ovvero con riguardo alla previsione di misure reali, il sistema delle cautele

risponde alle intenzioni del legislatore delegante (art 11 lett. o).

In particolare per quanto riguarda le misure interdittive, occorre richiamare l’attenzione sulla sovrapposizione della

loro finalità a quella attribuita alle sanzioni, in quanto entrambe hanno come obbiettivo di recuperare l’ente alla

legalità. L’applicazione delle misure è legata ad esigenze di prevenzione speciale e di natura extraprocessuale,

coerenti con gli interventi punitivi verso l’ente ma estranei al sistema cautelare classico. Infatti l’impiego delle

misure interdittive non è orientato a esigenze di accertamento del reato, tipiche delle misure cautelari processuali; ai

fini della loro applicazione l’unica esigenza cautelare rilevante è quella del pericolo di reiterazione dell’illecito (art.

45 c. 1). La scelta legislativa si espone a dubbi di costituzionalità per contrasto con il canone della presunzione di

non colpevolezza; e porta allo scoperto che le misure interdittive si configurano quale anticipazione delle sanzioni

interdittive realizzando così la volontà della legge delega.

2. LE MISURE CAUTELARI INTERDITTIVE: LE TIPOLOGOE.

Le misure cautelari interdittive sono state introdotte in adempimento della l. delega, ma l’attuazione delle sue

direttive è stata parziale. Mentre la l. delega si riferiva alle sanzioni irrogabili all’ente in sede di condanna

richiamando tutte quelle elencate nell’art. 11 c. 1 lett. o, il legislatore delegato ha ristretto il catalogo delle cautele

alle sole sanzioni interdittive. Tra queste non è stata compresa la pubblicazione della sentenza (indicata come forma

autonoma di punizione.

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Le misure cautelari interdittive quindi sono parallele alle omologhe sanzioni: si ricava dall’art. 45 che si limita a fare

rinvio al catalogo delle sanzioni contemplate dall’art. 9 c. 2. Le misure cautelari interdittive sono:

1. l’interdizione dall’esercizio dell’attività;

2. la sospensione o la revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione

dell’illecito;

3. il divieto di contrattare con la PA salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio;

4. l’esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l’eventuale revoca di quelli già

concessi;

5. il divieto di pubblicizzare beni o servizi.

Le misure cautelari hanno carattere provvisorio e temporaneo  per questo la revoca di cui alla lett. b non è

applicabile quale misura cautelare: è configurata come sanzione autonoma in alternativa alla sospensione.

Una soluzione diversa per la revoca di cui alla lett. d: poiché prevista come eventuale ein aggiunta a quella della

sospensione non si tratta di una sanzione da essa distinta ma di un possibile intervento che rafforza l’efficacia della

sospensione dando vitraa ad una fattispecie unitaria.

Sicuramente non è consentita l’applicazione in funzione cautelare della sanzione della interdizione definitiva

dall’esercizio dell’attività ex art. 16 c. 3 (anche per la sua natura definitiva).

In relazione agli effetti che producono, le cautelari interdittive si dividono in:

quelle che provocano una sospensione dell’attività dell’ente (lett. a, lett. b);

e quelle che limitano in modo temporaneo diritti, facoltà o la capacità giuridica dell’ente (lett. c; lett. d, lett. e).

3. LE CONDIZIONI OGGETTIVE DI APPLICABILITÀ.

Ai fini dell’applicazione delle misure interdittive sono previsti limiti e condizioni solo parzialmente

coincidenti con quelli stabiliti dalla corrispondente disciplina codicistica.

L’art. 45 enuncia espressamente i tradizionali presupposti del fumus di responsabilità e del periculum cautelare, ad

essi si affianca un presupposto implicito derivante dal raccordo tra sanzioni e misure cautelari sancito dalla stessa

norma laddove rinvia all’art. 9 c. 2. Tale rinvio autorizza l’applicazione quale misura cautelare di una delle sanzioni

previste dall’art. 9 c. 2 e la subordina alle medesime condizioni stabilite in sede sanzionatoria (quelle dell’art. 13,

disposizione che fissa il canone di legalità a proposito delle sanzioni interdittive irrogabili all’ente).

Poiché queste si applicano in relazione ai reati-presupposto per i quali sono espressamente previste, anche la misura

cautelare può, anzitutto, essere adottata solo ove si proceda all’accertamento di quei reati. In secondo luogo deve

esserci corrispondenza tra sanzione e cautela (non è consentita l’applicazione quale misura cautelare di sanzionidi

sanzioni non comprese tra quelle che possono essere irrogate in esito al processo). Il legislatore ha infatti provveduto

a indicare per ciascun illecito quali siano le sanzioni applicabili.

Inoltre è necessario che sussista almeno una delle seguenti condizioni:

a) che l’ente abbia tratto dal reato un profitto di rilevante entità e il reato sia statocommesso da soggetti apicali o

da soggetti subordinati quando, in questo caso, la commissione del reato sia stata determinata o agevolata da

gravi carenze organizzative (art. 13 lett. a);

b) che si versi in un caso di reiterazione degli illeciti (art. 13 lett. b).

Nemmeno il loro riscontro esaurisce l’accertamento richiesti a fini cautelari. L’art. 13 preclude infatti l’irrogazione

di sanzioni interdittive nei casi contepmplati dall’art. 12 c. 1, ovvero in presenza di quelle situazioni che autorizzano

la riduzione (della metà) della sanzione pecuniaria rendendo necessaria la loro puntuale verifica: l’applicazione della

misura interdittiva non può prescindere dalla valutazione della circostanza che il reato sia stato commesso nel

prevalente interesse proprio del suo autore o di terzi (art. 12 c. 1 lett. a). questi vincoli dettati in sede sanzionatoria si

trasferiscono in sede cautelare e si traducono in un presupposto autonomo e oggettivo.

Prima di verificare la presenza degli altri due presupposti (fumus e periculum) occorre accertare quale sanzione sia

prevista per l’illecito addebitato all’ente: ove sia comminata la sola pena pecuniaria è vietato qualsiasi intervento

cautelare interdittivo; ove siano comminate sannzioni interdittive le stesse possono essere applicate quali misure

cautelari sempre che risultino integrate tutte le condizioni di cui all’art. 13 e purchè sussistano il fumus e il

periculum.

4. I GRAVI INDIZI.

Ai fini dell’applicazione delle cautele interdittive si prevede l’accertamento del fumus commissi delicti,

presupposto che si sostanzia nei gravi indizi per ritenere la sussistenza della responsabilità dell’ente per un illecito

amministrativo dipendente da reato (art. 45 c. 1). La nozione di gravi indizi si ricava dall’orientamento della

giurisprudenza. Si richiede una prognosi di elevata probabilità di esistenza dell’illecito e di colpevolezza dell’ente:

non occorre una valutazione in termini di certezza. I gravi indizi devono investire la responsabilità dell’ente per un

illecito amministrativo dipendente da reato con la conseguenza che il quadro giudiziario deve riguardare la

fattispecie complessa dell’illecito amministrativo addebitato all’ente. La quale si compone del reato da cui dipende

l’illecito e degli elementi costitutivi dell’illecito stesso.

La valutazione cautelare risulta a sua volta riferita alla fattispecie complessa. Tra gli elementi costitutivi dell’illecito

addebitato all’ente sono compresi oltre al fatto di reato da cui lo stesso dipende, i criteri di imputazione oggettiva e

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soggettiva previsti dall’art. 5 e valgono le cause di esclusione di cui all’art. 5 c. 2 e le condizioni stabilite dagli artt. 6

e 7.

Con riferimento alla verifica delle condizioni di cui aglio artt. 12 e 13 bisogna tenere presente le difficoltà che si

prospettano nel caso in cui sia rimasto ignoto l’autore del reato.

5. LE ESIGENZE CAUTELARI.

Il presupposto oggettivo ricavato dall’art. 13 e quello relativo ai gravi indizi non sono sufficienti a legittimare

l’applicazione della misura interdittiva. Si esige la presenza del periculum cautelare, costituito dal “concreto

pericolo che vengano commessi illeciti della stessa indole di quello per cui si procede” (art. 45 c. 1)  questa è

l’unica esigenza cautelare rilevante nel processo de societate che si differenzia dal sistema cautelare previsto per

l’imputato, ove sono presi in considerazione anche il pericolo di inquinamento delle prove e il pericolo di fuga. E se

il pericolo di fuga è incompatibile con la natura dell’ente, la mancata previsione del pericolo di inquinamento di

prova tra le esigenze cautelari comporta che le esigenze probatorie non sono adeguatamente tutelate.

L’accento posto sulla sola finalità di impedire la reiterazione dell’illecito, inoltre, mette in evidenza che le misure

interdittive sono orientate ai medesimi obbiettivi di prevenzione speciale propri delle sanzioni alle quali finiscono

per essere assimilate. Comune ad entrambe è quindi lo scopo di recuperare l’ente alla legalità. Ma una tale finalità

attribuita alle misure cautelari e perseguita prima che sia accertata la responsabilità dell’ente rende dubbia la

compatibilità di questa disciplina con il principio cost. ex art. 27 c. 2 Cost. che vieta l’equiparazione dell’imputato al

colpevole.

La previsione legislativa incentrata sul pericolo di reiterazione di illeciti della stessa “indole” di quello per cui si

procede richiama la formula che appare nell’art. 101 cpe i due parametri alternativi ivi previsti. Quindi il rischio va

riferito (1) alla commissione di reati in violazione della stessa previsione di legge, ovvero a (2) quelli che, anche se

previsti da disposizioni diverse, hanno caratteri fondamentali comuni desumibili dalla natura dei fatti e dai motivi

che li determinano.

Si richiede inoltre che il pericolo sia concreto, ma bastano fondati e specifici elementi stando all’art. 45 c. 1che

attribuisce al giudice una discrezionalità incontrollata.

6. L’INIZIATIVA CAUTELARE.

L’iniziativa cautelare è riservata al PM che presenta la richiesta al giudice, al quale spetta in via esclusiva la

decisione sia sull’applicazione sia su ogni vicenda attinente alla misura applicata (modifica delle modalità esecutive,

revoca, sospensione e sostituzione).

L’iniziativa (che interrompe il decorso dei termini di prescrizione, art. 22 c. 2) vincola il giudice che non può

attivarsi d’ufficio e disporre misure più gravose di quelle richieste dal PM.

Il PM è tenuto a presentare al giudice gli elementi utili per la decisione, anche quelli a favore dell’ente, e le

eventuali memorie difensive già depositate (art. 45 c. 1). La finalità di questo adempimento è quella di evitare che il

patrimonio conoscitivo del giudice venga a dipendere dalle scelte discrezionali del PM, a discapito della tutela delle

esigenze difensive dell’ente.

7. IL GIUDICE COMPETENTE.

Sulla richiesta provvede il giudice da individuarsi alla stregua delle ordinarie regole di competenza ex art. 47 (che

replica quelle fissate nella corrispondente sede codicistica dal 279 cpp e richiama le disposizioni dell’art. 91 disp.

att. cpp: la scelta è giustificata dal fatto che l’accertamento dell’illecito fa capo al giudice competente per il reato dal

quale lo stesso dipende.

La relativa disciplina opera una distribuzione della competenza del giudice in relazione allo sviluppo del

procedimento articolandola in coincidenza con i suoi diversi stati e gradi.

In generale la competenza è riconosciuta al giudice che procede; nello specifico:

⇒ durante le indagini preliminari al GIP;

⇒ durante gli atti preliminari al dibattimento la competenza è attribuita secondo la rispettiva competenza per

materia circa il reato-presupposto al Tribunale in composizione monocratica, alla Corte di Assise, alla Corte

d’appello o alla Corte di Assise d’appello;

⇒ dopo la pronuncia e prima della trasmissione degli atti al giudice che ha pronunciato la sentenza;

⇒ in pendenza del giudizio di Cassazione al giudice del provvedimento impugnato.

Manca una previsione equivalente a quella dell’art. 291 c. 2 cpp che regola il caso in cui il giudice riconosca la

propria incompetenza autorizzandolo a disporre la misura richiesta una volta riscontrate le condizioni di applicabilità

e l’urgenza di soddisfare le esigenze cautelari, con conseguente operatività dell’art. 27 cpp cui si fa rinvio. La lacuna

va colmata avvalendosi della disposizione generale di raccordo dell’art. 34 che consente di traslare nel contesto per

l’ente la medesima soluzione (art. 291 c. 2 cpp); la sua applicazione richiede un adattamento alle particolarità del

procedimento cautelare. La decisione del giudice si ha successivamente alla instaurazione di una apposita udienza

camerale in contraddittorio con l’ente. La misura cautelare può essere applicata solamente se il giudice rileva la

situazione di incompetenza nel corso dell’udienza camerale. Gli è preclusa una sua applicazione de plano ove abbia

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riscontrato la propria incompetenza prima della fissazione dell’udienza camerale e nonostante l’eventuale presenza

di ragioni di urgenza cautelare.

La misura cautelare deve essere rinnovata dal giudice competente entro 20 gg dall’ordinanza di trasmissione degli

atti.

8. L’UDIENZA CAMERALE.

Il procedimento cautelare contempla due caratteristiche: udienza e contraddittorio necessari e preventivi rispetto alla

decisione. La necessità dell’udienza da vita a due situazioni:

- che la richiesta del PM sia avanzata nel corso di una udienza già instaurata: le sue forme e regole definiscono il

contesto processuale per la decisione del giudice;

- che la richiesta del PM sia presentata fuori udienza, in tale ipotesi il giudice fissa una apposita udienza finalizzata

alla decisione cautelare. Tale udienza si svolta nelle forme del modello camerale ex art. 127 cpp. La partecipazione

del PM, dell’ente e del suo difensore è quindi facoltativa; all’ente presente per mezzo del suo rappresentante legale o

nominato ad litem e ove non compaia mediante il difensore che lo rappresenta e al difensore è garantito il diritto di

conoscere il contenuto e gli elementi addotti a sostegno della richiesta cautelare con accesso alla cancelleria del

giudice (art. 45 c. 2).

 La scelta di collocare tale decisione nell’udienza camerale ex art. 127 cpp provoca l’effetto indiretto di limitare il

loro diritto alla stessa partecipazione all’udienza con pregiudizio della difesa. Il problema si pone in relazione al

caso di legittimo impedimento dell’ente o del difensore a comparire all’udienza. Facendo applicazione di quanto

stabilito dall’art. 127 c. 4 cpp il diritto al rinvio, a pena di nullità, dell’udienza può essere riconosciuto solo se il

legittimo impedimento riguardi l’ente che abbia chiesto di essere sentito personalmente. Quanto al difensore

l’orientamento consolidato dalla giurisprudenza sulla questione generale prospettatasi con riferimento all’udienza ex

art. 127 cpp afferma che il suo legittimo impedimento non può comportare il rinvio dell’udienza camerale.

L’interpretazione della giurisprudenza messa a punto con riguardo al problema che si profila nel processo a carico

della persona fisica è coerente con l’art. 127 c. 4 cpp ma è censurabile se trasferita senza correttivi nella sede

cautelare regolata per l’ente perché svilisce la rilevanza assegnata all’udienza e alla instaurazione del

contraddittorio, entrambi preventivi e connotati tipici di questa procedura. Del resto, lo stesso legislatore ha previsto

spazi operativi per l’intervento difensivo, riconoscendo che il contributo del difensore è essenziale in vista della

decisone sulla misura.

9. IL CONTRADDITTORIO PREVENTIVO.

La decisione sulla richiesta di applicazione della misura avviene nell’ambito di una udienza che contempla

l’intervento difensivo dell’ente (art. 47). La procedura cautelare del sistema de societate prevede un contraddittorio

preventivo con il destinatario della cautela, diversamente da quanto previsto per l’imputato (il cui interrogatorio è

obbligatorio solo successivamente all’adozione della misura).

La ragione giustificativa di questa scelta risiede nella stessa funzione assegnata al contradditorio preventivo: oltre a

favorire la prospettazione di ipotesi alternative dirette a paralizzare o attenuare l’iniziativa accusatoria, l’intervento

difensivo dell’ente serve a fornire al giudice informazioni aggiuntive ed estranee alla sua ordinaria conoscenza, quali

quelle relative allo stato organizzativo dell’ente, fondamentali ai fini della decisione e per l’adozione di eventuali

soluzioni ulteriori rispetto all’applicazione della misura cautelare.

Date queste finalità, il contraddittorio preventivo assume una connotazione tipicamente difensiva.

Il contradditorio difensivo tutela pienamente le esigenze difensive dell’ente; questo di fatto sostituisce il c.d

interrogatorio di garanzia, quello che avviene successivamente all’applicazione della misura.

10. I CRITERI DI SCELTA.

In esito all’udienza il giudice provvede con ordinanza sia in caso di rigetto sia in caso di accoglimento con

applicazione della misura cautelare.

La scelta della misura da applicare nel caso concreto segue criteri guida prefissati dal legislatore:

⇒ Adeguatezza: attiene alla esigenza cautelare; impone al giudice di scegliere la misura funzionalmente idonea

ad evitare il pericolo di reiterazione dell’illecito; opera in modo che laddove più misure siano adeguate, il

giudice scelga quella che implica il sacrificio minore secondo un principio di economicità; in questa

valutazione intervengono le regole di commisurazione dettate dall’art. 14che consentono al giudice di

limitare l’incidenza sull’ente dell’intervento cautelare adattandolo alla situazione concreta di pericolo;

⇒ Proporzionalità: attiene all’entità del fatto e alla sanzione che si ritiene possa essere applicata all’ente;

impedisce che si applichi all’ente una interdizione cautelare più grave rispetto all’interdizione/sanzione che

sarà decisa in esito al giudizio;

⇒ Gradualità: prescrive di fare ricorso all’interdizione più grave come extrema ratio solo quando ogni altra

misura risulti inadeguata.

Per le misure interdittive (diversamente dalle sanzioni) si prevede che non possano essere applicate in maniera

congiunta (per l’esigenza che le interdizioni cautelari siano contenute alla stretta necessità).

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11. L’ORDINANZA CAUTELARE E GLI ADEMPIMENTI ESECUTIVI.

L’ordinanza che dispone la misura interdittiva deve rispondere a precisi requisiti, alcuni previsti dalla norma statuita

per l’ente altri con rinvio alla disciplina dettata dall’art. 292 cpp.

Nell’ordinanza il giudice deve indicare le modalità applicative della misura.

Il giudice deve fissare la durata della misura interdittiva; per le cautele interdittive è prestabilito un termine massimo

che non può superare la metà del termine massimo previsto dall’art. 13 c. 2 (2 anni) per le sanzioni interdittive.

Nell’ordinanaza cautelare deve essere indicato il tempo di durata dell’interdittiva applicata all’ente nel caso concreto

determinato dal giudice nel rispetto dell’art. 51 c. 1 e in misura non superiore ad 1 anno.

Anche se nessuna norma lo impone, deve ritenersi obbligo del giudice motivare su tutti e su ciascuno dei contenuti

dell’ordinanaza cautelare previsti dalla disciplina per l’ente.

Gli ulteriori requisiti dell’ordinanza cautelare si ricavano dall’art. 292 cpp che li contempla a pena di nullità.

L’ordinanza deve specificare gli estremi identificativi dell’ente (art. 292 c. 2 lett. a), mentre l’autore del reato è

desumibile dalla sommaria enunciazione del fatto, vale a dire dal reato da cui dipende l’illecito amministrativo.

Inoltre l’esposizione dei presupposti cautelari e l’enunciazione delle specifiche esigenze cautelari.

Occorre che il giudice espliciti i motivi per i quali ha ritenuto non rilevanti gli elementi forniti alla difesa. È previsto

a pena di nullità anche l’obbligo di valutazione degli elementi a carico e a favore dell’ente.

La data e la sottoscrizione dell’ordinanza cautelare da parte del giudice sono requisiti necessari così come la

sottoscrizione dell’ausiliario e il sigillo dell’ufficio, nonchèl’indicazione del luogo dove si trova l’imputato da

intendersi riferito alla sede dell’ente destinatario della misura.

Una volta emessa l’ordinanza cautelare, è depositata nella cancelleria del giudice (art. 128 cpp), comunicata al PM e

notificata all’ente e al suo difensore, allo scopo di rendere possibile l’esecuzione della misura interdittiva applicata.

Al fine di dare avvio alla parallela procedura di controllo il provvedimento deve essere comunicato a cura della

cancelleria del giudice alle autorità deputate alla vigilanza sull’ente (art. 84) la notificazione dell’ordinanza all’ente

è di competenza del PM (art. 48) e segue le prescrizioni dell’art. 43. La disciplina della sua comunicazione al PM e

notifica al difensore dipende dal particolare contesto processuale nel quale sia stata pronunciata l’ordinanza.

La notificazione all’ente dell’ordinanza cautelare è funzionale all’esecuzione della misura interdittiva: il suo effetto

principale è quello di sottoporre l’ente alle interdizioni che integrano il contenuto della misura applicata nonché agli

obblighi e ai doveri ad essa interenti. La loro violazione da vita ad una autonoma fattispecie di reato (art. 23 c. 1)

che se commesso a vantaggio dell’ente comporta anche l’applicazione di sanzioni amministrative.

Dalla notifica dell’ordinanza cautelare derivano altri effetti individua il dies a quo per la decorrenza del termine di

durata della misura e per l’impugnazione del provv mediante appello.

12. LA NOMINA DEL COMMISSARIO GIUDIZIALE.

In luogo della misura cautelare interdittiva il giudice può nominare un commissario giudiziale ex art. 15 per

un periodo pari alla durata della misura che sarebbe stata applicata: così dispone l’art. 45 c. 3 il quale chiarisce

anche che la nomina del commissario giudiziale è prevista in funzione sostitutiva della misura interdittiva e non

configura una misura cautelare autonoma. Il richiamo all’art. 15 specifica che l’opertività di questo istituto è

subordinata alla presenza delle condizioni ivi stabilite. La nomina del commissario giudiziale è espressamente

contemplata in ssede di applicazione della sanzione interdittiva e nella fase della sua esecuzione, ma è ammessa

anche in ambito cautelare.

Il giudice deve compiere un doppio accertamento: che sussistano i presupposti per l’applicazione della misura

cautelare e che vi siano quelli che autorizzino la nomina del commissario giudiziale  una volta riscontrata la

presenza dei presupposti cautelari, al giudice si richiede di verificare se l’applicazione della misura interdittiva

determini l’interruzione dell’attività dell’ente ex art. 15 c. 1. Ciò che va riscontrato è le’effetto della misura

interdittiva: la condizione non si riferisce alla sola misura dell’interdizione dall’esercizio dell’attività ma riguarda

qualsiasi misura in grado di interrompere l’attività dell’ente.

Verificata la sussistenza dell’effetto interruttivo dell’attività dell’ente il giudice deve accertare la èpresenza di

almeno una delle seguenti condizioni:

1. che l’interruzione dell’attività provoca grave pregiudizio alla collettività per il caso in cui l’ente svolga un

pubblico servizio o un servizio di pubblica necessità (art. 15 c. 1 lett. a);

2. che l’interruzione dell’attività dell’ente provoca rilevanti ripercussioni sull’occupazione (art. 15 c. 1 lett. b).

La nomina del commissario giudiziale ha la finalità di eviatare che l’applicazione di una misura interdittiva ricada

negativamente su terzi estranei all’ente, diretto interessato dalla cautela.

La procedura di nomina del commissario è regolata dall’art. 15 e dall’art. 79 che attengono all’ipotesi in cui la stessa

sia disposta in sostituzione della sanzione interdittiva. Le regole previste devono essere adattate alla situazione di cui

all’art. 45 c. 3: la competenza deve essere riconosciuta in capo al giudice cautelare che provvede contestualmente

alla decisione sulla richiesta della misura; a questo spetta determinare i compiti e i poteri del commissario.

Si deve escludere che al commissario possa essere affidato il compito di provvedere alla adozione e alla efficace

attuazione di modelli organizzativi.

Secondo la giurisprudenza la nomina del commissariuo determina una espropriazione temporanea dei poteri direttivi

e gestionali dell’ente che vengono assunti dal commissario. È corretto seguire l’indicazione della dottrina e ritenere

43

che, almeno quando i suoi compiti siano determinati con riguardo alla specifica attività colpita dalla misura

cautelare questi poteri possono essere condivisi con gli altri organi di gestione dell’ente. Per gli atti di straordinaria

amministrazione, il commissario necessita dell’autorizzazione del giudice al quale deve riferie periodicamente

sull’andamento della gestione e in esito all’incarico deve trasmettergli la relazione sull’attività svolta nella quale

indica l’entità del profitto derivante dalla prosecuzione dell’attività (art. 79 c. 2).

13. LE VICENDE MODIFICATIVE: LA SOSPENSIONE DELLA MISURA.

Le cautele interdittive applicate all’ente possono essere interessate da situazioni che provocano la loro

modificazione: sostituzione della misura e modifica delle sue modalità applicative o della durata della misura (art.

50 c. 2) ai quali si affianca la sospensione della misura in corso di esecuzione e la cui attivazione è rimessa alla

scelta esclusiva dell’ente (ai sensi dell’art. 49 la misura interdittiva può essere sospesa se l’ente chiede di realizzare

le condotte riparatorie di cui all’art. 17).

Tale istituto ha una chiara funzione incentivante e natura premiale finalizzata a favorire il recupero dell’ente alla

legalità e risponde agli scopi di prevenzione speciale. A questo obbiettivo sono preordinate le prescrizioni di cui

all’art. 17 per le quali si richiede: che l’ente abbia risarcito integralmente il danno ed eliminato le conseguenze

dannose o pericolose del reato ovvero che si sia efficacemente adoperato in tal senso (art. 17 c. 1 lett. a); che l’ente

abbia eliminati le carenze organizzative che hanno determinato il reato mediante l’adozione e l’attuazione di modelli

organizzativi idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi (lett. b); che l’ente abbia messo a

disposizione il profitto conseguito ai fini della confisca (lett. c).

La legittimazione alla richiesta di sospendere la misura spetta all’ente o in caso di sua assenza al difensore.

Competente a decidere è il giudice che abbia applicato la cautela interdittiva. Non è stabilito un termine per la

richiesta

La richiesta deve indicare gli obbiettivi perseguiti, le condotte che si intendono attuare e le modalità della loro

realizzazione, il piano finanziario predisposto al riguardo e l’eventuale documentazione della situazione economica

dell’ente per attuarlo. Il giudice, sentito il PM, decide sulla richiesta, e se la accoglie, oltre a disporre la sospensione

della misura e a indicare il termine per la realizzazione delle condotte riparatorie impone all’ente la prestazione di

precise garanzie: una obbligazione pecuniaria a titolo di cauzione o una ipoteca o fideiussione solidale.

Scaduto il termine assegnato, il giudice è chiamato a valutare gli adempimenti attuati dall’ente e decide con

ordinanza. Se le condotte riparatorie alle quali l’ente si è impegnato al momento della richiesta sono state realizzate

il giudice dispone la revoca della misura cautelare; il giudice ordina la restituzione della somma depositata a titolo di

cauzione o la cancellazione dell’ipoteca, la fideiussione solidale si estingue.

Nel caso di inadempimento viene ripristinata la misura temporaneamente sospesa senza la necessità dio una nuova

iniziativa cautelare del PM.

Dal momento della decisione del giudice riprende l’esecusione della misura con durata ugulae a quella

originariamente prevista, sottratto il periodo cautelare già subito dall’ente prima della richiesta di sospensione. La

somma depositata o per la quale è stata data garanziadall’ente è devoluta alla Casa delle Ammende.

14. (SEGUE): LA SOSTITUZIONE DELLA MISURA E LA MODIFICA DELLE SUE MODALITÀ

APPLICATIVE O DEL TERMINE DI DURATA.

La sostituzione e la modifica sono istituti direttamente correlati al variare della situazione relativa alla adeguatezza e

proporzionalità della misura. Quando le esigenze cautelari risultano attenuate oppure la misura non appare più

proporzionata all’entità del fatto o alla sanzione che si ritiene possa essere applicata in esito al giudizio, si ammette

la sua sostituzione con una misura meno grave o la sua applicazione con modalità meno gravose anche stabilendo

una minore durata (sostituzione/modifica in melius) (art. 50 c. 2).

La competenza spetta al giudice secondo le regole generali fissate dall’art. 47 c. 1, su iniziativa del PM o dell’ente,

mediante il suo rappresentante legale, o del suo difensore.

Non sono dettate regole specifiche circa il procedimento da seguire né è prevista l’ipotesi speculare di modificazione

in peius per l’aggravam,ento delle esigenze cautelari. Si deve fare riferimento alla disciplina codicistica

corrispondente previa verifica di compatibilità con la disciplina prevista per l’ente.

Quanto al procedimento sono applicabili la disposizione dell’art. 299 c. 3-bis cpp che impone l’obbligo di sentire il

PM e quella del c. 3-ter che regola l’interrogatorio dell’interessato. Il c. 4-terè applicabile con alcuni adattamenti:

stabilisce che il giudice può compiere accertamenti sulle condizioni di saliute o su altre condizioni o qualità

personali dell’imputato , ma gli accertamenti devono riferisri all’ente e riguardare le sue condizioni generali. Queste

norme permettono al giudice di acquisire elementi utili alla sua valutazione in vista della sostituzione o della

modifica migliorativa della misura

L’art. 299 c. 4 cpp contempla l’ipotesi dell’aggravemnto delle misure cautelari e autorizza la modifica in peius della

misura applicata; dubbi sulla sua operatività derivano dalla circostanza che la disciplina dettata dal 299 c. 4 cpp per

l’aggravamento della misura non prevede l’interrogatorio dell’interessato, mentre il contraddittorio preventivo con

l’ente costituisce un elemento indispensabile ai fini dell’applicazione della cautela.

Però la stessa disciplina prevosta per l’ente contempla una situazione specifica di aggravamento delle esigenze

cautelari ( art. 23, in relazione però al solo profilo sanzionatorio).

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La soluzione preferibile è quella di ammetterne la compatibilità; a condizione che il giudice senta previamente l’ente

(e ciò sulla scorta di una giurisprudenza che ritiene obbligatorio l’interrogatorio di garanzia dell’imputato.

15. LE IPOTESI DI ESTINZIONE: LA REVOCA.

La revoca è un’ipotesi di estinzione della misura dovuta al realizzarsi di due diversi ed autonomi presupposti,

previsti dall’art. 50 c.1

1) Il primo si collega al principio del controllo permanente sulla presenza e persistenza dei presupposti

cautelari e si traduce nel venire meno delle condizioni previste per l’applicazione della misura (art. 45). La

revoca deve essere disposta quando risulta che per l’illecito addebitato all’ente non è consentita

l’applicazione di una sanzione interdittiva, gli elementi indiziari accertati non raggiungono la consistenza

stabilita dalla legge, la prognosi circa il pericolo cautelare si rivela infondata. Questo può accadere per il

sopravvenire di fatti che impongono una diversa e più favorevole valutazione della situazione accertata al

momento dell’applicazione della misura; per mutamento della valutazione originaria. In entrambi in casi la

revoca dipende dall’apprezzamento discrezionale del giudice.

2) Il secondo presupposto stabilito per la revoca attiene al caso in cui ricorrono le ipotesi previste dall’art. 17

(art. 50 c. 1)e si riallaciia alla finalità di prevenzione speciale. Si tratta del caso in cuil’ente sottoposto alla

misura interdittiva abbia attuato le condotte riparatorie ex art. 17. L’art. 50 ha operatività autonoma rispetto

a quella dell’art. 49  la revoca della misura è disposta per il fatto che l’ente ha adempiuto alle condizioni

indicate dall’art. 17 e quindi senza che abbia chiesta la sospensione appositamente per poter realizzare

quelle condotte.

L’iniziativa per la revoca è riconosciuta al PM e all’ente ma anche d’ufficio al giudice. La competenza si ricava dalle

regole generali stabilite dall’art. 47.

Nessuna disposizione è stata dettata per il procedimento applicativo  si deve fare riferimento alla disciplina

codicistica corrispondente. In tale ambito la disciplina che si occupa della revoca delle misure cautelari applicate

all’imputato è la stessa prevista per la sostituzione (art. 299 cpp) si deve richiamare quanto visto per la sostituzione:

anche per la revoca operano le disposizioni del 199 cpp.

16. (SEGUE): IL DECORSO DEL TERMINE DI DURATA.

Altra ipotesi di estinzione delle misure interdittive: esse hanno un’efficacia temporale limitata (vista la natura

provvisoria delle misure cautelari). La durata della misura è determinata dal giudice al momento della sua

applicazione e deve essere indicata nell’ordinanaza cautelare di cui rappresenta un requisito; la data della sua

notificazione all’ente fissa il momento di inzio della decorrenza del termine scaduto il quale la misura si estingue.

Per l’ente è previsra una specifica regolamentazione dei termini di durata massima delle misure cautelari differente

da quella contenuta nel cpp. la disciplina è racchiusa nell’art. 51 che detta 3 regole, tra loro combinate:

1. la durata della misura cautelare non può superare la metà del termine massimo (2 anni) indicato dall’art. 13 c. 2

per le sanzioni interdittive;

2. dopo la sent. di condanna di primo grado la misura cautelare può avere la stessa durata della corrispondente

sanzione applicata con la sent.;

3. in ogni caso la durata della misura cautelare non può superare i 2/3 del termine massimo indicato dall’art. 13 c. 2

(2 anni) per le sanzioni interdittive.

Il termine di durata è fissato a prescindere dal tipo di misura applicata e dalla fattispecie del reato-presupposto per

cui si procede. Non sono previsti termini differenziati in relazione allo sviluppo del procedimento in stati e gradi, né

quelli previsti dal 303 cpp possono applicarsi alla disciplina del d.lgs.231.

La durata delle misure cautelari è comuptata nella durata delle sanzioni applicate in via definitiva (art. 51 c. 4).

17. (SEGUE): LA PRONUNCIA DI DETERMINATI PROVVEDIMENTI.

La cessazione delle misure cautelari può derivare dalla pronuncia di provvedimenti che sanciscono la chiusura del

procedimento. Si prescinde da un apprezzamento del giudice, al quale si richiede solo di prendere atto della

situazione estintiva verificatasi.

In questa ipotesi rientrano i provv. che definiscono il procedimento in senso favorevole all’ente (sono i provv.

indicati dal’art. 68 secondo il quale l’estinzione della misura è dichiarata dal giudice quando pronuncia sia la sent.

che esclude la responsabilità dell’ente (art. 66), sent. di non doversi procedere(art. 67)  quest’ultima specie di sent.

concerne il caso in cui la sanzione è estinta per prescrizione e quello della decadenza della contestazione (art. 60)

dovuta alla prescrizione del reato presupposto).

A parte vi è l’ipotesi in cui l’estinzione del reato-presupposto sopravvenga mentre è in corso il procedimento e

quindi si verifichi successivamente alla regolare contestazione dell’illecito all’ente  in proposito bisogna distinguere

tra le diverse cause estintive del reato e in particolare tra l’amnistia e le altre cause, quali il decorso del termine di

prescrizione o la morte del reo. Le cause estintive del reato diverse dall’amnistia lasciano sussistere la responsabilità

dell’ente (art. 8 c. 1 lett. b) e pertanto la sent. di non doversi procedere che le dichiari non ha incidenza sulle misure

applicate  non ne determina la cessazione.


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AUTORE

vama.lo

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Università: Milano - Unimi
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher vama.lo di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale penale progredito e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano - Unimi o del prof Bontempelli Manfredi.

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