Diritto Processuale Penale Progredito. Bontempelli

Diritto processuale penale progredito

Parte prima

Capitolo 1 - Societas delinquere (et puniri) potest

1. Ragioni e criteri di ascrizione della responsabilità per reato degli enti: brevi cenni storici

Con l’espressione “responsabilità per reato degli enti” si identifica l’attribuzione ad un soggetto collettivo, dotato di una particolare articolazione organizzativa, della responsabilità per un fatto illecito commesso da una persona fisica appartenente alla sua struttura. Si tratta di una materia complessa caratterizzata da profili che esulano dal perimetro penalistico tradizionale.

È sufficiente pensare al nucleo del diritto penale classico, l’individuo, e al principio sul quale è incentrato, in base al quale la fattispecie criminale e la relativa sanzione sono elaborate esclusivamente per la persona fisica (principio evocato dal brocardo latino “societas delinquere non potest”); e al movimento per la codificazione, nel cui contesto le norme erano confezionate secondo i canoni di astrattezza e generalità e ritagliate su soggetti, i cittadini (pertanto non riconducibili a entità organizzate e riconosciute dal diritto).

Ma, alle tesi ostative alla responsabilità degli enti se ne contrapponevano altre di segno opposto. L’accelerazione tecnologica e produttiva della Rivoluzione industriale inglese è il retroterra del fenomeno; dall’800 l’intera collettività è esposta ai pericoli connessi alle energie utilizzate dal ciclo produttivo; quanto di negativo accade dentro e fuori della fabbrica diventa un problema che si riversa su una moltitudine di soggetti e non parliamo soltanto dei lavoratori. Si aggiunga l’affermarsi della società anonima, quale espressione giuridica delle organizzazioni impegnate nella produzione e nel commercio.

I singoli sistemi giuridici non mostrano alcuna remora a riconoscere in ambito civilistico la responsabilità degli enti. Ci si iniziava a chiedere se un reato commesso da un individuo inserito in un’entità collettiva potesse impegnare dal punto di vista penalistico la responsabilità della persona giuridica. I primi disastri ferroviari in Inghilterra portano alla ribalta una nuova forma di criminalità, quella dell’impresa, nella quale il contributo del singolo alla realizzazione dell’evento offensivo non può essere apprezzabile se non nella misura di una sua contestualizzazione in una struttura organizzativa più ampia – è l’esistenza di quest’ultima a costituire la condizione di esistenza dell’illecito.

Grazie alla figura della responsabilità indiretta (“vicarious liability”) le Corti inglesi affermano nel 1842 la responsabilità della società di gestione ferroviaria, ma senza fare alcun riferimento a elementi di carattere soggettivo della colpevolezza – ciò costituiva il limite intrinseco della responsabilità vicaria; infatti se l’illecito commesso richiedeva un particolare intent nella persona fisica, che agiva per conto dell’ente e per esso realizzava il reato, il sistema della responsabilità vicaria non era sufficiente a reggere la punizione dell’ente. La vicarious responsibility permetteva di addebitare in termini oggettivi la responsabilità al superior: ma qualora l’illecito fosse doloso non si poteva parlare di responsabilità del superior.

Sempre nel Regno Unito si ha una sentenza epocale (1944), che segna una svolta per quanto riguarda i criteri di imputazione: compare il principio di immedesimazione – si decise che davanti ai reati che richiedevano uno specifico dolo, gli stati mentali dei funzionari che avevano agito per la società potevano essere attribuiti alla società stessa, che si identifica con quei funzionari. Così il problema diventa quello di individuare quali sono le figure di vertice che possono impegnare, da un punto di vista penalistico, la responsabilità della società.

Ma quando la giurisprudenza si trova al cospetto di reati commessi da soggetti collocati su gradini inferiori della scala gerarchica aziendale anche il criterio ascrittivo dell’immedesimazione si rivela inadeguato. Ulteriore progresso dei canoni di imputazione della corporate crime liability si ha in occasione di due importanti disastri navali (’87 e ’97); le vicende processuali, terminate con il proscioglimento delle società imputate, disvelano che in assenza di prove di negligenza nei confronti del top management, l’identification principle non è applicabile in quanto inidoneo a fronteggiare eventi disastrosi che pur non coinvolgendo direttamente i vertici erano frutto di un assetto organizzativo non adeguato rispetto alle esigenze di protezione.

L’attenzione si sposta sull’organizzazione dell’impresa; la responsabilità degli enti, può sorgere in presenza di canoni di iscrizione che tengano in debito conto il dato organizzativo: si inizia ad utilizzare il concetto di colpa in organizzazione per descrivere l’essenza del rimprovero rivolto all’ente.

2. La scelta compiuta dall’ordinamento italiano

La legittimazione di un sistema punitivo rivolto alle persone giuridiche muove dalla constatazione che l’impresa è un centro capace di generare o di favorire la commissione di fatti illeciti, anche delittuosi. Nell’ordinamento italiano, in attuazione di convenzioni internazionali in materia di lotta alla corruzione e di tutela degli interessi finanziari dell’UE, la l. delega 29 settembre 2000 n. 300 traccia le direttive di fondo che siglano l’abbandono del principio secondo il quale societas delinquere non potest.

E con il d.lgs. 8 giugno 2001 n. 231 viene introdotta la responsabilità amministrativa dell’ente collettivo per i reati commessi, a suo interesse o a vantaggio, dai soggetti in posizione di vertice e dai dipendenti del medesimo. Inizialmente tale responsabilità era circoscritta alle fattispecie di corruzione, concussione, truffa, illeciti finanziamenti pubblici e simili; è stata poi estesa ad altre ipotesi delittuose tra le quali spiccano quelle in materia di sicurezza sul lavoro e di tutela dell’ambiente.

Le sanzioni previste dal d.lgs. 231/2001, in caso di riconosciuta responsabilità dell’ente, colpiscono il suo patrimonio o la sua attività: sia la sanzione pecuniaria (da 25.800 a 1.549.000 €) sia quelle interdittive (interdizione dall’esercizio dell’attività, revoca di autorizzazioni, ecc), sono applicate dal giudice penale, le seconde anche in via cautelare; ad esse si affianca la confisca del profitto del reato (sanzione più incisiva prevista dal 231).

Occorre tenere presente che persona fisica e società sono ben distinte sul piano della colpevolezza, lo conferma il principio dell’autonomia della responsabilità dell’ente (art. 8), che consente di perseguire quest’ultimo anche nel caso in cui l’autore materiale dell’illecito non sia identificato. L’altro aspetto importante del d.lgs. è rappresentato dai modelli di organizzazione e gestione, finalizzati a limitare la responsabilità ex crimine della persona giuridica e rivestono anche una funzione preventiva di questo peculiare rischio d’impresa. La normativa assegna un’importanza centrale alle condizioni organizzative aziendali: l’adozione di un modello organizzativo volto ad impedire la commissione di reati, e l’istituzione di un organismo di vigilanza, rappresentano alcuni dei presupposti che consentono all’ente di essere esonerato dalla responsabilità o di avere una sanzione pecuniaria ridotta (cd esimenti premiali della normativa).

3. (Segue): Il problema del soggetto

Dato il riferimento nel d.lgs. alla responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, è nato un dibattito relativo alla natura di questa responsabilità. Alcuni propendono per l’essenza penale della responsabilità degli enti; altri per l’essenza penale della responsabilità degli enti ma con forti polemiche riguardo alla scelta ideologica di attribuire alla responsabilità dell’ente un nomen iuris che ne maschera la vera natura penalistica; altri per l’essenza amministrativa della responsabilità degli enti (adducendo a motivazione determinati istituti ad es. la prescrizione, che sono incompatibili con la disciplina penalistica); altri adombrano l’esistenza di un modello integrato di responsabilità.

Entrambi i modelli (amministrativo e penale) appaiono inadeguati a ricomprendere il nuovo istituto perché rigidi, l’uno per tradizione, l’altro per il doveroso rispetto di principi garantistici irrinunciabili. È un dibattito utile? Se fine a se stesso si risolve in un esercizio sterile, ma è indubitabile che la qualificazione di questa responsabilità non favorisce la soluzione di questioni importanti (pensiamo all’applicabilità di principi costituzionali in materia penale a questa materia). La formula responsabilità amministrativa potrebbe rivelarsi neutra rispetto alla sostanza degli istituti delineati.

L’espressione “illeciti amministrativi dipendenti da reato” (art. 1), conferisce al fatto storico una rilevanza bivalente; fatto di reato e illecito amministrativo sembrerebbero collocati su binari paralleli come se dal primo dovesse discendere un autonomo e differente accadimento qualificabile in termini di illecito amministrativo. Ma la responsabilità amministrativa dell’ente non deriva da un autonomo e differente accadimento, perché il fatto storico resta sempre lo stesso; cambiano solo le qualificazioni. Quindi fatto unico da cui discendono la responsabilità della persona fisica e la responsabilità della persona giuridica.

Il metodo più efficace per risalire alla natura della responsabilità degli enti consiste nell’interrogarsi sull’identità di tali soggetti. È la teoria dell’immedesimazione a consentire che il fatto della persona fisica, inserita nell’azienda, sia imputabile anche all’ente; inoltre nell’ordinamento italiano il ricorso a questo criterio di iscrizione è indispensabile per non violare il principio di cui all’art. 27 c. 1 Cost. (divieto di responsabilità per fatto altrui). Tale criterio non è tuttavia utile per far luce sulla sostanza della responsabilità stessa. E anche la formula della colpa in organizzazione soffre di antropomorfismo, la locuzione sconta il limite insito nell’applicazione di concetti penalistici (pensati per la persona fisica) ad una struttura organizzata che con l’individuo ha ben poco da condividere. Questo è il problema del soggetto.

Benché composto da individui l’ente non è paragonabile alla vicenda della persona fisica. L’ente è la somma dei suoi componenti; predicare un fatto e una colpa in termini penalistici alla luce della normativa esistente imporrebbe di ricostruire l’ente come un nuovo attore autonomo, il che sarebbe una forzatura. Ci troviamo di fronte ad una responsabilità non penale.

4. Profili premiali della normativa

L’apparato normativo del d.lgs. 231 postula la necessità che l’ente si organizzi dall’interno al fine di evitare che l’attività del suo personale possa sfociare nel compimento di determinati illeciti; quindi la responsabilità degli enti è connessa all’attenzione e alla cura dispiegate per regolamentare l’azione dei soggetti coinvolti nell’impresa. All’onere di autorganizzazione il d.lgs. 231 fa corrispondere tutta una serie di benefici. Funzione premiale del compliance program; risarcimento del danno; riparazione delle conseguenze; riorganizzazione secondo schemi di legalità; riti speciali.

Capitolo 2 - Le fonti

1. Le fonti della responsabilità degli enti

In questo settore un ruolo importante è stato rivestito dagli atti internazionali. Infatti se il momento genetico immediato delle norme in oggetto è rappresentato dalla l. delega 300/2000 e dalla l. attuativa 231/2001, non va dimenticata l’importanza degli impegni pattizi assunti a livello internazionale dallo Stato Italiano.

2. (Segue): Le fonti mediate (gli atti internazionali e la normativa comunitaria)

L’intitolazione stessa della l. delega 300/2000 richiama, ai fini di ratifica ed esecuzione, una serie di atti internazionali in materia di lotta alla corruzione dei pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni economiche internazionali, dei funzionari degli stati membri dell’UE e di tutela delle finanze comunitarie. Tra tutti gli atti ratificati dalla legge delega, la sola che fa riferimento (in termini generici) alla responsabilità degli enti è la Convenzione OCSE del 1997, che obbliga gli Stati ad adottare le misure necessarie per stabilire la responsabilità delle persone giuridiche per la corruzione di pubblici ufficiali stranieri.

Più esplicito, riguardo ai presupposti della responsabilità degli enti e alle relative sanzioni, è il II Protocollo della Convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità Europee (cd P.I.F.) del 1997, che tuttavia non ha costituito oggetto di attuazione da parte della l. delega 300/2000. Occorre poi richiamare la Raccomandazione n. 88 del Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa del 1988, la quale aveva sollecitato gli Stati Europei ad introdurre questo tipo di responsabilità. Infine, un cenno al Corpus Juris del 2000 che ha fornito indicazioni circa una responsabilità penale delle corporations.

3. (Segue): Il ruolo della normativa sovranazionale rispetto ai reati presupposto

Nel primo periodo di vita della nuova normativa numerosi atti internazionali (sia precedenti sia successivi alla data di entrata in vigore del d.lgs. 231) hanno avuto un notevole impatto sul perimetro di azione della responsabilità degli enti: essi ne hanno ampliato la portata tramite indicazioni al legislatore nazionale di introdurre nuovi reati-presupposto. Si è trattato per la maggior parte di convenzioni delle Nazioni Unite e del Consiglio d’Europa, di direttive del Parlamento europeo e del Consiglio. Tra gli atti che hanno esercitato maggiore impulso sulla legislazione:

• La Dichiarazione e il Programma di azione adottati nella quarta conferenza mondiale delle Nazioni Unite sulle donne, i cui principi sono stati attuati con riferimenti alla prevenzione e al divieto delle pratiche di mutilazione genitale femminile;
• La Convenzione internazionale per la repressione del finanziamento del terrorismo;
• La Decisione quadro n.2000/383/GAI del Consiglio dell’UE relativa al rafforzamento della tutela contro la falsificazione di monete;
• La Convenzione e i Protocolli delle Nazioni Unite contro la criminalità organizzata;
• La Convenzione del Consiglio d’Europa sulla criminalità informatica;
• La Decisione quadro n.2002/629/GAI del Consiglio dell’UE sulla lotta alla tratta degli esseri umani e la Decisione quadro n. 2004/68/GAI del Consiglio dell’UE sulla lotta contro lo sfruttamento sessuale dei bambini;
• La Direttiva n. 2003/3/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’UE relativa all’abuso di informazioni privilegiate e alla manipolazione del mercato.

Ecc.

4. Le fonti immediate: la legge delega 300/2000, il d.lgs 231 del 2001; le altre fonti di legislazione ordinaria

La l. delega 300/2000, nel ratificare e dare esecuzione agli accordi pattizi sottoscritti dall’Italia, configurava la cornice di un nuovo sistema normativo che il Governo avrebbe dovuto realizzare emendando un d.lgs. avente ad oggetto la disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche e delle società, nel rispetto di alcuni principi e criteri direttivi, così sintetizzabili:

• Numerosi delitti dei pubblici ufficiali contro la PA previsti dal cp;
• Taluni delitti contro il patrimonio commessi mediante frode;
• Tutti i reati relativi alla tutela dell’incolumità pubblica previsti dal tit. VI del libro II del cp;
• Lesioni e omicidio colposi, commessi con violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro o relative alla tutela dell’igiene e della salute sul lavoro;
• Una serie di reati, punibili con pena detentiva non inferiore ad un anno, anche se alternativa alla pena pecuniaria, in materia di tutela dell’ambiente e del territorio.

Il legislatore delegante aveva quindi individuato un catalogo di fattispecie, espressive della cd criminalità d’impresa che concernevano da un lato l’illegalità volta all’ottenimento di ingiusti profitti e dall’altro reati riferibili a una colpa di organizzazione di matrice prevalentemente colposa.

b) Il criterio di imputazione oggettiva si identificava nel reato commesso dalla persona in posizione di vertice, o dai subordinati dell’ente con conseguente vantaggio o interesse lucrato da quest’ultimo; la responsabilità era esclusa laddove non vi fosse stata l’inosservanza degli obblighi di direzione vigilanza; ed una modalità di adempimento dei doveri di direzione è l’adozione e l’attuazione di modelli organizzativi idonei a programmare le decisioni (unica indicazione fornita dalla delega sui modelli di organizzazione e gestione).

c) Le sanzioni amministrative erano di varia natura: sanzioni pecuniarie; per i casi di particolare gravità le sanzioni interdittive, queste applicabili anche in sede cautelare; la confisca.

d) L’entità della sanzione amministrativa pecuniaria avrebbe potuto essere diminuita solo qualora l’ente avesse adottato comportamenti idonei ad assicurare una riparazione o reintegrazione rispetto all’offesa realizzata;

e) Queste sanzioni sarebbero state applicate dal giudice competente a conoscere del reato e, per il procedimento di accertamento della responsabilità dell’ente, si sarebbero dovute applicare in quanto compatibili le norme del cpp assicurando