Diritto processuale penale - i mezzi di prova

Seminario del 7/11/06: I mezzi di prova

Prof. Mariano Menna: Introduzione

Nel vecchio codice del 1930 le norme in materia di prove erano disseminate in maniera frammentaria nella parte del codice dedicata all’istruzione e quindi il legislatore del 1988 nel libro terzo ha scelto di dedicare la parte iniziale alla disciplina preliminare in tema di prove; successivamente ha tipizzato gli accertamenti con valenza probatoria dividendoli in mezzi di prova e mezzi di ricerca di prova. Questa è una scelta fondata su una distinzione che ha un sapore dogmatico nuovo rispetto al passato.

Per quanto riguarda i mezzi di ricerca della prova si è inteso annoverare tra essi quegli accertamenti finalizzati ad individuare delle res, quindi, delle prove che vengono esaltate per il loro carattere precostituito rispetto al processo; tra questi accertamenti vengono inseriti i mezzi di ricerca della prova perché sostanzialmente nel momento in cui si ammettono non si dà già per scontato l’esito conoscitivo, l’esito argomentativo che si vuole collegare a questi accertamenti. Invece, rispetto al mezzo di prova vero e proprio il risultato conoscitivo potrebbe già essere presente alla parte e al giudice nel momento in cui si ammette la testimonianza, una prova documentale.

Avv. Angelo Raucci (Avv.in Santa Maria Capua Vetere): Preambolo

In uno sviluppo sistematico sul mezzo di prova avevo il piacere di fare un rinquadramento dell’esplicito tema di cui discutiamo oggi e poi affronteremo insieme alla dottoressa i singoli mezzi di prova. Come diceva il prof. conta lo strumento di ricerca della prova. Volevo partire da una dizione del prof. Corbero che mi è sembrata simpatica come anticipazione del tema della prova; il prof. Corbero nell’indicare cosa fosse il processo penale in rapporto alla prova dice “è una macchina retrodatata”, cioè il processo è un meccanismo attraverso il quale, con lo strumento della prova, si va a ricostruire un momento storico precedente, al fine di poter poi valutare quella che è la res judicanda, quello che è il fatto di cui si discute nell’ambito del processo penale.

Il prof. Corbero utilizza questa dizione per sottolineare come, nell’ambito del processo penale e, ancora di più, nell’attuale sistema accusatorio, il tema della prova debba avere un ruolo primario; infatti, l’attuale sistema prevede una fase, quale quella delle indagini preliminari, in cui si ricercano determinati elementi che diventeranno “prova” nell’ambito della fase dibattimentale. È vero che questo non è un meccanismo assoluto perché determinate attività, determinate acquisizioni effettuate nella fase precedente a quella del dibattimento, ossia quella delle indagini preliminari, possono trovare ingresso nella fase dibattimentale attraverso il tema della irreperibilità dell’atto sicché quell’atto, che viene ad essere compiuto nella fase delle indagini, per determinate ragioni, diventa già momento di prova nella fase dibattimentale nonostante non sia stato realizzato nella fase tipica della formazione della prova.

Dott.ssa Liana Esposito (sostituto procuratore della Repubblica presso il tribunale di Napoli)

Mezzi di prova atipici

Ho trovato una sentenza delle Sezioni Unite interessante, la sent. 26795/2006 la quale può essere utile perché fornisce un esempio concreto di quelle che altrimenti potrebbero sembrare delle classificazioni teoriche tra i mezzi di prova, i mezzi di ricerca della prova, le fonti di prova, l’oggetto della prova, l’elemento probatorio, il risultato della prova. Questa sentenza parlando di video riprese e distinguendo tra video riprese che sono documento e quelle che invece devono considerarsi mezzi di prova atipici distingue tra la fonte di prova che è la videocassetta; la ripresa che è il mezzo di ricerca della prova e il mezzo di prova che può essere la perizia oppure la semplice riproduzione in dibattimento. Questa sentenza è importante perché si dilunga anche sui mezzi di prova atipici.

I mezzi di prova atipici sono quelli non disciplinati nel codice; essi costituiscono una sorta di valvola di sicurezza per il sistema processuale penale perché il legislatore si è reso conto che al momento in cui ha codificato i mezzi di prova all’epoca conosciuti non poteva porre limiti al progresso tecnologico e scientifico e quindi ha lasciato una clausola aperta considerando ammissibili quei mezzi di prova atipici, oggi molto importanti nei processi penali, purché non venisse lesa la libertà morale della persona (ecco perché le macchine della verità non hanno ingresso nel nostro sistema processuale penale), che non siano contra legem e che siano concretamente rilevanti e utili per accertare quello che è il fatto oggetto del processo.

Mezzi di prova non dichiarativi (perizia e documenti)

Il tipico mezzo di prova atipico è l’individuazione fotografica; si tratta di un atto con il quale vengono sottoposte delle fotografie in visione alla persona offesa o comunque alla persona informata sui fatti la quale riconosce o meno tra le effigi che le vengono mostrate quella del possibile autore o comunque di una persona che può essere rilevante ai fini dell’accertamento del fatto. Questo mezzo di prova è atipico perché si distingue sia dalla ricognizione che è il mezzo di prova che si esplica nel dibattimento, sia dall’individuazione personale che è mezzo di ricerca della prova; bisogna dire che la procedura è pressoché identica ma il legislatore ha voluto distinguerle anche solo nominativamente per rendere plastica la differenza tra mezzo di prova in indagini preliminari e mezzi di prova in dibattimento.

L’individuazione fotografica può essere espletata senza particolari formalità e può trovare ingresso nel dibattimento nel corso dell’escussione del dichiarante. Capita così che quando si escuta una persona offesa o un altro testimone si dirà: <Lei è stata sottoposta alle foto di queste 3 persone?> e si mostrano le foto; <Lei rispetto a queste 3 persone ha riconosciuto uno di questi come possibile autore del reato?> <Sì ho riconosciuto questo!>. In questo modo si dà atto che quella fotografia corrisponde alla fotografia dell’imputato. Ho fatto questo esempio per farvi rendere conto dell’istituto.

Ritornando alla sentenza del 2006 dobbiamo dire che essa è utile perché distingue le videoregistrazioni da considerare documenti da quelle da considerare mezzi di prova atipici; la Cassazione ha stabilito che le riprese effettuate tramite telecamere che si trovano fuori dagli istituti bancari e che quindi riprendono tutto il passaggio di persone sono riprese interne al procedimento e pertanto fungono da documenti; invece, per la videoripresa svolta su iniziativa della polizia giudiziaria ovvero su delega del Pubblico Ministero e quindi svolta nell’ambito di attività di indagine relative all’accertamento di un fatto preciso per il quale è già stato aperto un procedimento penale non si può parlare di documenti ma si deve parlare di prove a tutti gli effetti che saranno sottoposte all’apprezzamento del giudice, al contraddittorio tra le parti, in modo da saggiarne l’attendibilità più o meno estesa, poi da essa verrà tratto un elemento di prova che sarà oggetto di valutazione del giudice.

Noi sappiamo che per i mezzi di prova atipici normalmente è il giudice a stabilire le modalità di assunzione nel contraddittorio tra le parti, sentite le parti, mentre le videoriprese vengono effettuate prima; la Cassazione dice che non bisogna fare confusione: la video ripresa è mezzo di ricerca della prova, è ovviamente irripetibile e viene svolta prima ma ciò che conta è che l’acquisizione effettiva dell’elemento probatorio e quindi l’immagine che viene tratta dalla videoripresa venga acquisita sentite le parti e quindi nel vero contraddittorio. La Cassazione ha così stabilito che anche le videoriprese sono prove atipiche.

La perizia

La perizia è il mezzo di prova che consente l’introduzione al dibattimento delle leggi scientifiche. Oggi i processi sono ad alta complessità fattuale (pensate alla decisione sull’inquinamento di Porto Marghera e l’addebitabilità dei dirigenti sui decessi degli abitanti della zona); a questa complessità fattuale si associa una complessità degli accertamenti e dei mezzi di prova che vengono utilizzati (analisi del DNA, camera dei suoni, esami tossicologici, ecc.).

Il giudice, per arrivare a determinare che un fatto si è verificato o non si è verificato secondo quella che è la prospettazione accusatoria, fa ricorso al fatto notorio, alle regole dell’esperienza comune però in questi casi egli dovrà fare ricorso a leggi scientifiche o tecniche che esulino rispetto a quello che è il patrimonio conoscitivo dell’uomo medio e che certamente anche nell’ipotesi che fossero, per caso, conoscenze di cui è in possesso il giudice egli non può far uso della propria scelta privata e, quindi, in questo caso, si pone il problema di come veicolare nel dibattimento queste leggi scientifiche o tecniche che richiedono la presenza di un esperto.

Il tema processuale ha cercato di risolvere questo problema; quando i processi sono tali per cui si richiede la presenza di un esperto in maniera costante si è fatto in modo di allargare quello che è il numero dei giudici e di inserire degli esperti, come per il tribunale dei minori, le sezioni speciali agrarie, ecc. Ad esempio nel tribunale dei minorenni ci sono degli psicologi che si affiancano al giudice.

Comunque il metodo principe che viene utilizzato per ovviare a questo problema è quello della perizia. Con la perizia e quindi con la nomina di un esperto o un collegio di esperti si acquisiscono quelle conoscenze tecniche, scientifiche o artistiche che sono utili per addivenire all’accertamento dei fatti. La scelta della perizia fatta dal legislatore ha significato privilegiare quello che è il contraddittorio tra le parti, che si esplica, come vedremo dalla lettura delle norme sulla perizia, non solo al momento della valutazione delle leggi scientifiche e degli elementi di prova acquisiti mediante l’impiego delle leggi scientifiche ma anche nel momento della selezione delle leggi scientifiche e al momento della loro acquisizione; al momento del conferimento dell’incarico, infatti, il giudice fissa quelli che sono i periti sentite le parti le quali hanno anche la possibilità di nominare propri consulenti tecnici.

Questa è una norma fondamentale perché dimostra come già al momento della selezione delle leggi scientifiche che verranno introdotte nel processo, già nel momento in cui si fissa quello che è l’oggetto del parere che verrà richiesto al consulente, le parti potranno interagire con il giudice. Inoltre, queste parti potranno formulare osservazioni, vere e proprie richieste di cui verrà dato atto al verbale; potranno, attraverso propri consulenti, presenziare allo svolgimento delle operazioni e anche in questo caso potranno formulare osservazioni e difetti di cui si deve dare atto al verbale.

Dunque il lavoro del perito non è svolto al chiuso nella sua stanza, egli non è una sorta di alchimista che arriva e dà l’esito, egli è comunque sottoposto al controllo non solo in forma sanzionatoria ma anche in forma contributiva da parte di entrambe le parti le quali in questo modo verificano e contribuiscono all’accertamento dei fatti. Quando viene effettuata la perizia, nel caso in cui questa non sia immediatamente esposta oralmente ma vi sia il termine per la relazione scritta la legge, in ossequio al principio dell’oralità, prevede che il perito venga comunque escusso prima dell’acquisizione della relazione verbale; di solito, dato che la relazione verbale è un elemento di prova ci si limita all’escussione del perito a chiarimenti, dubbi interpretativi rispetto a quella che è la relazione scritta.

Diversa è l’ipotesi della consulenza tecnica chiesta all’infuori della perizia; il codice all’art. 233cpp prevede che le parti anche quando non è stata disposta perizia possono nominare propri consulenti e quindi potranno presentare una memoria scritta alle proprie valutazioni. Questo caso non consente un vero contraddittorio perché si tratta di un lavoro svolto dai consulenti nel loro privato e che viene alla conoscenza del giudice e delle altre parti solo al termine dell’operazione di consulenza e quindi al momento in cui si deve valutare il risultato, l’esito di questo ragionamento di questo dato documentale che è stato acquisito con l’operazione del consulente; ciò vale sia per la consulenza svolta fuori dalla perizia, dalle parti, sia per quella effettuata dalle parti nel corso delle indagini preliminari sia esso il difensore o il PM. Parlo in quest’ultimo caso della consulenza richiesta dal PM che è la consulenza reperibile disciplinata all’art. 259cpp; in questo caso il PM agisce nell’ambito del segreto.