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legislatore ha voluto distinguerle anche solo nominativamente

per rendere plastica la differenza tra mezzo di prova in

indagini preliminari e mezzi di prova in dibattimento.

L’individuazione fotografica può essere espletata senza

particolari formalità e può trovare ingresso nel dibattimento

nel corso dell’escussione del dichiarante .

Capita così che quando si escuta una persona offesa o un altro

testimone si dirà : < Lei è stata sottoposta alle foto di queste 3

persone?> e si mostrano le foto ; < Lei rispetto a queste 3

persone ha riconosciuto uno di questi come possibile autore

del reato?> <Si ho riconosciuto questo !>. In questo modo si

dà atto che quella fotografia corrisponde alla fotografia

dell’imputato.

Ho fatto questo esempio per farvi rendere conto dell’istituto.

Ritornando alla sentenza del 2006 dobbiamo dire che essa è

utile perché distingue le videoregistrazioni da considerare

documenti da quelle da considerare mezzi di prova atipici ; la

Cassazione ha stabilito che le riprese effettuate tramite

telecamere che si trovano fuori dagli istituti bancari e che

quindi riprendono tutto il passaggio di persone sono riprese

interne al procedimento e pertanto fungono da documenti

;invece ,per la videoripresa svolta su iniziativa della polizia

giudiziaria ovvero su delega del Pubblico Ministero e quindi

svolta nell’ambito di attività di indagine relative

all’accertamento di un fatto preciso per il quale è già stato

aperto un procedimento penale non si può parlare di

documenti ma si deve parlare di prove a tutti gli effetti che

saranno sottoposte all’apprezzamento del giudice , al

177

contraddittorio tra le parti, in modo da saggiarne

l’attendibilità più o meno estesa , poi da essa verrà tratto un

elemento di prova che sarà oggetto di valutazione del giudice.

Noi sappiamo che per i mezzi di prova atipici normalmente è

il giudice a stabilire le modalità di assunzione nel

contraddittorio tra le parti , sentite le parti ,mentre le

videoriprese vengono effettuate prima ; la Cassazione dice

che non bisogna fare confusione : la video ripresa è mezzo di

ricerca della prova ,è ovviamente irripetibile e viene svolta

prima ma ciò che conta è che l’ acquisizione effettiva dell’

elemento probatorio e quindi l’immagine che viene tratta

dalla videoripresa venga acquisita sentite le parti e quindi nel

vero contraddittorio.

La Cassazione ha così stabilito che anche le videoriprese sono

prove atipiche.

LA PERIZIA

La perizia è il mezzo di prova che consente l’introduzione al

dibattimento delle leggi scientifiche .

Oggi i processi sono ad alta complessità fattuale (pensate alla

decisione sull’inquinamento di Porto Marghera e

l’addebitabilità dei dirigenti sui decessi degli abitanti della

zona.);a questa complessità fattuale si associa una

complessità degli accertamenti e dei mezzi di prova che

vengono utilizzati (analisi del DNA, camera dei suoni , esami

tossicologici, ecc. ). 178

Il giudice , per arrivare a determinare che un fatto si è

verificato o non si è verificato secondo quella che è la

prospettazione accusatoria, fa ricorso al fatto notorio,alle

regole dell’esperienza comune però in questi casi egli dovrà

fare ricorso a leggi scientifiche o tecniche che esulino rispetto

a quello che è il patrimonio conoscitivo dell’uomo medio e

che certamente anche nell’ipotesi che fossero, per caso

,conoscenze di cui è in possesso il giudice egli non può far

uso della propria scelta privata e, quindi, in questo caso, si

pone il problema di come veicolare nel dibattimento queste

leggi scientifiche o tecniche che richiedono la presenza di un

esperto.

Il tema processuale ha cercato di risolvere questo problema;

quando i processi sono tali per cui si richiede la presenza di

un esperto in maniera costante si è fatto in modo di allargare

quello che è il numero dei giudici e di inserire degli esperti,

come per il tribunale dei minori, le sezioni speciali agrarie,

ecc.

Ad esempio nel tribunale dei minorenni ci sono degli

psicologi che si affiancano al giudice.

Comunque il metodo principe che viene utilizzato per ovviare

a questo problema è quello della perizia.

Con la perizia e quindi con la nomina di un esperto o un

collegio di esperti si acquisiscono quelle conoscenze

tecniche ,scientifiche o artistiche che sono utili per addivenire

all’accertamento dei fatti.

La scelta della perizia fatta dal legislatore ha significato

privilegiare quello che è il contraddittorio tra le parti ,che si

179

esplica,come vedremo dalla lettura delle norme sulla

perizia,non solo al momento della valutazione delle leggi

scientifiche e degli elementi di prova acquisiti mediante

l’impiego delle leggi scientifiche ma anche nel momento della

selezione delle leggi scientifiche e al momento della loro

acquisizione ;al momento del conferimento dell’incarico,

infatti, il giudice fissa quelli che sono i periti sentite le parti le

quali hanno anche la possibilità di nominare propri consulenti

tecnici.

Questa è una norma fondamentale perché dimostra come già

al momento della selezione delle leggi scientifiche che

verranno introdotte nel processo ,già nel momento in cui si

fissa quello che è l’oggetto del parere che verrà richiesto al

consulente, le parti potranno interagire con il giudice. Inoltre ,

queste parti potranno formulare osservazioni, vere e proprie

richieste di cui verrà dato atto al verbale ; potranno ,attraverso

propri consulenti , presenziare allo svolgimento delle

operazioni e anche in questo caso potranno formulare

osservazioni e difetti di cui si deve dare atto al verbale.

Dunque il lavoro del perito non è svolto al chiuso nella sua

stanza ,egli non è una sorta di alchimista che arriva e dà

l’esito, egli è comunque sottoposto al controllo non solo in

forma sanzionatoria ma anche in forma contributiva da parte

di entrambe le parti le quali in questo modo verificano e

contribuiscono all’accertamento dei fatti.

Quando viene effettuata la perizia ,nel caso in cui questa non

180

sia immediatamente esposta oralmente ma vi sia il termine

per la relazione scritta la legge ,in ossequio al principio

dell’oralità ,prevede che il perito venga comunque escusso

prima dell’acquisizione della relazione verbale;di solito ,dato

che la relazione verbale è un elemento di prova ci si limita

all’escussione del perito a chiarimenti, dubbi interpretativi

rispetto a quella che è la relazione scritta.

Diversa è l’ipotesi della consulenza tecnica chiesta all’infuori

della perizia ;il codice all’art. 233cpp prevede che le parti

anche quando non è stata disposta perizia possono nominare

propri consulenti e quindi potranno presentare una memoria

scritta alle proprie valutazioni.

Questo caso non consente un vero contraddittorio perché si

tratta di un lavoro svolto dai consulenti nel loro privato e che

viene alla conoscenza del giudice e delle altre parti solo al

termine dell’operazione di consulenza e quindi al momento in

cui si deve valutare il risultato, l’esito di questo ragionamento

di questo dato documentale che è stato acquisito con

l’operazione del consulente ; ciò vale sia per la consulenza

svolta fuori dalla perizia ,dalle parti, sia per quella effettuata

dalle parti nel corso delle indagini preliminari sia esso il

difensore o il PM . Parlo in quest’ultimo caso della

consulenza richiesta dal PM che è la consulenza reperibile

disciplinata all’art. 259cpp; in questo caso il PM agisce

nell’ambito del segreto investigativo ; l’indagato non sarà

messo a conoscenza dell’esistenza di un consulente e di una

relazione se non all’esito della chiusura del fascicolo delle

indagini preliminari col deposito degli atti e del 425.

181

Capirete che lo spazio per la difesa e effettivamente per

l’accusa nel caso di consulenza da parte del difensore è molto

ridotto perché il contraddittorio non è più un contraddittorio

sulla selezione e sulla acquisizione delle leggi ma è un

contraddittorio successivo, ex post.

Come si effettua in questo caso l’acquisizione degli elementi

di prova e delle leggi introdotte dal consulente?

Mediante l’inserimento del teste e la sua relazione potrà

essere acquisita solo successivamente come una sorta di

memoria scritta tra quelle disciplinate dall’art 121cpp .

Discorso a parte si deve fare per la consulenza tecnica

irripetibile svolta dal PM ai sensi dell’art. 360cpp.

In questi casi il PM , quando si tratta di atti irripetibili vuoi

perché urgenti e dunque l’accertamento si deve compiere

subito altrimenti proprio il fatto naturalistico , l’oggetto

dell’accertamento è suscettibile di deperimento ,o perché

l’accertamento può essere compiuto utilmente una sola volta ,

deve procedere con urgenza a questi accertamenti e se non

corrono i termini per l’incidente probatorio allora procede a

consulenza tecnica irreperibile.

In questo caso però il PM dà luogo a quello che è un vero e

proprio atto partecipato e quindi anche in questo caso deve

dare avviso alle parti della data fissata e le parti potranno

interagire con il consulente sia nel momento del conferimento

dell’incarico sia per quanto riguarda il prosieguo dello

svolgimento delle operazioni preliminari.

Ecco che quindi la consulenza tecnica irripetibile è una sorta

di contraddittorio anticipato ma resta integra quella che è la

182

tutela della parità tra le parti e della loro possibilità di

interagire nella formazione della prova.

A cosa serve la perizia? Che tipi di perizia ci sono ?

Già il codice distingue tra la perizia cd.percepiente e quella

cd.deducente ,giudicante.

Nel primo caso si tratta di acquisire un elemento di prova per

cui è necessario l’utilizzo di particolari competenze tecniche

(es. esame tossicologico ; non si può conoscere se un sog. Era

ubriaco se non tramite tale esame );sarà necessario un perito

affinché si possa acquisire l’elemento di prova utile per

accertare i fatti.

La perizia deducente,invece, è quella utile per valutare un

elemento di prova già presente al dibattimento .

Di solito le perizie sono allo stesso tempo giudicanti e

percepienti; pensate all’autopsia ,alla consulenza tecnica

svolta da esperti medici legali che leggono la cartella

clinica ,elemento che è già presente, danno una valutazione

dell’operato dei medici e allo stesso tempo consentono

l’acquisizione tramite la lettura, la “traduzione” di quella che

è la situazione delle varie annotazioni mediche , si comprende

quello che è successo;in questo caso il perito o il consulente

tecnico agirà sia per consentire l’acquisizione di un elemento

di prova sia per valutare gli elementi di prova che sono già

presenti.

Il giudice ha il potere o la discrezionalità di procedere alla

nomina del perito ?

Per il giudice c’è il divieto di utilizzare la scienza privata

183

perché il legislatore non vuole che egli faccia “ l’apprendista

stregone” e anche perché in qualche modo si sottrarrebbe al

contraddittorio tra le parti quello che è un elemento centrale.

In merito la giurisprudenza è più accomodante rispetto alla

dottrina infatti ritiene che una volta che abbia adeguatamente

motivato sulla mancanza di necessità di una perizia la cosa

possa andare bene;ad ogni modo io ritengo che si possa

parlare di una sorta di discrezionalità tecnica del giudice, nel

senso che egli ha la discrezionalità per valutare quelli che

sono i presupposti di fatto che richiedono o meno

l’attivazione di una perizia;una volta che però ricorrono quei

presupposti egli è obbligato ad istruirla.

In cosa si concretizza quello che è il contraddittorio?in cosa le

parti possono influenzare il giudice e valutare circa l’utilità di

una perizia ? Le parti possono interagire innanzitutto al

momento della ammissibilità della perizia ; occorre valutare

da una parte quella che è la rilevanza nel senso che questa

deve essere in astratto ed ex ante rilevante ai fini della

decisione su quelli che sono i fatti da accertare nel processo

ma quello che più importa ,quello che più conta è che tale

perizia deve essere idonea.

Il problema dell’idoneità delle perizie e quindi delle leggi

scientifiche nel diritto penale è che non sono sempre certe, la

maggior parte delle volte sono probabilistiche e dunque non si

ha la certezza che l’utilizzo di esse produrrà risultati buoni.

Le parti ,dunque, dovranno fare in modo che tali leggi entrino

nel sistema,nel processo e quindi siano oggetto di perizia

delle leggi che siano il più possibile condivise dalla comunità

184

scientifica e leggi che siano quanto più possibili certe.

Il problema più grave che si pone è nel campo della medicina

e in generale nei reati omissivi colposi laddove non c’è mai la

certezza che tenuto quel comportamento ,tenuta quell’azione,

quell’evento non si sarebbe verificato.

Immaginate un’omessa cura o un’omessa diagnosi tempestiva

di una patologia non abbiamo la certezza matematica che una

tempestiva diagnosi ,un’adeguata cura avrebbe portato alla

guarigione e allora in questi casi bisogna procedere a quella

che è una valutazione molto ponderata su quello che è il

risultato probatorio acquisito con la perizia ;quello che voglio

dire è che l’elemento probatorio acquisito con la perizia è

necessario ma è un risultato debole, non dà la certezza che sia

fondato l’elemento di prova acquisito con la perizia e allora in

questi casi si deve saggiare cosa?

Si deve saggiare innanzitutto l’attendibilità intrinseca del

detto ( se ha detto ciò che pensa) ;non possiamo escludere che

il perito possa essere vincolato da rapporti di amicizia o di

odio con una delle parti, poi bisogna valutare l’attendibilità

estrinseca del detto (se ciò che ha detto è vero ) e quindi

occorre valutare il peso e la condivisione da parte della

comunità scientifica delle leggi che ha applicato.

In questo senso è fondamentale la sentenza delle sezioni unite

del 2002, la sentenza Franzese, secondo cui l’elemento di

prova acquisito con la perizia deve essere valutato unitamente

agli altri elementi di prova perché quello che si acquisisce nel

processo è una verità processuale e non una verità scientifica.

185

LA RICOGNIZIONE

Si tratta di sollecitare il ricordo di una persona rispetto a fatti

che sono accaduti quando aveva un momento di tensione

psicologica (vi rimando per il resto alla lettura della norma ).

Voglio solo ricordarvi quella che è la differenza della

ricognizione rispetto alla testimonianza.

Nel corso di un esame dibattimentale di un soggetto gli si può

chiedere se riconosce l’imputato tra le persone che vede

dietro le sbarre ,in aula ;in questo caso non si tratta di una

vera ricognizione ma questo riconoscimento positivo o

negativo sarà valutato unitamente al resto della testimonianza

e dovrà esserne saggiata la maggiore o minore attendibilità.

L’ ESPERIMENTO GIUDIZIALE

Esso non è ben considerato dalla giurisprudenza perché si

tratta di verificare se un determinato fatto può essersi svolto o

meno in altro modo ; non sarà mai possibile ricreare le esatte

condizioni di tempo e di luogo e le esatte circostanze in cui si

è verificato quel fatto .

Basta pensare ad un esame balistico per vedere se la

traiettoria del proiettile ha colpito ,in quel caso si avrebbe

esperimento scientifico ma vedere se è possibile che si è

186

percorso un determinato tratto di strada nel tempo che viene

ritenuto tale dall’accusa o dalla difesa non è facile , dipende

da troppi fattori esterni che quindi possono arrivare ad

inficiare anche in maniera notevole il risultato di questo

mezzo di prova.

LA PROVA DOCUMENTALE

La prova documentale costituisce una deroga a quello che è il

principio di oralità nel dibattimento; in sostanza si acquisisce

nel dibattimento un elemento di prova che potrà essere

saggiato solo al momento della sua valutazione e non al

momento della sua formazione.

È documento ,secondo il codice , qualunque supporto

cartaceo o altro tipo di supporto idoneo a rappresentare fatti

,persone o cose.

È utile distinguere quattro elementi che formano il documento

:

1. Il fatto rappresentato cioè il fatto naturale o la persona o la

cosa o lo scritto che si intende rappresentare.

2. La rappresentazione del fatto che la traduzione, la

riproduzione del fatto ( immagini, suoni, parole , segni

grafici )

3. Attività dell’incorporazione del fatto rappresentato nella

rappresentazione del fatto che è un’attività vera e propria ;

un esempio può essere la video ripresa, l’attività del

riprendere. 187

4. Il mezzo ,il supporto di rappresentazione che è il supporto

materiale ( videocassette, cassette, foglio di carta)

Per cercare di fornirvi un esempio ho pensato a colui che si

rivolge alla polizia per denunciare molestie telefoniche e

conserva sul proprio cellulare i messaggi di natura molesta; in

questo caso …

 il fatto che intendo rappresentare è la minaccia che ho

ricevuto da un determinato soggetto;

 La rappresentazione del fatto sono i segni grafici , la

scrittura;

 Il mezzo di rappresentazione è la registrazione sul

cellulare ;

 Il supporto è il cellulare

Nel momento in cui questo cellulare sarà sottoposto al vaglio

del giudice quest’ultimo dovrà vagliare ciascuno dei quattro

elementi e dovrà valutare se le frasi riportate sono rilevanti,

sono pertinenti a quella che è la contestazione,

che la rappresentazione del fatto sia idonea nel senso che le

frasi siano leggibili ,se vi sia l’indicazione dell’autore ,non è

elemento secondario verificare se la registrazione sia

avvenuta regolarmente ad opera del gestore e quindi valutare

che non vi siano clonazioni ,duplicazioni di linea e per quanto

riguarda il supporto dovrà verificare che non vi sia una

cancellazione ,che il messaggio non sia stato manipolato.

Si può ben notare quanto sia complessa l’attività del giudice

nel caso di valutazione di documenti scritti. Il problema dei

documenti scritti nasce dal fatto che essi costituiscono una

deroga al principio dell’oralità ; vi ho detto che documento

188

può essere anche la scrittura che riproduce una dichiarazione

cioè il fatto che una persona abbia detto delle cose , in tal caso

si può avere il problema di un approccio alla legge cioè

anziché inserire nella lista teste una persona che mi ha

escusso e mi ha riferito delle circostanze rilevanti ritenere

congruo depositare un documento con le sommarie

informazioni di questa persona ;in tal caso il documento è

inteso in senso formale , non giuridico così come inteso nel

c.p.p , cioè è una rappresentazione , un segno grafico riferito

ad un fatto naturale accaduto.

Per evitare questo il problema è stato sottoposto per la prima

volta alla Corte Costituzionale nel 1992 , si parlava

dell’ammissibilità o meno del verbale di protesto di un

assegno bancario senza provvista l’emissione dei quali

all’epoca costituiva reato ;il giudice rimettente diceva che

l’acquisizione del verbale di protesta era illegittima perché

bisognava escutere il direttore di banca il quale avrebbe

dovuto confermare che si trattava di un assegno senza

provvista.

La Corte Cost. diede una risposta a mio avviso vaga perché si

è limitata a dire che il codice prevedeva che anche la

dichiarazione è un fatto e che pertanto anche quello è un

documento.

Il problema è stato poi risolto nel 1999 dalla sentenza

5337/1999 della Cassazione la quale ha fissato alcuni

principi; ha ,infatti ,detto che il codice distingue tra

documenti e documentazione.

I documenti sono quelli estranei rispetto al processo ,che si

189

vogliono introdurre e che sono considerati mezzi di prova.

La documentazione ,invece, riguarda quelli che sono atti del

processo.

Bisogna allora distinguere gli atti del processo che fanno

parte dell’attività cognitiva del giudice che mira ad un

risultato e documenti che costituiscono un mezzo di prova e

attraverso i quali occorre veicolare la fonte di prova e arrivare

ad un risultato probatorio.

La Cassazione ,dunque , ha detto che la dichiarazione non

può essere un atto ,il codice limita espressamente la

possibilità di documenti che riguardano fatti ,persone o cose e

non quindi atti; la dichiarazione, quindi, intanto può essere

veicolata come documento in seno ad un processo in quanto

essa stessa sia considerata un fatto e cioè a me deve

interessare che quella dichiarazione sia stata emessa in quella

data, da quella persona, dunque mi deve interessare che quella

dichiarazione sia stata resa e non il suo contenuto, altrimenti

la dichiarazione non rileverà come fatto ma come

rappresentazione di un fatto e quindi sarà un atto e noi

sappiamo che non si può frodare le norme relative alla

distinzione delle parti processuali né il principio dell’oralità.

Un esempio può essere la sent. 46193/2004.

Si trattava di un processo per diffamazione a mezzo stampa

perché il querelante assumeva di esser stato leso nella propria

reputazione opera di un articolo giornalistico che aveva

riportato la notizia di un bambino che era stato morso da un

cane e il cui proprietario , il querelante, secondo il giornale ,

aveva percosso il bambino; il giornalista aveva riportato tale

190

notizia e il proprietario sentitosi offeso aveva proposto

querela per diffamazione.

La Corte in tal caso era giunta all’assoluzione del giornalista

in virtù della sussistenza del diritto di cronaca in quanto il

giornalista aveva semplicemente dato atto di quelli che erano

i risultati processuali.

La vicenda ,allora, è arrivata all’attenzione della Cassazione

,il procuratore generale aveva eccepito che nel dibattimento

era stato utilizzato il verbale di sommarie informazioni dette

dal minore il quale affermava di aver subito calci, pugni

,schiaffi mentre la madre nell’ambito del procedimento aveva

parlato solo di uno schiaffo.

In questo caso la Cassazione è stata chiara , ha infatti

affermato che le interessava non la dichiarazione come atto

ma come fatto e nell’ambito del processo per diffamazione

essa doveva dimostrare che in un altro procedimento , fuori

dal procedimento di cui si tratta , era stata effettuata una

dichiarazione; le dichiarazioni del bambino ,dunque, in questi

limiti e con queste precisazioni, non rilevano come atto ma

come fatto .

Questo è un documento che può essere acquisito a

dibattimento per acquisire un elemento probatorio.

Un altro esempio della cronaca giudiziaria una denuncia per

esercizio arbitrario delle prpprie ragioni da parte di un

abitante di un condominio che si è visto espropriare una

cantinola perché l’amministratore aveva apposto un lucchetto

e aveva tolto tutte le sue cose. 191

In tal caso il verbale di assemblea condominiale che dava

mandato all’amministratore di apporre il lucchetto è un

documento che è stato formato fuori dal procedimento

giudiziario e dunque non c’era bisogno di ascoltare tutti i

condomini per verificare se avessero dato approvazione alla

delibera ; in quanto documento esterno al processo esso

costituisce fatto.

Dunque, le dichiarazioni per essere considerate fatto devono

essere esterne al processo ;esse di solito sono precostituite ma

nulla vieta che siano contemporanee ,date in pendenza di

procedimento ;pensate al verbale con il quale la persona

offesa dà atto di esser stato risarcito dall’imputato, non

occorre escuterla di nuovo , si tratta di un fatto che potrà

entrare nel processo come documento.

Per quanto riguarda i documenti anonimi vi rimando al codice

poiché mi sembra esaustivo, vi posso solo dire che essi

possono essere considerati solo come spunto per l’attività del

PM a meno che non si tratti di corpo del reato .

Per darvi un esempio pratico di corpo del reato vi parlo di un

esempio che mi è capitato in merito ad un caso di colpa

medica.

Sento un medico presente in sala operatoria, invito la polizia

giudiziaria che mi assiste a sommare le informazioni , il

medico dichiara che in sala operatoria erano presenti A, B, C

e che la colpa non è di B perché è un bravo medico; dopo

mesi di indagini scopro che nella sala operatoria c’era anche

D il quale era nipote del primario e aveva materialmente

effettuato l’intervento. 192


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Exxodus

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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti sui mezzi di prova relativi al seminario del professor Mariano Menna. Nello specifico gli argomenti analizzati sono: la suddivisione degli accertamenti con valenza probatoria in mezzi di prova e mezzi di ricerca di prova, descrizione dei mezzi di prova atipici e non dichiarativi (perizia e documenti con esempio della sentenza delle Sezioni Unite), esempi di perizia al tribunale dei minori, la ricognizione e l’esperimento giudiziale.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2007-2008

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Exxodus di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Napoli Federico II - Unina o del prof Menna Mariano.

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