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LA RICOGNIZIONE

Si tratta di sollecitare il ricordo di una persona rispetto a fatti

che sono accaduti quando aveva un momento di tensione

psicologica (vi rimando per il resto alla lettura della norma ).

Voglio solo ricordarvi quella che è la differenza della

ricognizione rispetto alla testimonianza.

Nel corso di un esame dibattimentale di un soggetto gli si può

chiedere se riconosce l’imputato tra le persone che vede

dietro le sbarre ,in aula ;in questo caso non si tratta di una

vera ricognizione ma questo riconoscimento positivo o

negativo sarà valutato unitamente al resto della testimonianza

e dovrà esserne saggiata la maggiore o minore attendibilità.

L’ ESPERIMENTO GIUDIZIALE

Esso non è ben considerato dalla giurisprudenza perché si

tratta di verificare se un determinato fatto può essersi svolto o

meno in altro modo ; non sarà mai possibile ricreare le esatte

condizioni di tempo e di luogo e le esatte circostanze in cui si

è verificato quel fatto .

Basta pensare ad un esame balistico per vedere se la

traiettoria del proiettile ha colpito ,in quel caso si avrebbe

esperimento scientifico ma vedere se è possibile che si è

186

percorso un determinato tratto di strada nel tempo che viene

ritenuto tale dall’accusa o dalla difesa non è facile , dipende

da troppi fattori esterni che quindi possono arrivare ad

inficiare anche in maniera notevole il risultato di questo

mezzo di prova.

LA PROVA DOCUMENTALE

La prova documentale costituisce una deroga a quello che è il

principio di oralità nel dibattimento; in sostanza si acquisisce

nel dibattimento un elemento di prova che potrà essere

saggiato solo al momento della sua valutazione e non al

momento della sua formazione.

È documento ,secondo il codice , qualunque supporto

cartaceo o altro tipo di supporto idoneo a rappresentare fatti

,persone o cose.

È utile distinguere quattro elementi che formano il documento

:

1. Il fatto rappresentato cioè il fatto naturale o la persona o la

cosa o lo scritto che si intende rappresentare.

2. La rappresentazione del fatto che la traduzione, la

riproduzione del fatto ( immagini, suoni, parole , segni

grafici )

3. Attività dell’incorporazione del fatto rappresentato nella

rappresentazione del fatto che è un’attività vera e propria ;

un esempio può essere la video ripresa, l’attività del

riprendere. 187

4. Il mezzo ,il supporto di rappresentazione che è il supporto

materiale ( videocassette, cassette, foglio di carta)

Per cercare di fornirvi un esempio ho pensato a colui che si

rivolge alla polizia per denunciare molestie telefoniche e

conserva sul proprio cellulare i messaggi di natura molesta; in

questo caso …

 il fatto che intendo rappresentare è la minaccia che ho

ricevuto da un determinato soggetto;

 La rappresentazione del fatto sono i segni grafici , la

scrittura;

 Il mezzo di rappresentazione è la registrazione sul

cellulare ;

 Il supporto è il cellulare

Nel momento in cui questo cellulare sarà sottoposto al vaglio

del giudice quest’ultimo dovrà vagliare ciascuno dei quattro

elementi e dovrà valutare se le frasi riportate sono rilevanti,

sono pertinenti a quella che è la contestazione,

che la rappresentazione del fatto sia idonea nel senso che le

frasi siano leggibili ,se vi sia l’indicazione dell’autore ,non è

elemento secondario verificare se la registrazione sia

avvenuta regolarmente ad opera del gestore e quindi valutare

che non vi siano clonazioni ,duplicazioni di linea e per quanto

riguarda il supporto dovrà verificare che non vi sia una

cancellazione ,che il messaggio non sia stato manipolato.

Si può ben notare quanto sia complessa l’attività del giudice

nel caso di valutazione di documenti scritti. Il problema dei

documenti scritti nasce dal fatto che essi costituiscono una

deroga al principio dell’oralità ; vi ho detto che documento

188

può essere anche la scrittura che riproduce una dichiarazione

cioè il fatto che una persona abbia detto delle cose , in tal caso

si può avere il problema di un approccio alla legge cioè

anziché inserire nella lista teste una persona che mi ha

escusso e mi ha riferito delle circostanze rilevanti ritenere

congruo depositare un documento con le sommarie

informazioni di questa persona ;in tal caso il documento è

inteso in senso formale , non giuridico così come inteso nel

c.p.p , cioè è una rappresentazione , un segno grafico riferito

ad un fatto naturale accaduto.

Per evitare questo il problema è stato sottoposto per la prima

volta alla Corte Costituzionale nel 1992 , si parlava

dell’ammissibilità o meno del verbale di protesto di un

assegno bancario senza provvista l’emissione dei quali

all’epoca costituiva reato ;il giudice rimettente diceva che

l’acquisizione del verbale di protesta era illegittima perché

bisognava escutere il direttore di banca il quale avrebbe

dovuto confermare che si trattava di un assegno senza

provvista.

La Corte Cost. diede una risposta a mio avviso vaga perché si

è limitata a dire che il codice prevedeva che anche la

dichiarazione è un fatto e che pertanto anche quello è un

documento.

Il problema è stato poi risolto nel 1999 dalla sentenza

5337/1999 della Cassazione la quale ha fissato alcuni

principi; ha ,infatti ,detto che il codice distingue tra

documenti e documentazione.

I documenti sono quelli estranei rispetto al processo ,che si

189

vogliono introdurre e che sono considerati mezzi di prova.

La documentazione ,invece, riguarda quelli che sono atti del

processo.

Bisogna allora distinguere gli atti del processo che fanno

parte dell’attività cognitiva del giudice che mira ad un

risultato e documenti che costituiscono un mezzo di prova e

attraverso i quali occorre veicolare la fonte di prova e arrivare

ad un risultato probatorio.

La Cassazione ,dunque , ha detto che la dichiarazione non

può essere un atto ,il codice limita espressamente la

possibilità di documenti che riguardano fatti ,persone o cose e

non quindi atti; la dichiarazione, quindi, intanto può essere

veicolata come documento in seno ad un processo in quanto

essa stessa sia considerata un fatto e cioè a me deve

interessare che quella dichiarazione sia stata emessa in quella

data, da quella persona, dunque mi deve interessare che quella

dichiarazione sia stata resa e non il suo contenuto, altrimenti

la dichiarazione non rileverà come fatto ma come

rappresentazione di un fatto e quindi sarà un atto e noi

sappiamo che non si può frodare le norme relative alla

distinzione delle parti processuali né il principio dell’oralità.

Un esempio può essere la sent. 46193/2004.

Si trattava di un processo per diffamazione a mezzo stampa

perché il querelante assumeva di esser stato leso nella propria

reputazione opera di un articolo giornalistico che aveva

riportato la notizia di un bambino che era stato morso da un

cane e il cui proprietario , il querelante, secondo il giornale ,

aveva percosso il bambino; il giornalista aveva riportato tale

190

notizia e il proprietario sentitosi offeso aveva proposto

querela per diffamazione.

La Corte in tal caso era giunta all’assoluzione del giornalista

in virtù della sussistenza del diritto di cronaca in quanto il

giornalista aveva semplicemente dato atto di quelli che erano

i risultati processuali.

La vicenda ,allora, è arrivata all’attenzione della Cassazione

,il procuratore generale aveva eccepito che nel dibattimento

era stato utilizzato il verbale di sommarie informazioni dette

dal minore il quale affermava di aver subito calci, pugni

,schiaffi mentre la madre nell’ambito del procedimento aveva

parlato solo di uno schiaffo.

In questo caso la Cassazione è stata chiara , ha infatti

affermato che le interessava non la dichiarazione come atto

ma come fatto e nell’ambito del processo per diffamazione

essa doveva dimostrare che in un altro procedimento , fuori

dal procedimento di cui si tratta , era stata effettuata una

dichiarazione; le dichiarazioni del bambino ,dunque, in questi

limiti e con queste precisazioni, non rilevano come atto ma

come fatto .

Questo è un documento che può essere acquisito a

dibattimento per acquisire un elemento probatorio.

Un altro esempio della cronaca giudiziaria una denuncia per

esercizio arbitrario delle prpprie ragioni da parte di un

abitante di un condominio che si è visto espropriare una

cantinola perché l’amministratore aveva apposto un lucchetto

e aveva tolto tutte le sue cose. 191

In tal caso il verbale di assemblea condominiale che dava

mandato all’amministratore di apporre il lucchetto è un

documento che è stato formato fuori dal procedimento

giudiziario e dunque non c’era bisogno di ascoltare tutti i

condomini per verificare se avessero dato approvazione alla

delibera ; in quanto documento esterno al processo esso

costituisce fatto.

Dunque, le dichiarazioni per essere considerate fatto devono

essere esterne al processo ;esse di solito sono precostituite ma

nulla vieta che siano contemporanee ,date in pendenza di

procedimento ;pensate al verbale con il quale la persona

offesa dà atto di esser stato risarcito dall’imputato, non

occorre escuterla di nuovo , si tratta di un fatto che potrà

entrare nel processo come documento.

Per quanto riguarda i documenti anonimi vi rimando al codice

poiché mi sembra esaustivo, vi posso solo dire che essi

possono essere considerati solo come spunto per l’attività del

PM a meno che non si tratti di corpo del reato .

Per darvi un esempio pratico di corpo del reato vi parlo di un

esempio che mi è capitato in merito ad un caso di colpa

medica.

Sento un medico presente in sala operatoria, invito la polizia

giudiziaria che mi assiste a sommare le informazioni , il

medico dichiara che in sala operatoria erano presenti A, B, C

e che la colpa non è di B perché è un bravo medico; dopo

mesi di indagini scopro che nella sala operatoria c’era anche

D il quale era nipote del primario e aveva materialmente

effettuato l’intervento. 192

Quel verbale di sommare informazioni è il corpo del reato

cioè del reato di favoreggiamento , reato di calunnia poiché

quel soggetto ha coscientemente omesso di darmi delle

informazioni necessarie; quel verbale costituisce corpo del

reato e verrà acquisito nel dibattimento .

VERBALI DI PROVE DI ALTRI PROVVEDIMENTI

Agli art.238 e 238 bis troviamo i verbali di prava di altri

provvedimenti ; si tratta di prove che sono atti di

procedimenti ma che vengono considerati documenti e

vengono acquisiti al dibattimento nel procedimento di cui si

tratta.

Alla base c’è la necessità di contemperare da una parte il

principio dell’oralità e dall’altra parte il principio di non

dispersione degli elementi di prova acquisiti.

Il codice distingue tra atti irripetibili e atti ripetibili.

Se gli atti sono originariamente irripetibili possono essere

sempre acquisiti; se sono irripetibili per cause sopravvenute

possono essere acquisiti solo se le cause sopravvenute non

erano prevedibili all’epoca dell’assunzione dell’atto.

Se si tratta di atti ripetibili occorre distinguere se si tratta di

un procedimento penale o civile.

Se si tratta di atti ripetibili in un procedimento penale

compiuti nel corso delle indagini preliminari possono essere

acquisiti solo con il consenso dell’imputato oppure possono

essere acquisiti solo per valutare la credibilità del dichiarante

193

nel caso in cui si trovi la minaccia.

Se si tratta di atti compiuti nel corso del dibattimento o

compiuti nel corso dell’incidente probatorio possono essere

sempre acquisiti .

Se si tratta però di atti che sono relativi a dichiarazioni ,i loro

verbali possono essere acquisiti solo se il difensore ha

partecipato all’assunzione della prova in ossequio all’art. 111

Cost.

Se si tratta di atti di prova di un procedimento civile possono

essere acquisiti perché il procedimento civile sia passato in

giudicato.

Da ricordare!!! La consulenza tecnica d’ufficio in sede civile

non è mezzo di prova ; essa è considerata un documento e

potrà essere acquisita nel processo penale come documento e

non sarà sottoposta ai limiti del 238 ,non ci sarà la necessità

che il procedimento civile sia passato in giudicato.

Se si tratta di dichiarazioni resta fermo il diritto delle parti di

ottenere nuovamente l’escussione del dichiarante a meno che

non si tratta di alcuni processi di cui al 190 bis.

L’art. 238 bis ha ad oggetto le sentenze irrevocabili le quali

hanno valore di prova anche in relazione al fatto che essi

stessi hanno giudicato; questa è un’eccezione al principio di

cui abbiamo parlato sopra rispetto ai documenti.

In questo caso la sentenza avrà valore di prova non solo come

fatto esterno ma anche come rappresentazione di un fatto cioè

il giudice potrà formare il suo convincimento sulla base anche

della sentenza .

Questa norma è molto importante infatti prima della sua

194

approvazione occorreva ,ad esempio, provare ogni volta che

esisteva un clan che si chiamava Giuliani e poi provare i

singoli reati ;grazie a questa norma non è più necessario

provare ogni volta l’esistenza di un clan ma si può andare a

valutare solo le proprie condotte successive.

Le sentenze non irrevocabili che valore hanno?

Esse sono state disciplinate dalla sent.33748/2005 delle

Sezioni Unite nella quale si afferma che esse sono dei

documenti e per esse non vale l’eccezione ,la deroga di cui al

238 bis.

Esse possono essere valutate solo come fatti e cioè

limitatamente al fatto che esiste una decisione che riguarda

quell’imputato ,per quella condotta oppure in riferimento alle

diverse vicende processuali che ci sono state ;sicuramente il

giudice non può fondarsi sui fatti oggetto della sentenza per

arrivare al proprio convincimento.

Concludo dicendo che la giurisprudenza si dimostra prudente

nell’applicazione del 238 bis perché ritiene che anche nel

caso di sentenze irrevocabili il giudice non è un fruitore

passivo del precedente giudicato ma deve vagliarle

nuovamente alla luce dei nuovi elementi di prova che sono

acquisiti.

Un’ultima cosa che voglio dirvi è “Quando devono essere

acquisiti i documenti?”

Ci sono documenti relativi ad atti irripetibili per i quali

rimando all’art. 431; essi entrano a far parte del fascicolo del

dibattimento fino dal momento della sua formazione all’esito

dell’udienza preliminare. 195

Ci sono poi i documenti relativi ai verbali di prova relativi ad

altri procedimenti per i quali vi è la stessa procedura stabilita

per la lista testi e su essi deve essere fatta espressa richiesta

depositata 7 giorni prima della prima udienza.

Per tutti gli altri documenti non esistono limiti , fino alla

chiusura dell’istruttoria dibattimentale essi possono essere

sempre depositati,allegati e sarà poi compito del giudice

acquisirli formalmente dandone lettura oppure dichiarando

espressamente l’intenzione di utilizzarli e poi vagliarli come

elementi di prova.

AVV. ANGELO RAUCCI

LA PROVA DICHIARATIVA.

LA TESTIMONIANZA.

Il tema che residua è quello della prova dichiarativa

(testimonianza , confronto). 196

Una breve premessa : la dottoressa ha parlato della lista

testi ,nel campo della prova dichiarativa c’è il dovere rispetto

alla necessità di una discovery probatoria e cioè quella di

presentare nel limite di 7 giorni prima della prima udienza la

lista testimoniale nell’ambito della quale oltre all’elencazione

dei testimoni va inserita l’eventuale volontà di introdurre

verbali provenienti da altri processi;

Questo perché il processo nella fase dibattimentale possa

consentire a tutte le parti di giocare un ruolo attivo ma

soprattutto di giocare con la cognizione di cosa avviene

nell’ambito della linea guida ,che sia di accusa o di

difesa,dell’ altra parte e naturalmente questo possa essere ben

espletato.

L’indicazione del dato testimoniale cioè del soggetto si

intende introdurre nella fase dibattimentale deve contenere

anche l’indicazione della circostanza rispetto alla quale quel

soggetto sarà sentito nel dibattito.

Il tema del testimone è importantissimo non solo per l’utilità

prettamente processuale della sua dichiarazione ma anche

perché consente di ragionare su quello che il compito del

giudice della valutazione della dichiarazione; dunque,

ragioniamo sull’assoluta libertà del giudice di agganciarsi ad

una valutazione tendente all’imputazione per pronunciare la

sentenza ,ragioniamo sulla valutazione di attendibilità .

Il prototipo dell’indicazione del testimone è, per entrambe le

parti ,un’attività pregressa che si aggancia all’oggetto del

processo.

Laddove la dichiarazione resa nella fase delle indagini

197

preliminari possa essere utile il soggetto che l’ha resa ,nella

fase dibattimentale, diventerà oggetto di indicazione nella

lista testimoniale ;ci sarà un momento di acquisizione per la

parte della fonte di prova, il passaggio attraverso la richiesta

di ammissione della fonte di prova nell’ambito del

dibattimento e poi la stessa acquisizione fisica nel

dibattimento.

Laddove nella fase iniziale del dibattimento vi è la richiesta di

ammissione di quel teste ,il quale è un attore anch’egli con

veste testimoniale nell’ambito del medesimo dibattimento, il

testimone viene sentito sul fatto oggetto di prova.

All’art.194 vediamo che il testimone non può essere sentito

sul tema della moralità dell’imputato proprio perché il tema

dell’interesse è fatto specifico ; c’è però una riserva e cioè

laddove il fatto da provare sia strettamente connesso ad un

controllo della moralità del soggetto imputato questo

meccanismo di prova consistente nella richiesta di

informazioni sul tema della moralità diventa ammissibile e

pertanto espletabile.

Esempio tipico è il reato a sfondo sessuale nei quali capita

spesso che i soggetti vengano sentiti non solo sul fatto ma

anche sulla vita dell’imputato (condizioni di vita ,stile di vita

anteatto al fatto di cui si tratta ).

Quando nella fase delle indagini preliminari viene sentito un

soggetto informato dei fatti questo diventa testimone nella

fase del dibattimento nella quale dovrà confermare quanto

detto precedentemente ;può accadere però che quel soggetto

che ha avuto invito di rendere dichiarazioni o su invito del

198

PM o del soggetto eventualmente delegato dal PM (polizia

giudiziaria ) o su invito del difensore nell’ambito dell’attività

di indagine della difesa renda delle dichiarazione nella fase

delle indagini preliminari che non trovano una proposizione

fedele nell’aula dibattimentale.

In tal caso il soggetto che abbia interesse a che le

dichiarazioni precedentemente dichiarate vengano

riconfermate dovrà fare una contestazione al testimone di

quanto a dichiarato nella fase precedente ; si darà lettura della

dichiarazione nella parte oggetto di contrasto affinchè la

persona possa dare dei chiarimenti su cosa sia realmente

accaduto tra la prima versione data e la seconda .

Tutto questo introduce un ulteriore problema circa la

valutazione perché rispetto ad una contestazione mossa nei

confronti del testimone possono verificarsi delle ipotesi

alternative e cioè che il testimoni ricordi quanto detto prima e

vada a ricollegare l’attuale versione fornita alla precedente ,

però può anche accadere che il testimone rimanga fermo nella

sua seconda dichiarazione .

Qual è allora la regola valutativa che il legislatore introduce

in questo secondo caso?

Laddove le due dichiarazioni abbiano contenuto probante

diverso la prima dichiarazione non potrà essere utilizzata ai

fini di prova pero può essere utilizzata unicamente ai fini di

un controllo della credibilità del testimone ; il giudice dunque

non potrà mai fondare il suo giudizio di assoluzione o di

condanna sulla precedente dichiarazione.

199

Il giudice potrà semplicemente dire di credere o non credere a

quel testimone data la presenza del contrasto.

Cosa diversa sarà se il testimone fornisce una dichiarazione

diversa rispetto alla precedente perché è stato oggetto di

violenza ,minacce o offerta di denaro affinché modificasse la

sua versione dei fatti o affinché non dichiarasse nulla.

La tematica della testimonianza è molto complessa infatti può

capitare spesso che in un processo ci si confronti con l’unica

testimonianza della persona offesa.

Si sa che il criterio di valutazione della prova è libero in

quanto vi è il principio del libero convincimento del giudice

rispetto alla prova ; talvolta però il nostro legislatore ha

indicato delle linee guida per il giudice .

Infatti, nel caso di una sola fonte di prova costituita dalla

persona offesa nulla impedisce al giudice di fondare un

eventuale suo giudizio solo sulla parola di questa nonostante

sia persona interessata in quanto vittima dell’azione compiuta

dal soggetto che è sotto accusa e quindi potrebbe essere

portatrice di un determinato interesse a vedere condannato

l’imputato.

Il giudice quindi gode di un’assoluta libertà nel valutare tale

dichiarazione seppure la giurisprudenza ha spesso invitato il

giudice a prestare maggiore attenzione rispetto ad un

controllo di attendibilità di questa unica fonte .

Durante il corso avete parlato della testimonianza indiretta ;

sul tema si sono sviluppati nel tempo interventi fluidi e

interessanti in merito alla sua collocazione.

La prova indiretta è la prova che passa attraverso una fonte

200

che non ha una conoscenza storica e percettiva diretta

dell’episodio ma riceve conoscenza di esso attraverso

un’ulteriore fonte che gli riferisce ciò che ha percepito ,sicché

la fonte indiretta non è portatore di una sua conoscenza

dell’episodio ma questa deriva dalla conoscenza di un altro

soggetto.

Si pone all’attenzione della giurisprudenza un primo

momento di collocazione e cioè questa fonte delegante va

considerata come prova o come indizio?

Numerose sono le sentenze del giudice di legittimità che

considerano tale prova indiretta come indizio.

La ragione si ritrova nel fatto che tale fonte non percepisce

direttamente l’episodio e inoltre non è idonea ad un confronto

di controesame e dunque si avrà un inadeguato

contraddittorio.

Se si prende l’art.195cpp si nota che il meccanismo della

dichiarazione testimoniale diretta passa attraverso l’interesse

di una delle parti a che la fonte diretta sia eventualmente

citata nell’ambito del giudizio; ecco che qualora la fonte

dichiari che la conoscenza del fatto derivi da altro soggetto si

può chiedere sia d’ufficio che d’interesse delle pari

quest’ultimo , fonte diretta di conoscenza , intervenga nel

procedimento.

Ciò porta a supporre che la fonte indiretta debba indicare le

generalità della fonte da cui ha appreso la sua conoscenza.

Caso tipico si ha quando nell’aula giudiziaria viene citato un

ufficiale di polizia giudiziaria (fonte indiretta ) il quale

riferisce che determinate circostanze siano state da lui apprese

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Exxodus

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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti sui mezzi di prova relativi al seminario del professor Mariano Menna. Nello specifico gli argomenti analizzati sono: la suddivisione degli accertamenti con valenza probatoria in mezzi di prova e mezzi di ricerca di prova, descrizione dei mezzi di prova atipici e non dichiarativi (perizia e documenti con esempio della sentenza delle Sezioni Unite), esempi di perizia al tribunale dei minori, la ricognizione e l’esperimento giudiziale.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2007-2008

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Exxodus di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Napoli Federico II - Unina o del prof Menna Mariano.

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