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L’ .

2. UDIENZA PER LA FORMAZIONE DEL FASCICOLO

Uno degli aspetti innovativi che caratterizzano la disciplina della forma­

zione del fascicolo dopo la legge Carotti è rappresentato dalla previsione del di­

ritto di ciascuna parte di ottenere, su richiesta, la fissazione di un’udienza appo­

sitamente dedicata alla formazione del fascicolo, ovverosia il rinvio di quell’ap­

pendice dell’udienza preliminare destinata a quest’incombente per un tempo

non superiore a quindici giorni.

L’innovazione è stata contestata in quanto ritenuta di difficile giustifica­

zione: giunte all’udienza preliminare, le parti ormai conoscono o dovrebbero

conoscere i risultati delle rispettive indagini, dunque ciascuna ha anche la possi­

bilità valutare da subito la opportunità di proporre all’altra parte l’acquisizione

di uno o più atti investigativi.

La dilazione a prima vista sembra avere un’unica plausibile ratio pratica:

in un procedimento particolarmente complesso, il rinvio è un mezzo per fron­

teggiare la particolare lunghezza e complessità della cernita degli atti da inserire

nel fascicolo. E’ stato osservato, in proposito come questo non fosse l’intento

perseguito dal legislatore, in quanto se così fosse non si capirebbe perché la de­

cisione sul rinvio sia stata rimessa all’esclusiva valutazione di una delle parti che

formula la richiesta, senza che sia data alcuna voce in capitolo al giudice il qua­

le, stando alla norma, sembrerebbe tenuto in ogni caso a fissare la nuova udien­

za, mentre di solito la soluzione di emergenze oggettive di questo tipo è - al

contrario - rimessa alla valutazione del giudice, sentite le parti.

Tale osservazione ha suggerito una diversa spiegazione della ratio nor­

mativa: il ‘diritto’ alla nuova udienza sarebbe utile alle parti per guadagnare

tempo di riflessione in ordine alle scelte negoziali sul contenuto facoltativo del

fascicolo. Visto che la posizione del giudice è del tutto irrilevante rispetto agli

arricchimenti consensuali del fascicolo processale, risulta coerente la ricostru­

zione della dilazione come prerogativa della parte. Si è rilevato tuttavia che, se

lo spazio riconosciuto alle parti nella determinazione della consistenza del fa­

scicolo si giustifica in chiave economica, consentendo il risparmio dei tempi

occorrenti all’escussione dibattimentale delle prove, il diritto della parte ad otte­

nere su richiesta il rinvio dell’udienza si rivela una prerogativa paradossalmente

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dannosa proprio all’economia processuale, in quanto comporta un sicuro al­

lungamento dei tempi, per la conclusione nient’affatto sicura dei negozi acqui­

sitivi in parola.

Si pensi che a questa appendice dell’udienza non può non applicarsi il

reticolo di garanzie previste a tutela del contraddittorio nell’udienza prelimina­

re, ivi incluse le disposizioni in tema di rinvio per legittimo impedimento del­

l’imputato o del difensore.

Non è prevista, nelle more tra l’udienza preliminare e l’udienza fissata

per la formazione del fascicolo, la possibilità di esperire incidente probatorio,

che anzi dovrebbe ritenersi precluso al momento della chiusura della discussio­

ne: a quel momento, gli elementi in base ai quali decidere se emettere il decreto

che dispone il giudizio devono essere definiti.

L’innovazione ha rappresentato l’occasione per nuovi contenziosi: una

delle poche questioni riguardanti la nuova disciplina della formazione del fasci­

colo del dibattimento ha infatti riguardato l’ipotesi in cui la richiesta di rinvio

avanzata dalla parte sia rigettata dal giudice dell’udienza preliminare. La Corte

di legittimità ha avuto modo di osservare che il diniego del giudice non produ­

ce alcuna invalidità sul seguito del procedimento, né inficia il successivo decre­

to che dispone il giudizio. Il mancato rinvio dell’udienza non pregiudica le ra­

gioni dell’imputato instante, che potrà comunque avere tutto il tempo necessa­

rio per riflettere sull’opportunità di concludere eventuali accordi sul fascicolo, i

quali rimangono ancora possibili in dibattimento, ai sensi dell’art. 493 comma 3

p.p.p. E’ evidente che il discorso sarebbe diverso ove il giudice impedisse alla

parte (non già di ottenere il rinvio dell’udienza, ma) di presenziare al confezio ­

namento del dossier, procedendo all’incombente fuori dal contesto d’udienza,

come avveniva prima della novella del 1999: in tal caso sembra evidente una

perdita secca per la difesa, che sarebbe costretta ad attendere il dibattimento

per chiedere rimedio ad eventuali errori nella cernita, investendo dell’eccezione

(ipoteticamente diretta ad estromettere l’atto male incluso), un giudice che deve

restare all’oscuro di ogni atto investigativo diverso da quelli elencati dall’art.

431 c.p.p

Nessuna invalidità provoca invece il diniego del rinvio dell’incombente

ad una successiva udienza. Sembra una soluzione condivisibile: se è innegabile

33

che la parte possa avere una effettiva esigenza di un adeguato spatium temporis

per determinarsi in ordine alla pattuizioni sul fascicolo, per la complessità del

procedimento o per la delicatezza delle valutazioni strategiche, un diritto pote­

stativo della parte al rinvio dell’udienza, svincolato da qualsiasi consenso di

controparte o vaglio giudiziale si presterebbe a facili strumentalizzazioni fina­

lizzate all’allungamento dei tempi processuali.

Priva di giustificazione processuale, la dilazione farebbe nascere più di

un dubbio di compatibilità col principio secondo cui il legislatore deve farsi ca­

rico di regolamentare il processo in modo tale da assicurarne una durata ragio­

nevole. Qualora il giudice dell’udienza preliminare non provveda a formare il

fascicolo nei modi prescritti dall’art. 431 comma 2 c.p.p., il giudice del dibatti­

mento dovrà restituire gli atti all’organo competente per l’incombente in di­

scorso affinché vi provveda. 34

3. L .

E QUESTIONI PRELIMINARI SUL CONTENUTO DEL FASCICOLO

Art. 491 (Questioni preliminari).

1. Le questioni concernenti la competenza per territorio o per connessione, le nullità indicate

nell'articolo 181 commi 2 e 3, la costituzione di parte civile, la citazione o l'intervento del re­

sponsabile civile e della persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria e l'intervento degli

enti e delle associazioni previsti dall'articolo 91 sono precluse se non sono proposte subito

dopo compiuto per la prima volta l'accertamento della costituzione delle parti e sono decise

.

immediatamente

2. La disposizione del comma 1 si applica anche alle questioni concer­

nenti il contenuto del fascicolo per il dibattimento [ ] e la riunio­

431, 450, 457

salvo che la possibilità di proporle sorga soltan­

ne o la separazione dei giudizi,

to nel corso del dibattimento.

3. Le questioni preliminari sono discusse dal pubblico ministero e da un difensore per ogni

parte privata. La discussione deve essere contenuta nei limiti di tempo strettamente necessari

alla illustrazione delle questioni. Non sono ammesse repliche.

. Il giudice provvede in merito agli atti che devono essere acquisiti al

4

fascicolo per il dibattimento ovvero eliminati da esso [ 148 att.].

5. Sulle questioni preliminari il giudice decide con ordinanza.

La sorveglianza delle parti sul rispetto delle regole sulla fascicolazione

degli atti e in definitiva del principio di separazione delle fasi non si esaurisce

nel momento della formazione in udienza preliminare alle stesse è infatti offer­

ta la possibilità di sollecitare la verifica del giudice dibattimentale circa l’esatta

composizione del fascicolo.

All’interno dell’udienza dibattimentale ma prima dell’apertura del dibat­

timento la legge fissa infatti un momento di controllo sulla formazione del fa­

scicolo. Questo momento di controllo è stato collocato all’interno delle ‘que­

stioni preliminari’, sottofase del dibattimento dedicata alla soluzione di «inci­

denti» - ossia di questioni la cui soluzione, incidendo sui modi o sui tempi o sui

limiti del giudizio, non può essere rinviata alla decisione finale del processo –

che hanno carattere «preliminare»; quelli, cioè, essendo conoscibili da subito,

vanno posti e discussi subito e tutti insieme, perché il giudizio possa poi prose­

guire senza intralci.

Tra queste l’art. 491 c.p.p. annovera anche quelle «concernenti il conte­

nuto del fascicolo del dibattimento»: si tratta, segnatamente, di «incidenti preli­

minari «relativi», ossia di quelle questioni che sono normalmente conoscibili già

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nella fase degli atti introduttivi, ma possono non esserlo e che, quando ciò ac­

cada, sono prospettabili pur dopo la soglia preclusiva.

In questo modo le parti possono ottenere la ‘repressione’ di quelle vio­

lazioni che non sono riuscite a prevenire in udienza preliminare. Quando, in

esito alla quaestio, il giudice riscontri che un atto è stato erroneamente tralascia­

to, a causa di una mera svista o per un’erronea valutazione, disporrà la sua (pur

tardiva) allegazione. Qualora ravvisi la ‘fisiologica’ inutilizzabilità - ossia l’estra­

neità alle tipologie di cui all’art. 431 c.p.p. - di un atto pur inserito dal giudice

dell’udienza preliminare, dovrà disporne la materiale eliminazione dal fascicolo

(art. 491 comma 4 c.p.p.) restituendola al pubblico ministero (art. 148 disp.

att. c.p.p.).

Ai novellatori del 1999 è stato mosso un rimprovero: nel testo origina­

rio del progetto Carotti una rinnovata disciplina della formazione del fascicolo,

aperta al contraddittorio delle parti, era stata inserita all’interno dell’‘udienza

predibattimentale’, ove avrebbero dovuto avere definitivo sfogo tutte le que­

stioni sulla composizione del dossier. Una volta abbandonata quest’idea, la pre­

visione della presenza delle parti alla fascicolazione è risultata poco efficace nel­

la riduzione dei contenziosi dibattimentali sul contenuti del dossier ufficiale. Il

fatto che l’esatta collazione degli atti resti controvertibile in dibattimento dilui­

sce l’attenzione delle parti alla cernita, che nella prassi resta ancora una stanca

routine, alla quale i contendenti sono scarsamente interessati, confidando nel

fatto che qualsiasi errore sarà emendabile poi. Il contesto partecipato non rie­

sce, insomma, a prevenire completamente i contenziosi dibattimentali.

Non sembra tuttavia che i novellatori meritino simili critiche: l’aver am­

messo le parti a presenziare alla cernita degli atti in udienza preliminare non

rende affatto superfluo che la corretta formazione del fascicolo processuale sia

sindacabile dal giudice del dibattimento. Se, infatti, ammesso il contraddittorio

contestuale alla selezione, si precludesse la questionabilità della stessa nel giu­

dizio, la parte sarebbe - irragionevolmente - costretta ad attendere l’emanazione

della sentenza per poter invocare, ormai in sede di impugnazione, il rimedio al­

l’errore commesso dal giudice dell’udienza preliminare.

Nonostante la dottrina abbia espresso riserve sul punto, il regime della

‘questione preliminare’ non sembra inappropriato alla soluzione degli errori di

36

fascicolazione. E’ evidente che le questioni circa gli erronei inserimenti o esclu­

sioni non possono che essere materia di ‘incidente’: il loro scioglimento non

potrebbe in nessun caso essere rinviato in sede di decisione, poiché esso incide

sull’individuazione del materiale valutabile, e risponde alla legge del contraddit­

torio l’esigenza che il novero degli atti che il giudice potrà utilizzare nella deci­

sione sia chiaro alle parti prima che questi si ritiri in camera di consiglio.

Inoltre, è opportuno che la verifica di eventuali errori commessi nell’u­

dienza preliminare in ordine alla fascicolazione degli atti sia oggetto di inciden­

te ‘preliminare’ (ovvero sia da porre prima che il dibattimento abbia inizio) per

diversi motivi. In primis, ciò consente di evitare che insorgano successivamente

questioni sulle modalità di assunzione delle prove desumibili dagli atti allegati;

risolti tutti insieme e subito i problemi di fascicolazione, il dibattimento può

iniziare e proseguire senza intoppi.

In secondo luogo, le parti devono avere, prima di formulare le richieste

di prova, l’esatta conoscenza di quali tra gli atti d’indagine inclusi nel fascicolo

processuale che il giudice ritiene di poter utilizzare nella decisione, affinchè cia­

scuna possa calibrare le proprie richieste istruttorie sulla base del materiale agli

atti. Infine, nell’ipotesi di erronea allegazione (ad esempio, un atto non irri­

petibile), l’immediata espulsione dell’atto dal dossier ufficiale e la sua restituzio­

ne la pubblico ministero, va disposta il prima possibile: il meccanismo di cui al­

l’art. 491 commi 2 e 4 c.p.p. mira a preservare la verginità conoscitiva rispetto

ai trascorsi predibattimentali cosicché il danno potrà essere effettivamente ri­

mediato soltanto finchè il giudice non abbia preso conoscenza del verbale inve­

stigativo.

La tardività dell’eccezione rende dunque assai aleatoria la tutela appre­

stata dal legislatore: il giudice, pur tenuto a riconoscere e dichiarare la fisiologi­

ca inutilizzabilità dell’atto a fini decisori, potrebbe già averne preso conoscenza,

ed esserne rimasto psicologicamente influenzato; potrebbe addirittura aver già

‘usato’ l’atto in chiave probatoria, se le informazioni ivi contenute ne abbiano

orientato il comportamento dibattimentale (ad esempio, suggerendogli l’assun­

zione officiosa di una prova o un intervento presidenziale di integrazione di

un’escussione orale). 37

L’assunto giurisprudenziale prevalente recita che «la formazione del fa­

scicolo per il dibattimento ha lo scopo di consentire la selezione degli atti e

dei documenti che saranno conoscibili preventivamente dal giudice del dibat­

timento, ma non ha alcuna efficacia preclusiva nell'ambito del procedimento

di ammissione della prova. Ne consegue, che le questioni concernenti il conte­

nuto del fascicolo, cui si riferisce la preclusione posta dall'art. 491 c.p.p.,

sono soltanto quelle intese a ottenere l'esclusione di atti o documenti

che si assumono erroneamente inseriti; mentre le questioni relative all'even­

tuale inclusione di altri atti o documenti non rimangono in alcun modo pre­

cluse, al pari delle ulteriori eventuali valutazioni del giudice circa l'ammissibili­

ta' della prova desumibile sia dagli atti inseriti nel fascicolo, sia da atti che

erroneamente non vi siano stati inseriti» (Cass., 6 febbraio 2003, Sindoni).

La massima giurisprudenziale che afferma la necessità di differenziare

acquisizione degli atti al fascicolo e ammissione della prova, intende scongiura­

re la possibilità che l’omessa formulazione di apposita quaestio ex art. 491 c.p.p.

impedisca la successiva rilevazione di eventuali invalidità di cui siano affetti gli

atti inseriti nel fascicolo dibattimentale. Questa affermazione in sé esatta, viene

solitamente ricollegata ad un’idea che pare invece da respingere, secondo la

quale la questio di cui all’art. 491 c.p.p. possa servire sia all’estromissione degli

atti che non hanno titolo a far parte del fascicolo ai sensi dell’art. 431 c.p.p., sia

di quelli che (pur astrattamente rientranti nella previsione di quest’ultima dispo­

sizione) risultino affetti da qualche patologia derivante dalla violazione di di­

vieti istruttori o di modalità formative dell’atto poste a pena di nullità o inutiliz­

zabilità. Quest’ultima conclusione sembra assegnare alle questioni preliminari

sul fascicolo una portata sovradimensionata. In realtà, la possibilità concessa

alle parti di sollecitare al giudice - in un momento così anticipato del giudizio -

la verifica della composizione del fascicolo non rappresenta un momento di ri­

pulitura dell’incartamento processuale dagli atti compiuti contra legem, ma, più

modestamente, è un espediente per evitare che eventuali errori compiuti in

sede di confezionamento portino il giudice a conoscere di atti che deve ignora­

re: è opportuno che questi atti gli vengano sottratti alla conoscenza del giudice

prima che abbia inizio l’istruzione, alle quale il giudice deve assistere a mente

vergine. 38

Il meccanismo, non contemplato dalla legge-delega, fu introdotto dal

legislatore delegato in attuazione della direttiva che prescriveva di porre nella

disponibilità del giudice dibattimentale, attraverso la doppia fascicolazione, i

soli atti d’indagine suscettibili di impiego probatorio. Bisognava che qualcuno

selezionasse gli atti: non era opportuno che lo facesse lo stesso giudice dibatti­

mentale, il quale altrimenti sarebbe necessariamente entrato in contatto con

l’intero compendio investigativo, così fu prevista una selezione anticipata, de­

stinata ad essere controllata a posteriori dalle parti davanti al giudice del dibatti­

mento. Opportunamente, questa verifica è stata collocata dal legislatore delega­

to tra le questioni da sciogliere prima di dare il via al dibattimento, visto che la

collocazione di un determinato verbale investigativo nell’uno o nell’altro fasci­

colo può condizionare lo svolgimento della futura istruzione.

Questa verifica, tuttavia, non serve ad altro: non è materia di questione

preliminare l’utilizzabilità di atti legittimamente inclusi, in quanto rientranti nel­

le categorie di cui all’art. 431 c.p.p., ma invalidi in quanto irritualmente compiu­

ti. E’ evidente che la disciplina dettata dall’art. 491 c.p.p. non potrebbe mai es­

sere riferita a queste ipotesi.

In primo luogo, la preclusione entrerebbe irrimediabilmente in frizione col regime di

rilevabilità che l’art. 191 comma 2 c.p.p. stabilisce per le violazioni sanzionate a pena di

inutilizzabilità e dagli art. 179 ed 180 c.p.p. per nullità assolute e intermedie: ogni eccezione

di questo tipo non può che essere possibile in qualsiasi momento del dibattimento. Ecco per­

ché, per dare un senso alla previsione, la dottrina è costretta riferire l’effetto preclusivo soltan­

to all’espulsione materiale degli atti spuri. In realtà, gli atti da espellere, secondo le previsioni

di cui all’art. 491 commi 2 e 4 c.p.p. (e all’art. 148 disp. att. c.p.p.) sono soltanto quelli che

non hanno titolo ad essere presenti nel fascicolo, ossia quelli allegati in violazione dell’art.

431 c.p.p. .

In secondo luogo, riferita ai materiali investigativi affetti da una qualche patologia,

la prescrizione risulterebbe assai problematica in relazione a tutte le ipotesi di invalidità ‘re ­

lative’, quelle, cioè, che rendono l’atto indoneo all’impiego probatorio ‘nei confronti’ di uno

soltanto dei coimputati, o precludono solo l’uso in damnosis e non anche quello favorevole: in

tutti questi casi l’eliminazione dell’atto dal fascicolo sarebbe praticamente irrealizzabile.

Infine, se davvero il legislatore avesse ritenuto necessaria una verifica, prima dell’ini­

zio del dibattimento, della legittimità degli atti presenti al fascicolo, con eliminazione fisica

quelli compiuti contra legem, per impedire che il giudice ‘utilizzi’ questi atti già nella condu­

zione del dibattimento e nell’esercizio delle proprie prerogative probatorie, sarebbe stato auspi­

cabile la previsione un controllo generalizzato ed indefettibile su tutti gli atti, e non legato alle

quaestiones poste dalle parti, mentre nessuna norma impone un simile controllo al giudice di­

battimentale. Né, probabilmente, sarebbe opportuno prescrivere al giudice un simile screening

39

all’inizio del dibattimento. Le questioni sull’utilizzabilità degli atti sono infatti risolubili con

maggior facilità all’esito dell’istruzione: la sede più adatta è quella - effettivamente individua­

ta dal legislatore - della lettura o indicazione degli atti de quibus (art. 511 c.p.p.).

La verità è che per gli atti d’indagine destinati a far parte del fascicolo

dibattimentale, per i quali il controllo di legalità da parte del giudice avviene po­

steriormente al loro compimento. In tal caso la declaratoria del vizio sterilizza

l’atto ai fini decisioni ma non ne comporta di regola, l’estromissione dal fasci­

colo. La conclusione qui proposta, secondo cui l’autentico ambito delle que­

stioni preliminari sul fascicolo è limitato alla verifica dibattimentale delle valuta­

zioni compiute dal giudice dell’udienza preliminare circa la utilizzabilità proba­

toria - fisiologica - degli atti di indagini, e non comprenda nessun’altra valuta­

zione, in particolare quella sulla legalità degli atti de quibus, ci porta a nutrire

dubbi in ordine alla ricostruzione prima accennata, secondo cui l’effetto preclu­

sivo di cui all’art. 491 c.p.p. riguardi soltanto la possibilità di ottenere l’espunzio­

ne materiale dell’atto spurio, e non anche la declaratoria della (fisiologica) inu­

tilizzabilità dell’atto, che rimarrebbe sempre doverosa, e impedirebbe in ogni

caso la valutazione dell’atto in sede di decisione.

Questa soluzione risulta poco appagante e vagamente contraddittoria:

se la ‘sommaria informazione’ è naturalmente inidonea a fare ‘prova’ e tale fi­

siologica inutilizzabilità è tale da non essere neppure sanabile dal contegno ac­

quiescente delle parti, sarebbe quasi scontato porla fuori dal visus del giudice e -

soprattutto - dalla sua sfera di materiale disponibilità, se non altro nella camera

di consiglio.

La tesi che nega che l’inutilizzabilità fisiologica possa essere sanata dal­

l’inerzia delle parti trova il suo fondamento nella convinzione dell’inopportuni­

tà di rimettere al contegno delle parti l’osservanza di una disposizione fonda­

mentale quale l’art. 431 c.p.p., norma chiave del sistema del doppio fascicolo.

Tale considerazione costituisce anche il limite della tesi in discorso: oggi che

l’indisponibilità della regola del doppio fascicolo è stata superata dall’introdu­

zione dell’istituto dei negozi acquisitivi, essa sembra meritare una revisione cri­

tica. 40

L’assetto attuale sembra piuttosto confermare che la cd. ’inutilizzabilità

fisiologica’ - che non sottende una violazione di legge ma riguarda atti ritual­

mente compiuti - sfugga completamente al governo del giudice. Il limite di co­

noscenza imposto al giudice dal principio di separazione delle fasi, a tutela della

sua ‘ingenuità’ e dunque della sua ricettività rispetto alle argomentazioni di en­

trambe le parti, è ormai completamente disponibile dagli stessi contendenti,

purchè esse siano concordi.

Preclusione delle eccezioni di inutilizzabilità fisiologica degli atti investi­

gativi e accordi sul contenuto del fascicolo dibattimentale sembrano allora due

facce della stessa medaglia: l’inerzia di entrambi o l’espressa convenzione con­

sentono al giudice di conoscere ciò che non gli sarebbe consentito conoscere.

Del resto, che l’atto d’indagine ‘diventi’ (per effetto della preclusione)

materia valutabile nella decisione sembra in linea con la ratio della configurazio­

ne delle questioni sul fascicolo come preliminari: il congegno mira a conservare

la virgin mind del giudicante, espellendo l’atto male inserito prima che quest’ulti­

mo venga contaminato dalla sua conoscenza. E’ vero che l’intervento giudiziale

ex art. 491 c.p.p. può comportare un estemporaneo contatto tra giudice e atto,

ma tale contatto sarà volto soltanto ad un esame estrinseco dello stesso, finaliz­

zato alla verifica delle sue condizioni di utilizzabilità (ad esempio, che vi sia ac­

cordo delle parti o che si tratti di rogatoria garantita).

Quando tuttavia il verbale d’indagine non sia stato tempestivamente

espulso, la soluzione prescelta offre alle parti una tutela migliore di quella che si

avrebbe in un sistema in cui l’atto illegittimamente incluso restasse, sterile, nel

fascicolo anche se nessuno in dibattimento ne abbia chiesto l’espulsione. In

questo caso, siccome la conoscenza si è ormai prodotta, nessuno potrà dire se

l’atto, pur non figurando nella motivazione della sentenza, stia ormai tra le (au­

tentiche) premesse della decisione.

Sembra effettivamente preferibile ritenere che, una volta aperto il dibat­

timento il verbale investigativo illegittimamente penetrato tra gli atti del pro­

cesso entri nel circuito del contraddittorio: la parte danneggiata dall’informa­

zione potrà contestarne il valore e fornire prove contrarie. Il giudice, dal canto

suo qualora fondi in qualche misura l’accertamento sull’atto investigativo dovrà

congruamente motivare anche sul motivo per cui ha ritenuto attendibile simili

41

informazioni ancorché prodotte con metodi qualitativamente incomparabili a

quello dibattimentale.

In conclusione, diremmo che la delimitazione del materiale investigati­

vo valutabile a fini decisori avviene in modo assai diverso a seconda che si trat­

ti verificare di legittima inclusione dell’atto nel dossier ai sensi dell’art. 431

c.p.p.,condizione perché l’atto si emancipi dalla sua fisiologica inutilizzabilità,

oppure si tratti di controllare eventuali vizi non sanati, che ne determinerebbe ­

ro una inutilizzabilità patologica.

Rispetto agli atti patologicamente inutilizzabili è previsto un momento in­

defettibile di controllo da parte del giudice, che può peraltro avvenire in qual­

siasi momento; solitamente esso ha luogo a ridosso della lettura, effettiva o

simbolica, operazione che serve anche affinché il giudice abbia occasione di ve­

rificare, nel contraddittorio delle parti, la sussistenza delle condizioni di utiliz­

zabilità dell’atto (anche se l’erronea lettura o dichiarazione di utilizzabilità di un

atto in realtà viziato non importa alcuna sanatoria). L’atto che risulti non utiliz­

zabile non viene espulso dal fascicolo ma solo ‘sterilizzato’. Esso potrà essere

impiegato per usi probatori non vietati e la valutazione di non utilizzabilità sarà

sindacabile in sede di impugnazione.

La verifica della utilizzabilità fisiologica dell’atto investigativo - ossia della

sua riconducibilità ad uno dei due paradigmi acquisitivi contemplati rispettiva­

mente nel primo e nel secondo comma dell’art. 431 c.p.p. - può invece essere

effettuata su sollecitazione della parte, in sede di questioni preliminari, prima

che il contenuto del fascicolo diventi immodificabile in difetto, con possibilità

di includere in seguito ulteriori atti, che in precedenza siano stati erroneamente

tralasciati dal giudice dell’udienza preliminare nella selezione operata ex lege op­

pure trascurati dalle parti che solo tardivamente ne pattuiscano l’annessione al­

l’incartamento processuale. 42

C a p i t o l o t e r z o

LE LETTURE

DIBATTIMENTALI

1. .

GENERALITÀ

Il fascicolo per il dibattimento, composto come s’è detto dagli atti rela­

tivi ad informazioni non acquisibili col metodo orale, e dunque naturalmente

esile, è destinato ad arricchirsi di contenuti durante o all’esito de dibattimento:

come chiarisce l’art. 515 c.p.p. vi confluiscono infatti il verbale del dibattimen­

to, che contiene, evidentemente la documentazione di tutte le attività istruttorie

dibattimentali, i documenti la cui acquisizione sia stata richiesta dalle parti o di­

sposta dal giudice ex officio, nonchè i verbali degli atti d’indagine dei quali nel

corso del dibattimento sia stata data lettura.

Quanto ai verbali degli atti di indagine, la lettura condiziona e precede

la loro acquisizione al materiale probatorio valutabile per la decisione: per alcu­

ni verbali, ossia per quelli relativi ad atti ontologicamente irripetibili in dibatti­

mento (artt. 511 e 511-bis c.p.p.), si tratta di una lettura, e dunque di una ‘acqui­

sizione’, prevista direttamente dalla legge, come epilogo (naturale) dell’inserimento

dell’atto nel fascicolo dibattimentale al momento del suo iniziale confeziona­

mento, questo pure disposto ex lege (art. 511 c.p.p.), oppure all’esito di una ri­

chiesta di parte, come accade per i verbali di altri procedimenti (art. 511-bis

c.p.p.). Per altri verbali la lettura consegue ad una iniziativa della parte che inten­

de per questa via somministrare al giudice una informazione contenuta in un

atto, compiuto nelle indagini, che sia divenuto accidentalmente irripetibile col

metodo orale. 43

2. L .

ETTURE E ORALITÀ

Il giudice del dibattimento ha l’obbligo di disporre, anche d’ufficio, la

lettura degli atti presenti nel fascicolo del dibattimento (art. 511 c.p.p.): si tratta

di atti che documentano acquisizioni investigative irripetibili (art. 431 comma 1

c.p.p.) o che le parti concordi abbiano deciso di inserire nel dossier (artt. 431

comma 2 e 493 comma 3 c.p.p.). Qualsiasi lettura degli altri atti investigativi,

raccolti nel fascicolo del p.m., è di regola vietata, le eccezioni sono costituite da

ipotesi in cui elementi già ‘registrati’ durante le indagini diventano, per varie cau­

se, irripetibili; in questi casi la lettura potranno avvenire, però, solo su iniziativa

di parte, e una volta che siano state riscontrati, in contraddittorio, i presupposti

di legge (artt. 511, 512, 512-bis, 513 c.p.p).

La lettura di atti d’indagine rappresenta un metodo di acquisizione pro­

batoria alternativo al contraddittorio nella formazione della prova, che trova la

sua ratio legittimante nella ‘impossibilità oggettiva’ di cui all’art. 111 comma 4

Cost.. E’ discutibile che la lettura sia un portato della pubblicità del dibatti­

mento: il fatto che l’art 511 comma 5 c.p.p., terzo e quarto periodo) abbia posi­

tivizzato la vecchia prassi di dare ‘per letti’ i verbali predibattimentali, in sosti­

tuzione della lettura salvo diversa opzione delle parti dimostra che quel ‘con­

trollo della collettività sul processo’ assicurato dal principio di pubblicità non

ha ad oggetto l’esattezza o l’accuratezza della decisione, quanto la lealtà e la

correttezza del dibattimento, ossa del comportamento delle parti ma special­

mente del comportamento del giudice nei confronti delle stesse.

E’ parimenti discutibile che la ‘lettura dibattimentale’ sia espressione del

principio di oralità dell’istruzione penale, tenda ad assicurare realizzi compensi:

l’uso della parola (cd. oralità in senso stretto) quale strumento di comunicazione

dibattimentale del contenuto delle prove scritte non ripara alla mancata oralità

come tecnica di formazione dibattimentale della prova (cd. oralità-immediatezza),

che si realizza solo quando il quale la prova si forma nel contraddittorio delle

parti e davanti al giudice della decisione.

Il valore metodologico della lettura sta, piuttosto, nella capacità di pro­

vocare una conoscenza «comune e contestuale» dell’atto in tutti i partecipanti al

44

processo, ponendo in grado «gli uffici giudiziari» (dell’accusa, della difesa e del­

la decisione) «di scambiare i propri giudizi con immediata possibilità di perce­

zione e di reazione» (F ). Essa è dunque principalmente uno strumento

OSCHINI

attuativo del contraddittorio processuale sulle prove formate fuori dal dibatti­

mento. La strumentalità al contraddittorio, fondamento dell’istituto della lettu­

ra, è anche il suo limite: solo in un processo ‘di stretta osservanza accusatoria’,

imperniato sulla giuria, sarebbe imprescindibile «una percezione corale delle

prove ad opera dei partners del contraddittorio e del giudice» (C ); nel no­

ORDERO

stro sistema, fondato sui giudici professionali con obbligo di motivazione, la

lettura dei verbali delle attività informative extradibattimentali è imprescindibile

soltanto quando, stimolando la discussione, serva a garantire un contradditto­

rio, ancorché postumo, inteso come «giudizio collettivo» - del giudice e delle

parti - sulla prova.

La lettura è dunque, in primis, un mezzo affinché il giudice verifichi alla

presenza delle parti, la legalità-ammissibilità della prova fornita dall’atto investi­

gativo. Il giudice potrebbe operare questo controllo anche a prescindere dalla

lettura, eventualmente in camera di consiglio, ma è opportuno che questa veri­

fica avvenga ad istruzione aperta e di fronte alle parti,m le quali in tal modo po­

tranno contribuire al controllo e, quando si rinvenga la non-utilizzabilità di una

prova, ripiegare su un’iniziativa probatoria alternativa.

In caso contrario qualsiasi errore in questa verifica (esclusione di prove

valide valutazione di prove invalide) sarebbe rimediabile solo in sede di impu­

gnazione, con evidente diseconomia.

In secondo luogo, la lettura dei verbali investigativi è uno strumento

di argomentazione offerto alla parte per dimostrare o confutare il rilievo proba­

torio dell’atto (o di altre prove acquisite, che il contenuto di quell’atto può riu­

scire a ‘spiegare’). Ecco perché quando la lettura non risulti in concreto funzio­

nale al contraddittorio, essa può essere sostituita dalla ‘indicazione di utilizzabi­

lità dell’atto ai fini della decisione’ (art. 511 comma 5 c.p.p.), che ‘ostenta’ alle

parti il verbale d’indagine senza palesarne il contenuto.

Sebbene qualcuno ritenga che l’espediente sia impiegabile nelle letture

di atti del fascicolo dibattimentale (art. 511 c.p.p.) e non anche in quelle riguar­

danti verbali del fascicolo del p.m. (artt. 511-bis – 513 c.p.p.: l’allegazione di

45

questi ultimi al dossier ufficiale, ex art. 515 c.p.p. passerebbe necessariamente at­

traverso una lettura effettiva) (N ) da altra dottrina, e nella prassi, l’art. 511

OBILI

comma 5 c.p.p. viene considerata norma generale in tema di letture (P ).

ISAPIA

In questa prospettiva, il verbale investigativo che il giudice nel contraddittorio

delle parti riscontri come ‘leggibile’ vale come se fosse indicato, salvo che una

delle parti richieda la sua lettura effettiva.

L’’indicazione’ consente ed impone un pronunciamento del giudice sul­

l’utilizzabilità, in concreto, di ciascuno degli atti selezionati astrattamente dal le­

gislatore (ex art. 431 comma 1 c.p.p.) o dalle parti (art. 431 comma 2 c.p.p.) op­

pure dei verbali a contenuto dichiarativo dei quali una parte chieda il recupero

probatorio, invocando le condizioni di cui agli att. 512-513 c.p.p..

L’operazione ha effetti diversi a seconda che l’atto sia già presente nel

fascicolo dibattimentale o provenga invece da quello del p.m.. In quest’ultimo

caso l’indicazione (espressa o per facta concludentia) è sicuramente conditio sine qua

non della sua acquisizione al processo. Nel primo caso, l’omessa indicazione di

un atto tra quelli utilizzabili, o è frutto di una mera svista, che non ne impedi ­

sce la valutazione in sede decisoria (l’atto è stato comunque esposto al contrad­

dittorio), oppure concreta una mancata acquisizione nel senso che, esprimendo

una valutazione di non-utilizzabilità dell’atto, esclude lo stesso dalle fonti della

decisione.

Quanto alla lettura effettiva dell’atto, essa è di regola disponibile dal

giudice, risultando ‘obbligatoria’ solo quando sia richiesta dalla parte come

strumento argomentativo (art. 511 comma 5 c.p.p. quarto e quinto periodo): in

queste ipotesi l’omissione sembra tuttavia determinare - più che una mancata

acquisizione (l’atto risulta, almeno implicitamente ‘indicato’) - una lesione del

diritto delle parti a partecipare attivamente al dibattimento, produttiva di nullità

ex art. 178 lett. b) o lett. c) c.p.p. 46

2. L ( . 511 . . .)

ETTURE DAL FASCICOLO DEL DIBATTIMENTO ART C P P

Art. 511 - Letture consentite.

1. Il giudice anche di ufficio, dispone che sia data lettura, integrale o

parziale, degli atti contenuti nel fascicolo per il dibattimento.

2. La lettura di verbali di dichiarazioni è disposta solo dopo l`esame del­

la persona che le ha rese, a meno che l`esame non abbia luogo.

3. La lettura della relazione peritale è disposta solo dopo l`esame del perito.

dichiarazioni orali di querela o di

4. La lettura dei verbali delle

istanza ai soli fini dell`accertamento della esistenza della con­

è consentita

dizione di procedibilità.

5. In luogo della lettura, il giudice, , può indicare

anche di ufficio

specificamente gli atti utilizzabili ai fini della decisione (526).

L`indicazione degli atti equivale alla loro lettura. Il giudice dispone tut­

tavia la lettura, , quando si tratta di verbali di dichiarazio­

integrale o parziale

ni e una parte ne fa richiesta. Se si tratta di altri atti , il giudice è vincolato alla

solo nel caso di un serio disaccordo sul contenuto

richiesta di lettura di essi.

6. La facoltà di chiedere la lettura o l`indicazione degli atti, prevista dai commi 1 e 5, è at­

tribuita anche agli enti e alle associazioni intervenuti a norma dell’art. 93 .

La lettura degli atti già inseriti nel fascicolo al momento del suo iniziale

confezionamento consente la verifica, nel contraddittorio delle parti, delle con­

dizioni di utilizzabilità di ciascun atto, fin’ora selezionati solo in base a tipologie

fissate ex lege o ad un accordo tra i contendenti.

In dottrina è assunto pacifico che la lettura ex art. 511 c.p.p. serva da

veicolo di ‘acquisizione’ dei verbali de quibus: si ritiene che, senza pubblica lettu­

ra, tali verbali non siano fruibili per la decisione, in quanto «prove diverse da

quelle legittimamente acquisite nel dibattimento» ai sensi dell’art. 526 comma 1

c.p.p. (C ). Nell’ambito di tale impostazione, c’è chi ritiene che essa pre­

ORDERO

supponga anche un vaglio giudiziale ammissivo ex art. 190 c.p.p., volto a verifi­

care che il contenuto informativo del verbale non sia manifestamente irrilevan­

te o superfluo (N ). La delibazione positiva sarebbe implicita nel provvedi­

APPI

mento con cui il giudicante, su istanza o motu proprio, dispone la lettura; gli esiti

del controllo diventerebbero ‘visibili’ nel caso negativo (qui occorre un’ordi­

nanza motivata, sentite le parti, e sindacabile in sede d’impugnazione della sen­

tenza). 47

Diametralmente opposta la ricostruzione giurisprudenziale prevalente,

secondo cui l’inclusione nel fascicolo esaurirebbe il procedimento di acquisizio­

ne del verbale d’indagine, rendendo lo stesso fruibile per la decisione. La lettu­

ra, reale o fittizia, costituirebbe un incombente esterno a tale procedura e sfor­

nito di sanzione. L’atto col quale il giudice dispone la lettura del verbale d’inda­

gine sarebbe un pronunciamento ricognitivo di una condizione, preesistente ed

autonoma, di utilizzabilità probatoria del verbale stesso, il quale - quando sia

utilizzabile a fini decisori - resta tale anche se ne venga omessa la lettura. Il ver­

bale non letto non incapperebbe nel divieto di cui all’art. 526 c.p.p. il quale,

concernendo le prove «diverse da quelle legittimamente acquisite», tutela la re­

golare ‘acquisizione’, «attività che, logicamente e cronologicamente si distingue,

precedendola, da quella di lettura o indicazione degli atti inseriti nel fascicolo»

(Cass., I, n. 1234/1993, Cetraro).

Orbene, sembra opinabile, in assenza di un riscontro normativo, che le

letture dal fascicolo dibattimentale sottendano una delibazione giudiziale in

punto di rilevanza della prova, sembrando esse un’operazione doverosa in rela­

zione a tutti gli atti inclusi, surrogabile di regola attraverso l’indicazione, volta a

consentire una verifica in contraddittorio degli atti che, nell’ambito di quelli se­

lezionati ex art. 431 c.p.p., risultino concretamente valutabili per la decisione

(«il giudice, anche d’ufficio dispone» sta per ‘deve disporre anche in assenza di

una richiesta di parte’). Tale conclusione spiegherebbe perché l’art. 515 c.p.p.,

nel disciplinare la composizione ‘definitiva’ del fascicolo, prevede l’allegazione

del verbale dibattimentale, dei documenti ammessi e dei verbali investigativi

letti, ma non dice nulla intorno agli atti che già si appartengono al contenuto

originario del dossier, in particolare, tacendo in ordine all’eventualità che di uno

di questi non venga data lettura: se fosse prevista in quella sede una cernita dei

materiali utili al giudizio, il destino naturale di quelli trascurati sarebbe l’esilio

dal processo. Conclusione che - nonostante la dottrina sia divisa in ordine alla

sorte degli atti inseriti e non letti - per alcuni restano all’interno del fascicolo

(F ), per altri andrebbero espunti (N ) - è smentita dal testo normati­

ERRUA OBILI

vo. 48

3. L .

( ) ETTURA DI DICHIARAZIONI VERBALIZZATE E PROVA ORALE

SEGUE

Il secondo comma dell’art. 511 c.p.p., al fine di evitare che la lettura del

verbale investigativo possa influenzare l’eventuale escussione dibattimentale

della fonte, vieta di procedervi se non dopo l’audizione del dichiarante (nel co­

dice abrogato si era consolidata la prassi di dare lettura, prima dell’esame del te­

ste, dei verbali relativi alle dichiarazioni già rese, riducendo l’escussione ad un’i­

nutile conferma di quanto già raccolto nella fase istruttoria). La norma, tuttavia,

non condiziona la lettura all’esame orale, ma si limita a stabilire un ordine di

priorità: perciò tale regola non vale, per espressa disposizione, quando l’audi­

zione, pur possibile, non abbia luogo, quale che sia il motivo (per assenza di

iniziativa di parte o officiosa, per mancata comparizione dell’esaminando).

Quando il dibattimento sia rinnovato per qualsiasi ragione (regressione

a causa di nullità o mutamento del giudice) i verbali dell’istruzione già svolta

sono ormai parte del fascicolo del dibattimento (art. 480 comma 2 c.p.p.) e

dunque suscettibili di lettura anche ex officio iudicis ai sensi dell’art. 511 c.p.p.. E

tuttavia, la parte che, nelle richieste di prova al nuovo giudice, chieda l’esame

di una persona già sentita, conserva il consueto diritto all’ammissione purchè

esso non risulti manifestamente irrilevante o superfluo (ex art. 190 c.p.p.,). Il

giudice non potrà ritenere superflua la prova orale solo perché reiterativa dell’e­

scussione avvenuta davanti al primo giudice: la parte vanta dunque una sorta di

‘diritto all’immediatezza’.

Nulla vieta, invece, una valutazione di manifesta irrilevanza dell’esame

orale (e dunque un rigetto della richiesta) quando gli esiti, deludenti, della pre­

cedente escussione rendano palese al giudice l’assoluta impraticabilità dell’infe­

renza probatoria prospettata dalla parte. In entrambi i casi, l’eventuale valuta­

zione probatoria del verbale importa, in appello, l’annullamento della sentenza

con regressione del processo (Cass., n. 8828/2000). L’art. 511 comma 2 c.p.p.,

prescrivendo che la lettura possa essere disposta soltanto dopo l’esame detta, in

questo senso, un divieto istruttorio (superabile soltanto nelle fattispecie di cui

all’art. 190-bis c.p.p.). 49

4. V ( . 511- . . .)

ERBALI DI ALTRI PROCEDIMENTI ART BIS C P P

Art. 511-bis Lettura di verbali di prove di altri procedimenti.

1. Il giudice, anche di ufficio, dispone che sia data lettura dei verbali de­

gli atti indicati nell'articolo 238. Si applica il comma 2 dell'articolo 511.

Costituisce un’ipotesi particolare, in quanto l’atto non è tra quelli pre­

senti ab origine nel fascicolo dibattimentale, e può non appartenere neppure al

fascicolo del p.m. (se si tratta di una produzione difensiva o se il p.m. si è pro ­

curato la disponibilità del verbale successivamente al deposito degli atti d’inda­

gine ex art. 416 c.p.p.). Si tratta di verbali formati in seno a procedimenti diver­

si, dei quali una parte abbia già chiesto (ai sensi dell’art. 493 c.p.p.) ed ottenuto

(ai sensi dell’art. 495 c.p.p.) l’ammissione. La lettura dei verbali ammessi, alla

quale segue la materiale allegazione dell’atto nel fascicolo dibattimentale (art.

515 c.p.p.), viene disposta obbligatoriamente dal giudice per le stesse finalità

alle quali risponde la lettura degli atti appartenenti al contenuto originario del

fascicolo (art. 511 c.p.p.).

L’art. 511-bis c.p.p. nel prevedere l’acquisizione di questi verbali tramite

lettura non è superfluo: per il procedimento nel quale sono importate queste

prove sono ‘documenti’, per i quali solitamente l’acquisizione non avviene con

la lettura ma con la materiale allegazione; stando alle regole generali, di questi

materiali nessuna norma avrebbe imposto la lettura. La disposizione in parola

omologa invece il regime acquisitivo di tali verbali a quello degli atti compiuti

nella fase delle indagini in seno al (medesimo) procedimento (art. 512, 512-bis,

513 c.p.p.).

5. L . .. A ( . 512 . . .)

ETTURE DAL FASCICOLO DEL P M TTI DIVENUTI IRRIPETIBILI ART C P P

.

Art. 512 Lettura di atti per sopravvenuta impossibilità di ripetizione

1. Il giudice, a richiesta di parte, dispone che sia data lettura degli atti assunti dalla

polizia giudiziaria, dal pubblico ministero, dai difensori delle parti private e dal giudice nel

quando, per fatti o circostanze imprevedibili,

corso della udienza preliminare

ne è divenuta impossibile la ripetizione.

50

Le letture di atti appartenenti al fascicolo del p.m. costituiscono ipotesi

di acquisizioni probatorie eccezionali, ammesse dalla legge, su richiesta di parte,

in casi nei quali l’escussione dibattimentale della fonte risulta, per varie ragioni,

impossibile, ai sensi degli artt. 511-bis, 512, 512-bis e 513 c.p.p.. Il provvedi­

mento con cui il giudice dispone la lettura implica una delibazione ammissiva

della prova, la lettura (effettiva o ficta) costituisce l’atto acquisitivo. In presenza

dei presupposti dettati da tali disposizioni, all’atto investigativo la legge assegna

valore di ‘prova’, cosicché una volta che la parte lo chieda il verbale deve essere

letto (o indicato come utilizzabile) e poi allegato al fascicolo dibattimentale ai

sensi dell’art. 515 c.p.p.. Non residuano spazi d’apprezzamento giudiziale in

punto di rilevanza e utilità dell’informazione desumibile dall’atto (S ).

IRACUSANO

In particolare, l’art. 512 c.p.p. consente la lettura di verbali investigativi

quando sussista la sopravvenuta irripetibilità della prova.

Si richiede, in primo luogo, che l’impossibilità consegua a fattori ‘oggetti­

vi’, ossia non ascrivibili alle parti (ad esempio, la morte del teste) (C ).

ORDERO

Non importa che l’impossibilità sia dipendente da un comportamento volonta­

rio della persona-fonte di prova: vale,dunque, a consentire il recupero della di­

chiarazione resa durante le indagini anche l’ipotesi in cui il dichiarante risulti ir­

reperibile all’epoca del dibattimento.

Se, tuttavia, risulta che la condotta di quest’ultimo risponda alla volontà

di sottrarsi all’esame da parte della difesa, il verbale letto non sarà utilizzabile

contra reum : entra in gioco infatti la nuova regola prevista dall’art. 526 comma

1-bis c.p.p. in diretta attuazione dell’ art. 111 comma 4, secondo periodo, Cost..

Tale norma sancisce una regola di chiusura in tema di prove, nessuna prova di­

chiarativa può essere impiegata contro l’imputato quando quest’ultimo non

abbia avuto modo di sottoporla a vaglio critico a causa di un atteggiamento elu­

sivo della fonte. Comunque sia stata acquisita quella prova, anche con il rispet­

to di ogni regola istruttoria. Una sorta di limite etico, dunque.

Occorre poi, perché possa darsi lettura di un verbale dichiarativo ai

sensi dell’art. 512 c.p.p., che l’impossibilità di acquisire l’informazione con le

modalità dibattimentali sia dovuta a fattori imprevedibili: se non fosse così il

congegno di ‘recupero’ potrebbe essere strumentalizzato dalla parte per eludere

la regola che onera ciascuna delle parti che intendano fare acquisire al processo

una prova soggetta a pericolo di dispersione di attivare la procedura garantita

51

dell’incidente probatorio che consente di registrare subito il risultato informati­

vo a rischio, ma con l’osservanza delle garanzie tipiche dell’escussione dibatti­

mentale. La parte consapevole del rischio di dispersione della prova potrebbe

raccoglierla unilateralmente nelle indagini, senza consentire alcuna partecipa­

zione all’antagonista e fuori dal visus di un giudice, confidando nel suo futuro

recupero tramite lettura.

La verifica giudiziale di ammissibilità della lettura ai sensi dell’art. 512

c.p.p. è delicatissima e deve svolgersi in modo rigoroso: si tratta di acquisire

informazioni raccolte fuori dal processo, e se per gli atti congenitamente e on­

tologicamente irripetibili il legislatore ha previsto un contrappeso alla carenza

di contraddittorio , disponendo che certi tipi di atti non suscettibili di ripetersi

in dibattimento siano compiuti con la partecipazione dell’altera pars, qui siamo

di fronte ad atti – solitamente si tratta di dichiarazioni rese in sede di sommarie

informazioni - che diventano inopinatamente imprevedibili e per i quali dun­

que non sono previste forme di conpartecipazione.

6. D ’

( ) ( . 512-

ICHIARAZIONI DI PERSONA RESIDENTE ALL ESTERO

SEGUE ART BIS

. . .)

C P P

Art. 512-bis Lettura di dichiarazioni rese da persona residente all'estero.

1. Il giudice, a richiesta di parte, , tenuto conto degli altri ele­

può disporre

menti di prova acquisiti, che sia data lettura dei verbali di dichiarazioni rese da perso­

se essa, essendo stata

na residente all'estero anche a seguito di rogatoria internazionale

citata, non è comparsa e solo nel caso in cui non ne sia assolutamente

possibile l'esame dibattimentale.

L’art. 512-bis c.p.p., nella sua formulazione originaria, consentiva il

recupero di dichiarazioni rese da straniero residente all’estero non citato o

non comparso. Una «pseudo-irripetibilità» di atti investigativi (C ): in

ESARI

realtà, si trattava di situazioni di difficile ripetibilità (per giunta non impre­

vedibile): il rispetto del principio del contraddittorio nella formazione della

prova era ancora possibile, ancorché scomodo (G ). Questa differenza

IOSTRA

rispetto all’art. 512 c.p.p., unita al fatto che si potesse chiedere la lettura an­

che quando non fosse stato richiesto l’esame dibattimentale del dichiarante,

52

svelava una ratio affatto diversa: non già evitare la dispersione della prova,

ma economizzare sui tempi dibattimentali.

Nella versione attuale la norma consente la lettura soltanto nell’ipo­

tesi in cui la persona, citata, non sia comparsa, e ne risulti «assolutamente

impossibile» l’audizione dibattimentale. La riformulazione ha reso l’istituto

coerente alla ratio della ‘accertata impossibilità di natura oggettiva’, causa

legittima di deroga al principio del contraddittorio nella formazione della

prova ai sensi dell’art. 111 comma 5 Cost.: esso opera oggi solo quando non

vi sia alcuna possibilità di ascoltare il dichiarante in dibattimento. La lettura

è dunque possibile solo se l'esame non abbia luogo per "accertata impossibi­

lità di natura oggettiva" di assunzione del dichiarante, come previsto dall'art.

111 comma 5 Cost. L'accertamento di tale impossibilità di "natura oggetti­

va" - tenuto conto che si tratta di eccezione alla regola generale stabilita nel

comma 4 dell'art. 111 Cost. - richiede una rigorosa verifica della regolare ci­

tazione all'estero delle persone e il controllo di un eventuale stato di deten­

zione e, in tal caso, l'attivazione delle procedure stabilite per ottenere la tra­

duzione temporanea in Italia dei dichiaranti detenuti o la loro assunzione

mediante rogatoria con le garanzie del contraddittorio.

Siccome qui l’impossibilità di formare la prova in dibattimento non è

né originaria né imprevedibile, il recupero del verbale è subordinato ad una

condizione non prevista per le altre letture consentite. L’inciso «tenuto conto

degli altri elementi di prova acquisiti» consente la lettura solo se l’informazione

fornita dal verbale trovi riscontro negli atti del processo: una corroboratio, sulla

falsariga di quella ex art. 192 comma 3 c.p.p. , posta qui come condizione di

ammissibilità della prova anzichè come regola di valutazione. La ratio è quella di

evitare che la decisione possa essere pronunciata soltanto in base alla prova

formata senza contraddittorio. La diversa interpretazione, secondo cui la clau­

sola consentirebbe la lettura solo per le prove ‘decisive’ (Cass., I, 122/1999, G.)

postulerebbe la derogabilità del contraddittorio proprio laddove esso sarebbe

più prezioso (C ).

ESARI

Anche se l’art. 512-bis c.p.p. non specifica, esso si applica solo alle roga­

torie compiute senza l’assistenza difensiva assicurata dalla legge italiana

(C ): quelle ‘garantite’ appartengono, infatti, al contenuto originario del

APRIOLI

fascicolo dibattimentale, ovvero agli atti destinati a far parte del materiale valu­

53

tabile, se legalmente formato, a prescindere da qualsiasi delibazione ammissiva

sub specie di rilevanza o utilità per il giudizio.

7. D ’

( ) ICHIARAZIONI DELL IMPUTATO O DI IMPUTATI IN PROCEDIMENTI

SEGUE

( . 513 . . .)

CONNESSI ART C P P

Art. 513 Lettura delle dichiarazioni rese dall'imputato nel corso delle indagini preliminari o

nell'udienza preliminare.

se l'imputato è contumace o assente ovvero rifiuta di sotto­

1. Il giudice,

porsi all'esame , a richiesta di parte

, dispone , che sia data lettura dei verbali delle

dichiarazioni rese dall'imputato al pubblico ministero o alla polizia giudiziaria su delega del

pubblico ministero o al giudice nel corso delle indagini preliminari [ ] o nell'udienza

294, 391

tali dichiarazioni non possono essere utilizzate nei

preliminare [ ], ma

421, 422

confronti di altri senza il loro consenso salvo che ricorrano i presupposti

di cui all'articolo 500, comma 4. il

2. Se le dichiarazioni sono state rese dalle persone indicate nell'articolo 210, comma 1,

giudice, a richiesta di parte, dispone l'accompagnamento

, secondo i casi,

coattivo o l'esame a domicilio o la rogatoria ov­

del dichiarante internazionale

vero l'esame in altro modo previsto dalla legge con le garanzie del con­

tradditorio. Se non è possibile ottenere la presenza del dichiarante, ovve­

ro procedere all'esame si applica ar­

in uno dei modi suddetti, la disposizione dell'

ticolo 512 qualora la impossibilità dipenda da fatti o circostanze imprevedibili al momento

. Qualora il dichiarante si avvalga della facoltà di non ri­

delle dichiarazioni

spondere, il giudice dispone la lettura dei verbali contenenti le suddette dichia­

soltanto con l'accordo delle parti.

razioni La contumacia, l’assenza o la renitenza all’esame dibattimentale dell’im­

putato (o del coimputato) costituiscono un’ipotesi particolare di irripetibilità

sopravvenuta delle dichiarazioni rese nelle indagini o in udienza preliminare. La

lettura consente la piena utilizzabilità dell’atto solo nei confronti dello stesso

imputato, con qualche frizione rispetto al principio per cui nemo tenetur se detegere

ossia ‘nessuno può essere costretto ad autoaccusarsi’ (C ); per le dichia­

ORDERO

razioni erga alios è invece ulteriormente subordinata al consenso della persona

attinta dalle dichiarazioni (il consenso surroga il contraddittorio mancato); a

meno che risultino pressioni delittuose a carico del dichiarante, nel qual caso il

recupero probatorio è incondizionatamente legittimato già in forza della dero­

54

gabilità al contraddittorio in caso di ‘provata condotta illecita’ ex art. 111 com­

ma 5 Cost..

La disciplina delle letture dei verbali relativi alle dichiarazioni rese dal­

l’imputato evidenza un certo sfavore con cui il codice vigente guarda all’inerzia

partecipativa dell’imputato, pur senza spingersi sino alla previsione di un obbli­

go di essere effettivamente presente in dibattimento.

Di per sé, l’acquisizione delle dichiarazioni della persona sottoposta alle

indagini è dissonante dal sistema accusatorio, il quale ripudia l’idea - inquisito­

ria - secondo cui l’imputato ha il dovere di ‘cooperare’ al processo e all’accerta ­

mento: cosa vale il diritto al silenzio che la legge riconosce a chi subisce il pro­

cesso se, in caso di suo rifiuto di sottoporsi all’esame dibattimentale o di ri­

spondere ad una domanda, la sua dichiarazione precedente, resa durante le in­

dagini, viene acquisita mediante lettura?

E’ vero che le dichiarazioni dell’indagato durante le indagini sono in

genere raccolte in modo ‘garantito’, ossia con la presenza del difensore, ma tale

circostanza non riduce lo strappo al sistema del contraddittorio processuale.

Anzitutto, non è sempre detto che il patrono sia stato presente: si pensi alle in­

formazioni rese sul luogo e nell’immediatezza del fatto. In secondo luogo, la

presenza del difensore tecnico non garantisce l’imputato sempre allo stesso

modo: si pensi ad un difensore d’ufficio, nominato ad hoc, che deve assistere

l’indagato essendo pressocchè all’oscuro dei fatti e dei trascorsi procedimentali.

Inoltre, la mera presenza del difensore all’interrogatorio condotto dal

pm surroga un esame incrociato co-gestito da accusa e difesa. Infine, la presen­

za difensiva non integra il contraddittorio processuale quando alla presenza

delle parti non si accompagna la presenza di un giudice terzo.

La disciplina di cui all’art. 513 c.p.p. cerca un equilibrio tra diverse

istanze. Da una parte, rileva qui l’interesse del processo a recuperare delle co­

noscenze fornite dall’imputato, di fronte ad un atteggiamento ostruzionistico

dell’imputato (l’imputato ha rilasciato dichiarazioni durante le indagini, dunque

ha mostrato di possedere delle conoscenze, ed ha parlato liberamente, visto che

la disciplina dell’audizione dell’imputato contiene una serie di cautele per neu­

tralizzare o ridurre al minimo qualsiasi fattore di pressione (anche se talvolta

quest’ultimo è ineliminabile: si pensi alle dichiarazioni rilasciate da una persona

in vinculis). 55

Sulla sponda opposta, viene in gioco il diritto al silenzio che l’ordina­

mento riconosce a chiunque sia chiamato a rilasciare dichiarazioni dalle quali

potrebbe essere penalmente pregiudicato. Nemo tenetur se detegere: l’optimum sa­

rebbe non fare alcun uso dei precedenti.

In più, quando si tratta di dichiarazioni che riguardano (o riguardano

anche), responsabilità penali gioca un’esigenza ulteriore: quella di tutelare il di­

ritto di difesa delle persone attinte dalle dichiarazioni dell’imputato.

Il problema che si era posto, vigente la disciplina originaria del codice,

era quello dei cd. ‘pentiti’ e comunque di imputati in procedimento connesso

che nelle indagini fornivano al pubblico ministero informazioni etero-accusato­

rie. Gli indaganti, sulla base di tali dichiarazioni, sottoponevano a processo, e

spesso anche a custodia cautelare, le persone attinte da esse. Nel dibattimento

tuttavia gli accusatori, tutelati dal diritto al silenzio in virtù della loro posizione

penalmente pericolante, si avvalevano della facoltà di non rispondere, così im­

pedendo al pubblico ministero di fornire la prova delle imputazioni formulate a

carico dei soggetti accusati dal correo, determinandone il proscioglimento.

Il problema ebbe una prima risposta con la sentenza della Corte cost. n.

254 del 1992, che – in un periodo caratterizzato da una forte emergenza crimi­

nale e dunque in cui erano particolarmente avvertite a livello sociale le istanza

di efficienza della macchina processuale- ritenne legittima la lettura delle dichia­

razioni dei connessi, in virtù di un principio costituzionale di ‘non dispersione

della prova’ che la corte traeva dalla lettura combinata di alcune nome costitu­

zionali in materia di processo penale.

Questa interpretazione dell’art. 513 c.p.p. lasciava pressoché privi di di­

fesa gli imputati attinti dalle dichiarazioni lette, in cui difensori non potevano

contestare, chiedendone conto al dichiarante, protetto dal diritto al silenzio, ma

potevano soltanto esercitare un contraddittorio, postumo, sulla prova già for­

mata. In questa interpretazione fu ravvisata una scarsa sensibilità della Corte

costituzionale per il principio del contraddittorio nella formazione della prova

A tale situazione pose rimedio il legislatore attraverso la legge n. 267 del

1997, che subordinò alla lettura (sino ad allora possibile ‘sentitre le parti’) ad un

accordo delle parti stesse impose. Questa modifica azzerava di fatto la possibi­

lità di recuperare le dichiarazioni accusatorie dei soggetto che tacevano in di­

56

battimento perché era quantomeno improbabile che i difensori delle persone

attinte da tali dichiarazioni prestassero consenso alla loro lettura.

A questo punto interviene la sent. Cost. 361 del 1998, che ridimensio­

na fortemente la portata della novella la novella del 1997, distinguendo tra le

dichiarazioni rese dal coimputato contra se e quelle rese erga alios. Per queste

ultime - osservò la Corte - la posizione sostanziale del dichiarante è in tutto as­

similabile a quella di un testimone: pertanto pur non essendo possibile la lettu­

ra ex artt. 513 c.p.p., è tuttavia consentita la contestazione, acquisibile come

prova se ‘corroborata’ ai sensi del vecchio art. 500 comma 4 c.p.p.. Pertanto la

Consulta dichiarò incostituzionale l’art. 513 comma 2 nella parte in cui non

prevedeva che qualora il dichiarante si rifiuti o ometta di rispondere su circo­

stanze erga alios, in mancanza di accordo delle parti alla lettura, si applicasse il

regime delle contestazioni ex art. 500 c.p.p..

Allo stesso modo tale regime doveva ritenersi applicabile anche agli imputati del

medesimo procedimento che avessero dichiarato erga alios, e pertanto dichiarò incostituzionale,

in quella misura, anche la disciplina di cui all’art. 210 c.p.p.

A giustificate questa ricostruzione veniva osservato che a) la corroboratio

offriva una garanzia di attendibilità della dichiarazione resa durante le indagini

(ma in realtà qualsiasi dichiarazione è suscettibile di una qualche corroboratio);

b) la contestazione è strumento di contraddittorio che consente all’accusato di

difendersi dalla prova, di sottoporre a critica la dichiarazione accusatoria. Tale

argomento era tuttavia fortemente opinabile: la contestazione ad un dichiarante

‘muto’, che cioè può astenersi dal fornire spiegazioni o chiarimenti sui suoi det­

ti precedenti non consente in realtà al difensore della persona accusata alcuna

possibilità di vaglio critico della prova.

In realtà, la lettura della Corte Costituzionale sacrifica il contraddittorio

nella formazione della prova, attuando – questo era tra i maggiori rimproveri

mossi al giudice delle leggi – una ‘propria’ concezione del processo penale. E

tuttavia, il principio del contraddittorio non aveva, a quell’epoca, copertura co­

stituzionale e pertanto poteva essere bilanciato con le esigenze dell’accertamen­

to processuale. 57


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto di Diritto processuale penale per l'esamedel professor Spangher. Gli argomenti trattati sono i seguenti: il sistema del doppio fascicolo, il fascicolo processuale nella storia dei sistemi misti, il contenuto del fascicolo per il dibattimento, la crisi del sistema del doppio fascicolo, gli accordi sul contenuto, il controllo sulla formazione del fascicolo (udienza, questioni preliminari sul contenuto), le letture dibattimentali.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher valeriadeltreste di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di diritto processuale penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Spangher Giorgio.

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