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Diritto penale - i fascicoli del processo Appunti scolastici Premium

Appunti per l'esame di Diritto Penale del professor Spangher sui fascicoli del processo. Gli argomenti trattati sono i seguenti: introduzione, il fascicolo processuale nella storia dei sistemi "misti", il contenuto del fascicolo per il dibattimento, la crisi del sistema del doppio fascicolo, gli accordi sul contenuto del fascicolo. Vedi di più

Esame di Diritto Penale docente Prof. G. Spangher

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ESTRATTO DOCUMENTO

tassatività del divieto (non stabilita per gli altri tipi di atti delle indagini

preliminari, per i quali, come detto, è possibile il «recupero» ex art. 500 s.

c.p.p.) induce ad assimilare tali ipotesi, sotto il profilo «sanzionatorio», alla

c.d. inutilizzabilità patologica.

Ora, si è detto, a proposito della c.d. inutilizzabilità fisiologica che,

per effetto dell'«accordo», gli atti delle indagini preliminari -

tendenzialmente non utilizzabili in fase dibattimentale - devono considerarsi

legittimamente acquisiti al dibattimento, a norma dell'art. 526 c.p.p.

Nei casi in esame, peraltro, non rileva solo la disposizione generale

di cui all'art. 526, ma altresì le specifiche disposizioni che, incidendo

specificamente sul momento della «utilizzazione» (logicamente e

cronologicamente successivo a quello dell'«acquisizione») escludono

tassativamente l'utilizzabilità, nella fase del dibattimento, dei singoli atti di

indagine. Tale divieto, pur limitato alla «fase», non si vede come possa

essere superato dall'accordo delle parti, e, sotto il profilo sanzionatorio,

sembra soggiacere alla disciplina di cui al comma 2 dell'art. 191 c.p.p.

Invero, le disposizioni appena richiamate sembrano poter

configurare una sorta di tertium genus di inutilizzabilità, che potrebbe essere

definita inutilizzabilità assoluta di fase, totalmente assimilabile - per ovvie

ragioni - alla inutilizzabilità fisiologica nei riti alternativi del patteggiamento

e del giudizio abbreviato, ma con effetti analoghi alla inutilizzabilità

patologica, in sede di ordinario giudizio dibattimentale. Come tale non

sanabile per effetto dell'accordo ex art. 431 comma 2 e 493 comma 3 c.p.p.

e soggetta al regime di rilevabilità di cui al ricordato art. 191 comma 2 c.p.p.

Argomenti simili a quelli relativi alla inutilizzabilità patologica

valgono anche per la nullità assoluta, che è anch'essa insanabile e deve

essere rilevata d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento (art. 179

c.p.p.). Non potrebbe fondatamente sostenersi che l'«accordo» integri ipotesi

di «sanatorie generali delle nullità», di cui all'art. 183 c.p.p. In contrario va

rilevato che la clausola di salvezza con cui ha inizio l'anzidetta disposizione

(«Salvo che sia diversamente stabilito...»), esclude che tali sanatorie

possano operare con riferimento alle nullità assolute, che l'art. 179 comma 1

(«diversamente stabilendo») dichiara espressamente insanabili.

29

Ad opposte conclusioni deve pervenirsi in merito alle nullità

intermedie e alle nullità relative. Si può fondatamente sostenere, infatti, che

l'accordo delle parti per l'acquisizione di un atto affetto da nullità sanabile

integra l'ipotesi di sanatoria, di carattere generale, di cui all'art. 183 lett. a),

seconda parte, c.p.p. («se la parte interessata ha accettato gli effetti

dell'atto»). Trattasi, in sostanza, di sanatoria per accettazione degli effetti

dell'atto nullo, che è stata correttamente qualificata come tipica

manifestazione di volontà (acquiescenza) con la quale l'interessato regola un

proprio interesse.

Per un ulteriore profilo critico dell’istituto, v. infra, capitolo terzo, par. 8.

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C a p i t o l o s e c o n d o

IL CONTROLLO SULLA

FORMAZIONE DEL FASCICOLO

1. G .

ENERALITÀ

La nuova figura degli accordi sul fascicolo esprime la crescente

considerazione legislativa del ruolo delle parti nel processo, e va

contestualizzata in una completa riscrittura della disciplina in tema di

formazione del fascicolo, che oggi valorizza le parti sin dal momento

iniziale del confezionamento, consentendo loro di presenziare alla cernita

degli atti da inserire per espressa disposizione di legge, controllando

l’esattezza dell’operato del giudice, e di aggiungere atti ulteriori a quelli

selezionati ex lege. Nel sistema originario del codice, il fascicolo per il

dibattimento veniva formato, a seguito dell'emissione del decreto che

dispone il giudizio, dalla cancelleria, secondo le prescrizioni impartite del

giudice.

La disciplina originaria della formazione del fascicolo dibattimentale

presentava aspetti discutibili. Anzitutto, la scelta di affidare la formazione

del fascicolo per il dibattimento al giudice dell’udienza preliminare: chi era

Così si consentiva a chi era già intervenuto nell’iter procedimentale come

giudice “per le indagini”, e si era poi pronunciato nelle vesti di giudice

“sulle indagini”, di incidere, con proprie valutazioni discrezionali, sul

materiale probatorio successivamente utilizzato dal giudice del giudizio ai

fini della decisione, atteso che il legislatore non ha mai espressamente

definito il concetto di irripetibilità degli atti, lasciando che la sua

elaborazione avesse luogo in sede giurisprudenziale. Si prevedeva, inoltre,

che la formazione del fascicolo avvenisse de plano, senza il riconoscimento

di particolari garanzie, in quanto il giudice dell’udienza preliminare, una

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volta disposto il rinvio a giudizio dell’imputato, si limitava ad indicare

all’ufficio di cancelleria gli atti che dovevano esser materialmente inseriti

all’interno del fascicolo, secondo le prescrizioni dell’art. 431 c.p.p.

E’ chiaro che, pur dovendosi riconoscere al giudice dell’udienza

preliminare il ruolo di garante della legalità del procedimento, avrebbe

indubbiamente giovato la previsione di un contributo dialettico delle parti alla

individuazione degli atti da inserire nel fascicolo per il dibattimento, piuttosto

che affidare tale scelta, probabilmente per ragioni di speditezza, alle

valutazioni autonome e solitarie dell’organo giurisdizionale.

L’assenza di un coinvolgimento personale del giudice nell’operazione,

affidata all’ausiliario, aveva reso de facto un adempimento di cancelleria

quella che è un’operazione di forte rilievo processuale. Rarissime le prassi

virtuose, che volevano precisate nel decreto che dispone il giudizio le

‘prescrizioni’ giudiziali in ordine agli atti da inserire. Quelle indicazioni

venivano in ogni caso eseguite dal funzionario, fuori da qualsiasi

sorveglianza del giudice o delle parti, che potesse prevenire esclusioni o

inserimenti erronei.

Pur se conforme alle direttive della delega, la scelta di tener fuori le

parti dalla cernita degli atti da trasferire dal fascicolo del pubblico ministero

al dossier processuale ha da subito destato più di una perplessità, da un lato

per l’esclusione dal contraddittorio processuale di in un'attività così

importante per gli esiti del processo e, dall’altro lato, per i rischi insiti

nell’inevitabile contenzioso dibattimentale sul fascicolo, rimesso alle

decisioni di quel giudice «che si sarebbe voluto mantenere all'oscuro del

materiale probatorio di parte» (S ). L’unico modo per ridurre questo

CELLA

pericolo era la formulazione preventiva di richieste scritte, ai sensi dell’art.

121 c.p.p., dirette alla non inclusione di determinati atti nel fascicolo del

dibattimento.

Tuttavia, il legislatore del 1988 non poteva certo sfuggire il vero

limite della disciplina dettata dall’art. 431 c.p.p., rappresentato dalla scelta

di prevedere che il compimento di un’attività di così grande rilievo, quale la

formazione del fascicolo per il dibattimento, avvenisse senza

l’instaurazione di un contestuale ed effettivo contraddittorio tra le parti. La

disposizione (art. 491 comma 2 c.p.p.) che regola la proposizione, la

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discussione e la decisione delle questioni preliminari in dibattimento non è

sempre in grado di garantire alle parti la possibilità di interloquire

efficacemente sull’acquisizione al fascicolo per il dibattimento degli atti

compiuti nelle fasi anteriori al giudizio. Il contraddittorio instaurato in tale

forma è insoddisfacente, perché meramente eventuale, perché successivo

rispetto alla formazione del fascicolo e perché non sempre si risolve in un

effettivo confronto dialettico tra tutte le parti processuali. Il carattere

eventuale di tale forma di contraddittorio è del tutto evidente, ove si

consideri che la discussione sull’inserimento, o sul mancato inserimento, di

un atto nel fascicolo per il dibattimento è rimessa alla iniziativa delle parti,

che debbono proporre al giudice la relativa questione.

Il fatto, invece, che il contraddittorio instaurato a norma dell’art. 491

comma 2 c.p.p., oltre ad essere meramente eventuale trova attuazione in una

fase successiva a quella in cui si procede alla formazione del fascicolo,

comporta che il giudice del dibattimento non è chiamato a decidere

direttamente sul contenuto di tale fascicolo, ma deve esercitare un controllo

sulle determinazioni già assunte dal giudice dell’udienza preliminare,

finendo per essere inevitabilmente condizionato dalle valutazioni di chi lo

ha preceduto.

La Relazione al progetto preliminare non dava conto della

mancanza di un controllo preventivo sulla regolare composizione

dell'incartamento processuale, affermando sbrigativamente che qualsiasi

errore nella scelta degli atti sarebbe stato rimediabile in sede di questioni

preliminari al dibattimento. Oggi, il coinvolgimento delle parti nell’iniziale

selezione degli atti da inserire nel fascicolo mira a prevenire i contenziosi

dibattimentali sul fascicolo.

Le parti, nel sistema risultante dalla novella del 1999, sono coinvolte

nella formazione del fascicolo che avviene nell’appendice dell’udienza

preliminare appositamente dedicata a tale operazione. Non si tratta di un

coinvolgimento attivo, ma il loro ruolo è comunque rimarchevole: presenti

alla selezione, coadiuvano il giudice, al quale possono fornire suggerimenti

ed osservazione utili ad evitare errori nello smistamento delle carte. Tale

funzione è particolarmente apprezzabile quando si tratta di selezionare

materiali investigativi di ingenti proporzioni.

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Di fronte all’eventuale disaccordo tra le parti circa l’inserimento di

un determinato atto nel dossier ufficiale, si ritiene instaurabile una

«discussione nei limiti di tempo strettamente necessari» senza possibilità di

repliche, applicando analogicamente la disciplina prevista per la trattazione

delle questioni preliminari al dibattimento.

2. L’ .

UDIENZA PER LA FORMAZIONE DEL FASCICOLO

Uno degli aspetti innovativi che caratterizzano la disciplina della

formazione del fascicolo dopo la legge Carotti è rappresentato dalla

previsione del diritto di ciascuna parte di ottenere, su richiesta, la fissazione

di un’udienza appositamente dedicata alla formazione del fascicolo,

ovverosia il rinvio di quell’appendice dell’udienza preliminare destinata a

quest’incombente per un tempo non superiore a quindici giorni.

L’innovazione è stata contestata in quanto ritenuta di difficile

giustificazione: giunte all’udienza preliminare, le parti ormai conoscono o

dovrebbero conoscere i risultati delle rispettive indagini, dunque ciascuna ha

anche la possibilità valutare da subito la opportunità di proporre all’altra

parte l’acquisizione di uno o più atti investigativi.

La dilazione a prima vista sembra avere un’unica plausibile ratio

pratica: in un procedimento particolarmente complesso, il rinvio è un mezzo

per fronteggiare la particolare lunghezza e complessità della cernita degli

atti da inserire nel fascicolo. E’ stato osservato, in proposito come questo

non fosse l’intento perseguito dal legislatore, in quanto se così fosse non si

capirebbe perché la decisione sul rinvio sia stata rimessa all’esclusiva

valutazione di una delle parti che formula la richiesta, senza che sia data

alcuna voce in capitolo al giudice il quale, stando alla norma, sembrerebbe

tenuto in ogni caso a fissare la nuova udienza, mentre di solito la soluzione

di emergenze oggettive di questo tipo è - al contrario - rimessa alla

valutazione del giudice, sentite le parti.

Tale osservazione ha suggerito una diversa spiegazione della ratio

normativa: il ‘diritto’ alla nuova udienza sarebbe utile alle parti per

guadagnare tempo di riflessione in ordine alle scelte negoziali sul contenuto

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facoltativo del fascicolo. Visto che la posizione del giudice è del tutto

irrilevante rispetto agli arricchimenti consensuali del fascicolo processale,

risulta coerente la ricostruzione della dilazione come prerogativa della parte.

Si è rilevato tuttavia che, se lo spazio riconosciuto alle parti nella

determinazione della consistenza del fascicolo si giustifica in chiave

economica, consentendo il risparmio dei tempi occorrenti all’escussione

dibattimentale delle prove, il diritto della parte ad ottenere su richiesta il

rinvio dell’udienza si rivela una prerogativa paradossalmente dannosa

proprio all’economia processuale, in quanto comporta un sicuro

allungamento dei tempi, per la conclusione nient’affatto sicura dei negozi

acquisitivi in parola.

Si pensi che a questa appendice dell’udienza non può non applicarsi

il reticolo di garanzie previste a tutela del contraddittorio nell’udienza

preliminare, ivi incluse le disposizioni in tema di rinvio per legittimo

impedimento dell’imputato o del difensore.

Non è prevista, nelle more tra l’udienza preliminare e l’udienza

fissata per la formazione del fascicolo, la possibilità di esperire incidente

probatorio, che anzi dovrebbe ritenersi precluso al momento della chiusura

della discussione: a quel momento, gli elementi in base ai quali decidere se

emettere il decreto che dispone il giudizio devono essere definiti.

L’innovazione ha rappresentato l’occasione per nuovi contenziosi:

una delle poche questioni riguardanti la nuova disciplina della formazione

del fascicolo del dibattimento ha infatti riguardato l’ipotesi in cui la richiesta

di rinvio avanzata dalla parte sia rigettata dal giudice dell’udienza

preliminare. La Corte di legittimità ha avuto modo di osservare che il

diniego del giudice non produce alcuna invalidità sul seguito del

procedimento, né inficia il successivo decreto che dispone il giudizio. Il

mancato rinvio dell’udienza non pregiudica le ragioni dell’imputato

instante, che potrà comunque avere tutto il tempo necessario per riflettere

sull’opportunità di concludere eventuali accordi sul fascicolo, i quali

rimangono ancora possibili in dibattimento, ai sensi dell’art. 493 comma 3

p.p.p. E’ evidente che il discorso sarebbe diverso ove il giudice impedisse

alla parte (non già di ottenere il rinvio dell’udienza, ma) di presenziare al

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confezionamento del dossier, procedendo all’incombente fuori dal contesto

d’udienza, come avveniva prima della novella del 1999: in tal caso sembra

evidente una perdita secca per la difesa, che sarebbe costretta ad attendere il

dibattimento per chiedere rimedio ad eventuali errori nella cernita,

investendo dell’eccezione (ipoteticamente diretta ad estromettere l’atto male

incluso), un giudice che deve restare all’oscuro di ogni atto investigativo

diverso da quelli elencati dall’art. 431 c.p.p

Nessuna invalidità provoca invece il diniego del rinvio

dell’incombente ad una successiva udienza. Sembra una soluzione

condivisibile: se è innegabile che la parte possa avere una effettiva esigenza

di un adeguato spatium temporis per determinarsi in ordine alla pattuizioni

sul fascicolo, per la complessità del procedimento o per la delicatezza delle

valutazioni strategiche, un diritto potestativo della parte al rinvio

dell’udienza, svincolato da qualsiasi consenso di controparte o vaglio

giudiziale si presterebbe a facili strumentalizzazioni finalizzate

all’allungamento dei tempi processuali.

Priva di giustificazione processuale, la dilazione farebbe nascere più

di un dubbio di compatibilità col principio secondo cui il legislatore deve

farsi carico di regolamentare il processo in modo tale da assicurarne una

durata ragionevole.

Qualora il giudice dell’udienza preliminare non provveda a formare

il fascicolo nei modi prescritti dall’art. 431 comma 2 c.p.p., il giudice del

dibattimento dovrà restituire gli atti all’organo competente per l’incombente

in discorso affinché vi provveda. 36

3. L .

E QUESTIONI PRELIMINARI SUL CONTENUTO DEL FASCICOLO

Art. 491 (Questioni preliminari).

1. Le questioni concernenti la competenza per territorio o per connessione,

le nullità indicate nell'articolo 181 commi 2 e 3, la costituzione di parte

civile, la citazione o l'intervento del responsabile civile e della persona

civilmente obbligata per la pena pecuniaria e l'intervento degli enti e delle

associazioni previsti dall'articolo 91 sono precluse se non sono proposte

subito dopo compiuto per la prima volta l'accertamento della costituzione

delle parti e sono decise immediatamente.

2. La disposizione del comma 1 si applica anche alle questioni

concernenti il contenuto del fascicolo per il dibattimento [ ] e

431, 450, 457

la riunione o la separazione dei giudizi, salvo che la possibilità di proporle

sorga soltanto nel corso del dibattimento.

3. Le questioni preliminari sono discusse dal pubblico ministero e da un

difensore per ogni parte privata. La discussione deve essere contenuta nei

limiti di tempo strettamente necessari alla illustrazione delle questioni. Non

sono ammesse repliche.

4. Il giudice provvede in merito agli atti che devono essere acquisiti al

fascicolo per il dibattimento ovvero eliminati da esso [ 148 att.].

5. Sulle questioni preliminari il giudice decide con ordinanza.

La sorveglianza delle parti sul rispetto delle regole sulla

fascicolazione degli atti e in definitiva del principio di separazione delle fasi

non si esaurisce nel momento della formazione in udienza preliminare alle

stesse è infatti offerta la possibilità di sollecitare la verifica del giudice

dibattimentale circa l’esatta composizione del fascicolo.

All’interno dell’udienza dibattimentale ma prima dell’apertura del

dibattimento la legge fissa infatti un momento di controllo sulla formazione

del fascicolo. Questo momento di controllo è stato collocato all’interno delle

‘questioni preliminari’, sottofase del dibattimento dedicata alla soluzione di

«incidenti» - ossia di questioni la cui soluzione, incidendo sui modi o sui

tempi o sui limiti del giudizio, non può essere rinviata alla decisione finale

del processo – che hanno carattere «preliminare»; quelli, cioè, essendo

conoscibili da subito, vanno posti e discussi subito e tutti insieme, perché il

giudizio possa poi proseguire senza intralci.

Tra queste l’art. 491 c.p.p. annovera anche quelle «concernenti il

contenuto del fascicolo del dibattimento»: si tratta, segnatamente, di

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«incidenti preliminari «relativi», ossia di quelle questioni che sono

normalmente conoscibili già nella fase degli atti introduttivi, ma possono

non esserlo e che, quando ciò accada, sono prospettabili pur dopo la soglia

preclusiva.

In questo modo le parti possono ottenere la ‘repressione’ di quelle

violazioni che non sono riuscite a prevenire in udienza preliminare. Quando,

in esito alla quaestio, il giudice riscontri che un atto è stato erroneamente

tralasciato, a causa di una mera svista o per un’erronea valutazione, disporrà

la sua (pur tardiva) allegazione. Qualora ravvisi la ‘fisiologica’

inutilizzabilità - ossia l’estraneità alle tipologie di cui all’art. 431 c.p.p. - di

un atto pur inserito dal giudice dell’udienza preliminare, dovrà disporne la

materiale eliminazione dal fascicolo (art. 491 comma 4 c.p.p.) restituendola

al pubblico ministero (art. 148 disp. att. c.p.p.).

Ai novellatori del 1999 è stato mosso un rimprovero: nel testo

originario del progetto Carotti una rinnovata disciplina della formazione del

fascicolo, aperta al contraddittorio delle parti, era stata inserita all’interno

dell’‘udienza predibattimentale’, ove avrebbero dovuto avere definitivo

sfogo tutte le questioni sulla composizione del dossier. Una volta

abbandonata quest’idea, la previsione della presenza delle parti alla

fascicolazione è risultata poco efficace nella riduzione dei contenziosi

dibattimentali sul contenuti del dossier ufficiale. Il fatto che l’esatta

collazione degli atti resti controvertibile in dibattimento diluisce l’attenzione

delle parti alla cernita, che nella prassi resta ancora una stanca routine, alla

quale i contendenti sono scarsamente interessati, confidando nel fatto che

qualsiasi errore sarà emendabile poi. Il contesto partecipato non riesce,

insomma, a prevenire completamente i contenziosi dibattimentali.

Non sembra tuttavia che i novellatori meritino simili critiche: l’aver

ammesso le parti a presenziare alla cernita degli atti in udienza preliminare

non rende affatto superfluo che la corretta formazione del fascicolo

processuale sia sindacabile dal giudice del dibattimento. Se, infatti,

ammesso il contraddittorio contestuale alla selezione, si precludesse la

questionabilità della stessa nel giudizio, la parte sarebbe - irragionevolmente

- costretta ad attendere l’emanazione della sentenza per poter invocare,

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ormai in sede di impugnazione, il rimedio all’errore commesso dal giudice

dell’udienza preliminare.

Nonostante la dottrina abbia espresso riserve sul punto, il regime

della ‘questione preliminare’ non sembra inappropriato alla soluzione degli

errori di fascicolazione. E’ evidente che le questioni circa gli erronei

inserimenti o esclusioni non possono che essere materia di ‘incidente’: il

loro scioglimento non potrebbe in nessun caso essere rinviato in sede di

decisione, poiché esso incide sull’individuazione del materiale valutabile, e

risponde alla legge del contraddittorio l’esigenza che il novero degli atti che

il giudice potrà utilizzare nella decisione sia chiaro alle parti prima che

questi si ritiri in camera di consiglio.

Inoltre, è opportuno che la verifica di eventuali errori commessi

nell’udienza preliminare in ordine alla fascicolazione degli atti sia oggetto

di incidente ‘preliminare’ (ovvero sia da porre prima che il dibattimento

abbia inizio) per diversi motivi. In primis, ciò consente di evitare che

insorgano successivamente questioni sulle modalità di assunzione delle

prove desumibili dagli atti allegati; risolti tutti insieme e subito i problemi di

fascicolazione, il dibattimento può iniziare e proseguire senza intoppi.

In secondo luogo, le parti devono avere, prima di formulare le

richieste di prova, l’esatta conoscenza di quali tra gli atti d’indagine inclusi

nel fascicolo processuale che il giudice ritiene di poter utilizzare nella

decisione, affinchè ciascuna possa calibrare le proprie richieste istruttorie

sulla base del materiale agli atti.

Infine, nell’ipotesi di erronea allegazione (ad esempio, un atto non

irripetibile), l’immediata espulsione dell’atto dal dossier ufficiale e la sua

restituzione la pubblico ministero, va disposta il prima possibile: il

meccanismo di cui all’art. 491 commi 2 e 4 c.p.p. mira a preservare la

verginità conoscitiva rispetto ai trascorsi predibattimentali cosicché il danno

potrà essere effettivamente rimediato soltanto finchè il giudice non abbia

preso conoscenza del verbale investigativo.

La tardività dell’eccezione rende dunque assai aleatoria la tutela

apprestata dal legislatore: il giudice, pur tenuto a riconoscere e dichiarare la

fisiologica inutilizzabilità dell’atto a fini decisori, potrebbe già averne preso

conoscenza, ed esserne rimasto psicologicamente influenzato; potrebbe

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addirittura aver già ‘usato’ l’atto in chiave probatoria, se le informazioni ivi

contenute ne abbiano orientato il comportamento dibattimentale (ad

esempio, suggerendogli l’assunzione officiosa di una prova o un intervento

presidenziale di integrazione di un’escussione orale).

L’assunto giurisprudenziale prevalente recita che «la formazione del

fascicolo per il dibattimento ha lo scopo di consentire la selezione degli

atti e dei documenti che saranno conoscibili preventivamente dal giudice

del dibattimento, ma non ha alcuna efficacia preclusiva nell'ambito del

procedimento di ammissione della prova. Ne consegue, che le questioni

concernenti il contenuto del fascicolo, cui si riferisce la preclusione

posta dall'art. 491 c.p.p., sono soltanto quelle intese a ottenere

l'esclusione di atti o documenti che si assumono erroneamente inseriti;

mentre le questioni relative all'eventuale inclusione di altri atti o

documenti non rimangono in alcun modo precluse, al pari delle ulteriori

eventuali valutazioni del giudice circa l'ammissibilita' della prova

desumibile sia dagli atti inseriti nel fascicolo, sia da atti che erroneamente

non vi siano stati inseriti» (Cass., 6 febbraio 2003, Sindoni).

La massima giurisprudenziale che afferma la necessità di

differenziare acquisizione degli atti al fascicolo e ammissione della prova,

intende scongiurare la possibilità che l’omessa formulazione di apposita

quaestio ex art. 491 c.p.p. impedisca la successiva rilevazione di eventuali

invalidità di cui siano affetti gli atti inseriti nel fascicolo dibattimentale.

Questa affermazione in sé esatta, viene solitamente ricollegata ad un’idea

che pare invece da respingere, secondo la quale la questio di cui all’art. 491

c.p.p. possa servire sia all’estromissione degli atti che non hanno titolo a far

parte del fascicolo ai sensi dell’art. 431 c.p.p., sia di quelli che (pur

astrattamente rientranti nella previsione di quest’ultima disposizione)

risultino affetti da qualche patologia derivante dalla violazione di divieti

istruttori o di modalità formative dell’atto poste a pena di nullità o

inutilizzabilità.

Quest’ultima conclusione sembra assegnare alle questioni

preliminari sul fascicolo una portata sovradimensionata. In realtà, la

possibilità concessa alle parti di sollecitare al giudice - in un momento così

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anticipato del giudizio - la verifica della composizione del fascicolo non

rappresenta un momento di ripulitura dell’incartamento processuale dagli

atti compiuti contra legem, ma, più modestamente, è un espediente per

evitare che eventuali errori compiuti in sede di confezionamento portino il

giudice a conoscere di atti che deve ignorare: è opportuno che questi atti gli

vengano sottratti alla conoscenza del giudice prima che abbia inizio

l’istruzione, alle quale il giudice deve assistere a mente vergine.

Il meccanismo, non contemplato dalla legge-delega, fu introdotto dal

legislatore delegato in attuazione della direttiva che prescriveva di porre

nella disponibilità del giudice dibattimentale, attraverso la doppia

fascicolazione, i soli atti d’indagine suscettibili di impiego probatorio.

Bisognava che qualcuno selezionasse gli atti: non era opportuno che lo

facesse lo stesso giudice dibattimentale, il quale altrimenti sarebbe

necessariamente entrato in contatto con l’intero compendio investigativo,

così fu prevista una selezione anticipata, destinata ad essere controllata a

posteriori dalle parti davanti al giudice del dibattimento. Opportunamente,

questa verifica è stata collocata dal legislatore delegato tra le questioni da

sciogliere prima di dare il via al dibattimento, visto che la collocazione di un

determinato verbale investigativo nell’uno o nell’altro fascicolo può

condizionare lo svolgimento della futura istruzione.

Questa verifica, tuttavia, non serve ad altro: non è materia di

questione preliminare l’utilizzabilità di atti legittimamente inclusi, in quanto

rientranti nelle categorie di cui all’art. 431 c.p.p., ma invalidi in quanto

irritualmente compiuti. E’ evidente che la disciplina dettata dall’art. 491

c.p.p. non potrebbe mai essere riferita a queste ipotesi.

In primo luogo, la preclusione entrerebbe irrimediabilmente in

frizione col regime di rilevabilità che l’art. 191 comma 2 c.p.p. stabilisce

per le violazioni sanzionate a pena di inutilizzabilità e dagli art. 179 ed 180

c.p.p. per nullità assolute e intermedie: ogni eccezione di questo tipo non

può che essere possibile in qualsiasi momento del dibattimento. Ecco

perché, per dare un senso alla previsione, la dottrina è costretta riferire

l’effetto preclusivo soltanto all’espulsione materiale degli atti spuri. In

realtà, gli atti da espellere, secondo le previsioni di cui all’art. 491 commi 2

e 4 c.p.p. (e all’art. 148 disp. att. c.p.p.) sono soltanto quelli che non hanno

41

titolo ad essere presenti nel fascicolo, ossia quelli allegati in violazione

dell’art. 431 c.p.p. .

In secondo luogo, riferita ai materiali investigativi affetti da una

qualche patologia, la prescrizione risulterebbe assai problematica in

relazione a tutte le ipotesi di invalidità ‘relative’, quelle, cioè, che rendono

l’atto indoneo all’impiego probatorio ‘nei confronti’ di uno soltanto dei

coimputati, o precludono solo l’uso in damnosis e non anche quello

favorevole: in tutti questi casi l’eliminazione dell’atto dal fascicolo sarebbe

praticamente irrealizzabile.

Infine, se davvero il legislatore avesse ritenuto necessaria una

verifica, prima dell’inizio del dibattimento, della legittimità degli atti

presenti al fascicolo, con eliminazione fisica quelli compiuti contra legem,

per impedire che il giudice ‘utilizzi’ questi atti già nella conduzione del

dibattimento e nell’esercizio delle proprie prerogative probatorie, sarebbe

stato auspicabile la previsione un controllo generalizzato ed indefettibile su

tutti gli atti, e non legato alle quaestiones poste dalle parti, mentre nessuna

norma impone un simile controllo al giudice dibattimentale. Né,

probabilmente, sarebbe opportuno prescrivere al giudice un simile

screening all’inizio del dibattimento. Le questioni sull’utilizzabilità degli

atti sono infatti risolubili con maggior facilità all’esito dell’istruzione: la

sede più adatta è quella - effettivamente individuata dal legislatore - della

lettura o indicazione degli atti de quibus (art. 511 c.p.p.).

La verità è che per gli atti d’indagine destinati a far parte del

fascicolo dibattimentale, per i quali il controllo di legalità da parte del

giudice avviene posteriormente al loro compimento. In tal caso la

declaratoria del vizio sterilizza l’atto ai fini decisioni ma non ne comporta di

regola, l’estromissione dal fascicolo.

La conclusione qui proposta, secondo cui l’autentico ambito delle

questioni preliminari sul fascicolo è limitato alla verifica dibattimentale

delle valutazioni compiute dal giudice dell’udienza preliminare circa la

utilizzabilità probatoria - fisiologica - degli atti di indagini, e non

comprenda nessun’altra valutazione, in particolare quella sulla legalità degli

atti de quibus, ci porta a nutrire dubbi in ordine alla ricostruzione prima

accennata, secondo cui l’effetto preclusivo di cui all’art. 491 c.p.p. riguardi

soltanto la possibilità di ottenere l’espunzione materiale dell’atto spurio, e

non anche la declaratoria della (fisiologica) inutilizzabilità dell’atto, che

rimarrebbe sempre doverosa, e impedirebbe in ogni caso la valutazione

dell’atto in sede di decisione. 42

Questa soluzione risulta poco appagante e vagamente

contraddittoria: se la ‘sommaria informazione’ è naturalmente inidonea a

fare ‘prova’ e tale fisiologica inutilizzabilità è tale da non essere neppure

sanabile dal contegno acquiescente delle parti, sarebbe quasi scontato porla

fuori dal visus del giudice e - soprattutto - dalla sua sfera di materiale

disponibilità, se non altro nella camera di consiglio.

La tesi che nega che l’inutilizzabilità fisiologica possa essere sanata

dall’inerzia delle parti trova il suo fondamento nella convinzione

dell’inopportunità di rimettere al contegno delle parti l’osservanza di una

disposizione fondamentale quale l’art. 431 c.p.p., norma chiave del sistema

del doppio fascicolo. Tale considerazione costituisce anche il limite della

tesi in discorso: oggi che l’indisponibilità della regola del doppio fascicolo è

stata superata dall’introduzione dell’istituto dei negozi acquisitivi, essa

sembra meritare una revisione critica.

L’assetto attuale sembra piuttosto confermare che la cd.

’inutilizzabilità fisiologica’ - che non sottende una violazione di legge ma

riguarda atti ritualmente compiuti - sfugga completamente al governo del

giudice. Il limite di conoscenza imposto al giudice dal principio di

separazione delle fasi, a tutela della sua ‘ingenuità’ e dunque della sua

ricettività rispetto alle argomentazioni di entrambe le parti, è ormai

completamente disponibile dagli stessi contendenti, purchè esse siano

concordi.

Preclusione delle eccezioni di inutilizzabilità fisiologica degli atti

investigativi e accordi sul contenuto del fascicolo dibattimentale sembrano

allora due facce della stessa medaglia: l’inerzia di entrambi o l’espressa

convenzione consentono al giudice di conoscere ciò che non gli sarebbe

consentito conoscere.

Del resto, che l’atto d’indagine ‘diventi’ (per effetto della

preclusione) materia valutabile nella decisione sembra in linea con la ratio

della configurazione delle questioni sul fascicolo come preliminari: il

congegno mira a conservare la virgin mind del giudicante, espellendo l’atto

male inserito prima che quest’ultimo venga contaminato dalla sua

conoscenza. E’ vero che l’intervento giudiziale ex art. 491 c.p.p. può

comportare un estemporaneo contatto tra giudice e atto, ma tale contatto

43

sarà volto soltanto ad un esame estrinseco dello stesso, finalizzato alla

verifica delle sue condizioni di utilizzabilità (ad esempio, che vi sia accordo

delle parti o che si tratti di rogatoria garantita).

Quando tuttavia il verbale d’indagine non sia stato tempestivamente

espulso, la soluzione prescelta offre alle parti una tutela migliore di quella

che si avrebbe in un sistema in cui l’atto illegittimamente incluso restasse,

sterile, nel fascicolo anche se nessuno in dibattimento ne abbia chiesto

l’espulsione. In questo caso, siccome la conoscenza si è ormai prodotta,

nessuno potrà dire se l’atto, pur non figurando nella motivazione della

sentenza, stia ormai tra le (autentiche) premesse della decisione.

Sembra effettivamente preferibile ritenere che, una volta aperto il

dibattimento il verbale investigativo illegittimamente penetrato tra gli atti

del processo entri nel circuito del contraddittorio: la parte danneggiata

dall’informazione potrà contestarne il valore e fornire prove contrarie. Il

giudice, dal canto suo qualora fondi in qualche misura l’accertamento

sull’atto investigativo dovrà congruamente motivare anche sul motivo per

cui ha ritenuto attendibile simili informazioni ancorché prodotte con metodi

qualitativamente incomparabili a quello dibattimentale.

In conclusione, diremmo che la delimitazione del materiale

investigativo valutabile a fini decisori avviene in modo assai diverso a

seconda che si tratti verificare di legittima inclusione dell’atto nel dossier ai

sensi dell’art. 431 c.p.p.,condizione perché l’atto si emancipi dalla sua

fisiologica inutilizzabilità, oppure si tratti di controllare eventuali vizi non

sanati, che ne determinerebbero una inutilizzabilità patologica.

Rispetto agli atti patologicamente inutilizzabili è previsto un

momento indefettibile di controllo da parte del giudice, che può peraltro

avvenire in qualsiasi momento; solitamente esso ha luogo a ridosso della

lettura, effettiva o simbolica, operazione che serve anche affinché il giudice

abbia occasione di verificare, nel contraddittorio delle parti, la sussistenza

delle condizioni di utilizzabilità dell’atto (anche se l’erronea lettura o

dichiarazione di utilizzabilità di un atto in realtà viziato non importa alcuna

sanatoria). L’atto che risulti non utilizzabile non viene espulso dal fascicolo

ma solo ‘sterilizzato’. Esso potrà essere impiegato per usi probatori non

44

vietati e la valutazione di non utilizzabilità sarà sindacabile in sede di

impugnazione.

La verifica della utilizzabilità fisiologica dell’atto investigativo -

ossia della sua riconducibilità ad uno dei due paradigmi acquisitivi

contemplati rispettivamente nel primo e nel secondo comma dell’art. 431

c.p.p. - può invece essere effettuata su sollecitazione della parte, in sede di

questioni preliminari, prima che il contenuto del fascicolo diventi

immodificabile in difetto, con possibilità di includere in seguito ulteriori

atti, che in precedenza siano stati erroneamente tralasciati dal giudice

dell’udienza preliminare nella selezione operata ex lege oppure trascurati

dalle parti che solo tardivamente ne pattuiscano l’annessione

all’incartamento processuale. 45

C a p i t o l o t e r z o

LE LETTURE

DIBATTIMENTALI

1. .

GENERALITÀ

Il fascicolo per il dibattimento, composto come s’è detto dagli atti

relativi ad informazioni non acquisibili col metodo orale, e dunque

naturalmente esile, è destinato ad arricchirsi di contenuti durante o all’esito

de dibattimento: come chiarisce l’art. 515 c.p.p. vi confluiscono infatti il

verbale del dibattimento, che contiene, evidentemente la documentazione di

tutte le attività istruttorie dibattimentali, i documenti la cui acquisizione sia

stata richiesta dalle parti o disposta dal giudice ex officio, nonchè i verbali

degli atti d’indagine dei quali nel corso del dibattimento sia stata data

lettura. Quanto ai verbali degli atti di indagine, la lettura condiziona e

precede la loro acquisizione al materiale probatorio valutabile per la

decisione: per alcuni verbali, ossia per quelli relativi ad atti ontologicamente

irripetibili in dibattimento (artt. 511 e 511-bis c.p.p.), si tratta di una lettura,

e dunque di una ‘acquisizione’, prevista direttamente dalla legge, come

epilogo (naturale) dell’inserimento dell’atto nel fascicolo dibattimentale al

momento del suo iniziale confezionamento, questo pure disposto ex lege

(art. 511 c.p.p.), oppure all’esito di una richiesta di parte, come accade per i

verbali di altri procedimenti (art. 511-bis c.p.p.). Per altri verbali la lettura

consegue ad una iniziativa della parte che intende per questa via

somministrare al giudice una informazione contenuta in un atto, compiuto

46

nelle indagini, che sia divenuto accidentalmente irripetibile col metodo

orale. 47

2. L .

ETTURE E ORALITÀ

Il giudice del dibattimento ha l’obbligo di disporre, anche d’ufficio,

la lettura degli atti presenti nel fascicolo del dibattimento (art. 511 c.p.p.): si

tratta di atti che documentano acquisizioni investigative irripetibili (art. 431

comma 1 c.p.p.) o che le parti concordi abbiano deciso di inserire nel

dossier (artt. 431 comma 2 e 493 comma 3 c.p.p.). Qualsiasi lettura degli

altri atti investigativi, raccolti nel fascicolo del p.m., è di regola vietata, le

eccezioni sono costituite da ipotesi in cui elementi già ‘registrati’ durante le

indagini diventano, per varie cause, irripetibili; in questi casi la lettura

potranno avvenire, però, solo su iniziativa di parte, e una volta che siano

state riscontrati, in contraddittorio, i presupposti di legge (artt. 511, 512,

512-bis, 513 c.p.p).

La lettura di atti d’indagine rappresenta un metodo di acquisizione

probatoria alternativo al contraddittorio nella formazione della prova, che

trova la sua ratio legittimante nella ‘impossibilità oggettiva’ di cui all’art.

111 comma 4 Cost..

E’ discutibile che la lettura sia un portato della pubblicità del

dibattimento: il fatto che l’art 511 comma 5 c.p.p., terzo e quarto periodo)

abbia positivizzato la vecchia prassi di dare ‘per letti’ i verbali

predibattimentali, in sostituzione della lettura salvo diversa opzione delle

parti dimostra che quel ‘controllo della collettività sul processo’ assicurato

dal principio di pubblicità non ha ad oggetto l’esattezza o l’accuratezza della

decisione, quanto la lealtà e la correttezza del dibattimento, ossa del

comportamento delle parti ma specialmente del comportamento del giudice

nei confronti delle stesse.

E’ parimenti discutibile che la ‘lettura dibattimentale’ sia espressione

del principio di oralità dell’istruzione penale, tenda ad assicurare realizzi

compensi: l’uso della parola (cd. oralità in senso stretto) quale strumento di

comunicazione dibattimentale del contenuto delle prove scritte non ripara

alla mancata oralità come tecnica di formazione dibattimentale della prova

(cd. oralità-immediatezza), che si realizza solo quando il quale la prova si

forma nel contraddittorio delle parti e davanti al giudice della decisione.

48

Il valore metodologico della lettura sta, piuttosto, nella capacità di

provocare una conoscenza «comune e contestuale» dell’atto in tutti i

partecipanti al processo, ponendo in grado «gli uffici giudiziari»

(dell’accusa, della difesa e della decisione) «di scambiare i propri giudizi

con immediata possibilità di percezione e di reazione» (F ). Essa è

OSCHINI

dunque principalmente uno strumento attuativo del contraddittorio

processuale sulle prove formate fuori dal dibattimento.

La strumentalità al contraddittorio, fondamento dell’istituto della

lettura, è anche il suo limite: solo in un processo ‘di stretta osservanza

accusatoria’, imperniato sulla giuria, sarebbe imprescindibile «una

percezione corale delle prove ad opera dei partners del contraddittorio e del

giudice» (C ); nel nostro sistema, fondato sui giudici professionali con

ORDERO

obbligo di motivazione, la lettura dei verbali delle attività informative

extradibattimentali è imprescindibile soltanto quando, stimolando la

discussione, serva a garantire un contraddittorio, ancorché postumo, inteso

come «giudizio collettivo» - del giudice e delle parti - sulla prova.

La lettura è dunque, in primis, un mezzo affinché il giudice verifichi

alla presenza delle parti, la legalità-ammissibilità della prova fornita

dall’atto investigativo. Il giudice potrebbe operare questo controllo anche a

prescindere dalla lettura, eventualmente in camera di consiglio, ma è

opportuno che questa verifica avvenga ad istruzione aperta e di fronte alle

parti,m le quali in tal modo potranno contribuire al controllo e, quando si

rinvenga la non-utilizzabilità di una prova, ripiegare su un’iniziativa

probatoria alternativa.

In caso contrario qualsiasi errore in questa verifica (esclusione di

prove valide valutazione di prove invalide) sarebbe rimediabile solo in sede

di impugnazione, con evidente diseconomia.

In secondo luogo, la lettura dei verbali investigativi è uno

strumento di argomentazione offerto alla parte per dimostrare o confutare il

rilievo probatorio dell’atto (o di altre prove acquisite, che il contenuto di

quell’atto può riuscire a ‘spiegare’). Ecco perché quando la lettura non

risulti in concreto funzionale al contraddittorio, essa può essere sostituita

dalla ‘indicazione di utilizzabilità dell’atto ai fini della decisione’ (art. 511

49

comma 5 c.p.p.), che ‘ostenta’ alle parti il verbale d’indagine senza

palesarne il contenuto.

Sebbene qualcuno ritenga che l’espediente sia impiegabile nelle

letture di atti del fascicolo dibattimentale (art. 511 c.p.p.) e non anche in

quelle riguardanti verbali del fascicolo del p.m. (artt. 511-bis – 513 c.p.p.:

l’allegazione di questi ultimi al dossier ufficiale, ex art. 515 c.p.p.

passerebbe necessariamente attraverso una lettura effettiva) (N ) da altra

OBILI

dottrina, e nella prassi, l’art. 511 comma 5 c.p.p. viene considerata norma

generale in tema di letture (P ). In questa prospettiva, il verbale

ISAPIA

investigativo che il giudice nel contraddittorio delle parti riscontri come

‘leggibile’ vale come se fosse indicato, salvo che una delle parti richieda la

sua lettura effettiva.

L’’indicazione’ consente ed impone un pronunciamento del giudice

sull’utilizzabilità, in concreto, di ciascuno degli atti selezionati astrattamente

dal legislatore (ex art. 431 comma 1 c.p.p.) o dalle parti (art. 431 comma 2

c.p.p.) oppure dei verbali a contenuto dichiarativo dei quali una parte chieda

il recupero probatorio, invocando le condizioni di cui agli att. 512-513

c.p.p.. L’operazione ha effetti diversi a seconda che l’atto sia già presente

nel fascicolo dibattimentale o provenga invece da quello del p.m.. In

quest’ultimo caso l’indicazione (espressa o per facta concludentia) è

sicuramente conditio sine qua non della sua acquisizione al processo. Nel

primo caso, l’omessa indicazione di un atto tra quelli utilizzabili, o è frutto

di una mera svista, che non ne impedisce la valutazione in sede decisoria

(l’atto è stato comunque esposto al contraddittorio), oppure concreta una

mancata acquisizione nel senso che, esprimendo una valutazione di non-

utilizzabilità dell’atto, esclude lo stesso dalle fonti della decisione.

Quanto alla lettura effettiva dell’atto, essa è di regola disponibile dal

giudice, risultando ‘obbligatoria’ solo quando sia richiesta dalla parte come

strumento argomentativo (art. 511 comma 5 c.p.p. quarto e quinto periodo):

in queste ipotesi l’omissione sembra tuttavia determinare - più che una

mancata acquisizione (l’atto risulta, almeno implicitamente ‘indicato’) - una

lesione del diritto delle parti a partecipare attivamente al dibattimento,

produttiva di nullità ex art. 178 lett. b) o lett. c) c.p.p.

50

2. L ( . 511 . . .)

ETTURE DAL FASCICOLO DEL DIBATTIMENTO ART C P P

Art. 511 - Letture consentite.

1. Il giudice anche di ufficio, dispone che sia data lettura, integrale o

parziale, degli atti contenuti nel fascicolo per il dibattimento.

2. La lettura di verbali di dichiarazioni è disposta solo dopo l`esame della

persona che le ha rese, a meno che l`esame non abbia luogo.

3. La lettura della relazione peritale è disposta solo dopo l`esame del

perito.

4. La lettura dei verbali delle dichiarazioni orali di querela o di

istanza è consentita ai soli fini dell`accertamento della esistenza della

condizione di procedibilità.

5. In luogo della lettura, il giudice, anche di ufficio, può indicare

specificamente gli atti utilizzabili ai fini della decisione (526).

L`indicazione degli atti equivale alla loro lettura. Il giudice dispone

tuttavia la lettura, integrale o parziale, quando si tratta di verbali di

dichiarazioni e una parte ne fa richiesta. Se si tratta di altri atti, il giudice

è vincolato alla richiesta di lettura solo nel caso di un serio disaccordo sul

contenuto di essi.

6. La facoltà di chiedere la lettura o l`indicazione degli atti, prevista dai

commi 1 e 5, è attribuita anche agli enti e alle associazioni intervenuti a

norma dell’art. 93 .

La lettura degli atti già inseriti nel fascicolo al momento del suo

iniziale confezionamento consente la verifica, nel contraddittorio delle parti,

delle condizioni di utilizzabilità di ciascun atto, fin’ora selezionati solo in

base a tipologie fissate ex lege o ad un accordo tra i contendenti.

In dottrina è assunto pacifico che la lettura ex art. 511 c.p.p. serva da

veicolo di ‘acquisizione’ dei verbali de quibus: si ritiene che, senza pubblica

lettura, tali verbali non siano fruibili per la decisione, in quanto «prove

diverse da quelle legittimamente acquisite nel dibattimento» ai sensi

dell’art. 526 comma 1 c.p.p. (C ). Nell’ambito di tale impostazione,

ORDERO

c’è chi ritiene che essa presupponga anche un vaglio giudiziale ammissivo

ex art. 190 c.p.p., volto a verificare che il contenuto informativo del verbale

non sia manifestamente irrilevante o superfluo (N ). La delibazione

APPI

positiva sarebbe implicita nel provvedimento con cui il giudicante, su

51

istanza o motu proprio, dispone la lettura; gli esiti del controllo

diventerebbero ‘visibili’ nel caso negativo (qui occorre un’ordinanza

motivata, sentite le parti, e sindacabile in sede d’impugnazione della

sentenza).

Diametralmente opposta la ricostruzione giurisprudenziale

prevalente, secondo cui l’inclusione nel fascicolo esaurirebbe il

procedimento di acquisizione del verbale d’indagine, rendendo lo stesso

fruibile per la decisione. La lettura, reale o fittizia, costituirebbe un

incombente esterno a tale procedura e sfornito di sanzione. L’atto col quale

il giudice dispone la lettura del verbale d’indagine sarebbe un

pronunciamento ricognitivo di una condizione, preesistente ed autonoma, di

utilizzabilità probatoria del verbale stesso, il quale - quando sia utilizzabile a

fini decisori - resta tale anche se ne venga omessa la lettura. Il verbale non

letto non incapperebbe nel divieto di cui all’art. 526 c.p.p. il quale,

concernendo le prove «diverse da quelle legittimamente acquisite», tutela la

regolare ‘acquisizione’, «attività che, logicamente e cronologicamente si

distingue, precedendola, da quella di lettura o indicazione degli atti inseriti

nel fascicolo» (Cass., I, n. 1234/1993, Cetraro).

Orbene, sembra opinabile, in assenza di un riscontro normativo, che

le letture dal fascicolo dibattimentale sottendano una delibazione giudiziale

in punto di rilevanza della prova, sembrando esse un’operazione doverosa in

relazione a tutti gli atti inclusi, surrogabile di regola attraverso l’indicazione,

volta a consentire una verifica in contraddittorio degli atti che, nell’ambito

di quelli selezionati ex art. 431 c.p.p., risultino concretamente valutabili per

la decisione («il giudice, anche d’ufficio dispone» sta per ‘deve disporre

anche in assenza di una richiesta di parte’). Tale conclusione spiegherebbe

perché l’art. 515 c.p.p., nel disciplinare la composizione ‘definitiva’ del

fascicolo, prevede l’allegazione del verbale dibattimentale, dei documenti

ammessi e dei verbali investigativi letti, ma non dice nulla intorno agli atti

che già si appartengono al contenuto originario del dossier, in particolare,

tacendo in ordine all’eventualità che di uno di questi non venga data lettura:

se fosse prevista in quella sede una cernita dei materiali utili al giudizio, il

destino naturale di quelli trascurati sarebbe l’esilio dal processo.

Conclusione che - nonostante la dottrina sia divisa in ordine alla sorte degli

52

atti inseriti e non letti - per alcuni restano all’interno del fascicolo (F ),

ERRUA

per altri andrebbero espunti (N ) - è smentita dal testo normativo.

OBILI 53

3. ( ) L .

SEGUE ETTURA DI DICHIARAZIONI VERBALIZZATE E PROVA ORALE

Il secondo comma dell’art. 511 c.p.p., al fine di evitare che la lettura

del verbale investigativo possa influenzare l’eventuale escussione

dibattimentale della fonte, vieta di procedervi se non dopo l’audizione del

dichiarante (nel codice abrogato si era consolidata la prassi di dare lettura,

prima dell’esame del teste, dei verbali relativi alle dichiarazioni già rese,

riducendo l’escussione ad un’inutile conferma di quanto già raccolto nella

fase istruttoria). La norma, tuttavia, non condiziona la lettura all’esame

orale, ma si limita a stabilire un ordine di priorità: perciò tale regola non

vale, per espressa disposizione, quando l’audizione, pur possibile, non abbia

luogo, quale che sia il motivo (per assenza di iniziativa di parte o officiosa,

per mancata comparizione dell’esaminando).

Quando il dibattimento sia rinnovato per qualsiasi ragione

(regressione a causa di nullità o mutamento del giudice) i verbali

dell’istruzione già svolta sono ormai parte del fascicolo del dibattimento

(art. 480 comma 2 c.p.p.) e dunque suscettibili di lettura anche ex officio

iudicis ai sensi dell’art. 511 c.p.p.. E tuttavia, la parte che, nelle richieste di

prova al nuovo giudice, chieda l’esame di una persona già sentita, conserva

il consueto diritto all’ammissione purchè esso non risulti manifestamente

irrilevante o superfluo (ex art. 190 c.p.p.,). Il giudice non potrà ritenere

superflua la prova orale solo perché reiterativa dell’escussione avvenuta

davanti al primo giudice: la parte vanta dunque una sorta di ‘diritto

all’immediatezza’.

Nulla vieta, invece, una valutazione di manifesta irrilevanza

dell’esame orale (e dunque un rigetto della richiesta) quando gli esiti,

deludenti, della precedente escussione rendano palese al giudice l’assoluta

impraticabilità dell’inferenza probatoria prospettata dalla parte. In entrambi

i casi, l’eventuale valutazione probatoria del verbale importa, in appello,

l’annullamento della sentenza con regressione del processo (Cass., n.

8828/2000). L’art. 511 comma 2 c.p.p., prescrivendo che la lettura possa

essere disposta soltanto dopo l’esame detta, in questo senso, un divieto

istruttorio (superabile soltanto nelle fattispecie di cui all’art. 190-bis c.p.p.).

54

4. V ( . 511- . . .)

ERBALI DI ALTRI PROCEDIMENTI ART BIS C P P

Art. 511-bis Lettura di verbali di prove di altri procedimenti.

1. Il giudice, anche di ufficio, dispone che sia data lettura dei verbali degli

atti indicati nell'articolo 238. Si applica il comma 2 dell'articolo 511.

Costituisce un’ipotesi particolare, in quanto l’atto non è tra quelli

presenti ab origine nel fascicolo dibattimentale, e può non appartenere

neppure al fascicolo del p.m. (se si tratta di una produzione difensiva o se il

p.m. si è procurato la disponibilità del verbale successivamente al deposito

degli atti d’indagine ex art. 416 c.p.p.). Si tratta di verbali formati in seno a

procedimenti diversi, dei quali una parte abbia già chiesto (ai sensi dell’art.

493 c.p.p.) ed ottenuto (ai sensi dell’art. 495 c.p.p.) l’ammissione. La lettura

dei verbali ammessi, alla quale segue la materiale allegazione dell’atto nel

fascicolo dibattimentale (art. 515 c.p.p.), viene disposta obbligatoriamente

dal giudice per le stesse finalità alle quali risponde la lettura degli atti

appartenenti al contenuto originario del fascicolo (art. 511 c.p.p.).

L’art. 511-bis c.p.p. nel prevedere l’acquisizione di questi verbali

tramite lettura non è superfluo: per il procedimento nel quale sono importate

queste prove sono ‘documenti’, per i quali solitamente l’acquisizione non

avviene con la lettura ma con la materiale allegazione; stando alle regole

generali, di questi materiali nessuna norma avrebbe imposto la lettura. La

disposizione in parola omologa invece il regime acquisitivo di tali verbali a

quello degli atti compiuti nella fase delle indagini in seno al (medesimo)

procedimento (art. 512, 512-bis, 513 c.p.p.).

5. L . .. A ( . 512 . . .)

ETTURE DAL FASCICOLO DEL P M TTI DIVENUTI IRRIPETIBILI ART C P P

Art. 512 Lettura di atti per sopravvenuta impossibilità di ripetizione.

1. Il giudice, a richiesta di parte, dispone che sia data lettura degli atti

assunti dalla polizia giudiziaria, dal pubblico ministero, dai difensori delle

parti private e dal giudice nel corso della udienza preliminare quando, per

fatti o circostanze imprevedibili, ne è divenuta impossibile la ripetizione.

55

Le letture di atti appartenenti al fascicolo del p.m. costituiscono

ipotesi di acquisizioni probatorie eccezionali, ammesse dalla legge, su

richiesta di parte, in casi nei quali l’escussione dibattimentale della fonte

risulta, per varie ragioni, impossibile, ai sensi degli artt. 511-bis, 512, 512-

bis e 513 c.p.p.. Il provvedimento con cui il giudice dispone la lettura

implica una delibazione ammissiva della prova, la lettura (effettiva o ficta)

costituisce l’atto acquisitivo. In presenza dei presupposti dettati da tali

disposizioni, all’atto investigativo la legge assegna valore di ‘prova’,

cosicché una volta che la parte lo chieda il verbale deve essere letto (o

indicato come utilizzabile) e poi allegato al fascicolo dibattimentale ai sensi

dell’art. 515 c.p.p.. Non residuano spazi d’apprezzamento giudiziale in

punto di rilevanza e utilità dell’informazione desumibile dall’atto

(S ).

IRACUSANO

In particolare, l’art. 512 c.p.p. consente la lettura di verbali

investigativi quando sussista la sopravvenuta irripetibilità della prova.

Si richiede, in primo luogo, che l’impossibilità consegua a fattori

‘oggettivi’, ossia non ascrivibili alle parti (ad esempio, la morte del teste)

(C ). Non importa che l’impossibilità sia dipendente da un

ORDERO

comportamento volontario della persona-fonte di prova: vale,dunque, a

consentire il recupero della dichiarazione resa durante le indagini anche

l’ipotesi in cui il dichiarante risulti irreperibile all’epoca del dibattimento.

Se, tuttavia, risulta che la condotta di quest’ultimo risponda alla

volontà di sottrarsi all’esame da parte della difesa, il verbale letto non sarà

utilizzabile contra reum : entra in gioco infatti la nuova regola prevista

dall’art. 526 comma 1-bis c.p.p. in diretta attuazione dell’ art. 111 comma 4,

secondo periodo, Cost.. Tale norma sancisce una regola di chiusura in tema

di prove, nessuna prova dichiarativa può essere impiegata contro l’imputato

quando quest’ultimo non abbia avuto modo di sottoporla a vaglio critico a

causa di un atteggiamento elusivo della fonte. Comunque sia stata acquisita

quella prova, anche con il rispetto di ogni regola istruttoria. Una sorta di

limite etico, dunque.

Occorre poi, perché possa darsi lettura di un verbale dichiarativo ai

sensi dell’art. 512 c.p.p., che l’impossibilità di acquisire l’informazione con

le modalità dibattimentali sia dovuta a fattori imprevedibili: se non fosse

56

così il congegno di ‘recupero’ potrebbe essere strumentalizzato dalla parte

per eludere la regola che onera ciascuna delle parti che intendano fare

acquisire al processo una prova soggetta a pericolo di dispersione di attivare

la procedura garantita dell’incidente probatorio che consente di registrare

subito il risultato informativo a rischio, ma con l’osservanza delle garanzie

tipiche dell’escussione dibattimentale. La parte consapevole del rischio di

dispersione della prova potrebbe raccoglierla unilateralmente nelle indagini,

senza consentire alcuna partecipazione all’antagonista e fuori dal visus di un

giudice, confidando nel suo futuro recupero tramite lettura.

La verifica giudiziale di ammissibilità della lettura ai sensi dell’art.

512 c.p.p. è delicatissima e deve svolgersi in modo rigoroso: si tratta di

acquisire informazioni raccolte fuori dal processo, e se per gli atti

congenitamente e ontologicamente irripetibili il legislatore ha previsto un

contrappeso alla carenza di contraddittorio , disponendo che certi tipi di atti

non suscettibili di ripetersi in dibattimento siano compiuti con la

partecipazione dell’altera pars, qui siamo di fronte ad atti – solitamente si

tratta di dichiarazioni rese in sede di sommarie informazioni - che

diventano inopinatamente imprevedibili e per i quali dunque non sono

previste forme di conpartecipazione.

6. ( ) D ’ ( . 512-

SEGUE ICHIARAZIONI DI PERSONA RESIDENTE ALL ESTERO ART BIS

. . .)

C P P

Art. 512-bis Lettura di dichiarazioni rese da persona residente all'estero.

1. Il giudice, a richiesta di parte, può disporre, tenuto conto degli altri

elementi di prova acquisiti, che sia data lettura dei verbali di dichiarazioni

rese da persona residente all'estero anche a seguito di rogatoria

internazionale se essa, essendo stata citata, non è comparsa e solo nel caso

in cui non ne sia assolutamente possibile l'esame dibattimentale.

L’art. 512-bis c.p.p., nella sua formulazione originaria, consentiva il

recupero di dichiarazioni rese da straniero residente all’estero non citato o

non comparso. Una «pseudo-irripetibilità» di atti investigativi (C ): in

ESARI

realtà, si trattava di situazioni di difficile ripetibilità (per giunta non

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nadia_87

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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti per l'esame di Diritto Penale del professor Spangher sui fascicoli del processo. Gli argomenti trattati sono i seguenti: introduzione, il fascicolo processuale nella storia dei sistemi "misti", il contenuto del fascicolo per il dibattimento, la crisi del sistema del doppio fascicolo, gli accordi sul contenuto del fascicolo.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze giuridiche
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher nadia_87 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Spangher Giorgio.

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Riassunto esame Diritto Penale, prof. indefinito, libro consigliato Manuale di Diritto Penale, Marinucci, Dolcini
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