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Diritto penale - i fascicoli del processo Appunti scolastici Premium

Appunti per l'esame di Diritto Penale del professor Spangher sui fascicoli del processo. Gli argomenti trattati sono i seguenti: introduzione, il fascicolo processuale nella storia dei sistemi "misti", il contenuto del fascicolo per il dibattimento, la crisi del sistema del doppio fascicolo, gli accordi sul contenuto del fascicolo. Vedi di più

Esame di Diritto Penale docente Prof. G. Spangher

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ESTRATTO DOCUMENTO

Se in gran parte tale erosione è stata effetto delle trasformazioni

subite dagli istituti delle contestazioni nell’esame dibattimentale ex art. 500

e 503 c.p.p. e delle letture ex art. 513 c.p.p., per effetto delle note pronunce

della Corte costituzionale e della novellistica emergenziale del 1992 (cd.

decreto Martelli), che hanno facilitato i travasi dall’uno all’altro fascicolo

nel corso del dibattimento, volti a recuperare perdite di informazioni dovute

ad escussioni probatorie fallimentari, meno clamorosa ma pur sempre

avvertibile è stata la crisi vissuta dalla disciplina del contenuto originario

del fascicolo dibattimentale.

La concreta applicazione della regola del doppio fascicolo ha fatto

registrare infatti una certa insofferenza per la rigidità della selezione degli

atti ammessi a transitare nel dossier processuale, insofferenza testimoniata

dal lassismo interpretativo della giurisprudenza, che è sembrata avvertire

una sorta di eccesso di ‘oralizzazione’ del processo.

Due atteggiamenti interpretativi sembrano emblematici di tale

insofferenza rispetto al sistema del doppio fascicolo: da un lato, la lectio

lata del sintagma ‘atto irripetibile’ ex art. art. 431 comma 1 lett. b) e c)

c.p.p.), dall’altro, l’interpretazione della nozione altrettanto ampia

dell’espressione ‘cose pertinenti al reato’ contenuta nella lettera d).

Cominciamo da quest’ultima teoria: talvolta si sente affermare, in

dottrina e in giurisprudenza, che dei documenti già raccolti durante le

indagini farebbero parte del contenuto necessario del fascicolo

dibattimentale al momento del suo confezionamento ex art. 431 comma 1

lett. h) c.p.p. in quanto «cose pertinenti al reato»: qualsiasi ‘documento’, in

quanto ‘cosa idonea a provare il reato’, sarebbe ad esso ‘pertinente’. Così

ragionando, le parti dovrebbero chiedere l’ammissione dibattimentale ex

artt. 493-493 c.p.p. soltanto dei documenti che non si trovino già nel

fascicolo ossia di quelli dei quali siano venute a conoscenza o si siano

procurate la disponibilità dopo la sua formazione.

Si tratta di una ricostruzione assai opinabile, in quanto: a)

presuppone una nozione di ‘documento’, comprensiva delle ‘cose’ generate

da eventi naturali e non soltanto dei manufatti rappresentativi, che è

nettamente minoritaria in dottrina; b) è difficilmente conciliabile col testo

dell’art. 431 comma 1 c.p.p.; c) rischia di causare provviste probatorie

18

pericolosamente sovradimensionate: la ‘pertinenza al reato’ è un parametro

adatto alle valutazioni di ammissibilità nella fase investigativa (ove rileva

come requisito di legittimità del sequestro) ma lo è assai meno per

selezionare le prove ammissibili, poiché dà accesso ad ogni materiale dotato

di valenza probatoria per il solo fatto di essere in qualche modo collegato

all’accertamento giudiziale. Senza contare che tale ‘ammissione’ avverrebbe

ad opera del pubblico ministero nel giudizio immediato, nel giudizio

direttissimo, nei procedimenti a citazione diretta.

Tutto sommato, appare preferibile seguire la tesi secondo cui le

prove documentali vanno in ogni caso acquisite in dibattimento: indicate

dalla parte richiedente, offerte ai contraddittori perché possano interloquire

sulla loro ammissibilità, ammesse ex art. 495 c.p.p. se non risultino

manifestamente irrilevanti o superflue o contrarie alla legge, e acquisite

attraverso l’«inserimento» nel fascicolo (art. 515 c.p.p.).

In realtà, le massime che si erano espresse per l’allegabilità ex art.

431 lett. h) c.p.p., più che affermare una regola procedimentale,

consideravano, in concreto, documenti dei quali è ragionevolmente

presumibile la rilevanza ed utilità ai fini del giudizio - relazioni del curatore

fallimentare e verbali di constatazione della guardia di finanza - tanto da

apparire scontata la loro ammissione ex art. 495 c.p.p..

Altro fenomeno significativo dell’insofferenza della prassi rispetto

alla barriera tra i fascicoli è nella nozione giurisprudenziale di atto

irripetibile. In assenza di una definizione normativa – il legislatore del 1988

l’ha consapevolmente evitata – il compito di ricostruire il concetto di

irripetibilità, ai fini del superamento della barriera tra i fascicoli, spetta

interamente all’interprete e in primis alla giurisprudenza.

Ebbene, la giurisprudenza spesso ha mostrato di largheggiare in

quest’opera ricostruttiva, sostenendo la possibilità di allegare nel dossier -

oltre agli atti tradizionalmente considerati irripetibili (perquiszioni,

intercettazioni telefoniche, sequestri) – anche le relazioni di polizia che, di

fatto, si limitano a descrivere attività di indagine.

Secondo questa giurisprudenza, al pari di perquisizioni e sequestri,

anche gli atti di constatazione e osservazione espletati dalla polizia

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giudiziaria nel corso delle indagini assumono gli stessi connotati di

irripetibilità, con l'ovvia conseguenza che la relativa documentazione mutua

il regime di utilizzabilità.di cui all’art. 431 c.p.p. (in applicazione di tali

principi, sono state ritenute irripetibili, e pertanto legittimamente inserite nel

fascicolo per il dibattimento, ai sensi dell'art. 431, comma 1, lett. b, c.p.p., le

relazioni di servizio riflettenti attività di constatazione, ad opera della

polizia giudiziaria, di fatti dai quali emergeva l'esistenza di determinati

rapporti fra due imputati) (Cass., 14 giugno 2000, Guastalegname).

E’ tuttavia evidente che tali resconti descrittivi sono piuttosto vicini

nella sostanza alle dell’attività di indagine che la polizia giudiziaria rende

solitamente in dibattimento attraverso l’esame condotto dalle parti col

metodo della cross examination. Per questa via, la quasi totalità delle

informazioni raccolte nelle indagini diventa fruibile per la decisione e può

essere utilizzata dal giudice come prova senza necessità che gli operanti

vengano sentiti in dibattimento attraverso l’esame incrociato, così

riproponendosi la giurisprudenza in voga ai tempi del codice Rocco, che

considerava valutabile tutto ciò che era contenuto nel rapporto di polizia .

In realtà, le relazioni di servizio della polizia giudiziaria non

rientrano, in linea di principio, tra gli atti che, per il disposto dell'art. 431

comma 1 lett. b, è possibile acquisire al fascicolo per il dibattimento,

difettando il requisito della non ripetibilità.

Questa regola è stata introdotta in attuazione dei principi

fondamentali del processo accusatorio informato al principio dell'oralità

secondo il quale la prova si deve formare, nei limiti del possibile, in

dibattimento.

La irripetibilità di un atto costituisce appunto un caso nel quale la

ripetizione non è più obiettivamente consentita; così non sarà possibile

ripetere un sequestro o una perquisizione, e quindi i relativi verbali ben

potranno essere acquisiti al fascicolo per il dibattimento. E tale irripetibilità

deve coincidere con l’impossibilità materiale e ontologica di rinnovare l'atto

nell'istruzione dibattimentale. Le relazioni di servizio non hanno questo

carattere, perché la loro funzione è solo quella di descrivere le attività

d'indagine cui gli ufficiali e agenti di polizia giudiziaria hanno partecipato;

attività quindi che ben possono essere riferite verbalmente in dibattimento

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dalle medesime persone. Trattandosi di mera attività di osservazione e

constatazione e di documentazione delle circostanze di tempo e di luogo in

cui i fatti oggetto del procedimento si sono verificati, non esiste alcuna

logica impossibilità a che queste attività vengano verbalmente riferite nel

dibattimento.

Sebbene da qualcuno la diretta utilizzabilità delle relazioni sia

argomentata con la necessità di evitare gli errori di ricordo ai quali è esposta

la testimonianza dibattimentale dell’operante, questa non è una ragione

sufficiente per predicare la valenza probatoria dell’atto di indagine a

prescindere dall’audizione dell’operante. L’esigenza accennata può infatti

essere soddisfatta attraverso l’impiego degli atti de quibus in aiuto della

memoria dell’operante testimone in dibattimento (ai sensi degli artt. 514

comma 2 e 499 c.p.p.) e non esige di per sé che la relazione diventi prova

sostitutiva della deposizione orale dell’indagante. Dunque atti irripetibili

ai sensi ed agli effetti di cui all’art. 431 sono gli atti tipici di ricerca della

prova ispezioni perquisizioni sequestri o intercettazioni telefoniche e gli atti

atipici che colgono realtà soggette a modificazione.

Ciò non vuol dire che non esistano, oltre alle perquiszioni e simili,

attività atipiche di indagine che abbiano carattere di irripetibilità, ma tale

carattere va ravvisato solo nelle attività di osservazione e constatazione di

realtà suscettibili di modificazione, come ad esempio, un ‘pedinamento’, e

non anche quando l’operante si limita, nella relazione di servizio, a

descrivere i passi investigativi o le modalità di acquisizione della notizia di

reato. In ogni caso tale ricostruzione, come pure la nozione prima

accennata di cosa pertinente al reato, si fondano su interpretazioni estensive,

che stridono col carattere eccezionale della norma di cui all’art. 431 c.p.p.,

che - se rende impraticabili applicazioni analogiche - non di meno consiglia

esegesi restrittive, come la dottrina, già all’indomani dell’entrata in vigore

del codice, non aveva esitato a raccomandare. Si è giunti a teorizzare che in

anche in un processo accusatorio la formazione dibattimentale della prova

fosse irrinunciabile solamente per le prove dichiarative, in quanto solo la

prova orale «dal contraddittorio può essere diversamente plasmata».

21

L’insofferenza rispetto alla rigidità del sistema del doppio fascicolo

non si manifestava soltanto attraverso gli ampliamenti in via interpretativa

del catalogo degli atti inclusi ex lege nel fascicolo dibattimentale, ma

portava addirittura a prassi apertamente eversive, in base alle quali le parti

concordavano l’inclusione nel fascicolo di documenti e consulenze tecniche

prima del dibattimento oppure convenivano di non sollevare questioni sul

contenuto del fascicolo che contenesse tali materiali.

Ad esempio, sul presupposto che fosse legittima la citazione in

dibattimento dei consulenti tecnici del pubblico ministero che hanno

espletato consulenze in corso di indagine (pur se ripetibili), si riteneva

ingiustificato che, ferma restando la verifica in contraddittorio delle opinioni

tecniche attraverso l’esame del consulente, non fosse consentito includere

ab initio nel fascicolo le relazioni scritte redatte durante le indagini (com’è

possibile per la relazione frutto della perizia disposta con incidente

probatorio) prima dell’esame orale dei soggetti.

Queste composizioni di interessi tra le parti che avvenivano forzano

le regole positive erano poi talvolta legittimate dai giudici che, ispirandosi a

prassi vecchio stile consideravano sanante il consenso alla lettura di atti

abusivamente penetrati nel dossier ufficiale, e dunque ‘illeggibili’.

Infine, il novero degli atti d’indagine destinati ab origine a valere

come ‘prove’ è stato dilatato a livello normativo per effetto di novelle che

hanno ampliato il catalogo, inserendovi gli atti compiuti all’estero

attraverso rogatoria (d.l. n. 306 1992) e i documenti acquisiti in quei

contesti.

7. G .

LI ACCORDI SUL CONTENUTO DEL FASCICOLO

Sembra che il legislatore, preso atto del significato di questa

progressiva erosione della regola della separazione dei fascicoli, abbia

cercato un nuovo equilibrio, rendendo ‘aperta’ la struttura fino ad allora

‘chiusa’ del fascicolo dibattimentale: grazie alla previsione introdotta dalla

legge Carotti del 1999 (art. 431 comma 2 c.p.p., 493 comma 3, 555 comma

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4 c.p.p.) oltre agli atti rientranti nelle tipi predefiniti, passano nel fascicolo

ufficiale tutti gli atti che le parti intendano concordemente inserire.

Il sistema consente alle parti di concordare l’annessione al materiale

valutabile dal giudice di atti formati durante le indagini, allorquando queste

reputino che, per qualche motivo, tale accordo sia conveniente alle rispettive

strategie. La creazione di questa nuova tipologia di procedimento probatorio

rivela subito un movente economico: nella maggior parte dei casi l’apporto

cartaceo è destinato a surrogare un’escussione dibattimentale.

La novità si colloca nel solco della recente tendenza legislativa a

valorizzare il ruolo delle parti nel processo, condizionando l’operatività di

regole processuali, specialmente probatorie, alle valutazioni strategiche dei

contendenti. In questo caso l’elasticità riguarda non già un singolo tipo di

prova - per questo l’istituto spicca tra le ormai numerose ipotesi di prova

concordata - ma un principio generale, addirittura la regola-chiave del

metodo istruttorio disegnato dal codice, quello del ‘doppio fascicolo’.

Evidente l’impatto della riforma sui connotati dispositivi del sistema

istruttorio 1988. Da tempo in dottrina si era segnalata l’opportunità di

rendere negoziabile il contenuto ‘iniziale’ del fascicolo dibattimentale,

quello tramandato dal compendio delle indagini preliminari, notando come

non contraddica «la logica del sistema accusatorio che si ammetta, su

concorde richiesta delle parti e a date condizioni, una limitata acquisizione

al giudizio di atti delle indagini preliminari, altrimenti privi di efficacia

probatoria» (F ).

ERRUA

A sostegno della fondatezza di tale assunto, si evidenziava che la

preferenza accordata al metodo dialettico viene meno quando i soggetti

che avrebbero dovuto concorrere alla formazione della prova acconsentono

all'introduzione di elementi istruttori raccolti nella fase investigativa. In

queste ipotesi, una rigida applicazione del metodo dialettico (nel senso

tradizionale di partecipazione delle parti alla costruzione della prova) può

risultare ingiustificatamente dispendiosa quanto a tempi e lavoro

processuale: il consenso postumo all’acquisizione dell’atto già formato

esprime comunque una forma di contraddittorio.

A tutela dell’accuratezza della decisione, l’opportunità di elaborare

della prova secondo il metodo dibattimentale avrebbe potuto essere

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rimessa alla valutazione del giudice quando questi non ritenga che la fonte

di prova abbia espresso per intero il suo potenziale informativo. Ciò

basterebbe - si diceva - ad evitare che contigenti convergenze delle

strategie di parte possano ostacolare la conoscenza dei fatti da parte del

giudice, dando dita a fenomeni di ‘patteggiamento sulla prova’ in

contrasto con le coordinate anche costituzionali del nostro sistema.

Sulla scorta di tali rilievi fu ipotizzata l'introduzione di ‘accordi’

sul contenuto del fascicolo, che avrebbero potuto «sgombrare il campo del

processo accusatorio da una serie di accertamenti di fatto che nessuno ha

interesse che siano effettuati con modalità dialetti che», consentendo, allo

stesso tempo, «di concentrare sforzi ed attenzione dei soggetti processuali

sui punti realmente controversi e sui quali realmente si gioca la partita

del processo» (C ) . L’innovazione legislativa asseconda questo

AROFIGLIO

tipo di riflessioni.

Di fronte ad un dato ‘accertamento’ investigativo formato

unilateralmente, può darsi che nessuna delle parti reputi utile un

approfondimento dibattimentale. La parte interessata alle informazioni

trasmesse dal protocollo cartaceo risparmia le fatiche dell’adduzione della

fonte e dell’escussione dibattimentale della prova; ai controinteressati può

convenire evitare le incognite di un’escussione orale che potrebbe rafforzare

la credibilità delle informazioni o produrne di nuove ed ulteriori.

Se rispetto ad un verbale di ‘sommarie informazioni’ la parte

pregiudicata dal loro contenuto avrà normalmente un interesse contrario al

suo transito nel dossier, potendo ragionevolmente auspicarsi che la propria

partecipazione all’assunzione dibattimentale di tali dichiarazioni (che la

controparte sarà costretta a chiedere) serva ad eliderne o contestarne il

significato probatorio, il consenso delle parti all’acquisizione può facilmente

coagularsi attorno a protocolli che riportano attività di informazione,

constatazione, analisi tecnico-scientifica e simili, rispetto ai quali non è

pronosticabile che l’escussione dibattimentale della prova (specie quando si

esaurisca nell’audizione dell’operante) porti ad esiti diversi. Non a caso la

norma parla di ‘atti’ e non di ‘verbali’, mostrando indifferenza per la natura

dell’atto e per le sue forme di documentazione.

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Si pensi ad un verbale di constatazione redatto dalla Guardia di

Finanza, o alla consulenza tecnica commissionata dal p.m. sulla sostanza

stupefacente sequestrata.Quando non siano contestati i risultati delle

analisi, perchè nessuna delle parti ha motivo di dubitare della loro

affidabilità, rappresenta un impiego razionale dei tempi dibattimentali la

scelta di acquisire al fascicolo le relazioni dei tecnici, risparmiando i tempi

necessari a procurare la loro presenza in giudizio e a raccogliere le loro

dichiarazioni orali col metodo della cross examination.

La rigidità del sistema del doppio fascicolo rendeva inevitabili le

inutili ‘riproposizioni’ dibattimentali di comunicazioni di reato così corpose

o così risalenti che i funzionari chiamati a deporre non potevano che essere

autorizzati a consultare il verbale ‘in aiuto alla memoria’, ai sensi dell’art.

514 comma 2 e 499 comma 5 c.p.p.: l’escussione si riduceva spesso alla

mera reiterazione delle informazioni già documentate dal verbale, rispetto

alle quali la fonte nulla sapeva aggiungere. E’ evidente che in questi casi il

canone dell’immediatezza risultava rispettato solo formalmente

Lo stesso discorso vale per la denuncia di furto rilevante nel

processo per ricettazione, l’analisi di campioni effettuata senza le garanzie

di cui all’art. 223 disp. att. c.p.p., la relazione su movimentazioni bancarie,

la comunicazione relativa a rilevazioni contabili. L’accordo può, peraltro,

riguardare materiali formati, pur fuori dal dibattimento, ma con la piena

partecipazione dei contendenti, come le dichiarazioni assunte in udienza

preliminare.

Le parti che negoziano sul contenuto del fascicolo vogliono

«sgombrare il campo da una serie di accertamenti di fatto per i quali non vi

è interresse ad effettuarli in contraddittorio, concentrando gli sforzi sui punti

realmente controversi, decisivi per le sorti del processo» (M ). La

OROSINI

parte che consente all’acquisizione della prova raccolta unilateralmente

dall’avversario riconosce che la propria partecipazione ad una (pur

possibile) costruzione dibattimentale del dato probatorio non ne

modificherebbe l’esito in modo significativo (G ).

IOSTRA

La ratio dell’istituto riposa dunque nella considerazione che la

rinuncia delle parti alla elaborazione dibattimentale della prova surroga il

(mancato) contraddittorio nella sua formazione (G ) o, secondo una

IOSTRA

ricostruzione parzialmente diversa, costituisce una particolare modalità di

attuazione dello stesso (D B ). Salvo che l’assenso, anziché riguardare

I ITONTO

singoli atti determinati, attenga più in generale al metodo di formazione

25

della prova nel processo, legittimando un’alternativa metodologica, come

nel caso di richiesta del rito abbreviato (N ).

APPI

Se la giustificazione dell’istituto dal punto di vista teorico-

dogmatico e la sua legittimazione costituzionale, sono rinvenibili nel

‘contraddittorio implicito’, gli obiettivi politici perseguiti dal legislatore

sono evidentemente di natura economica: la scelta normativa sottende il

bilanciamento tra esigenze di corretto accertamento dei fatti e contenimento

di tempi e risorse nella definizione del processo . Il sistema processuale

sfrutta, a fini economici, i contingenti interessi delle parti.

A loro volta, i possibili moventi delle scelte negoziali delle parti

sono i più disparati - tanti quante le strategie probatorie pensabili in un

‘processo di parti’- e non tutti epistemologicamente significativi. Una parte

può consentire all’acquisizione di un certo risultato investigativo per

cristallizzarlo ed evitare un approfondimento dibattimentale che potrebbe

svelarne la fragilità, oppure, al contrario, per evitare che l’escussione orale

rafforzi la credibilità della fonte o fornisca ulteriori informazioni nocive alla

propria strategia.

Ancora, si può consentire all’acquisizione soltanto perché non si ha

interesse a contestarlo, o allo scopo di barattare il proprio assenso con quello

dell’antagonista in relazione ad un diverso atto. E’ anche pensabile un

consenso della difesa a far transitare nel fascicolo verbali investigativi del

pubblico ministero o della polizia giudiziaria «quale contropartita al via

libera ai risultati di un’indagine parallela» (M ), fino all’ipotesi

ARAFIOTI

deontologicamente censurabile del difensore che «abbia fretta di sbarazzarsi

di una causa non lucrativa» (M ).

OROSINI

Talvolta si tratta di ‘documenti’ (come la relazione del curatore

fallimentare nei processi di bancarotta) che la parte interessata potrebbe ben

produrre in dibattimento ex artt. 493 e 495 c.p.p: è possibile che tutti i

contendenti trovino conveniente sottoporli da subito al giudice affinché

questi disponga di elementi di conoscenza che l’aiutino a comprendere i

percorsi probatori che esse intendono intraprendere, ed a ben interpretare le

richieste di prova.

Altre volte, essendo in gioco questioni specialistiche, le parti

mettono a disposizione del giudice le rispettive relazioni di consulenza

26

tecnica affinché il giudice abbia da subito gli elementi necessari per

decidere se disporre una perizia. Altre volte ancora, l’acquisizione

concordata esprime anche la considerazione di interessi extraprocessuali,

quali la tutela di soggetti ‘deboli’ per condizioni di salute o età, rispetto

all’onerosità della prestazione testimoniale (L )

AVENA

Si è detto che, per effetto dell'accordo delle parti, può essere

acquisito al fascicolo per il dibattimento qualsiasi atto contenuto nel

fascicolo del pubblico ministero o relativo alle investigazioni difensive.

Peraltro, in un processo, quale è quello penale, per sua natura

attinente a beni di valore primario e costituzionalmente protetti, la volontà

delle parti non può assumere efficacia sanante di ogni tipo di invalidità di

cui gli atti medesimi siano affetti. Di regola è lo stesso legislatore a farsi

carico di stabilire i casi in cui è rimesso alle parti di far valere il vizio e, per

converso, i casi in cui gli interessi in gioco esigono che si affidi anche al

giudice il potere-dovere di far valere il vizio medesimo.

Si tratta, allora, di verificare la rilevanza dell'«accordo acquisitivo»

rispetto alle varie tipologie di invalidità degli atti.

Viene in rilievo, anzitutto, la categoria della inutilizzabilità della

prova. L'«inutilizzabilità» può essere intesa in due diversi modi: in una

prima accezione - la c.d. inutilizzabilità patologica - il termine individua la

sanzione comminata dall'ordinamento per gli atti probatori acquisiti contra

legem. La norma generale di riferimento è quella di cui all'art. 191 c.p.p.

che, significativamente inserita tra le disposizioni generali sulle prove,

stabilisce l'inutilizzabilità per tutte le prove acquisite in violazione dei

divieti stabiliti dalla legge, e la rilevabilità del vizio, anche d'ufficio, in ogni

stato e grado del procedimento.

In una seconda accezione - la c.d. inutilizzabilità fisiologica - essa

individua il fenomeno, tipico del sistema penale accusatorio, per cui la

validità degli atti a contenuto oggettivamente probatorio raccolti nella fase

delle indagini preliminari è circoscritta, in linea di principio, alla fase

medesima, con conseguente, tendenziale, inutilizzabilità di quegli atti ai fini

della decisione. La norma di riferimento è quella di cui all'art. 526 c.p.p..

L'anzidetta disposizione, inserita tra le norme sulla deliberazione della

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sentenza ed indirizzata al solo giudice dibattimentale, stabilisce il divieto di

utilizzazione per la decisione di prove diverse da quelle legittimamente

acquisite nel dibattimento (magari mediante «recupero», nelle forme della

contestazione, lettura ed allegazione, di atti delle indagini preliminari,

secondo quanto disposto dagli artt. 500 s.).

Per quanto riguarda l'inutilizzabilità patologica è indiscutibile che,

versandosi in ipotesi di invalidità insanabile, l'accordo delle parti non

esplica alcuna rilevanza «sanante». Invero, si può fondatamente ritenere che

le parti, accordandosi sull'acquisizione di un determinato atto, accettano che

lo stesso rientri nel novero delle risultanze probatorie utilizzabili ai fini della

decisione, rinunziando implicitamente a sollevare eccezioni in rito. Ma tale

rinunzia non può certamente valere a sottrarre al giudice il potere-dovere di

rilevare d'ufficio - in ogni stato e grado del procedimento - l'inutilizzabilità,

ex art. 191 comma 2 c.p.p.

A diverse conclusioni deve pervenirsi in merito alla inutilizzabilità

fisiologica. L'art. 526, come si è detto, impone al giudice il divieto di

utilizzare ai fini della decisione «prove diverse da quelle legittimamente

acquisite nel dibattimento». Ebbene, non possono esservi dubbi sul fatto che

l'accordo ex artt. 493 comma 3 c.p.p., rappresenta, per l'appunto, un modo di

legittima acquisizione di prove nel dibattimento, assimilabile, in un certo

senso, ad altre forme di «recupero» di atti delle indagini preliminari, di cui

si è fatto cenno.

Il problema si pone, invece, per le ipotesi in cui specifiche

disposizioni normative escludono espressamente l'utilizzazione

dibattimentale di singoli atti di indagine. Si pensi, ad es., all'art. 350 comma

7 c.p.p. in materia di spontanee dichiarazioni rese dall'indagato alla polizia

giudiziaria; o all'art. 360 u.c. c.p.p., in tema di accertamenti tecnici

irripetibili svolti dal p.m. - in assenza del presupposto dell'assoluta

indifferibilità - nonostante la riserva di incidente probatorio da parte

dell'indagato.

Si tratta di ipotesi riconducibili, per loro natura, alla c.d.

inutilizzabilità fisiologica, in quanto espressione del ricordato princìpio

secondo cui la validità degli atti a contenuto oggettivamente probatorio

raccolti nelle indagini preliminari è limitata alla fase medesima. Ma la

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tassatività del divieto (non stabilita per gli altri tipi di atti delle indagini

preliminari, per i quali, come detto, è possibile il «recupero» ex art. 500 s.

c.p.p.) induce ad assimilare tali ipotesi, sotto il profilo «sanzionatorio», alla

c.d. inutilizzabilità patologica.

Ora, si è detto, a proposito della c.d. inutilizzabilità fisiologica che,

per effetto dell'«accordo», gli atti delle indagini preliminari -

tendenzialmente non utilizzabili in fase dibattimentale - devono considerarsi

legittimamente acquisiti al dibattimento, a norma dell'art. 526 c.p.p.

Nei casi in esame, peraltro, non rileva solo la disposizione generale

di cui all'art. 526, ma altresì le specifiche disposizioni che, incidendo

specificamente sul momento della «utilizzazione» (logicamente e

cronologicamente successivo a quello dell'«acquisizione») escludono

tassativamente l'utilizzabilità, nella fase del dibattimento, dei singoli atti di

indagine. Tale divieto, pur limitato alla «fase», non si vede come possa

essere superato dall'accordo delle parti, e, sotto il profilo sanzionatorio,

sembra soggiacere alla disciplina di cui al comma 2 dell'art. 191 c.p.p.

Invero, le disposizioni appena richiamate sembrano poter

configurare una sorta di tertium genus di inutilizzabilità, che potrebbe essere

definita inutilizzabilità assoluta di fase, totalmente assimilabile - per ovvie

ragioni - alla inutilizzabilità fisiologica nei riti alternativi del patteggiamento

e del giudizio abbreviato, ma con effetti analoghi alla inutilizzabilità

patologica, in sede di ordinario giudizio dibattimentale. Come tale non

sanabile per effetto dell'accordo ex art. 431 comma 2 e 493 comma 3 c.p.p.

e soggetta al regime di rilevabilità di cui al ricordato art. 191 comma 2 c.p.p.

Argomenti simili a quelli relativi alla inutilizzabilità patologica

valgono anche per la nullità assoluta, che è anch'essa insanabile e deve

essere rilevata d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento (art. 179

c.p.p.). Non potrebbe fondatamente sostenersi che l'«accordo» integri ipotesi

di «sanatorie generali delle nullità», di cui all'art. 183 c.p.p. In contrario va

rilevato che la clausola di salvezza con cui ha inizio l'anzidetta disposizione

(«Salvo che sia diversamente stabilito...»), esclude che tali sanatorie

possano operare con riferimento alle nullità assolute, che l'art. 179 comma 1

(«diversamente stabilendo») dichiara espressamente insanabili.

29

Ad opposte conclusioni deve pervenirsi in merito alle nullità

intermedie e alle nullità relative. Si può fondatamente sostenere, infatti, che

l'accordo delle parti per l'acquisizione di un atto affetto da nullità sanabile

integra l'ipotesi di sanatoria, di carattere generale, di cui all'art. 183 lett. a),

seconda parte, c.p.p. («se la parte interessata ha accettato gli effetti

dell'atto»). Trattasi, in sostanza, di sanatoria per accettazione degli effetti

dell'atto nullo, che è stata correttamente qualificata come tipica

manifestazione di volontà (acquiescenza) con la quale l'interessato regola un

proprio interesse.

Per un ulteriore profilo critico dell’istituto, v. infra, capitolo terzo, par. 8.

30

C a p i t o l o s e c o n d o

IL CONTROLLO SULLA

FORMAZIONE DEL FASCICOLO

1. G .

ENERALITÀ

La nuova figura degli accordi sul fascicolo esprime la crescente

considerazione legislativa del ruolo delle parti nel processo, e va

contestualizzata in una completa riscrittura della disciplina in tema di

formazione del fascicolo, che oggi valorizza le parti sin dal momento

iniziale del confezionamento, consentendo loro di presenziare alla cernita

degli atti da inserire per espressa disposizione di legge, controllando

l’esattezza dell’operato del giudice, e di aggiungere atti ulteriori a quelli

selezionati ex lege. Nel sistema originario del codice, il fascicolo per il

dibattimento veniva formato, a seguito dell'emissione del decreto che

dispone il giudizio, dalla cancelleria, secondo le prescrizioni impartite del

giudice.

La disciplina originaria della formazione del fascicolo dibattimentale

presentava aspetti discutibili. Anzitutto, la scelta di affidare la formazione

del fascicolo per il dibattimento al giudice dell’udienza preliminare: chi era

Così si consentiva a chi era già intervenuto nell’iter procedimentale come

giudice “per le indagini”, e si era poi pronunciato nelle vesti di giudice

“sulle indagini”, di incidere, con proprie valutazioni discrezionali, sul

materiale probatorio successivamente utilizzato dal giudice del giudizio ai

fini della decisione, atteso che il legislatore non ha mai espressamente

definito il concetto di irripetibilità degli atti, lasciando che la sua

elaborazione avesse luogo in sede giurisprudenziale. Si prevedeva, inoltre,

che la formazione del fascicolo avvenisse de plano, senza il riconoscimento

di particolari garanzie, in quanto il giudice dell’udienza preliminare, una

31

volta disposto il rinvio a giudizio dell’imputato, si limitava ad indicare

all’ufficio di cancelleria gli atti che dovevano esser materialmente inseriti

all’interno del fascicolo, secondo le prescrizioni dell’art. 431 c.p.p.

E’ chiaro che, pur dovendosi riconoscere al giudice dell’udienza

preliminare il ruolo di garante della legalità del procedimento, avrebbe

indubbiamente giovato la previsione di un contributo dialettico delle parti alla

individuazione degli atti da inserire nel fascicolo per il dibattimento, piuttosto

che affidare tale scelta, probabilmente per ragioni di speditezza, alle

valutazioni autonome e solitarie dell’organo giurisdizionale.

L’assenza di un coinvolgimento personale del giudice nell’operazione,

affidata all’ausiliario, aveva reso de facto un adempimento di cancelleria

quella che è un’operazione di forte rilievo processuale. Rarissime le prassi

virtuose, che volevano precisate nel decreto che dispone il giudizio le

‘prescrizioni’ giudiziali in ordine agli atti da inserire. Quelle indicazioni

venivano in ogni caso eseguite dal funzionario, fuori da qualsiasi

sorveglianza del giudice o delle parti, che potesse prevenire esclusioni o

inserimenti erronei.

Pur se conforme alle direttive della delega, la scelta di tener fuori le

parti dalla cernita degli atti da trasferire dal fascicolo del pubblico ministero

al dossier processuale ha da subito destato più di una perplessità, da un lato

per l’esclusione dal contraddittorio processuale di in un'attività così

importante per gli esiti del processo e, dall’altro lato, per i rischi insiti

nell’inevitabile contenzioso dibattimentale sul fascicolo, rimesso alle

decisioni di quel giudice «che si sarebbe voluto mantenere all'oscuro del

materiale probatorio di parte» (S ). L’unico modo per ridurre questo

CELLA

pericolo era la formulazione preventiva di richieste scritte, ai sensi dell’art.

121 c.p.p., dirette alla non inclusione di determinati atti nel fascicolo del

dibattimento.

Tuttavia, il legislatore del 1988 non poteva certo sfuggire il vero

limite della disciplina dettata dall’art. 431 c.p.p., rappresentato dalla scelta

di prevedere che il compimento di un’attività di così grande rilievo, quale la

formazione del fascicolo per il dibattimento, avvenisse senza

l’instaurazione di un contestuale ed effettivo contraddittorio tra le parti. La

disposizione (art. 491 comma 2 c.p.p.) che regola la proposizione, la

32

discussione e la decisione delle questioni preliminari in dibattimento non è

sempre in grado di garantire alle parti la possibilità di interloquire

efficacemente sull’acquisizione al fascicolo per il dibattimento degli atti

compiuti nelle fasi anteriori al giudizio. Il contraddittorio instaurato in tale

forma è insoddisfacente, perché meramente eventuale, perché successivo

rispetto alla formazione del fascicolo e perché non sempre si risolve in un

effettivo confronto dialettico tra tutte le parti processuali. Il carattere

eventuale di tale forma di contraddittorio è del tutto evidente, ove si

consideri che la discussione sull’inserimento, o sul mancato inserimento, di

un atto nel fascicolo per il dibattimento è rimessa alla iniziativa delle parti,

che debbono proporre al giudice la relativa questione.

Il fatto, invece, che il contraddittorio instaurato a norma dell’art. 491

comma 2 c.p.p., oltre ad essere meramente eventuale trova attuazione in una

fase successiva a quella in cui si procede alla formazione del fascicolo,

comporta che il giudice del dibattimento non è chiamato a decidere

direttamente sul contenuto di tale fascicolo, ma deve esercitare un controllo

sulle determinazioni già assunte dal giudice dell’udienza preliminare,

finendo per essere inevitabilmente condizionato dalle valutazioni di chi lo

ha preceduto.

La Relazione al progetto preliminare non dava conto della

mancanza di un controllo preventivo sulla regolare composizione

dell'incartamento processuale, affermando sbrigativamente che qualsiasi

errore nella scelta degli atti sarebbe stato rimediabile in sede di questioni

preliminari al dibattimento. Oggi, il coinvolgimento delle parti nell’iniziale

selezione degli atti da inserire nel fascicolo mira a prevenire i contenziosi

dibattimentali sul fascicolo.

Le parti, nel sistema risultante dalla novella del 1999, sono coinvolte

nella formazione del fascicolo che avviene nell’appendice dell’udienza

preliminare appositamente dedicata a tale operazione. Non si tratta di un

coinvolgimento attivo, ma il loro ruolo è comunque rimarchevole: presenti

alla selezione, coadiuvano il giudice, al quale possono fornire suggerimenti

ed osservazione utili ad evitare errori nello smistamento delle carte. Tale

funzione è particolarmente apprezzabile quando si tratta di selezionare

materiali investigativi di ingenti proporzioni.

33

Di fronte all’eventuale disaccordo tra le parti circa l’inserimento di

un determinato atto nel dossier ufficiale, si ritiene instaurabile una

«discussione nei limiti di tempo strettamente necessari» senza possibilità di

repliche, applicando analogicamente la disciplina prevista per la trattazione

delle questioni preliminari al dibattimento.

2. L’ .

UDIENZA PER LA FORMAZIONE DEL FASCICOLO

Uno degli aspetti innovativi che caratterizzano la disciplina della

formazione del fascicolo dopo la legge Carotti è rappresentato dalla

previsione del diritto di ciascuna parte di ottenere, su richiesta, la fissazione

di un’udienza appositamente dedicata alla formazione del fascicolo,

ovverosia il rinvio di quell’appendice dell’udienza preliminare destinata a

quest’incombente per un tempo non superiore a quindici giorni.

L’innovazione è stata contestata in quanto ritenuta di difficile

giustificazione: giunte all’udienza preliminare, le parti ormai conoscono o

dovrebbero conoscere i risultati delle rispettive indagini, dunque ciascuna ha

anche la possibilità valutare da subito la opportunità di proporre all’altra

parte l’acquisizione di uno o più atti investigativi.

La dilazione a prima vista sembra avere un’unica plausibile ratio

pratica: in un procedimento particolarmente complesso, il rinvio è un mezzo

per fronteggiare la particolare lunghezza e complessità della cernita degli

atti da inserire nel fascicolo. E’ stato osservato, in proposito come questo

non fosse l’intento perseguito dal legislatore, in quanto se così fosse non si

capirebbe perché la decisione sul rinvio sia stata rimessa all’esclusiva

valutazione di una delle parti che formula la richiesta, senza che sia data

alcuna voce in capitolo al giudice il quale, stando alla norma, sembrerebbe

tenuto in ogni caso a fissare la nuova udienza, mentre di solito la soluzione

di emergenze oggettive di questo tipo è - al contrario - rimessa alla

valutazione del giudice, sentite le parti.

Tale osservazione ha suggerito una diversa spiegazione della ratio

normativa: il ‘diritto’ alla nuova udienza sarebbe utile alle parti per

guadagnare tempo di riflessione in ordine alle scelte negoziali sul contenuto

34

facoltativo del fascicolo. Visto che la posizione del giudice è del tutto

irrilevante rispetto agli arricchimenti consensuali del fascicolo processale,

risulta coerente la ricostruzione della dilazione come prerogativa della parte.

Si è rilevato tuttavia che, se lo spazio riconosciuto alle parti nella

determinazione della consistenza del fascicolo si giustifica in chiave

economica, consentendo il risparmio dei tempi occorrenti all’escussione

dibattimentale delle prove, il diritto della parte ad ottenere su richiesta il

rinvio dell’udienza si rivela una prerogativa paradossalmente dannosa

proprio all’economia processuale, in quanto comporta un sicuro

allungamento dei tempi, per la conclusione nient’affatto sicura dei negozi

acquisitivi in parola.

Si pensi che a questa appendice dell’udienza non può non applicarsi

il reticolo di garanzie previste a tutela del contraddittorio nell’udienza

preliminare, ivi incluse le disposizioni in tema di rinvio per legittimo

impedimento dell’imputato o del difensore.

Non è prevista, nelle more tra l’udienza preliminare e l’udienza

fissata per la formazione del fascicolo, la possibilità di esperire incidente

probatorio, che anzi dovrebbe ritenersi precluso al momento della chiusura

della discussione: a quel momento, gli elementi in base ai quali decidere se

emettere il decreto che dispone il giudizio devono essere definiti.

L’innovazione ha rappresentato l’occasione per nuovi contenziosi:

una delle poche questioni riguardanti la nuova disciplina della formazione

del fascicolo del dibattimento ha infatti riguardato l’ipotesi in cui la richiesta

di rinvio avanzata dalla parte sia rigettata dal giudice dell’udienza

preliminare. La Corte di legittimità ha avuto modo di osservare che il

diniego del giudice non produce alcuna invalidità sul seguito del

procedimento, né inficia il successivo decreto che dispone il giudizio. Il

mancato rinvio dell’udienza non pregiudica le ragioni dell’imputato

instante, che potrà comunque avere tutto il tempo necessario per riflettere

sull’opportunità di concludere eventuali accordi sul fascicolo, i quali

rimangono ancora possibili in dibattimento, ai sensi dell’art. 493 comma 3

p.p.p. E’ evidente che il discorso sarebbe diverso ove il giudice impedisse

alla parte (non già di ottenere il rinvio dell’udienza, ma) di presenziare al

35

confezionamento del dossier, procedendo all’incombente fuori dal contesto

d’udienza, come avveniva prima della novella del 1999: in tal caso sembra

evidente una perdita secca per la difesa, che sarebbe costretta ad attendere il

dibattimento per chiedere rimedio ad eventuali errori nella cernita,

investendo dell’eccezione (ipoteticamente diretta ad estromettere l’atto male

incluso), un giudice che deve restare all’oscuro di ogni atto investigativo

diverso da quelli elencati dall’art. 431 c.p.p

Nessuna invalidità provoca invece il diniego del rinvio

dell’incombente ad una successiva udienza. Sembra una soluzione

condivisibile: se è innegabile che la parte possa avere una effettiva esigenza

di un adeguato spatium temporis per determinarsi in ordine alla pattuizioni

sul fascicolo, per la complessità del procedimento o per la delicatezza delle

valutazioni strategiche, un diritto potestativo della parte al rinvio

dell’udienza, svincolato da qualsiasi consenso di controparte o vaglio

giudiziale si presterebbe a facili strumentalizzazioni finalizzate

all’allungamento dei tempi processuali.

Priva di giustificazione processuale, la dilazione farebbe nascere più

di un dubbio di compatibilità col principio secondo cui il legislatore deve

farsi carico di regolamentare il processo in modo tale da assicurarne una

durata ragionevole.

Qualora il giudice dell’udienza preliminare non provveda a formare

il fascicolo nei modi prescritti dall’art. 431 comma 2 c.p.p., il giudice del

dibattimento dovrà restituire gli atti all’organo competente per l’incombente

in discorso affinché vi provveda. 36

3. L .

E QUESTIONI PRELIMINARI SUL CONTENUTO DEL FASCICOLO

Art. 491 (Questioni preliminari).

1. Le questioni concernenti la competenza per territorio o per connessione,

le nullità indicate nell'articolo 181 commi 2 e 3, la costituzione di parte

civile, la citazione o l'intervento del responsabile civile e della persona

civilmente obbligata per la pena pecuniaria e l'intervento degli enti e delle

associazioni previsti dall'articolo 91 sono precluse se non sono proposte

subito dopo compiuto per la prima volta l'accertamento della costituzione

delle parti e sono decise immediatamente.

2. La disposizione del comma 1 si applica anche alle questioni

concernenti il contenuto del fascicolo per il dibattimento [ ] e

431, 450, 457

la riunione o la separazione dei giudizi, salvo che la possibilità di proporle

sorga soltanto nel corso del dibattimento.

3. Le questioni preliminari sono discusse dal pubblico ministero e da un

difensore per ogni parte privata. La discussione deve essere contenuta nei

limiti di tempo strettamente necessari alla illustrazione delle questioni. Non

sono ammesse repliche.

4. Il giudice provvede in merito agli atti che devono essere acquisiti al

fascicolo per il dibattimento ovvero eliminati da esso [ 148 att.].

5. Sulle questioni preliminari il giudice decide con ordinanza.

La sorveglianza delle parti sul rispetto delle regole sulla

fascicolazione degli atti e in definitiva del principio di separazione delle fasi

non si esaurisce nel momento della formazione in udienza preliminare alle

stesse è infatti offerta la possibilità di sollecitare la verifica del giudice

dibattimentale circa l’esatta composizione del fascicolo.

All’interno dell’udienza dibattimentale ma prima dell’apertura del

dibattimento la legge fissa infatti un momento di controllo sulla formazione

del fascicolo. Questo momento di controllo è stato collocato all’interno delle

‘questioni preliminari’, sottofase del dibattimento dedicata alla soluzione di

«incidenti» - ossia di questioni la cui soluzione, incidendo sui modi o sui

tempi o sui limiti del giudizio, non può essere rinviata alla decisione finale

del processo – che hanno carattere «preliminare»; quelli, cioè, essendo

conoscibili da subito, vanno posti e discussi subito e tutti insieme, perché il

giudizio possa poi proseguire senza intralci.

Tra queste l’art. 491 c.p.p. annovera anche quelle «concernenti il

contenuto del fascicolo del dibattimento»: si tratta, segnatamente, di

37

«incidenti preliminari «relativi», ossia di quelle questioni che sono

normalmente conoscibili già nella fase degli atti introduttivi, ma possono

non esserlo e che, quando ciò accada, sono prospettabili pur dopo la soglia

preclusiva.

In questo modo le parti possono ottenere la ‘repressione’ di quelle

violazioni che non sono riuscite a prevenire in udienza preliminare. Quando,

in esito alla quaestio, il giudice riscontri che un atto è stato erroneamente

tralasciato, a causa di una mera svista o per un’erronea valutazione, disporrà

la sua (pur tardiva) allegazione. Qualora ravvisi la ‘fisiologica’

inutilizzabilità - ossia l’estraneità alle tipologie di cui all’art. 431 c.p.p. - di

un atto pur inserito dal giudice dell’udienza preliminare, dovrà disporne la

materiale eliminazione dal fascicolo (art. 491 comma 4 c.p.p.) restituendola

al pubblico ministero (art. 148 disp. att. c.p.p.).

Ai novellatori del 1999 è stato mosso un rimprovero: nel testo

originario del progetto Carotti una rinnovata disciplina della formazione del

fascicolo, aperta al contraddittorio delle parti, era stata inserita all’interno

dell’‘udienza predibattimentale’, ove avrebbero dovuto avere definitivo

sfogo tutte le questioni sulla composizione del dossier. Una volta

abbandonata quest’idea, la previsione della presenza delle parti alla

fascicolazione è risultata poco efficace nella riduzione dei contenziosi

dibattimentali sul contenuti del dossier ufficiale. Il fatto che l’esatta

collazione degli atti resti controvertibile in dibattimento diluisce l’attenzione

delle parti alla cernita, che nella prassi resta ancora una stanca routine, alla

quale i contendenti sono scarsamente interessati, confidando nel fatto che

qualsiasi errore sarà emendabile poi. Il contesto partecipato non riesce,

insomma, a prevenire completamente i contenziosi dibattimentali.

Non sembra tuttavia che i novellatori meritino simili critiche: l’aver

ammesso le parti a presenziare alla cernita degli atti in udienza preliminare

non rende affatto superfluo che la corretta formazione del fascicolo

processuale sia sindacabile dal giudice del dibattimento. Se, infatti,

ammesso il contraddittorio contestuale alla selezione, si precludesse la

questionabilità della stessa nel giudizio, la parte sarebbe - irragionevolmente

- costretta ad attendere l’emanazione della sentenza per poter invocare,

38

ormai in sede di impugnazione, il rimedio all’errore commesso dal giudice

dell’udienza preliminare.

Nonostante la dottrina abbia espresso riserve sul punto, il regime

della ‘questione preliminare’ non sembra inappropriato alla soluzione degli

errori di fascicolazione. E’ evidente che le questioni circa gli erronei

inserimenti o esclusioni non possono che essere materia di ‘incidente’: il

loro scioglimento non potrebbe in nessun caso essere rinviato in sede di

decisione, poiché esso incide sull’individuazione del materiale valutabile, e

risponde alla legge del contraddittorio l’esigenza che il novero degli atti che

il giudice potrà utilizzare nella decisione sia chiaro alle parti prima che

questi si ritiri in camera di consiglio.

Inoltre, è opportuno che la verifica di eventuali errori commessi

nell’udienza preliminare in ordine alla fascicolazione degli atti sia oggetto

di incidente ‘preliminare’ (ovvero sia da porre prima che il dibattimento

abbia inizio) per diversi motivi. In primis, ciò consente di evitare che

insorgano successivamente questioni sulle modalità di assunzione delle

prove desumibili dagli atti allegati; risolti tutti insieme e subito i problemi di

fascicolazione, il dibattimento può iniziare e proseguire senza intoppi.

In secondo luogo, le parti devono avere, prima di formulare le

richieste di prova, l’esatta conoscenza di quali tra gli atti d’indagine inclusi

nel fascicolo processuale che il giudice ritiene di poter utilizzare nella

decisione, affinchè ciascuna possa calibrare le proprie richieste istruttorie

sulla base del materiale agli atti.

Infine, nell’ipotesi di erronea allegazione (ad esempio, un atto non

irripetibile), l’immediata espulsione dell’atto dal dossier ufficiale e la sua

restituzione la pubblico ministero, va disposta il prima possibile: il

meccanismo di cui all’art. 491 commi 2 e 4 c.p.p. mira a preservare la

verginità conoscitiva rispetto ai trascorsi predibattimentali cosicché il danno

potrà essere effettivamente rimediato soltanto finchè il giudice non abbia

preso conoscenza del verbale investigativo.

La tardività dell’eccezione rende dunque assai aleatoria la tutela

apprestata dal legislatore: il giudice, pur tenuto a riconoscere e dichiarare la

fisiologica inutilizzabilità dell’atto a fini decisori, potrebbe già averne preso

conoscenza, ed esserne rimasto psicologicamente influenzato; potrebbe

39

addirittura aver già ‘usato’ l’atto in chiave probatoria, se le informazioni ivi

contenute ne abbiano orientato il comportamento dibattimentale (ad

esempio, suggerendogli l’assunzione officiosa di una prova o un intervento

presidenziale di integrazione di un’escussione orale).

L’assunto giurisprudenziale prevalente recita che «la formazione del

fascicolo per il dibattimento ha lo scopo di consentire la selezione degli

atti e dei documenti che saranno conoscibili preventivamente dal giudice

del dibattimento, ma non ha alcuna efficacia preclusiva nell'ambito del

procedimento di ammissione della prova. Ne consegue, che le questioni

concernenti il contenuto del fascicolo, cui si riferisce la preclusione

posta dall'art. 491 c.p.p., sono soltanto quelle intese a ottenere

l'esclusione di atti o documenti che si assumono erroneamente inseriti;

mentre le questioni relative all'eventuale inclusione di altri atti o

documenti non rimangono in alcun modo precluse, al pari delle ulteriori

eventuali valutazioni del giudice circa l'ammissibilita' della prova

desumibile sia dagli atti inseriti nel fascicolo, sia da atti che erroneamente

non vi siano stati inseriti» (Cass., 6 febbraio 2003, Sindoni).

La massima giurisprudenziale che afferma la necessità di

differenziare acquisizione degli atti al fascicolo e ammissione della prova,

intende scongiurare la possibilità che l’omessa formulazione di apposita

quaestio ex art. 491 c.p.p. impedisca la successiva rilevazione di eventuali

invalidità di cui siano affetti gli atti inseriti nel fascicolo dibattimentale.

Questa affermazione in sé esatta, viene solitamente ricollegata ad un’idea

che pare invece da respingere, secondo la quale la questio di cui all’art. 491

c.p.p. possa servire sia all’estromissione degli atti che non hanno titolo a far

parte del fascicolo ai sensi dell’art. 431 c.p.p., sia di quelli che (pur

astrattamente rientranti nella previsione di quest’ultima disposizione)

risultino affetti da qualche patologia derivante dalla violazione di divieti

istruttori o di modalità formative dell’atto poste a pena di nullità o

inutilizzabilità.

Quest’ultima conclusione sembra assegnare alle questioni

preliminari sul fascicolo una portata sovradimensionata. In realtà, la

possibilità concessa alle parti di sollecitare al giudice - in un momento così

40

anticipato del giudizio - la verifica della composizione del fascicolo non

rappresenta un momento di ripulitura dell’incartamento processuale dagli

atti compiuti contra legem, ma, più modestamente, è un espediente per

evitare che eventuali errori compiuti in sede di confezionamento portino il

giudice a conoscere di atti che deve ignorare: è opportuno che questi atti gli

vengano sottratti alla conoscenza del giudice prima che abbia inizio

l’istruzione, alle quale il giudice deve assistere a mente vergine.

Il meccanismo, non contemplato dalla legge-delega, fu introdotto dal

legislatore delegato in attuazione della direttiva che prescriveva di porre

nella disponibilità del giudice dibattimentale, attraverso la doppia

fascicolazione, i soli atti d’indagine suscettibili di impiego probatorio.

Bisognava che qualcuno selezionasse gli atti: non era opportuno che lo

facesse lo stesso giudice dibattimentale, il quale altrimenti sarebbe

necessariamente entrato in contatto con l’intero compendio investigativo,

così fu prevista una selezione anticipata, destinata ad essere controllata a

posteriori dalle parti davanti al giudice del dibattimento. Opportunamente,

questa verifica è stata collocata dal legislatore delegato tra le questioni da

sciogliere prima di dare il via al dibattimento, visto che la collocazione di un

determinato verbale investigativo nell’uno o nell’altro fascicolo può

condizionare lo svolgimento della futura istruzione.

Questa verifica, tuttavia, non serve ad altro: non è materia di

questione preliminare l’utilizzabilità di atti legittimamente inclusi, in quanto

rientranti nelle categorie di cui all’art. 431 c.p.p., ma invalidi in quanto

irritualmente compiuti. E’ evidente che la disciplina dettata dall’art. 491

c.p.p. non potrebbe mai essere riferita a queste ipotesi.

In primo luogo, la preclusione entrerebbe irrimediabilmente in

frizione col regime di rilevabilità che l’art. 191 comma 2 c.p.p. stabilisce

per le violazioni sanzionate a pena di inutilizzabilità e dagli art. 179 ed 180

c.p.p. per nullità assolute e intermedie: ogni eccezione di questo tipo non

può che essere possibile in qualsiasi momento del dibattimento. Ecco

perché, per dare un senso alla previsione, la dottrina è costretta riferire

l’effetto preclusivo soltanto all’espulsione materiale degli atti spuri. In

realtà, gli atti da espellere, secondo le previsioni di cui all’art. 491 commi 2

e 4 c.p.p. (e all’art. 148 disp. att. c.p.p.) sono soltanto quelli che non hanno

41

titolo ad essere presenti nel fascicolo, ossia quelli allegati in violazione

dell’art. 431 c.p.p. .

In secondo luogo, riferita ai materiali investigativi affetti da una

qualche patologia, la prescrizione risulterebbe assai problematica in

relazione a tutte le ipotesi di invalidità ‘relative’, quelle, cioè, che rendono

l’atto indoneo all’impiego probatorio ‘nei confronti’ di uno soltanto dei

coimputati, o precludono solo l’uso in damnosis e non anche quello

favorevole: in tutti questi casi l’eliminazione dell’atto dal fascicolo sarebbe

praticamente irrealizzabile.

Infine, se davvero il legislatore avesse ritenuto necessaria una

verifica, prima dell’inizio del dibattimento, della legittimità degli atti

presenti al fascicolo, con eliminazione fisica quelli compiuti contra legem,

per impedire che il giudice ‘utilizzi’ questi atti già nella conduzione del

dibattimento e nell’esercizio delle proprie prerogative probatorie, sarebbe

stato auspicabile la previsione un controllo generalizzato ed indefettibile su

tutti gli atti, e non legato alle quaestiones poste dalle parti, mentre nessuna

norma impone un simile controllo al giudice dibattimentale. Né,

probabilmente, sarebbe opportuno prescrivere al giudice un simile

screening all’inizio del dibattimento. Le questioni sull’utilizzabilità degli

atti sono infatti risolubili con maggior facilità all’esito dell’istruzione: la

sede più adatta è quella - effettivamente individuata dal legislatore - della

lettura o indicazione degli atti de quibus (art. 511 c.p.p.).

La verità è che per gli atti d’indagine destinati a far parte del

fascicolo dibattimentale, per i quali il controllo di legalità da parte del

giudice avviene posteriormente al loro compimento. In tal caso la

declaratoria del vizio sterilizza l’atto ai fini decisioni ma non ne comporta di

regola, l’estromissione dal fascicolo.

La conclusione qui proposta, secondo cui l’autentico ambito delle

questioni preliminari sul fascicolo è limitato alla verifica dibattimentale

delle valutazioni compiute dal giudice dell’udienza preliminare circa la

utilizzabilità probatoria - fisiologica - degli atti di indagini, e non

comprenda nessun’altra valutazione, in particolare quella sulla legalità degli

atti de quibus, ci porta a nutrire dubbi in ordine alla ricostruzione prima

accennata, secondo cui l’effetto preclusivo di cui all’art. 491 c.p.p. riguardi

soltanto la possibilità di ottenere l’espunzione materiale dell’atto spurio, e

non anche la declaratoria della (fisiologica) inutilizzabilità dell’atto, che

rimarrebbe sempre doverosa, e impedirebbe in ogni caso la valutazione

dell’atto in sede di decisione. 42

Questa soluzione risulta poco appagante e vagamente

contraddittoria: se la ‘sommaria informazione’ è naturalmente inidonea a

fare ‘prova’ e tale fisiologica inutilizzabilità è tale da non essere neppure

sanabile dal contegno acquiescente delle parti, sarebbe quasi scontato porla

fuori dal visus del giudice e - soprattutto - dalla sua sfera di materiale

disponibilità, se non altro nella camera di consiglio.

La tesi che nega che l’inutilizzabilità fisiologica possa essere sanata

dall’inerzia delle parti trova il suo fondamento nella convinzione

dell’inopportunità di rimettere al contegno delle parti l’osservanza di una

disposizione fondamentale quale l’art. 431 c.p.p., norma chiave del sistema

del doppio fascicolo. Tale considerazione costituisce anche il limite della

tesi in discorso: oggi che l’indisponibilità della regola del doppio fascicolo è

stata superata dall’introduzione dell’istituto dei negozi acquisitivi, essa

sembra meritare una revisione critica.

L’assetto attuale sembra piuttosto confermare che la cd.

’inutilizzabilità fisiologica’ - che non sottende una violazione di legge ma

riguarda atti ritualmente compiuti - sfugga completamente al governo del

giudice. Il limite di conoscenza imposto al giudice dal principio di

separazione delle fasi, a tutela della sua ‘ingenuità’ e dunque della sua

ricettività rispetto alle argomentazioni di entrambe le parti, è ormai

completamente disponibile dagli stessi contendenti, purchè esse siano

concordi.

Preclusione delle eccezioni di inutilizzabilità fisiologica degli atti

investigativi e accordi sul contenuto del fascicolo dibattimentale sembrano

allora due facce della stessa medaglia: l’inerzia di entrambi o l’espressa

convenzione consentono al giudice di conoscere ciò che non gli sarebbe

consentito conoscere.

Del resto, che l’atto d’indagine ‘diventi’ (per effetto della

preclusione) materia valutabile nella decisione sembra in linea con la ratio

della configurazione delle questioni sul fascicolo come preliminari: il

congegno mira a conservare la virgin mind del giudicante, espellendo l’atto

male inserito prima che quest’ultimo venga contaminato dalla sua

conoscenza. E’ vero che l’intervento giudiziale ex art. 491 c.p.p. può

comportare un estemporaneo contatto tra giudice e atto, ma tale contatto

43

sarà volto soltanto ad un esame estrinseco dello stesso, finalizzato alla

verifica delle sue condizioni di utilizzabilità (ad esempio, che vi sia accordo

delle parti o che si tratti di rogatoria garantita).

Quando tuttavia il verbale d’indagine non sia stato tempestivamente

espulso, la soluzione prescelta offre alle parti una tutela migliore di quella

che si avrebbe in un sistema in cui l’atto illegittimamente incluso restasse,

sterile, nel fascicolo anche se nessuno in dibattimento ne abbia chiesto

l’espulsione. In questo caso, siccome la conoscenza si è ormai prodotta,

nessuno potrà dire se l’atto, pur non figurando nella motivazione della

sentenza, stia ormai tra le (autentiche) premesse della decisione.

Sembra effettivamente preferibile ritenere che, una volta aperto il

dibattimento il verbale investigativo illegittimamente penetrato tra gli atti

del processo entri nel circuito del contraddittorio: la parte danneggiata

dall’informazione potrà contestarne il valore e fornire prove contrarie. Il

giudice, dal canto suo qualora fondi in qualche misura l’accertamento

sull’atto investigativo dovrà congruamente motivare anche sul motivo per

cui ha ritenuto attendibile simili informazioni ancorché prodotte con metodi

qualitativamente incomparabili a quello dibattimentale.

In conclusione, diremmo che la delimitazione del materiale

investigativo valutabile a fini decisori avviene in modo assai diverso a

seconda che si tratti verificare di legittima inclusione dell’atto nel dossier ai

sensi dell’art. 431 c.p.p.,condizione perché l’atto si emancipi dalla sua

fisiologica inutilizzabilità, oppure si tratti di controllare eventuali vizi non

sanati, che ne determinerebbero una inutilizzabilità patologica.

Rispetto agli atti patologicamente inutilizzabili è previsto un

momento indefettibile di controllo da parte del giudice, che può peraltro

avvenire in qualsiasi momento; solitamente esso ha luogo a ridosso della

lettura, effettiva o simbolica, operazione che serve anche affinché il giudice

abbia occasione di verificare, nel contraddittorio delle parti, la sussistenza

delle condizioni di utilizzabilità dell’atto (anche se l’erronea lettura o

dichiarazione di utilizzabilità di un atto in realtà viziato non importa alcuna

sanatoria). L’atto che risulti non utilizzabile non viene espulso dal fascicolo

ma solo ‘sterilizzato’. Esso potrà essere impiegato per usi probatori non

44

vietati e la valutazione di non utilizzabilità sarà sindacabile in sede di

impugnazione.

La verifica della utilizzabilità fisiologica dell’atto investigativo -

ossia della sua riconducibilità ad uno dei due paradigmi acquisitivi

contemplati rispettivamente nel primo e nel secondo comma dell’art. 431

c.p.p. - può invece essere effettuata su sollecitazione della parte, in sede di

questioni preliminari, prima che il contenuto del fascicolo diventi

immodificabile in difetto, con possibilità di includere in seguito ulteriori

atti, che in precedenza siano stati erroneamente tralasciati dal giudice

dell’udienza preliminare nella selezione operata ex lege oppure trascurati

dalle parti che solo tardivamente ne pattuiscano l’annessione

all’incartamento processuale. 45

C a p i t o l o t e r z o

LE LETTURE

DIBATTIMENTALI

1. .

GENERALITÀ

Il fascicolo per il dibattimento, composto come s’è detto dagli atti

relativi ad informazioni non acquisibili col metodo orale, e dunque

naturalmente esile, è destinato ad arricchirsi di contenuti durante o all’esito

de dibattimento: come chiarisce l’art. 515 c.p.p. vi confluiscono infatti il

verbale del dibattimento, che contiene, evidentemente la documentazione di

tutte le attività istruttorie dibattimentali, i documenti la cui acquisizione sia

stata richiesta dalle parti o disposta dal giudice ex officio, nonchè i verbali

degli atti d’indagine dei quali nel corso del dibattimento sia stata data

lettura. Quanto ai verbali degli atti di indagine, la lettura condiziona e

precede la loro acquisizione al materiale probatorio valutabile per la

decisione: per alcuni verbali, ossia per quelli relativi ad atti ontologicamente

irripetibili in dibattimento (artt. 511 e 511-bis c.p.p.), si tratta di una lettura,

e dunque di una ‘acquisizione’, prevista direttamente dalla legge, come

epilogo (naturale) dell’inserimento dell’atto nel fascicolo dibattimentale al

momento del suo iniziale confezionamento, questo pure disposto ex lege

(art. 511 c.p.p.), oppure all’esito di una richiesta di parte, come accade per i

verbali di altri procedimenti (art. 511-bis c.p.p.). Per altri verbali la lettura

consegue ad una iniziativa della parte che intende per questa via

somministrare al giudice una informazione contenuta in un atto, compiuto

46


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nadia_87

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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti per l'esame di Diritto Penale del professor Spangher sui fascicoli del processo. Gli argomenti trattati sono i seguenti: introduzione, il fascicolo processuale nella storia dei sistemi "misti", il contenuto del fascicolo per il dibattimento, la crisi del sistema del doppio fascicolo, gli accordi sul contenuto del fascicolo.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze giuridiche
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher nadia_87 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Spangher Giorgio.

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