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DIRITTO PROCESSUALE DEL LAVORO

19/02/2018 (PRIMA LEZIONE)

Processo del lavoro: processo che si occupa di tutelare i diritti che discendono dal rapporto di lavoro. Il rapporto di

lavoro è un contratto dal punto di vista sistematico.

Lavoratore → diritti che gli spettano: diritto alla retribuzione, alle ferie, riposo, congedo maternità, trasferimenti,

licenziamento, orario di lavoro

Datore → diritti: adempimento prestazione lavorativa, obblighi di fedeltà (non divulgare informazioni), rispetto orari di

lavoro, cause di risarcimento danno (distruzione beni aziendali)

Il processo è un rapporto giuridico fra due parti e il giudice (parte che agisce, parte che si difende e giudice) →

bilateralità, se non c’è contrapposizione di parti non vi è il processo.

LA TUTELA GIURISDIZIONALE DEI DIRITTI: si parla di tutti i diritti (annullamento contratto per dolo, diritto alla

retribuzione, ecc..).

Lo Stato si occupa di svolgere questa funzione di tutela dei diritti a livello giurisdizionale con l’esercizio della funzione

giurisdizionale. Quando la costituzione parla di tutela giurisdizionale dei diritti parla di tutti i diritti. Noi ci occupiamo

dei diritti di cui all’art. 409 cpc.

COSTITUZIONE

Art. 1, 2, 3, 4, 24, 35, 36, 37

ARTICOLO 24 – PILASTRO FONDAMENTALE: parametro costituzionale di riferimento per la tutela giurisdizionale

di tutti i diritti → tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri i diritti (primo comma). È un diritto che spetta a

tutti. Si intende provocare l’esercizio della funzione giurisdizionale per ottenere tutela, una tutela del diritto erogata dal

giudice.

Si parla di diritto di azione: parte che propone la domanda di tutela giurisdizionale.

Secondo comma: “la difesa è un diritto inviolabile in ogni Stato e grado del procedimento” → bilateralità del

procedimento: c’è una parte che propone la domanda e c’è una parte che subisce la domanda alla quale si riconosce il

diritto di difesa.

Terzo comma: “sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti a ogni

giurisdizione”.

Da circa 5 anni la giustizia del lavoro purtroppo ha un costo: quindi si è passati da un regime di esenzione totale a un

regime di parziale esenzione. Il processo del lavoro non ha un costo se chi lo propone ha un reddito inferiore a una

determinata soglia (32.000 euro all’anno). Chi è sopra questa soglia di esenzione totale deve pagare un costo (apparato

della giustizia: giudice, cancelliere, ecc..). Non tutti quelli che agiscono in giudizio sono in grado di munirsi di un

difensore. Nel processo del lavoro l’assistenza di un avvocato è obbligatoria: ai sensi dell’art. 417 cpc: “la difesa

personale (senza l’assistenza di un difensore) è ammessa solo quando il valore della causa non eccede i 129 euro (il

lavoratore in questo caso può stare in giudizio da solo). Sopra i 129 euro la tutela giurisdizionale dei diritti richiede un

difensore”.

Il terzo comma si riferisce ai non abbienti che non possono permettersi le spese per il difensore. In questo caso lo Stato

si surroga e sostiene il pagamento: gratuito patrocinio obbligatorio → ciò è previsto per esercitare a pieno i propri diritti

all’interno del processo. Il processo richiede competenze specifiche di natura molto tecnica che non sono condivise da

tutti. E quindi una tutela giurisdizionale dei diritti effettiva richiede che il processo venga gestito dal difensore

tecnicamente competente.

Art. 35, Art. 36, Art. 37 → tutti questi diritti si ricollegano all’art. 24 e possono essere tutelati davanti al giudice in sede

giurisdizionale.

Art. 111: norma che si collega al processo; articolo riformato con L. Cost. 1999 → l’attività giurisdizionale si attua

mediante il giusto processo: deve essere regolato dalla legge e c’è una riserva. È la legge processuale che stabilisce

quali sono le regole del processo. Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti: su ogni questione, domanda e

eccezione le parti devono essere messe nella condizione di contraddire fra di loro cioè di confrontarsi. Tale principio

garantisce l’esercizio effettivo del diritto di difesa. Nel processo c’è una parte che propone la domanda (attore)

chiedendo tutela del proprio diritto e una parte che subisce la domanda (convenuto) alla quale è garantito il diritto di

difendersi. Di fronte alle difese del convenuto esiste la possibilità per l’attore di difendersi sulle difese del convenuto (il

diritto di difesa va inteso anche con riferimento alla controparte che è chiamata a difendersi sulle difese del convenuto).

RAPPORTO GIURIDICO PROCESSUALE:

- ATTORE

- CONVENUTO

- GIUDICE

Es: L’attore fa valere un diritto di credito (diritto a ottenere la retribuzione), il datore si difende dicendo che vi è stata

prescrizione (estinzione del diritto). L’attore dice che non si è estinto perché ha chiesto con raccomandata 4 anni fa il

pagamento della retribuzione (atto interruttivo della prescrizione).

Contraddittorio fra le parti in condizioni di parità: i diritti processuali garantiti a una parte sono gli stessi che devono

essere garantiti all’altra.

Davanti a un giudice terzo e imparziale: il giudice applica la legge (individua la norma da applicare: interpretazione e

applicazione della legge). Prende la fattispecie concreta e applica ai fatti la legge. I giudici sono soggetti solo alla legge.

Il giudice deve essere:

- terzo rispetto alle parti (non può condividere posizioni di comunanza né con l’attore né con il convenuto);

- imparziale: garantisce nell’applicazione della legge una imparzialità (di giudizio).

CODICE CIVILE

Libro VI: Titolo IV Della tutela giurisdizionale dei diritti

Art. 2907: alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giudiziaria su domanda di parte e quando la legge lo

dispone anche su istanza del pubblico ministero o d’ufficio.

La parte che vuole vedere tutelato il proprio diritto deve proporre al giudice la domanda di tutela. La norma detta il

principio della domanda di parte: le ipotesi in cui il giudice provvede d’ufficio sono ipotesi residuali e marginali.

Nel processo civile: ipotesi in cui viene consentito al giudice o PM la legittimazione di presentare la domanda in nome e

per conto di un soggetto terzo → quando il diritto è una situazione giuridica sostanziale che ha una rilevanza super

individuale (di rilevanza collettiva) cioè quando il diritto è indisponibile: ad esempio le iniziative del giudice tutelare

con riguardo al minore.

La domanda di tutela del diritto che nasce dal rapporto di lavoro deve necessariamente provenire dalla parte che chiede

tutela. Se la domanda di tutela non proviene dal titolare del diritto, nessun giudice e nessun PM potrà a lui surrogarsi.

Principio della domanda (principio dispositivo): dispongo del mio diritto invocandone o no la tutela.

CODICE DI PROCEDURA CIVILE

ART. 99: “chi vuole far valere un diritto in giudizio deve proporre la domanda al giudice competente” (principio della

domanda di parte: principio dispositivo).

La giustizia civile è esercitata dal giudice ordinario dei diritti soggettivi; i giudici speciali sono TAR, consiglio di Stato

e Corte dei Conti che si occupano di interessi legittimi.

Contenzioso del lavoro (del privato e pubblico): competenza del giudice civile ordinario (privatizzazione del pubblico

impiego: le regole processuali sono le stesse sia che il rapporto sia pubblico o privato). Ci sono dei comparti che sono

tuttora devoluti alla competenza giurisdizionale del giudice amministrativo: militari, magistrati, docenti universitari.

La funzione giurisdizionale è tutela dei diritti. Ci sono però varie modalità di tutela dei diritti in sede giurisdizionale in

funzione della tutela che si richiede. Esempio: Il lavoratore ottiene all’esito del giudizio di primo grado una sentenza

che condanna il datore al pagamento di 5000 euro per il lavoro straordinario effettuato ma non retribuito. Il lavoratore

ha chiesto la tutela del suo diritto a ottenere il pagamento del lavoro straordinario non retribuito. Il datore però non

paga. La tutela è stata erogata (sentenza) ma il diritto sul piano sostanziale ancora non è stato soddisfatto (manca

l’adempimento spontaneo). È una tutela non effettiva. Occorre che l’ordinamento dia un altro strumento per tutelare il

diritto che è stato dichiarato esistente dalla sentenza: l’attività giurisdizionale resa nelle forme della esecuzione forzata

(è attività giurisdizionale devoluta al giudice civile che ha la funzione di tutelare coattivamente il diritto mediante la sua

esecuzione materiale). Con riferimento all’obbligazione pecuniaria le forme sono quelle dell’esecuzione forzata per

espropriazione: l’organo esecutivo si surroga al debitore che è il datore di lavoro in funzione dell’esecuzione materiale

del diritto (l’attività giurisdizionale si svolge a prescindere dalla volontà dell’obbligato). Il datore si vedrà pignorato il

suo conto corrente in banca per euro 5000 e questi soldi il giudice dell’esecuzione li prenderà e li darà al lavoratore.

Ci sono due diversi tipi di attività giurisdizionale:

- 1) funzione di accertare il diritto

- 2) attività giurisdizionale di esecuzione.

20/02/2018 (SECONDA LEZIONE)

L’attività giurisdizionale è attività di tutela del diritto soggettivo; ma tale tutela può avere caratteri differenti. La tutela

in senso ampio può delinearsi in diversi tipi di tutela:

1) attività giurisdizionale di cognizione;

2) attività giurisdizionale di esecuzione forzata;

3) attività giurisdizionale cautelare.

Sono tutte e tre funzionali alla tutela del diritto soggettivo ma ciascuna di essa lo tutela in modo particolare. Ottenuta la

sentenza di condanna se l’obbligato soccombente non ottempera occorre un altro strumento per tutelare il diritto

soggettivo accertato nella sentenza: esecuzione forzata.

Ciascuna tipologia di attività giurisdizionale in base al tipo di tutela che è tesa a erogare, ha una sua struttura; la

funzione che unifica tutte e tre è quella di tutela di diritto; ciascuna ha una propria struttura perché ciascuna tutela il

diritto in un modo particolare.

1)Attività giurisdizionale di cognizione: tutela il diritto soggettivo mediante un processo che è finalizzato al suo

accertamento. Si tratta di un accertamento dotato di specifiche caratteristiche. Ci si riferisce all’accertamento contenuto

nella sentenza che è denominato cosa giudicata. Se la sentenza del giudice non potesse avere particolare efficacia

saremmo di fronte a una pronuncia non in grado di vincolare in alcun modo le parti. Occorre che la sentenza del giudice

che è il provvedimento che detta la volontà della legge nel caso concreto abbia un’efficacia particolare ovvero sia

idonea ad avere efficacia sul piano sostanziale tra le parti del giudizio. Questa attività giurisdizionale ha come esito

naturale, quello di arrivare a un accertamento del diritto dotato di una particolare efficacia detta appunto cosa giudicata.

Nel momento in cui sorge l’esigenza di tutela del diritto perché il diritto si ritiene violato si determina sul piano

sostanziale una situazione antigiuridica, ovvero viene sostanzialmente inficiato l’ordine giuridico. La necessità di

ricorrere al giudice porta alla pronuncia di un provvedimento che dettando la volontà della legge nel caso concreto,

ripristina l’ordine giuridico violato. Si parte sempre da una violazione che si verifica sul piano sostanziale. Questo

comporta la lesione del diritto del lavoratore. Scatta a questo punto la necessità di tutelare il diritto da parte del

lavoratore, scatta la necessità di chiedere tutela. Vige il principio dispositivo: il lavoratore può anche non fare nulla, può

disporre del suo diritto anche non proponendo una domanda giudiziale oppure decidere di proporla. Dopo il processo,

dopo che la domanda di tutela è stata portata davanti al giudice, il giudice con la sentenza accerta la volontà della legge

nel caso concreto, quindi si accerta se vi è stata o meno la violazione: il giudice accoglie la domanda di tutela o la

rigetta. In entrambi i casi occorre che la sentenza per avere un valore deve poter produrre effetti sul piano sostanziale.

Se la sentenza del giudice è la dichiarazione della volontà della legge nel caso concreto, occorre che la pronuncia non

possa più essere messa in discussione, occorre quindi che la sentenza sia munita di una efficacia particolare che la renda

stabile affinché le parti del rapporto non possano più rimettere in discussione la volontà della legge come dichiarata dal

giudice nella sentenza. Occorre che la sentenza sia idonea alla cosa giudicata.

Art. 2909 cc:

Cosa giudicata → l’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro

eredi o aventi causa.

Se la sentenza passa in giudicato non si può più mettere in discussione il diritto come accertato dal giudice. La sentenza

che passa in giudicato diventa intangibile.

Il processo è strumentale alla tutela dei diritti. Il giudice della cognizione deve accertare o meno l’esistenza del diritto,

accertando la volontà della legge nel caso concreto. Il processo deve essere giusto ai sensi dell’articolo 111

Costituzione.

Il processo di cognizione non è uno ma vi è:

1) processo di cognizione ordinaria: tutela dei diritti soggettivi e degli status → è il modello generale disciplinato nel

libro secondo del cpc; è il processo che serve per la tutela di tutti i diritti soggettivi (ad esempio separazione, divorzio,

interdizione, risoluzione del contratto, rivendica). Il giudice della cognizione tutela il diritto dichiarando la volontà della

legge nel caso concreto ripristinando l’ordine giuridico violato.

2) processo del lavoro: è anch’esso attività giurisdizionale di cognizione (conoscere la volontà della legge nel caso

concreto); si diversifica per la particolare tipologia di diritti che ne sono oggetto (diritti che discendono dal rapporto di

lavoro).

L’attività giurisdizionale è svolta nell’ambito di processi ove vige il principio di dispositivo, il principio del

contraddittorio, il principio di domanda di parte, il principio dispositivo istruttorio, dove è garantito l’art. 111

(contraddittorio e parità). A entrambi i processi si applicano i principi generali.

La peculiarità dell’attività giurisdizionale di cognizione è che la tutela del diritto avviene dichiarando la volontà della

legge nel caso concreto quindi fornisce una tutela dichiarativa; la volontà della legge su quel diritto soggettivo fatto

valere non potrà più essere messa in discussione (volontà stabile, intangibile).

La specialità del rito lavoro è data dal fatto che si occupa di tutelare solo determinati diritti; è speciale non il rito ma il

diritto tutelato. È un rito diverso da quello ordinario di cognizione dal punto di vista struttura ma la funzione è quella di

tutelare i diritti. Il processo del lavoro si occupa solo dei diritti derivanti dal rapporto di lavoro.

L’attività giurisdizionale di cognizione rende certa l’esistenza o meno del diritto. L’utilità che si trae dal processo di

cognizione è l’accertamento in ordine all’esistenza o meno del diritto. È accertamento dotato di particolare efficacia e

stabilità. Il giudice accerta l’esistenza, modalità e quantità del diritto.

Quando la sentenza passa in giudicato? Quando la sentenza è in grado di modificare la realtà sostanziale? L’efficacia di

cosa giudicata sul piano sostanziale si raggiunge quando la sentenza diventa stabile anche dal punto di vista del

processo.

La sentenza del giudice di primo grado è soggetta ai mezzi di impugnazione. Il giudice del lavoro in primo grado

pronuncia la sentenza e la parte soccombente chiede al giudice di appello che riveda la decisione del giudice di primo

grado. Per fare ciò occorre impugnare la sentenza. L’interesse a impugnare del soccombente lo porta a proporre quindi

un appello. Il giudice di appello potrà confermare o riformare la sentenza del giudice di primo grado. La sentenza di

appello si può impugnare in Corte di Cassazione che è l’organo supremo e giudice di legittimità. La Cassazione assicura

l’uniforme interpretazione delle norme giuridiche, ed è l’ultimo grado per l’impugnazione. La sentenza del giudice di

primo grado è sentenza impugnabile dalla parte soccombente; ma proporre l’appello non è un obbligo (la parte

soccombente può accettare la soccombenza).

Il sistema delle impugnazioni: garantisce il controllo della decisione del giudice di primo grado, tramite una revisione

da parte del giudice di appello. Il ricorso in Cassazione invece consente di denunciare la violazione di legge. Tale

sistema è delineato dall’art. 323: appello e ricorso per cassazione (mezzi di impugnazione).

Il cpc disciplina poi la cosa giudicata formale: dal punto di vista del processo la sentenza si intende passata in giudicato

quando non è più soggetta a impugnazione (quando non è più soggetta a appello o ricorso in cassazione). Nel momento

in cui si verifica questo effetto, scatta l’altra efficacia sul piano sostanziale cioè la cosa giudicata sul piano sostanziale.

Il processo si preoccupa di disciplinare il processo di primo grado e anche i mezzi di impugnazione. Il ricorso in

cassazione ha copertura costituzionale. Si disciplina il momento in cui dal punto di vista del processo la sentenza non

può più essere impugnata e quindi diventa stabile. Quando si verifica l’effetto previsto dall’articolo 324 cc dal punto di

vista sostanziale la sentenza può cominciare a produrre effetti sul piano del diritto sostanziale.

La sentenza non è più soggetta a impugnazione quando: o sono stati percorsi tutti e tre i gradi di giudizio oppure i mezzi

di impugnazione non vengono esperiti. La legge processuale stabilisce dei termini per l’impugnazione: 30 giorni per

l’appello e 60 giorni per la Cassazione dalla notificazione della sentenza.

Notificazione della sentenza: viene comunicata la sentenza; atto dell’ufficiale giudiziario. Si consegue la conoscenza

formale del provvedimento. Se manca l’attività di notificazione, il termine è di 6 mesi.

La decisione del giudice copre tutto quello che la parte è riuscita a dedurre ma copre anche tutto quello che la parte

poteva dedurre ma non ha dedotto.

Il processo per funzionare come strumento di tutela del diritto deve darsi delle regole, delle scadenze.

Il processo del lavoro tratta di situazioni che non possono aspettare i tempi della giustizia. È un processo strutturato per

consentire al giudice di decidere in tempi brevi perché la situazione giuridica oggetto del processo lo richiede.

6/03/2018 (TERZA LEZIONE)

Il processo di cognizione è sia il processo ordinario che quello del lavoro: vi sono differenti riti ma accomunati dal fatto

che si tratta di tutela di cognizione.

- Il processo ordinario è più lungo e strutturato con delle scansioni processuali disciplinate dalla legge e

difficilmente ne contengono la durata, in quanto è un processo lungo, dove si realizzano in modo pieno e

concreto tutte le garanzie del processo.

- Il processo del lavoro è un processo in cui si realizzano tutte le garanzie ma la peculiarità è data dal fatto che

rispetto a quello ordinario è disciplinato dalla legge in modo da contenerne i tempi. Ha una scansione

processuale molto più serrata e contenuta. Il processo del lavoro è speciale per la specialità dei diritti che con

esso vengono tutelati; tale specialità ha indotto il legislatore a strutturare il processo con dei tempi di durata

contenuti (ad es. un licenziamento non può essere dichiarato illegittimo dopo tre anni). Il processo di

cognizione ci serve affinché il diritto possa essere tutelato sul piano del diritto sostanziale. Il diritto viene

tutelato ricollocandolo sul piano del diritto sostanziale privo dell’antigiuridicità dalla quale si era partiti. Molto

spesso però la tutela di condizione non è sufficiente.

Es: illegittimità del licenziamento. La sentenza dichiara illegittimo il licenziamento e condanna il datore alla reintegra e

alla corresponsione delle retribuzioni dal momento del licenziamento a quello della effettiva reintegra. Ci sono due

possibilità:

1) che il datore adempia spontaneamente alla sentenza e quindi reintegri il lavoratore e corrisponda retribuzioni:

adempimento spontaneo al comando contenuto nella sentenza;

2) che il datore di lavoro non adempia spontaneamente al comando contenuto della sentenza: se manca la volontà di

adempimento da parte del soggetto obbligato, la sentenza non è in grado di tutelare il diritto. La sentenza di cognizione

ci dice che il diritto c’è e ha questo contenuto. Se è rispettata dall’obbligato, tutto bene; Se invece l’obbligato non

considera l’accertamento della legge nel caso concreto, la sentenza non tutela il diritto. Il datore di lavoro condannato al

pagamento delle retribuzioni, può non corrispondere le retribuzioni e non reintegrare.

Occorre pensare alla necessità di perseguire la tutela del diritto attraverso un altro strumento (la sentenza del processo di

cognizione può non tutelare il diritto): tutela di esecuzione → Esecuzione forzata del diritto cioè esecuzione coattiva

e materiale del diritto accertato con la sentenza. Acquisita la sentenza all’esito del giudizio di cognizione ci può essere

la necessità che il diritto sia ulteriormente tutelato: si ricorre alla tutela esecutiva mediante la esecuzione coattiva.

Esecuzione coattiva vuol dire che lo Stato si occupa di eseguire l’ordine contenuto nella sentenza prescindendo dalla

volontà dell’obbligato; gli organi dell’ufficio esecutivo si surrogano al debitore (all’obbligato) conseguendo la tutela

materiale del diritto.

Es: ottengo una sentenza che condanna un soggetto a restituirmi un bene mobile o immobile. Il soggetto obbligato non

adempie, l’organo esecutivo eseguirà il comando contenuto nella sentenza provvedendo a spossessare l’obbligato del

bene mobile e darlo al creditore o se il bene è immobile, si spossessa del bene l’obbligato per riconsegnarlo al titolare,

al proprietario. Se il comando prevede la condanna al pagamento di una somma di denaro l’esecuzione avviene con

l’esecuzione forzata per espropriazione. Vengono presi dei beni facenti parte del patrimonio del debitore, i beni vengono

venduti e quanto ricavato dalla vendita forzata dei beni viene corrisposto al creditore (a prescindere dalla volontà

dell’obbligato).

A differenza del processo di cognizione, il processo esecutivo ha un'altra struttura: si parte dal risultato acquisito

all’esito del processo di cognizione e si provvede nell’ambito del processo esecutivo a portare quel diritto a esecuzione,

soddisfando l’interesse del creditore. Ci deve essere un raccordo tra i due processi. Il processo di cognizione si

conclude con una sentenza che se non adempiuta viene attuata mediante il processo di esecuzione. Il punto di partenza

del processo esecutivo è l’accertamento della legge nel caso concreto. Il processo esecutivo dà la tutela del diritto

mediante la sua esecuzione coattiva a prescindere dalla volontà del debitore. A seconda dell’obbligo il processo

esecutivo si struttura in modo diverso.

È un processo eventuale, perché se c’è adempimento spontaneo dell’obbligato non occorre l’esecuzione coattiva del

diritto; ma quando manca la volontà di adempimento non si può far altro che percorrere la via del processo esecutivo.

La condizione necessaria e sufficiente è l’accertamento ottenuto all’esito del processo di cognizione.

La sentenza che dichiara l’illegittimità del licenziamento nella parte in cui condanna il datore di lavoro alla

corresponsione dell’indennità risarcitoria è una sentenza eseguibile sul piano del processo esecutivo coattivamente: si

pignora il conto corrente del datore di lavoro o i crediti verso terzi, e si soddisfa il creditore. Il creditore deve avere una

garanzia patrimoniale generica capiente e in grado di soddisfare l’interesse del debitore. Nel momento in cui la

condanna è il pagamento alla corresponsione di una somma di denaro, la possibilità per l’esecuzione coattiva

tendenzialmente c’è. Il problema è quello della reintegra: obbligazione di fare  ci sono obbligazioni di fare che sono

infungibili cioè non c’è nessuno che surrogandosi all’obbligato possa soddisfare l’obbligazione. Per altre obbligazioni

di fare invece c’è la fungibilità.

L’obbligazione di reintegra è un obbligazione di fare infungibile perché l’ufficiale giudiziario non può prendere il datore

di lavoro e restituire coattivamente il tesserino per l’entrata né può obbligarlo a riassumerlo. L’infungibilità si guarda

dalla parte del debitore (qualcuno si può sostituire al debitore nell’obbligazione). Non si può prescindere dalla

collaborazione dell’obbligato, del datore di lavoro. Se il datore decide che il dipendente non entra, non c’è alcun organo

esecutivo che può surrogarsi a questa sua volontà. La reintegra porta sempre con sé la condanna all’indennità

risarcitoria dal giorno del licenziamento fino a quello della reintegra. Il lavoratore non reintegrato è tutelato perché

percepirà la retribuzione, pur in assenza di prestazione lavorativa. Nel processo del lavoro ci sono tante obbligazioni di

fare infungibili.

Il processo esecutivo parte dal risultato del processo di cognizione perché il processo esecutivo deve eseguire quel

diritto come accertato all’esito del processo di cognizione.

Fattore tempo: ottengo la condanna del datore alla reintegra e al pagamento di una somma di denaro ecc… non c’è

adempimento spontaneo, devo attivare il processo esecutivo. Il fattore tempo mi può condurre a un diniego di tutela in

ragione del fatto che, per arrivare all’esecuzione coattiva e materiale, impiego tanto tempo e mi poi mi accorgo che non

è possibile l’esecuzione coattiva o materiale perché ad esempio il mio datore di lavoro durante tutto questo tempo è

fallito, scappato…ecc. Il fattore tempo può nuocere perché può arrivare a essere un diniego di tutela. Dobbiamo pensare

ad un’altra tipologia di tutela giurisdizionale: alla tutela cautelare.

Es. ordine di servizio di trasferimento. il lavoratore trasferito non può aspettare la durata del processo di cognizione,

perché il trasferimento è efficace dopo poche settimane, un mese. In un mese il giudice non riesce nemmeno a fissare

un’udienza. Si vuole tutelare il diritto in via provvisoria con la tutela cautelare. Questo non vuol dire accertarlo con

efficacia di cosa giudicata ma significa devolvere al giudice una decisione, in sede di tutela cautelare, circa la

probabile/possibile/verosimiglianza dell’esistenza di quel diritto e circa il pericolo che andrebbe a subire quel diritto

durante il tempo del processo di cognizione. Si tratta di un giudizio sulla sua probabile e eventuale verosomiglianza,

sussistenza. Un processo che lo accerta in via provvisoria. L’accertamento in via provvisoria di questo diritto conseguito

in via cautelare potrà poi essere confermato o riformato/o smentito all’esito del giudizio di cognizione.

Il lavoratore darà avvio al processo del lavoro di cognizione per far accertare l’illegittimità dell’ordine di trasferimento

ma in via cautelare chiederà al giudice di sospendere provvisoriamente l’ordine di servizio per la verosimile esistenza

del diritto a non essere trasferito. In questo modo si tutela il diritto del lavoratore in via provvisoria, cautelandolo. La

tutela cautelare dà la possibilità di far fronte ai pregiudizi che sono una ineliminabile conseguenza della durata del

processo, salvaguardando in modo provvisorio il diritto.

Es: la domanda proposta dal lavoratore ha ad oggetto il pagamento di una somma di denaro e ci sono elementi per far

temere che durante il processo di cognizione il datore possa disperdere, occultare, dismettere tutti i suoi bene rendendo

la sua garanzia patrimoniale generica pari a zero; il lavoratore potrà in via cautelare far sequestrare una parte di quel

patrimonio a tutela del diritto di credito. La tutela cautelare si pone come necessario corollario alla tutela di cognizione

per fronteggiare gli effetti negativi connessi alla durata del processo e al tempo, ma consente anche di far muovere il

processo esecutivo in modo fruttuoso.

Ad esempio ottengo la sentenza di condanna che obbliga il datore al pagamento di una somma di denaro; il datore di

lavoro non mi paga; devo dare avvio al processo esecutivo: l’ufficiale giudiziario vuole procedere al pignoramento ma

non trova nulla. Il processo esecutivo quindi non porterà al soddisfacimento del diritto, quindi non sarà fruttuoso (il

diritto non sarà tutelato). Il processo esecutivo può portare alla tutela del diritto quando può essere fruttuoso. Se la

fruttuosità però del processo esecutivo viene anticipata in via cautelare, quindi se il lavoratore che si ritiene creditore di

una somma di denaro nei confronti del datore di lavoro, in via cautelare fa sequestrare la parte del saldo attivo del conto

del datore di lavoro pari all’obbligazione da lui mancata, questo vuol dire che ottenuta la sentenza di condanna vi è la

possibilità di eseguire in modo fruttuoso il processo esecutivo.

Il processo di cognizione ha anche un secondo grado di giudizio (di merito) e un terzo grado di merito.

Ad esempio: La sentenza di primo grado dice che il diritto esiste (es. condanna indennità risarcitoria o reintegra). Il

datore di lavoro esegue la sentenza. Il datore di lavoro soccombente impugna la sentenza perché convinto della

legittimità del licenziamento. Il giudice d’appello dice che il licenziamento è legittimo e quindi riforma la sentenza di

primo grado e condanna il lavoratore alla restituzione di quanto percepito.

Problema: Il lavoratore all’esito del giudizio ha percepito le retribuzioni, ma le ha spese e quindi non è in grado di

restituire quanto percepito. C’è un modo nel processo nel fronteggiare tutti i rischi di mancata restituzione. Potrà il

datore ricorrere al processo esecutivo, ma se il patrimonio del lavoratore è zero il suo diritto alla restituzione rimarrà

insoddisfatto.

Il giudice di appello può cercare di mitigare gli effetti della sentenza di primo grado e quindi sospenderne parzialmente

gli effetti e dire al datore non corrispondere l’intero ma metà, ma dipende dalle valutazioni sui motivi

dell’impugnazione. Comunque il diritto alla restituzione c’è sempre, bisogna vedere se è possibile eseguire

coattivamente il diritto alla restituzione. Nel processo del lavoro questo problema si pone in modo particolarmente

grave.

Esecuzione e cautela perseguono finalità di tutela del diritto particolari. Questo sistema consente che il diritto sia

adeguatamente tutelato, quindi che la tutela del diritto sia una garanzia effettiva.

Ci sono 3 tipi di azioni di cognizione:

 accertamento mero del diritto: azioni di accertamento della proprietà del bene, accertamento

dell’usufrutto: si chiede al giudice che dica se c’è o non c’è; azione di simulazione: le parti simulano un

contratto, si chiede l’accertamento dell’inesistenza del contratto simulato. C’è un simulato e dissimulato;

chiedo l’accertamento negativo del contratto simulato e l’accertamento positivo del contratto dissimulato.

Accertamento della nullità di un contratto. Illegittimità del licenziamento: accerta la legittimità o meno dei

motivi, dichiarando il licenziamento illegittimo o meno. Accertamento della nullità di un contratto di

lavoro. Accertamento della legittimità di un ordine di trasferimento. Tutte ipotesi in cui il giudice eroga

tutela dichiarando l’esistenza o l’inesistenza del diritto. La domanda di mero accertamento porta a una

SENTENZA DI ACCERTAMENTO

 condanna all’adempimento del diritto: al giudice è richiesto l’accertamento circa l’esistenza/inesistenza

del diritto ma è chiesta anche la pronuncia di una sanzione esecutiva. Condanna alla restituzione di una

somma di denaro: il giudice accerta l’esistenza o meno del diritto alla restituzione; se lo accerta

positivamente condanna alla restituzione. Molto spesso nel processo vi sono tutte domande cumulate

(nessun lavoratore inizia il processo per chiedere l’illegittimità del licenziamento senza chiedere la

condanna). Nella condanna c’è qualcosa in più rispetto all’accertamento: c’è la pronuncia del giudice di un

comando, una sanzione (a pagare, a fare, a non fare, consegnare un bene…). La domanda di condanna

porta a una SENTENZA DI CONDANNA

 costituzione, estinzione, modificazione di un diritto: es → assunzioni obbligatorie: si chiede al giudice

di costituire il rapporto di lavoro quando ricorrono i presupposti legali per l’assunzione obbligatoria. È il

giudice che costituisce il rapporto di lavoro quando l’attore chiede al giudice l’applicazione della legge

sulle.

Estinzione: licenziamento;

Modificazione: l’attribuzione delle mansioni superiori al lavoratore, diverso inquadramento. Ambito civile:

contratto preliminare → contratto con cui le parti si obbligano a stipulare un contratto e se una delle parti è

inadempiente vi sarà una sentenza con gli effetti del contratto non concluso (sentenza che sostituisce il

contratto definitivo); costituzione di un diritto di servitù; estinzione: divorzio; modificazione: separazione. La

domanda costitutiva, estintiva, modificativa porta alla pronuncia di una SENTENZA di pari tenore. Nel

processo del lavoro le domande spesso sono cumulate.

12/03/2018 (QUARTA LEZIONE)

Il diritto di azione è il diritto di proporre la domanda. In tutte e tre le tipologie di azioni è previsto un momento di

accertamento perché siamo in un processo di cognizione e quindi il giudice svolge un’attività dichiarativa circa

l’esistenza o meno di un diritto.

Molto spesso nel processo si possono cumulare domande di accertamento con domande di condanna ad esempio.

Es. azione di nullità del contratto: è un’azione di mero accertamento e si accerta l’inesistenza del contratto (il contratto

non ha mai prodotto effetti). Se tra le parti di un contratto nullo sono avvenute prestazioni o controprestazioni vi sarà

anche la condanna alla restituzione di quanto eseguito in ragione di un contratto nullo, se le parti lo chiedono. Il

processo in realtà si struttura in modo articolato: nel processo possono essere calate più domande.

Azione di impugnazione del licenziamento: dipendente licenziato per giusta causa → il lavoratore chiede che sia

verificata la legittimità del licenziamento. Il giudice è chiamato ad accertare la legittimità o meno del provvedimento

espulsivo (il fatto che tale provvedimento sia stato posto in essere in presenza dei presupposti stabiliti dalla legge). Il

lavoratore chiede l’accertamento, e anche la condanna alla reintegra e la condanna al risarcimento del danno. Può anche

essere chiesta la corresponsione delle competenze di fine rapporto. Assieme alla domanda di accertamento si possono

cumulare una o più domande di condanna. Se il giudice invece accerta la legittimità del provvedimento espulsivo e

quindi l’infondatezza della domanda del ricorrente, non procede oltre perché l’accertamento dell’illegittimità del

licenziamento è il presupposto logico-giuridico per poter passare all’analisi in ordine alla fondatezza che le domande da

quell’accertamento pendono.

Nel processo del lavoro rare sono le ipotesi costitutive, modificative, estintive: al giudice si chiede una sentenza che

abbia come effetto la costituzione, modificazione o estinzione di un rapporto giuridico.

Rapporto tra sentenze di condanna e l’esecuzione forzata: sussiste questo rapporto in termini di necessaria correlazione

tra condanna e esecuzione forzata. Per procedere all’esecuzione forzata di una sentenza occorre che la sentenza porti

con sé un comando, la sanzione esecutiva. Laddove la sentenza ha ad oggetto il mero accertamento di un diritto o di un

rapporto giuridico essa non necessita di un’esecuzione forzata e è impossibile realizzare coattivamente il diritto

accertato nella sentenza. Laddove la sentenza è costitutiva, modificativa e estintiva di un rapporto giuridico, è la

sentenza stessa che produce effetti sul piano sostanziale in senso costitutivo, estintivo o modificativo e non necessita

perché inidonea ad un esecuzione forzata.

L’esecuzione forzata, e quindi il processo esecutivo, può seguire solo quando la sentenza è di condanna (manca

adempimento spontaneo) (es. pagamento somma di denaro, consegna bene mobile).

Ipotesi: il lavoratore impugna il licenziamento, propone una azione di mero accertamento → chiede al giudice di

accertare la legittimità o meno del licenziamento, e non chiede altro. La sentenza di mero accertamento è inidonea alla

esecuzione forzata perché il giudice esercita una funzione dichiarativa e non c’è una condanna.

Il processo inizia con la proposizione di una domanda (principio dispositivo della domanda) dal soggetto titolare del

diritto leso tesa a sollecitare l’esercizio del dovere decisorio del giudice attraverso l’esercizio di attività giurisdizionale.

Protagonisti del processo sono tre: le due parti e il giudice. Il processo è un fenomeno dinamico in cui si compiono

attività processuali. È disciplinato mediante una scansione temporale di tutte le sue fasi. È una serie di attività ordinate.

Prende l’avvio da una domanda di parte e l’epilogo naturale è la pronuncia di un provvedimento, un provvedimento che

risponda alla domanda di tutela dell’attore, che accerti l’esistenza o meno del diritto fatto valere, cioè che si indica come

provvedimento di merito, ovvero la fondatezza o meno della domanda.

La domanda di parte avvia il processo che si conclude con una sentenza di merito: il merito è la risposta del giudice alla

domanda di tutela formulata dall’attore (accerta o meno l’esistenza del diritto). Il processo, per arrivare alla sentenza di

merito, deve essere validamente e regolarmente costituito; è quindi necessario che sussistano tutti quei presupposti

processuali che riguardano la regolare costituzione e validità del processo → presupposti processuali: richiesti dalla

legge e garantiscono la valida e regolare esistenza del processo; non attengono alla sussistenza del diritto sostanziale

fatto valere ma riguardano la regolarità del processo.

Es. art. 413 → dice qual è il giudice competente a conoscere della controversia del lavoro in base alla ripartizione

territoriale delle competenze. Se il lavoratore ha stipulato il contratto di lavoro a Verona, e ho un contenzioso con il

datore di lavoro la cui azienda ha sede a Verona, la domanda di tutela non posso proporla a Milano perché l’articolo 413

indica quale è il giudice territorialmente competente per la controversia. Il giudice competente è il tribunale di Verona in

funzione di giudice di lavoro. Tale norma indica uno dei presupposti processuali affinché il processo possa dirsi

validamente e regolarmente instaurato.

Se la domanda arriva a un giudice incompetente, il processo non può pervenire a una sentenza di merito perché

vorrebbe dire far pronunciare una sentenza da un giudice che non ha la competenza territoriale. Se manca il presupposto

processuale, il giudice deve arrestarsi, non può procedere perché non ha, in quanto territorialmente incompetente, il

potere di pronunciarsi sul merito della domanda. Se manca la competenza è una condizione ostativa all’esercizio del

potere decisorio (un dovere decisorio che se manca il presupposto processuale si arresta).

La giurisdizione è il riparto della funzione giurisdizionale in generale (giudice civile, amministrativo, straniero…) e è

diverso dalla competenza. Una volta stabilito ad esempio che la funzione giurisdizionale spetta al giudice ordinario ci si

domanda quale è il giudice che è territorialmente competente a decidere sul rapporto di lavoro.

Quando manca uno o più presupposti processuali il processo non può svolgere la funzione che gli è propria perché la

pronuncia di una sentenza di merito da parte di un giudice che non ha giurisdizione o competenza o più in generale in

mancanza di uno dei presupposti processuali necessari per la valida costituzione del processo, inibisce al giudice di

decidere sulla domanda, quindi non si può arrivare a una sentenza di merito.

Se manca il presupposto processuale, il giudice è chiamato a pronunciare una decisione diversa, una decisione non sulla

domanda dell’attore, ma sul processo, che ha un contenuto processuale. In questo caso il processo si arresta. Il giudice

deve dare comunque qualche provvedimento; la sua sentenza c’è comunque ma non è una sentenza di merito, ma si

tratta di una sentenza di rito.

La sentenza di merito è l’epilogo naturale del processo (chi propone la domanda propone una domanda che ha ad

oggetto un diritto sostanziale, e vuole su quest’ultimo la risposta).

La sentenza di rito non dicendo nulla in ordine al diritto sostanziale, non dà la tutela richiesta dall’attore. È la presa

d’atto della mancanza di un presupposto processuale. Il giudice indica con la sentenza di rito che manca il presupposto

processuale.

La sentenza di merito ha ad oggetto la fondatezza o meno della domanda, quindi l’accertamento dell’esistenza o meno

di un diritto fatto valere. La sentenza di rito ha contenuto processuale ovvero dà atto della mancanza di un presupposto

processuale.

Presupposti processuali sono definiti come condizioni che devono sussistere affinché la causa possa essere decisa nel

merito (Condizioni di decidibilità della causa nel merito).

Il legislatore opera in modo preventivo chiamando il giudice a una verifica, prima di entrare nel merito della domanda,

di tutti i presupposti processuali.

Fasi del processo

 Fase introduttiva: proposizione domanda e difesa del convenuto

 Fase di trattazione: si discute di quello che è il tema decidendum ovvero si delimita l’oggetto del giudizio

 Fase istruttoria: raccolta delle prove da parte del giudice

 Fase decisoria: il giudice assume una decisione

Per passare da una fase all’altra, a tutto ciò che è fatto prima viene garantita una sorta di regolarità. Ci sarebbe ad

esempio uno spreco di tempo e denaro se il giudice si rende conto solo in fase decisoria che non è il giudice competente.

Quando il giudice deve controllare la sussistenza dei presupposti processuali o delle condizioni di decidibilità della

causa nel merito? Nella fase introduttiva, o meglio nella fase di trattazione, per evitare che siano poste in essere attività

processuali viziate, nulle e irregolari ovvero per evitare che il processo debba tornare indietro. Fase di trattazione:

udienza ex articolo 420.

La sentenza di rito si giustifica tenendo presente che se il giudice rileva la mancanza di un presupposto processuale non

può proseguire oltre ma si deve arrestare mediante la pronuncia di una sentenza di rito.

Giudicato sostanziale: codice civile art. 2909 → effetto che si connota per dare stabilità all’accertamento, con ricadute

sul piano sostanziale. La irrevocabilità, stabilità avviene rispetto a cosa? È l’accertamento del diritto che sul piano

sostanziale diventa stabile, definitivo, irrevocabile. La sentenza che accerta l’esistenza o meno del diritto è idonea alla

cosa giudicata sostanziale perché produce effetti sul piano sostanziale dicendo alle parti, eredi o aventi causa se quel

diritto esiste o meno, e se esiste come esiste e in che misura esiste; ripristina una regola sul piano sostanziale. La cosa

giudicata sostanziale ha ad oggetto il diritto sostanziale, quello fatto valere, quello per il quale viene chiesta tutela.

L’articolo 2909 si riferisce all’accertamento del diritto contenuto nella sentenza. La sentenza di rito è idonea al

giudicato sostanziale? No, perché tratta del processo e nulla dice del diritto. Quando parliamo di cosa giudicata

sostanziale ci riferiamo alla particolare efficacia che hanno unicamente le sentenze di merito che sono le uniche che

accertano l’esistenza e il modo di essere di un diritto sostanziale.

Quando si verifica il giudicato sostanziale? Quando la sentenza passa in giudicato formale ovvero quando non è più

soggetta a impugnazione. La sentenza dal punto di vista del processo è una sentenza stabile e definitiva. In questo caso

la sentenza ricade sul piano sostanziale dicendo quale è la volontà della legge.

La sentenza di rito è tuttavia una sentenza impugnabile e quindi ha l’idoneità al giudicato formale. È soggetta a una

valutazione diversa sottoposta al giudice di grado superiore. La differenza tra la sentenza di rito e la sentenza di merito è

che solo la sentenza di merito può avere l’efficacia di cosa giudicata sostanziale.

La sentenza di merito è una sentenza che risponde al bisogno di tutela fatto valere con la domanda dell’attore, è una

sentenza che accerta la volontà della legge nel caso concreto e dice se il diritto esiste o meno. È sentenza di merito

anche quella che rigetta la domanda dell’attore, ovvero quella che dichiara infondata la sua domanda perché dà una

dichiarazione di inesistenza del diritto.

La sentenza di rito dice che una condizione o un presupposto manca. È un diniego di tutela perché nulla dice sul diritto

sostanziale.

Il processo è organizzato in modo tale da prevedere dei meccanismi di sanatoria, quando manca una condizione di

decidibilità della causa nel merito → la sentenza di rito è impugnabile. C’è un sistema di controllo interno del processo

e poi c’è il sistema di controllo attraverso il sistema delle impugnazioni. Il giudice per evitare di arrivare a una sentenza

di merito impugnabile, quindi nulla, è chiamato al controllo nella fase iniziale del processo. È un controllo che il

giudice può fare d’ufficio, di propria iniziativa; oppure il giudice può controllare attraverso la sollecitazione da parte di

una delle parti.

Es: dipendente Bauli, domanda al tribunale di Brescia → non applico correttamente il criterio di competenza

territoriale. Il giudice di Brescia dirà che non ha competenza territoriale. Può arrivare a questa dichiarazione o mediante

un controllo ufficioso, oppure il datore di lavoro nel processo davanti al giudice dirà che tale giudice è incompetente,

quindi sollecita il giudice al controllo tramite la proposizione di una eccezione di incompetenza.

13/03/2018 (QUINTA LEZIONE)

In che cosa la sentenza di merito differisce dalla sentenza di rito? La sentenza di rito è una pronuncia dichiarativa che

accerta la mancanza di una di quelle condizioni che consentono al giudice di poter decidere la causa del merito

(condizioni di decidibilità della causa nel merito oppure si può dire presupposti processuali).

CONDIZIONI DELL’AZIONE: queste tre condizioni devono realizzarsi affinché il giudice possa provvedere con una

sentenza di merito. Se manca una di queste tre condizioni la sentenza sarà di rito. Queste tre condizioni dell’azione

concorrono a eliminare l’azione come potere processuale di agire in giudizio, come potere processuale ad ottenere una

sentenza di merito. È una concezione astratta del diritto di azione, da intendersi come un potere processuale. Quando

l’attore esercita l’azione, esercita il potere idoneo a sollecitare l’esercizio della funzione giurisdizionale che si muove

verso un provvedimento di merito. È provvedimento di merito, sia quello che accoglie la domanda, sia quello che

respinge la domanda. L’articolo 24 sancisce il diritto di agire in giudizio che viene soddisfatto quando si arriva a una

sentenza di merito (non necessariamente favorevole).

 Possibilità giuridica: ci deve essere una norma che tuteli il diritto fatto valere; che la tutela chiesta sia, dal

punto di vista giuridico, possibile;

 Legittimazione ad agire: affermarsi titolare del diritto che si fa valere; coincidenza tra chi propone la domanda

e tra chi è il titolare del diritto. Non ci può essere salvo alcuni casi particolari, nessuna surroga nella

proposizione della domanda giudiziale.

 Interesse ad agire: condizione che deve sussistere in capo al soggetto che propone la domanda affinché possa

dirsi che la tutela richiesta possa essere a lui in qualche modo utile; è un’utilità dal punto di vista giuridico che

vede necessariamente l’intervento da parte del giudice. L’interesse ad agire va considerato dal punto di vista

concreto, attuale (è utile il provvedimento richiesto al giudice a tutela del mio diritto?). È in grado il

provvedimento di ripristinare sul piano sostanziale l’ordine giuridico violato? Il giudice deve chiedersi se vi è

una utilità giuridica della sentenza. Questo tipo di controllo, il giudice, aventi ad oggetto condizioni di

decidibilità della causa del merito, lo fa all’inizio del processo per evitare di compiere inutilmente attività

processuali.

Ordinanza del tribunale di Genova: caso Schettino (Costa Concordia)

Il comandante F. S., con lettera datata 19 luglio 2012, è stato licenziato da COSTA CROCIERE spa (di seguito COSTA)

ed ha impugnato il recesso datoriale nel termine di sessanta giorni dalla comunicazione avvenuta a Meta dove è la sua

residenza.

COSTA ha quindi depositato in data 18 ottobre 2012, nel termine di 180 giorni dalla impugnativa stragiudiziale del

recesso ex art. 6 legge 604/66 e successive modificazioni, ricorso giudiziale dinnanzi questo tribunale al fine di fare

"accertare e dichiarare la validità e legittimità del licenziamento intimato, per giusta causa" da COSTA al comandante

S.. E ciò ha fatto introducendo la causa secondo il c.d. rito Fornero previsto, per le cause di impugnativa del

licenziamento, dalla recente legge 28 giugno 2012 n. 92 ed entrata in vigore il successivo 18 luglio.

 Termini per l’impugnazione del licenziamento: 60 giorni per impugnare stra giudizialmente (siamo fuori dalla

fase del contenzioso) dal momento in cui si riceve la lettera di licenziamento. L’impugnazione stragiudiziale

consiste in una raccomandata nella quale il lavoratore ricevuto il licenziamento dichiara di volerlo impugnare;

è un atto recettizio (occorre che il datore abbia conoscenza della volontà di impugnare il licenziamento). Dalla

data dell’impugnazione stragiudiziale del licenziamento il lavoratore ha 180 giorni per proporre ricorso quindi

per iniziare il processo. Quali sono le conseguenze sanzionatorie di questa rigida scansione temporale?: se non

faccio l’impugnazione stragiudiziale perdo il potere di fare quella giudiziale; se faccio l’impugnazione

stragiudiziale e non rispetto i 180 giorni, la mia azione sarà rigettata (sentenza di rito).

 Fino al 2010 il lavoratore era ammesso ad impugnare il licenziamento entro il termine di prescrizione

quinquennale dell’azione (5 anni dal licenziamento). Uniamo questa considerazione con il vecchio testo

dell’art. 18 che prevedeva, a livello sanzionatorio, la reintegra e le retribuzioni dal giorno del licenziamento

fino a quello dell’effettiva reintegra. Il lavoratore in malafede poteva aspettare 4 anni e 11 mesi e mezzo per

impugnare il licenziamento. Nel caso di accoglimento del ricorso, dobbiamo renderci conto del peso

economico che quest’atteggiamento della parte attrice aveva su parte datoriale che poteva essere condannata a

pagare retribuzioni per 5 anni, più quelle relative alla durata del processo. Ad un certo punto il legislatore

inizia a pensare di ridurre i costi del licenziamento perché bisogna anche preservare la stabilità economica dei

datori di lavoro perché ci sono piccoli datori di lavoro per i quali magari un rimborso cospicuo a titolo

risarcitorio poteva causare la chiusura dell’attività.

 Collegato lavoro (2010): limiti alla possibilità di impugnare il licenziamento. L’impugnazione stragiudiziale

deve essere fatta entro 60 giorni dalla comunicazione dell’atto di recesso e il termine per impugnare il

licenziamento giudizialmente era di 270 giorni (9 mesi).

 2012 (Fornero): 60 giorni per l’impugnazione stragiudiziale e 180 giorni per l’impugnazione giudiziale (tale

termine decorre dal momento dell’impugnazione stragiudiziale).

Cosa succede? Il lavoratore impugna il licenziamento. Il termine di 180 per l’impugnativa giudiziale viene qui

utilizzato non dal lavoratore ma dal datore di lavoro che con una azione di accertamento mero chiede la validità e

legittimità dell’atto espulsivo. È una azione che fa il datore di lavoro in prevenzione, per bloccare l’azione

corrispondente del lavoratore.

Siamo davanti al tribunale di Genova. Quali sono le difese di Schettino?

La difesa del Comandante S., al riguardo ha sollevato le seguenti eccezioni preliminari:

- carenza di legittimazione ad agire della COSTA anche per la carenza dei poteri rappresentativi del dichiarato

procuratore legale rappresentante;

- carenza di interesse ad agire di COSTA;

- non usufruibilità da parte di COSTA del rito Fornero;

- incompetenza territoriale del Tribunale di GENOVA essendo competente il tribunale di TORRE ANNUNZIATA

(nel cui circondario si trova META ove è avvenuto il licenziamento);

- inammissibilità/ammissibilità della domanda riconvenzionale condizionata;

Vi è un problema di interesse ad agire e uno di incompetenza territoriale.

Replica del ricorrente/attore: A tali eccezioni ha contraddetto la difesa di COSTA nella difesa orale rilevando:

- l'infondatezza del difetto di legittimazione ad agire del procuratore e legale rappresentante di COSTA producendo a tal

fine procura notarile;

- la sussistenza dell'interesse ad agire di COSTA con conseguente fruibilità del c.d. rito Fornero perché in difetto

dovrebbe ritenersi rilevante e non manifestamente fondata questioni di legittimità costituzionale della normativa per

violazione degli artt. 3 e 24 della Costituzione;

- la competenza territoriale del Tribunale di GENOVA posto che la nave COSTA CONCORDIA, di cui il comandante S.

aveva il comando, è iscritta presso la Capitaneria di porto di Genova;

- l'ammissibilità della domanda riconvenzionale svolta in via condizionata e subordinata dal convenuto previa

assegnazione a COSTA di un termine a difesa.

La difesa del Comandante S. ha eccepito la carenza di interesse ad agire di COSTA e la non fruibilità da parte datoriale

del c.d. rito Fornero rilevando, in sintesi, che la nuova procedura sia per dati testuali (il rito è dedicato al lavoratore per

quanto concerne le tutele previste dalla nuova legge, l'ordinanza esecutiva che conclude la fase sommaria sarebbe

finalizzata alla sola reintegra e quindi ad una esecutività urgente che il datore non potrebbe avere, il rito Fornero

riguarda solo l'impugnativa di licenziamento) sia, più in generale, per la sua complessiva ratio, sarebbe preclusa al

datore di lavoro che non avrebbe quindi interesse ad agire, posto che il doppio termine decadenziale (60 giorni più 180

giorni ex art. 6 legge 15 luglio 1966 n. 604 e successive modificazioni) pone al riparo il datore di lavoro da ricorsi

introdotti al limite della prescrizione quinquennale con conseguente venire meno del rischio di costi ingenti in caso di

reintegrazione a distanza di anni dal licenziamento.

Il datore di lavoro non ha interesse ad agire utilizzando il rito Fornero; non ha interesse a proporre la domanda di

accertamento della legittimità e validità del recesso, perché la legge lo tutela prevedendo già una ristretta scansione di

termini decadenziali. L’interesse ad agire deve corrispondere a quella utilità del provvedimento rispetto alla lesione

denunciata. La sentenza è utile a ripristinare l’ordine giuridico? Schettino afferma che non si può chiedere questo tipo di

sentenza perché la legge prevede che la tutela sia quella prevista dall’articolo 6 della legge num. 604 cioè il

contenimento entro limiti temporali precisi della possibilità di impugnare stra giudizialmente e poi giudizialmente. E

quindi questi termini brevi fanno venir meno il rischio di costi ingenti a distanza di anni dal licenziamento. Cosa dice la

difesa di Costa? Pensare che il rito Fornero per l’impugnazione dei licenziamenti possa essere utilizzato solo dal

lavoratore, essendo il datore di lavoro tutelato dall’articolo 6, porta a una violazione dell’uguaglianza tra le parti (art. 3),

disparità di trattamento e violazione dell’articolo 24 comma primo (diritto di agire in giudizio).

La giurisprudenza di legittimità, prima della introduzione del nuovo rito, aveva sempre affermato l'interesse ad agire,

con azione di mero accertamento, da parte del datore di lavoro "ogni qualvolta ricorra una pregiudizievole situazione

d'incertezza relativa a diritti o rapporti giuridici, la quale, anche con riguardo ai rapporti di lavoro subordinato, non sia

eliminabile senza l'intervento del giudice, sicché è ammissibile la domanda del datore di lavoro diretta all'accertamento

della legittimità del licenziamento, ancorché questo risulti essere già stato impugnato dal lavoratore con l'instaurazione

di un precedente giudizio, salva in ogni caso l'applicabilità della disciplina delta continenza delle cause ex art. 39 cod.

pro. Civ.; ne è configurabile un abuso dello strumento processuale da parte del datore di lavoro, in considerazione della

sussistenza di un interesse ad agire degno di tutela" (Cass. 9.5.2012 n. 7096).

È anomalo che sia il datore di lavoro a impugnare il licenziamento cioè a chiedere che sia accertata la legittimità del

licenziamento. Ci si chiede se sussiste interesse ad agire del datore di lavoro alla proposizione di una azione di mero

accertamento diretta alla dichiarazione di legittimità del licenziamento. La Cassazione ci dice che questo interesse che

deriva da una lesione, da una incertezza dei rapporti giudici, richiede l’intervento del giudice per mettere certezza. La

Cassazione dice che l’interesse ad agire cioè la possibilità per il datore di lavoro di muoversi chiedendo l’accertamento

della legittimità del recesso, c’è anche quando il lavoratore ha già proposto una impugnazione giudiziale del suo

licenziamento.

Il rigetto della domanda del lavoratore porta a una sentenza di merito che dice che il licenziamento è valido efficace e

legittimo (si mette certezza e il licenziamento non potrà mai essere messo in discussione).

Secondo il tribunale di Genova c’è un interesse ad agire del datore di lavoro.

L’azione proposta dal lavoratore non è tecnicamente un’azione di impugnativa. Le azioni di impugnativa contrattuale

sono azioni estintive. Il tribunale dice che l’impugnazione del licenziamento non è l’impugnazione del contratto ma è

una azione di accertamento negativo della sua legittimità con conseguente domanda di reintegra e di risarcimento del

danno. Due domande cumulate e conseguenti che dipendono dall’accertamento in ordine alla legittimità dell’atto di

recesso datoriale.

La difesa del Comandante S. nella memoria (ma non nelle conclusioni ed invece a verbale di udienza 5 dicembre 2012)

ha evidenziato che giudice competente sarebbe il tribunale di TORRE ANNUNZIATA perché il lavoratore ha ricevuto

la comunicazione del recesso in META dove risiede e quindi in tale località si sarebbe verificato l'effetto solutorio.

Peraltro, una volta ritenuto sussistere la legittimazione processuale di COSTA, l'interesse ad agire e la usufruibilità del

rito, una volta cioè verificati alcuni presupposti processuali e condizioni dell'azione, la questione sulla competenza

territoriale (tecnicamente questione che attiene anch'essa ai presupposti processuali), allo stato non discussa

compiutamente dai difensori, viene lasciata per rispetto del contraddittorio sullo sfondo, rilevando solamente da un

punto di vista oggettivo che COSTA ha affermato la competenza sul presupposto (allo stato non contestato) che la nave

COSTA CONCORDIA sia iscritta presso la capitaneria del porto di GENOVA, il che radica ex art. 603 c.n. la

competenza territoriale di questo Tribunale, essendo GENOVA foro alternativo a quello di TORRE ANNUNZIATA.

Posizione processuale dell’attore (ricorrente: soggetto che propone la domanda)

L’attore è il soggetto che propone la domanda giudiziale (che nel processo del lavoro ha la forma del ricorso) che

contiene l’affermazione di essere titolare di un diritto, che il diritto è stato leso e viene richiesta la pronuncia del

provvedimento idoneo a rimuovere una situazione antigiuridica. Nel momento in cui l’attore ricorrente redige la

domanda giudiziale la legge gli impone che esso indichi una serie di fatti → allegazione in fatto contenuta nell’atto

introduttivo, cioè il ricorso al giudice del lavoro: ha ad oggetto i fatti costitutivi del diritto fatto valere: fatti che

costituiscono la ragione giuridica della domanda di tutela. Se impugno il licenziamento, ad esempio, quali potranno

essere i fatti costitutivi del diritto? Il contratto di lavoro. Si deve dare al giudice la possibilità di conoscere tutti i fatti

che costituiscono il mio diritto (fatti principali e secondari). È un’attività di allegazione.

L’attore svolge due distinte attività → allegazione fattuale e l’indicazione delle prove relative a quei fatti. Nel processo

del lavoro vige il principio di contestualità fra l’allegazione e l’indicazione della sua prova.

Art. 2697 cc: Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. Chi

eccepisce l’inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui

l’eccezione si fonda.

È una norma che ha portata precettiva sia con riferimento all’attore che al giudice. È un’indicazione all’attore circa il

suo onere di provare i fatti costitutivi del diritto fatto valere e è una regola di giudizio per il giudice se l’attore omette di

far fronte a questa prova >> principio dell’onere della prova: il ricorrente che fa valere un diritto in giudizio deve

allegare i fatti costitutivi del suo diritto e provarli. Nel processo del lavoro la fase di allegazione e quella di prova è

contestuale in ragione del principio di contestualità che risponde alla ratio di completezza degli atti introduttivi.

Il processo del lavoro è un processo speciale perché ha ad oggetto interessi speciali. Si differenzia dal processo

ordinario perché su questi diritti speciali occorre che il giudice decida velocemente. Il principio di contestualità risponde

proprio alla ratio di contenere i tempi del processo obbligando le parti a esporre sin da subito in modo completo sia le

allegazioni di fatto, sia l’indicazione delle prove a sostegno dei fatti. La domanda giudiziale deve essere un atto

completo. Tutto questo affinché si possa passare con velocità alla fase istruttoria.

Il primo comma dell’articolo impone un onere al ricorrente cioè quello di allegare i fatti costitutivi ma anche di

indicarne la prova. Ma è anche una regola di giudizio per il giudice. Essendo il ricorrente onerato della prova dei fatti

costitutivi del suo diritto, se il ricorrente omette questa prova la sua domanda sarà rigettata. Se i fatti non sono provati il

giudice dichiara l’infondatezza della domanda.

Esempio: contumacia: proposto il ricorso dall’attore, c’è da parte della controparte la mancanza di volontà di difendersi

attivamente (di rimanere fuori dal processo) → si parla di processo contumaciale: non vi è attività difensiva perché il

soggetto non vuole costituirsi in giudizio. Vi è solo la partecipazione del ricorrente perché il convenuto rinuncia

volontariamente al suo diritto di difesa. Il giudice potrà procedere ad un accoglimento della domanda sempre e solo se il

ricorrente ha assolto l’onere probatorio. Se manca la prova, il giudice nemmeno esamina le difese del convenuto, ma si

arresta.

19/03/2018 (QUINTA LEZIONE)

L’atto introduttivo del processo è il ricorso. Mediante il ricorso, il ricorrente propone la domanda di tutela. Vi sono

una serie di oneri di allegazione → il ricorrente deve individuare il diritto fatto valere mediante l’allegazione dei fatti

costitutivi del diritto (onere di allegazione fattuale). L’allegazione fattuale serve al ricorrente per individuare il diritto

fatto valere, serve per individuare la posizione del convenuto e serve al giudice per delimitare la materia del contendere.

Accanto all’onere di allegazione dei fatti, esiste un onere di natura probatoria. Nel processo del lavoro questo onere

probatorio è molto stringente perché vige il principio di contestualità: all’allegazione di fatto deve contestualmente

essere indicata la prova di quel determinato fatto. L’art. 2697 funziona sia come regime dell’onere probatorio che

incombe in capo all’attore (primo comma) e al convenuto (secondo comma) sia come regola di giudizio per il giudice.

Nel momento in cui quest’ultimo riscontra il mancato assolvimento dell’onere probatorio in capo all’attore, deve

considerare infondata la domanda e quindi disporre il rigetto nel merito (dal punto di vista sostanziale).

Nell’atto introduttivo del processo, per quanto riguarda il ricorrente, oltre all’allegazione fattuale e alla prova, ci sarà

anche un inquadramento dal punto di vista giuridico; quindi il ricorrente sarà chiamato ad indicare le norme che ritiene

applicabili al caso concreto.

L’attività di sussunzione della fattispecie concreta nella norma astratta, è un’attività che istituzionalmente compete al

giudice. È il giudice che è chiamato a dichiarare la volontà della legge nel caso concreto, a prescindere dall’indicazione

che la parte dà al giudice, riconosciuta come autonomia e indipendenza nella individuazione delle norme da applicare al

caso concreto.

Mentre al giudice è riconosciuto il potere di individuare la norma applicabile al caso concreto, il giudice non è

autonomo né indipendente nella ricerca dei fatti costitutivi del diritto fatto valere, rispetto ai quali vi è una disponibilità

in capo alla parte ricorrente. Il giudice non può quindi individuare i fatti di causa rispetto ai quali vige il principio di

disponibilità.

Es. domanda di condanna del datore di lavoro al pagamento delle ore di lavoro straordinario: c’è contratto di lavoro; c’è

la prestazione in termini di ore di straordinario; c’è un contratto collettivo; il giudice prende coscienza di tali fatti, e

valuta la fattispecie concreta in ragione della norma astrattamente applicabile. Poniamo che la domanda di

corresponsione delle ore di lavoro straordinario sia stata fatta oltre 12 anni dalla prestazione di lavoro straordinario; vi

sarebbe dunque un problema di prescrizione del diritto di credito. Se il convenuto non eccepisce l’avvenuta

prescrizione, non potrà farlo il giudice: il giudice non può far entrare nel processo fatti che le parti hanno l’onere di

allegare. Il giudice può entrare quindi nella qualificazione giuridica della fattispecie, individuare le norme applicabili,

ma non può entrare nella ricerca dei fatti costitutivi del diritto fatto valere, sia dei fatti impeditivi, estintivi, modificativi

di quel diritto.

Nel processo del lavoro la parte che agisce, ma anche la parte che si difende, deve contestualizzare l’indicazione del

fatto con l’indicazione della prova.

Con riferimento alle cause di lavoro di cui all'art 409, vi può essere una difficoltà nell’assolvimento dell’onere

probatorio.

Art. 414 : norma che disciplina il contenuto dell’atto introduttivo del processo del lavoro, del ricorso.

La domanda si propone con il ricorso, il quale deve contenere:

1. L’indicazione del giudice competente;

2. Nome, cognome, residenza o domicilio del ricorrente e convenuto; se ricorrente o convenuto è una persona

giuridica, un’associazione non riconosciuta o un comitato, il ricorso deve indicare la denominazione o ditta nonché

la sede del ricorrente o del convenuto. Indicazione delle parti del diritto sostanziale che diventano nel processo,

parti processuali. Si indica il soggetto che propone la domanda e che si assume titolare del diritto fatto valere e il

soggetto nei cui confronti la domanda è proposta. I profili di parte in senso sostanziale e parte in senso formale

normalmente coincidono: le parti del processo sono le parti del rapporto sostanziale. Se le parti sono persone

giuridiche si considera il legale rappresentante. La persona giuridica non ha una residenza o un domicilio ma avrà

una sede. Nel processo del lavoro normalmente avremo persona fisica-ricorrente, e persona giuridica-convenuto.

3. La determinazione dell’oggetto della domanda: individuare ciò che viene richiesto al giudice (es. pagamento di una

somma di denaro, reintegra nel posto di lavoro, accertamento dell’avvenuto demansionamento e condanna al

pagamento del risarcimento del danno).

4. L’esposizione dei fatti (allegazione dei fatti) e degli elementi di diritto (norme giuridiche) sui quali si fonda la

domanda con le relative conclusioni. La parte ricorrente deve quindi indicare le norme giuridiche che ritiene

applicabili. Mentre il giudice è vincolato dall’esposizione dei fatti, quindi basa il suo ragionamento sui fatti che la

parte gli fornisce, il giudice non è vincolato nella ricerca degli elementi di diritto.

5. Indicazione specifica dei mezzi di prova di cui il ricorrente intende avvalersi e in particolare dei documenti che si

offrono in comunicazione. Questo assolvimento probatorio avviene sin dalla fase introduttiva. Vi è il principio di

concentrazione. Nel processo del lavoro si concentrano le attività processuali nell’atto introduttivo (allegazione di

fatti e indicazione della prova). Il ricorso risponde a un principio di completezza.

Nel processo ordinario tra l’attività di esposizione di fatti e quella di indicazione delle prove vi è un lasso temporale

consistente. Nel processo ordinario con l’atto introduttivo (atto di citazione) la parte attrice può indicare i fatti principali

e secondari ma può indicare in un momento successivo l’indicazione della prova. Non c’è in questo caso l’obbligo di

completezza e la necessità di concentrazione perché per il legislatore, le situazioni giuridiche dedotte nel processo

ordinario sono meno speciali di quelle del processo del lavoro.

Ai sensi dell’articolo 414, così come interpretato alla luce dei principi individuati (concentrazione, completezza e

contestualità), se la parte ricorrente omette l’indicazione dei fatti e l’allegazione delle prove, nell’atto introduttivo,

perde la possibilità di indicarli in un momento successivo → scatta una preclusione processuale. Il giudice non potrà

integrare i fatti, né integrare le prove. Il giudice accerterà come indimostrato, non provato, carente di prova, il fatto

costitutivo con conseguente rigetto della domanda. Se il giudice rigetta la domanda, significa che accerta negativamente

l’esistenza del diritto ma è pur sempre un accertamento di merito.

Il giudice nel processo del lavoro è chiamato in appello a rivalutare il recinto di allegazione e di prove valutate dal

giudice di primo grado. Dal punto di vista dell’attività processuale consentire alle parti di integrare fatti e prove in un

tempo dilatato, allunga i tempi del processo perché nel processo vige il principio del contraddittorio: se l’attore allega in

un momento successivo un fatto, bisogna dare al convenuto il tempo di replicare a quel fatto. Questo comporta una

dilatazione dei tempi del processo che è consentita nell’ambito del processo ordinario ma nel processo del lavoro non è

consentita perché le controversie di lavoro necessitano di una sollecita definizione. Si chiede alle parti sin dall’inizio di

concentrare nell’atto introduttivo le allegazioni di fatto, di diritto e di prova (sia al ricorrente che al convenuto).

Art. 416 : disciplina il primo atto difensivo del convenuto ovvero del soggetto nei cui confronti la domanda proposta. Il

convenuto, una volta letto il ricorso, è chiamato a difendersi.

Il convenuto deve costituirsi almeno dieci giorni prima della udienza, dichiarando la residenza o eleggendo domicilio

nel comune in cui ha sede il giudice adito. La costituzione del convenuto si effettua mediante deposito in cancelleria di

una memoria difensiva, nella quale devono essere proposte, a pena di decadenza, le eventuali domande in via

riconvenzionale e le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d’ufficio. Nella stessa memoria il

convenuto deve prendere posizione, in maniera precisa e non limitata ad una generica contestazione, circa i fatti

affermati dall’attore a fondamento della domanda, proporre tutte le sue difese in fatto e in diritto ed indicare

specificatamente, a pena di decadenza, i mezzi di prova dei quali intende avvalersi ed in particolare i documenti che

deve contestualmente depositare.

L’onere di completezza e concentrazione è speculare, sia in capo al ricorrente che in capo al convenuto. Il processo del

lavoro deve prevedere attività processuali concentrate per consentire al giudice ,nella prima udienza, di avere la

domanda di tutela con le prove, e le difese del convenuto con l’indicazione delle prove.

Il mancato rispetto dell’obbligo di contestualità può portare al rigetto della domanda. Il giudice non può ricercare le

prove per il rispetto del principio di imparzialità e terzietà.

Nel processo del lavoro molto spesso le prove non sono al ricorrente facilmente accessibili (ad esempio se il lavoratore

è licenziato non ha più accesso a fonti di prova in azienda); le prove invece sono nella completa disponibilità del datore

di lavoro. Per una ontologica e sostanziale disparità tra la posizione processuale del lavoratore e quella del datore,

l’attività di allegazione delle prove contestuale all’allegazione dei fatti non è sempre così facile e possibile.

Nel processo di lavoro con riferimento alla figura del ricorrente che deve provare i fatti costitutivi del suo diritto, si

assiste a delle situazioni che vedono l’onere probatorio invertito, perché ci sono certe circostanze la cui la prova è più

prossima al datore di lavoro.

Es. La tutela reale dell’articolo 18 è la reintegra, con le indennità risarcitorie, ed è applicabile al datore di lavoro con più

di 15 dipendenti. Al datore di lavoro con meno di 15 dipendenti si applica la tutela obbligatoria (solo risarcimento) di

cui all’articolo 8 della legge 604/66.

Il lavoratore che è stato licenziato, che invoca l’applicazione della tutela reale, deve provare lui la consistenza del datore

di lavoro (consistenza numerica > 15) oppure è un fatto il cui onere probatorio ricade sul datore di lavoro? Ad esempio

nella realtà aziendali di grandi dimensioni il lavoratore non può sapere quanti contratti di lavoro subordinato ci sono,

quanti part time… ecc. Il lavoratore non può essere a conoscenza di queste informazioni, e dovrebbe poter accedere al

libro unico del lavoro per capire il livello occupazionale del datore di lavoro. Quindi il livello occupazione è un fatto

costitutivo e quindi il cui onere probatorio ricade sul ricorrente? Oppure è un fatto il cui onere probatorio è a carico del

convenuto in quanto fatto estintivo, modificativo, impeditivo del diritto fatto valere?

Fino al 2006, la consistenza numerica del datore di lavoro era considerato fatto costitutivo del diritto alla tutela reale,

alla reintegra e quindi veniva scaricato sul lavoratore questo onere probatorio; quindi il lavoratore che riusciva a provare

la consistenza numerica, assorbiva questo onere probatorio. Tale onere era difficile.

Nel 2006 le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, stabiliscono che la consistenza occupazione non è un fatto

costitutivo del diritto ma è un fatto impeditivo, estintivo, modificativo, il cui onere probatorio ricade in capo al

convenuto. Il datore di lavoro è più prossimo a dare la prova (ha tutta la documentazione aziendale).

Nel processo del lavoro c’è una parte processualmente più debole che è il lavoratore, e una parte processualmente più

forte che è il datore di lavoro. Ad esempio nell’ambito di un licenziamento collettivo il lavoratore non ha accesso a tutta

la documentazione che possa provare che il licenziamento sia legittimo. Nell’ambito del processo del lavoro vi sono dei

correttivi rimessi all’iniziativa del giudice o rimessi all’adozione di prove che presentano un carattere indiziario.

La testimonianza è una prova orale che si costituisce all’interno del processo. Per provare un determinato fatto chiamo

un terzo a dire se è vero che è successo quel fatto. È una prova che si raccoglie nel processo; non è precostituita come

ad esempio il contratto di lavoro. Tale prova ha ad oggetto dei fatti costitutivi se è richiesta dal ricorrente, o impeditivi,

estintivi o modificativi se è richiesta dal datore di lavoro. È una prova che il giudice valuta liberamente: il giudice può

ritenere la testimonianza probante o meno in ragione di una maggiore o minore credibilità e affidabilità del teste.

Le prove orali sono difficili e quindi il giudice del lavoro ne è consapevole. La prova testimoniale è già difficile nel

processo ordinario per cui il giudice è chiamato a valutarla con prudenza. Figuriamoci nel processo del lavoro, dove le

parti processuali hanno una disuguaglianza anche a livello economico che si riflette inevitabilmente su questo tipo di

attività istruttoria. Molto spesso nel processo del lavoro il giudice fa domande ulteriori per verificare l’affidabilità del

teste chiedendo ad esempio al datore di lavoro di suffragare documentalmente quanto reso in sede di testimonianza. Ci

sono dei correttivi, attribuendo al giudice dei poteri per cercare di equiparare dal punto di vista processuale, la posizione

delle parti.

Il convenuto che riceve la notifica del ricorso esercita il diritto di difesa; vige il principio del contraddittorio; quali sono

i mezzi di difesa di cui dispone il convenuto?

Art. 416: dice come il convenuto si costituisce in giudizio cioè come il convenuto decide di optare per un atteggiamento

di difesa attiva. La costituzione in giudizio vuol dire che il convenuto diventa parte del giudizio. L’attore diventa parte

del giudizio nel momento in cui propone la domanda. Il convenuto che ha ricevuto la domanda, al quale è stato

notificato il ricorso, può costituirsi nel giudizio (diventare parte in senso attivo) o può non costituirsi (rimanere

contumacie).

L’art. 416 dà la disciplina della costituzione in giudizio del convenuto. La costituzione in giudizio non è un obbligo

sanzionato, ma è una scelta. La parte può decidere infatti di non difendersi attivamente, pur tuttavia rimanendo parte del

processo. Nel nostro ordinamento, la mancata costituzione della parte convenuta non è in grado di alterare il principio

che sovrintende il giudizio del giudice. Se anche il convenuto non si costituisce, il giudice deve comunque applicare la

regola di giudizio dell’art. 2697; quindi il ricorrente che vuole vincere a fronte di un convenuto contumacie deve

comunque allegare e provare i fatti costitutivi del suo diritto. Non c’è nessuna differenza tra la parte convenuta che si

costituisce e quella che non si costituisce.

Mediante il deposito della memoria difensiva si ha la costituzione del convenuto.

Il ricorso è un atto scritto. Chi scrive il ricorso? L’avvocato. Il lavoratore espone la vicenda all’avvocato che redige il

ricorso introduttivo, individua i fatti, le prove, ricostruisce la fattispecie e sottoscrive l’atto in quanto il ricorrente gli ha

dato una procura alle liti (potere di rappresentarlo dal punto di vista tecnico).

Il ricorso viene depositato nella cancelleria del giudice competente insieme con i documenti in esso indicati. Esiste ora

il processo civile telematico obbligatorio: il deposito del ricorso avviene in via telematica. Il giudice entro 5 giorni dal

deposito del ricorso, fissa con decreto l’udienza di discussione, alla quale le parti sono tenute a comparire

personalmente. Il giudice riceve il ricorso dall’attore, e fissa l’udienza di comparizione. Nel processo del lavoro il

ricorrente si rapporta primariamente con il giudice. Il termine di 5 giorni non è un termine perentorio ma è un termine

ordinatorio (non ci sono sanzioni per il giudice).

Tra il giorno del deposito del ricorso e l’udienza di discussione non devono decorrere più di 60 giorni (termine

puramente indicativo). Il ricorso assieme al provvedimento del giudice che fissa l’udienza, sono notificati al convenuto.

20/03/2018 (SESTA LEZIONE)

Esempio di ricorso introduttivo ex art. 414:

- individuazione del giudice territorialmente competente/poi indicazione delle parti (chi è il ricorrente – convenuto:

titolare passivo di un rapporto di lavoro); vi è la necessità della rappresentanza organica quando la parte è persona

giuridica. Nel caso di specie ricorrente è il signor Dolce; convenuto è la società Caldoambiente, con riferimento al

legale rappresentante.

- oggetto della causa: illegittimità licenziamento per giusta causa e differenze retributive.

- indicazione del CCNL → vi è un onere di allegazione e di prova del contratto collettivo nazionale in giudizio

- indice dell’atto

- nel processo del lavoro vi è un onere di completezza, con riferimento all’atto introduttivo che dal punto di vista

processuale è sanzionato: preclusione il ricorso deve essere compiutamente costruito

- la causa in sintesi: dipendente con contratto a tempo indeterminato (inquadramento primo livello); licenziato per

giusta causa (comportamento violento e scorretto, offensivo nei confronti del datore di lavoro)

Licenziamento disciplinare: il lavoratore non si comporta correttamente e non adempie correttamente alle obbligazioni

poste dal contratto a suo carico. L’inadempimento è soggetto a determinate gravità: inadempimento lieve, grave, medio-

grave e gravissimo. In base alla gravità dell’inadempimento saranno previste una serie di sanzioni disciplinari.

Art. 7 dello Statuto dei lavoratori: qualsiasi sia l’inadempimento posto in essere dal lavoratore occorre ai sensi

dell’articolo 7 che si avvii il procedimento disciplinare. Il datore di lavoro non può prevedere alcuna sanzione senza

aver preventivamente contestato l’addebito al lavoratore. Solo con la contestazione dell’addebito mette il lavoratore

nelle condizioni di poter esercitare il suo diritto di difesa. Questa norma è stata interpretata nei CCNL in quanto il

procedimento disciplinare è scandito nei tempi.

A seconda della gravità dell’illecito vi è una gravità delle sanzioni: rimprovero verbale, sospensione dalla retribuzione,

sospensione dal lavoro e dalla retribuzione, e licenziamento.

Il lavoratore, nel ricorso introduttivo, si duole del fatto che il licenziamento disciplinare è stato intimato senza le

garanzie previste dall’articolo 7 dello Statuto. Non essendo avviato il licenziamento disciplinare il licenziamento è

nullo.

Nel ricorso ci si riferisce al fatto che vi è per il datore di lavoro un obbligo di contestare l’illecito disciplinare in maniera

specifica e tempestivamente: questo per potere consentire al lavoratore di difendersi (specificità dell’addebito

disciplinare). Se l’addebito è generico, non è addebito la mancanza e la genericità della contestazione integrano le

ipotesi di insussistenza del fatto contestato.

L’esercizio compiuto e pieno di un diritto di difesa può esercitarsi nel momento in cui è chiara la domanda sia dal punto

di vista soggettivo che oggettivo. Tale principio si applica quando vi sia una controversia con le parti contrapposte.

Il lavoratore impugna il licenziamento → Art. 6 della legge 604 - come impugna il licenziamento? 60 giorni mediante

raccomandata per impugnare stra giudizialmente. Entro 180 giorni: proposto ricorso ex articolo 414.

Contratto: 2015 → contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti (D.lgs. num. 23 del 2015).

Allegazioni in fatto: descrivere tutti i fatti costitutivi del diritto sia principali che secondari, nell’atto introduttivo.

6. Si individua il datore di lavoro (allego la visura dal quale risulta l’oggetto sociale)

7. Sede di lavoro (serve per verificare la correttezza del giudice individuato come territorialmente competente)

8. Indicazione del contratto

9. Lettera di licenziamento

10. Allegazione in fatto con prova (principio di contestualità)

11. Diritto: manca la contestazione disciplinare

Con riferimento alla allegazione in fatto, il giudice è vincolato da quanto allegato dal ricorrente ma con riferimento alla

parte in diritto il giudice può prescindere dall’inquadramento di diritto della fattispecie data dal ricorrente.

Risultano generici gli addebiti. Anche se ci fosse stato l’illecito disciplinare non era così grave da dar luogo al

provvedimento espulsivo (CCNL: ipotesi tipicizzate in cui può essere disposto il provvedimento espulsivo).

Vengono indicate le conseguenze di natura economica → in caso di illegittimità del licenziamento, al lavoratore spetta

una indennità.

Il ricorso viene poi depositato presso la Cancelleria. Entro 5 giorni il giudice fissa l’udienza. Non esiste più il deposito

cartaceo, ma quando è possibile la richiesta viene fatta via pec (per dare la prova al giudice che c’è stata notifica del

ricorso e del decreto: il giudice deve essere sicuro che si sia instaurato correttamente il contraddittorio).

Come si difende il datore di lavoro

Il deposito della memoria del convenuto comporta la sua costituzione in giudizio: manifestazione di volontà di volersi

difendere attivamente.

Il ricorrente era stato già in precedenza arrestato → era ai domiciliari: comincia a lavorare nella ditta del fratello. La

sua condotta: scarsa diligenza, assenze ingiustificate, utilizzo non autorizzato degli automezzi aziendali. Il rilievo di

questi comportamenti dal punto di vista disciplinare deve avvenire nei modi e nei termini previsti dall’articolo 7. Cioè il

potere disciplinare del datore di lavoro per avere rilevanza deve essere disciplinato dai modi e dai tempi dell’articolo 7.

Se io tollero il ritardo del dipendente e non contesto l’illecito, vuol dire che rinuncio a esercitare il potere disciplinare.

Il soggetto agisce con violenza, insultando il datore in presenza di collaboratori e fornitori. Viene quindi licenziato.

Sia l’avvocato del ricorrente che quello del datore di lavoro tentano di riconciliare i fratelli, ma raggiunto l’accordo,

l’avvocato del ricorrente sfugge dall’accordo perché non era soddisfatto delle spese legali.

In diritto (da parte del convenuto): licenziamento in seguito a atto di grave insubordinazione. Manca la contestazione.

Attribuire al giudice la valutazione della gravità della sanzione rispetto all’illecito voleva dire attribuire al giudice una

grave discrezionalità nella valutazione della legittimità della sanzione (leggendo l’articolo 18). Se si attribuisce al

giudice la discrezionalità della valutazione della proporzionalità tra inadempimento e la sanzione irrogata, vuol dire che

il giudice è chiamato con discrezionalità a riaggiustare la situazione.

Jobs act ha confermato quanto previsto dalla legge Fornero: licenziamento sulla base della sussistenza del fatto

materiale. Si voleva dare certezza nell’irrogazione della sanzione, certezza che doveva poi solo essere verificata dal

giudice.

Il convenuto chiede il rigetto cioè l’accertamento legittimità del licenziamento.

Il processo del lavoro è strutturato in modo tale per arrivare a una conciliazione tra le parti davanti al giudice (per la

formalizzazione di un accordo che le parti raggiungono).

Art. 416:

l’udienza viene fissata dal giudice con decreto. Decreto e ricorso sono notificate dal ricorrente alla parte convenuta (così

si instaura il contraddittorio).

Come si effettua la costituzione del convenuto? Mediante deposito in cancelleria di una memoria difensiva (vedi art.

416).

Difese del convenuto: mere difese, eccezioni di rito e di merito, e domande riconvenzionali.

Molto spesso la difesa può solo difendersi dando un diverso inquadramento giuridico alla fattispecie (non è detto che la

difesa possa disporre sempre di adeguati strumenti difensivi).

Art. 2697: onere della prova il ricorrente deve provare i fatti che sono alla base del suo diritto. Il convenuto deve

provare i fatti che hanno idoneità a modificare, estinguere o a impedire il diritto fatto valere dal ricorrente.

Esempio: domanda di condanna al pagamento di differenze retributive → fatti costitutivi del diritto di credito: onere

probatorio del ricorrente; difesa del convenuto: prescrizione.

Nel momento in cui il convenuto utilizza fatti impeditivi, estintivi, modificati del diritto del ricorrente muove la sua

difesa verso un rigetto nel merito.

Se faccio valere un diritto di credito; chiedo il pagamento di una somma: il convenuto si difende e dice di aver già

pagato; la sentenza del giudice è di rigetto nel merito: l’efficacia del fatto ‘pagamento’ è estintiva.

Domanda di condanna al pagamento → eccezione del convenuto: ti ho già pagato per metà: questo fatto ha efficacia

modificativa; la sentenza del giudice sarà una sentenza di merito (condanna al pagamento del residuo). L’attore

soccombe per metà, il convenuto soccombe per l’altra metà.

Condanna all’adempimento del contratto: eccezione del convenuto → il contratto è nullo; efficacia del fatto ‘nullità’:

impeditiva.

26/03/2018 (SETTIMA LEZIONE)

Il convenuto quando gli viene notificato il ricorso è già parte del processo; se manca la volontà di difendersi

attivamente, comunque il convenuto contumace sarà destinatario degli effetti della sentenza: la mancata costituzione in

giudizio non lo sottrae dagli effetti della sentenza. La costituzione è la volontà di difendersi attivamente nel processo; la

parte contumace è invece la parte che non intende difendersi.

Come diventa parte costituita il convenuto? La costituzione si effettua mediante deposito in cancelleria della memoria

difensiva. Il convenuto 10 giorni dall’udienza deposita, in via telematica, la memoria difensiva che è il primo atto

difensivo del convenuto (speculare al ricorso introduttivo). C’è un obbligo di avere un indirizzo pec per le persone

giuridiche, per le società commerciali; e quindi è assai probabile che la notifica, quando è onerato il lavoratore

ricorrente, venga fatta in via telematica, a mezzo pec, se il datore di lavoro è una società.

Il giudice fissa l’udienza; il convenuto riceve notifica del decreto di fissazione dell’udienza e del ricorso da parte del

ricorrente e può iniziare a predisporre le sue difese.

STRUMENTI DI DIFESA DEL CONVENUTO

 Mere difese

 Eccezioni (di rito o di merito)

 Domande riconvenzionali

La mera difesa è la contestazione dei fatti costitutivi allegati dal ricorrente. Si tratta di un’attività difensiva che si

muove nell’ambito di quei fatti che sono allegati dal ricorrente. In ragione di quanto previsto dall’articolo 2697, tale

difesa non sposta l’onere probatorio in capo al convenuto. Se è il ricorrente che deve provare i fatti costitutivi del suo

diritto, nel momento in cui il convenuto contesta i fatti costitutivi, resta fermo e integro l’onere della prova in capo al

ricorrente in ordine ai fatti costitutivi. È una contestazione rispetto alla quale non vi è un onere probatorio da parte del

convenuto.

Es: la domanda ex art. 414 viene fondata dal ricorrente sulla base della sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato

a tempo indeterminato. Il ricorrente fonda il suo diritto sul tipo di rapporto. Nella realtà non c’è sempre una lettera di

assunzione o un contratto firmato; può esserci un rapporto di lavoro la cui qualificazione è dubbia. Il convenuto datore

di lavoro si difende dicendo che si tratta di un rapporto di lavoro parasubordinato. Quindi si tratta di una difesa del

convenuto che contesta uno dei fatti costitutivi fatti valere dal ricorrente. Dal momento in cui il lavoratore agisce in

giudizio, agganciando le sue domande sulla sussistenza di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, deve provarlo.

Se non c’è contratto o lettera di assunzione deve provare le caratteristiche della subordinazione (sottoposizione al potere

disciplinare, organizzativo…). La giurisprudenza ha elaborato una serie di indici che integrano la subordinazione. Se il

convenuto contesta la sussistenza del rapporto di lavoro subordinato, sarà onere del ricorrente allegare e dimostrare la

sussistenza di indici che portano alla subordinazione.

La mera difesa non veicola all’interno del processo un fatto nuovo. Il convenuto che spende una mera difesa contesta un

fatto che già appartiene al materiale di causa e rispetto al quale l’onere della prova rimane in capo a lui.

L’inquadramento della mera difesa serve per delineare un mezzo di difesa ben più importante, ovvero le eccezioni.

L’eccezione è uno strumento processuale, un mezzo di difesa del convenuto, attraverso il quale il convenuto introduce

nel processo fatti impeditivi, estintivi o modificativi del diritto fatto valere o contesta la sussistenza di un presupposto

processuale.

Le eccezioni di merito: attività difensiva attraverso la quale il convenuto introduce nel processo fatti impeditivi,

estintivi o modificati del diritto fatto valere. Riferimento: secondo comma art. 2697 → perimetro dell’onere della prova

del convenuto.

Si tratta di difese che mirano a ottenere una sentenza di rigetto nel merito della domanda del ricorrente. Si allegano i

fatti che impediscono, estinguono o che hanno modificato il diritto fatto valere per ottenere una sentenza di merito che

accerti l’inesistenza del diritto fatto valere. Sono difese che si fondano sul giudizio di fondatezza o meno della

domanda.

Es. Se il ricorrente propone una domanda di condanna al pagamento di una somma di denaro per differenze retributive e

il datore convenuto eccepisce che quanto richiesto è stato completamente corrisposto → è un fatto estintivo. Veicola

così in giudizio un fatto nuovo dotato di efficacia estintiva del diritto di credito fatto valere. Se l’eccezione di merito

‘adempimento’ risulta provata e il giudice ritiene l’eccezione fondata, pronuncerà una sentenza di merito di rigetto, che

afferma che il diritto di credito non esiste, quindi lo accerta negativamente.

Non basta allegare il fatto dotato di efficacia estintiva, impeditiva, modificativa ma bisogna anche provarlo. Si modifica

l’onere della prova a seconda che il fatto sia considerato estintivo, impeditivo o modificativo.

Effetti della sentenza di merito: il giudicato sostanziale. Per il convenuto è più utile avere una sentenza di rigetto nel

merito perché sul piano sostanziale rimane quell’accertamento, cioè che il diritto sostanziale del ricorrente non esiste. Il

convenuto si pone al riparo, per l’efficacia di giudicato sostanziale, da tutte le possibili future contestazioni. Il datore di

lavoro, ad esempio, quando riesce a dimostrare la legittimità del licenziamento, ottiene un risultato utile perché quel

licenziamento sarà per sempre legittimo, ad ogni effetto.

L’ eccezione di rito è la contestazione che avanza il convenuto circa la insussistenza di uno dei presupposti processuali

o di una condizione di decidibilità della causa nel merito (es. non c’è giurisdizione, non c’è interesse ad agire, non c’è

competenza ecc…).

La finalità di questo mezzo difensivo è ben più ridotta rispetto all’eccezione di merito. Se il giudice accerta la mancanza

di un presupposto processuale pronuncia una sentenza di rito: quindi il ricorrente può riproporre la sua domanda davanti

allo stesso o ad un altro giudice. Non c’è nessuna preclusione che deriva dalla sentenza di rito. Il risultato cui il

convenuto aspira nel momento in cui si avvale della eccezione di rito è meno utile rispetto all’utilizzo di un’eccezione

di merito.

La considerazione è che non è detto che il convenuto abbia sia eccezioni di rito che di merito; se le ha tutte e due le

spenderà entrambe. Può avere solo un tipo di esse, e questo dipende dalla fattispecie concreta. È importante tener conto

del diverso risultato a cui porta l’accoglimento dell’eccezione di rito e di merito.

La prova delle eccezioni di merito è in capo al convenuto (come anche la prova dei fatti delle eccezioni di rito).

Dobbiamo distinguere le eccezioni rilevabili solo dalla parte, e quelle rilevabili anche dal giudice.

Esempi di eccezioni di merito rilevabili solo dalla parte: prescrizione o adempimento del diritto → Art. 2938: il giudice

non può rilevare d’ufficio la prescrizione non opposta. Dagli atti di causa può emergere la prescrizione del diritto o che

il diritto sia stato adempiuto. Il giudice anche se se ne avvede, non può rilevarla d’ufficio perché non opporre la

prescrizione è un modo di disporre del proprio diritto. Art. 2937: non può rinunciare alla prescrizione chi non può

disporre validamente del suo diritto.

Esempio di eccezioni di merito rilevate anche dal giudice → Art. 1421: la nullità può essere fatta valere da chiunque vi

ha interesse e può essere rilevata d’ufficio dal giudice. La nullità come fatto impeditivo del diritto fatto valere può

essere rilevata d’ufficio dal giudice. Non c’è la disponibilità del diritto perché la nullità crea molti problemi con

riferimento alla certezza dei rapporti giuridici. Il giudice può dare rilevanza al fatto impeditivo rappresentato dalla

nullità.

Esempio di eccezione di rito rilevabili anche dal giudice → Art. 428 incompetenza del giudice → la competenza del

giudice adito è uno dei presupposti processuali e il convenuto eccepisce la incompetenza del giudice adito : quando una

causa relativa ai rapporti di cui all’articolo 409 sia stata proposta a giudice incompetente, l’incompetenza può essere

eccepita dal convenuto soltanto nella memoria difensiva di cui all’articolo 416 ovvero rilevata d’ufficio dal giudice non

oltre l’udienza.

Per quanto riguarda la distinzione tra eccezioni rilevabili solo dalla parte e eccezioni rilevabili anche dal giudice non c’è

un criterio specifico; il cc ci aiuta dando un’indicazione positiva della tipologia di eccezione di cui si tratta. Per molte

altre eccezioni non c’è un’ indicazione precisa, quindi tendenzialmente ci si basa sul principio della disponibilità o meno

del potere connesso all’eccezione. Si ritiene che su alcuni diritti ci sia disponibilità da parte del titolare, mentre con

riferimento ad altri diritti si esclude una prerogativa assoluta da parte del titolare perché tendenzialmente si tratta di cose

più gravi (es. nullità).

Le eccezioni di rito e di merito devono essere contenute nella memoria difensiva ai sensi dell’articolo 416 a pena di

decadenza. Se il convenuto omette la spendita delle eccezioni che non sono rilevabili d’ufficio nella memoria difensiva,

tale attività processuale non potrà più farla in un momento successivo. Trattandosi di eccezioni riservate alla

disponibilità della parte, nemmeno il giudice può aiutare esercitando il potere di rilevo ufficioso.

Le domande riconvenzionali: si tratta di domande che propone il convenuto nei confronti del ricorrente. È una contro

domanda. Il convenuto fa valere nei confronti del ricorrente un proprio diritto. Il giudice deciderà sulla sussistenza di

entrambi i diritti.

Il processo vede al suo interno due domande, e quindi due cause cumulate nello stesso processo. Nel processo del

lavoro è raro vi sia la domanda riconvenzionale perché nell’immaginario collettivo è il datore di lavoro che propone una

domanda nei confronti del lavoratore. Qualche volta può presentarsi la proposizione di una domanda del datore di

lavoro in via riconvenzionale in tema di risarcimento del danno quando ad esempio vi è stata l’ipotesi di

danneggiamento o occultamento di beni aziendali, quindi il datore chiede il risarcimento; o quando l’inadempimento del

lavoratore causa un danno di natura contrattuale. È difficile si presenti la domanda riconvenzionale da parte del datore

di lavoro. Tendenzialmente la connotazione è quella di una domanda ritorsiva.

La domanda riconvenzionale deve essere collegata alla domanda principale. Deve esservi tra la domanda principale del

ricorrente e la domanda riconvenzionale del convenuto un collegamento, una connessione tra cause: una connessione

che investe la sussistenza del fatto costitutivo. Quindi ad esempio il lavoratore che impugna il licenziamento allegherà e

proverà la sussistenza di un rapporto di lavoro come fatto costitutivo; e il datore di lavoro che propone in via

riconvenzionale una domanda di danni, lo potrà fare sulla base dell’esistenza di un fatto costitutivo con la sussistenza

del medesimo rapporto di lavoro.

Con riferimento alla domanda riconvenzionale il convenuto assume le vesti di parte ricorrente; e quindi con riferimento

alla propria domanda riconvenzionale dovrà allegare e provare i fatti costitutivi. C’è sostanzialmente una sorta di

inversione delle parti. Il convenuto che propone domanda riconvenzionale con riferimento a quella domanda è attore, e

l’originario attore ricorrente in via principale diventa convenuto con riferimento alla domanda riconvenzionale.

Tale domanda è ammessa perché si fa riferimento a un principio di economia processuale. Si approfitta della medesima

occasione processuale, affinché il giudice decida su due diritti autonomi, diversi, facenti capo alle parti già presenti nel

giudizio. Proprio per questo motivo occorre che tra domanda principale e quella riconvenzionale vi sia connessione:

perché per una parte l’attività istruttoria è comune. Nella sentenza, proprio perché ci sono due domande, ci sono due

cause da decidere e quindi la sentenza si occuperà di statuire su due capi diversi in ordine alla sussistenza o meno del

diritto. La proposizione della domanda riconvenzionale non è obbligatoria: il convenuto può sfruttare il processo già

instaurato, ma può essere fatta una domanda autonoma davanti allo stesso o ad un altro giudice. L’unica preclusione è

che, se intende sfruttare il processo già pendente, deve proporre la domanda riconvenzionale nella memoria difensiva a

pena di decadenza.

Che problema si pone se c’è la proposizione di una domanda riconvenzionale? Bisogna garantire al convenuto

ricorrente in via riconvenzionale l’esercizio del diritto di difesa e del contraddittorio. Deve essergli consentito di

predisporre una memoria difensiva che contiene le mere difese, le eccezioni non rilevabili d’ufficio e le eventuali

domande riconvenzionali sulla riconvenzionale.

Art. 418: Il convenuto che abbia proposto una domanda in via riconvenzionale a norma del secondo comma

dell’articolo 416 deve, con istanza contenuta nella stessa memoria, a pena di decadenza dalla riconvenzionale

medesima, chiedere al giudice che, a modifica del decreto di cui al secondo comma dell’articolo 415, pronunci, non

oltre cinque giorni, un nuovo decreto per la fissazione dell’udienza.

L’udienza deve essere spostata in avanti, per consentire al ricorrente, convenuto in via riconvenzionale, di costituirsi

con una memoria difensiva sulla riconvenzionale.

Il principio della dialettica processuale rende necessario per il soggetto convenuto in via riconvenzionale, l’esercizio del

suo diritto di difesa, ed è un diritto di difesa che si concreta negli stessi mezzi che ha a disposizione il convenuto. La

memoria difensiva sulla riconvenzionale potrà avere lo stesso contenuto che l’articolo 416 detta per la memoria

difensiva del convenuto.

Questa dialettica processuale, in ragione del principio del contraddittorio che evoca l’esercizio del diritto di difesa e la

parità delle armi fra le parti, si può ravvisare anche con riferimento alla proposizione delle eccezioni. Di fronte alla

proposizione di una eccezione da parte del convenuto, deve essere data possibilità al ricorrente di contro eccepire,

contro replicare. Quando manca la dialettica processuale vuol dire che il contraddittorio è stato violato, con conseguente

nullità della sentenza.

LA POSIZIONE DEL GIUDICE

Art. 112 Il giudice deve pronunciare su tutta la domande e non oltre i limiti di essa; e non può pronunciare d’ufficio su

eccezioni, che possono essere proposte soltanto dalle parti.

Si tratta del principio di corrispondenza fra chiesto e pronunciato: è un principio generale che ispira il processo

ordinario e il processo del lavoro.

L’oggetto della domanda deve essere l’oggetto del giudizio che deve essere poi l’oggetto del giudicato. Il giudice non

può, a pena di nullità della sentenza, pronunciare qualcosa di diverso, qualcosa di maggiore o inferiore rispetto a quello

chiesto.

Esempio: la domanda prevede la corresponsione delle differenze retributive e di tutte le competenze di fine rapporto.

Nel processo del lavoro spesso si tratta di domande accessorie e consequenziali alla domanda principale proposta dal

lavoratore e il giudice deve pronunciarsi anche su tutte queste domande. Può accadere che il giudice ometta di

pronunciarsi su una delle domande e quindi su quella richiesta di tutela non vi sia una risposta. La sentenza, con

riferimento alle ipotesi di violazione della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, è nulla (quindi impugnabile).

Il secondo comma dell’articolo 112 fa riferimento alle eccezioni: alcune sono destinate alla esclusiva disponibilità della

parte e sulle quali il giudice non può pronunciare.

Il processo del lavoro mira alla ricerca della verità materiale dei fatti e non quindi alla ricostruzione di una verità

processuale. Il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, con riferimento alle eccezioni, può portare alla

pronuncia di qualche sentenza non corrispondente alla realtà dei fatti.

Art. 113 Nel pronunciare sulla causa il giudice deve seguire le norme del diritto salvo che la legge gli attribuisca il

potere di decidere secondo equità.

È una norma che si richiama al precetto costituzionale che vede i giudici sottoposti unicamente alla legge; è una norma

che individua come regola generale una pronuncia che deve avvenire secondo diritto, salvo le eccezionali ipotesi

stabilite dalla legge in cui il giudice può decidere secondo equità.

Nel processo del lavoro può accadere che vi sia la necessità che il giudice, su controversie dubbie, adoperi l’equità ai

sensi dell’articolo 432 → il giudice quando sia certo il diritto ma non sia possibile determinare la somma dovuta, il

giudice la liquida con valutazione equitativa.

Approfondimento: se c’è un problema relativo alla mancanza di un presupposto processuale, può accadere che il

processo contenga in sé dei meccanismi di sanatoria; può accadere che non sia il convenuto ad eccepire una eccezione

processuale, e può essere fortunato se residua un potere di rilevazione ufficiosa da parte del giudice> quindi è il giudice

che se ne accorge. Molto spesso il convenuto non vuole accorgersi di un’eccezione processuale perché è più

conveniente puntare sulla fondatezza di una eccezione di merito. Vero è anche che se il difetto di questo presupposto

processuale è grave, questo può invalidare il processo: la mancanza di un presupposto processuale può essere più o

meno grave; quando ne manca uno considerato dall’ordinamento estremamente grave, estremamente invalidante, il

processo è minato. Il convenuto non sempre ha eccezioni di merito e quindi quando può disporre solo di un eccezione di

rito prova ad utilizzare quella.

Art. 429 il giudice quando pronuncia sentenza di condanna al pagamento di somme di denaro per crediti di lavoro,

deve determinare, oltre gli interessi nella misura legale, il maggior danno eventualmente subito dal lavoratore per la

diminuzione dei valore del suo credito, condannando al pagamento della somma relativa con decorrenza dal giorno

della maturazione del diritto.

Nel processo del lavoro, il principio sancito dall’articolo 112 vede un’eccezione. Quando il giudice del lavoro pronuncia

una condanna per crediti di lavoro, ha l’obbligo di determinare anche la rivalutazione monetaria del credito e, sulla

somma rivalutata, gli interessi nella misura legale (va corrisposta del valore nel momento in cui è richiesta). A fronte di

quest’obbligo c’è la possibilità che la parte nemmeno faccia una domanda di determinazione del danno da svalutazione

e di applicazione degli interessi al tasso legale. Può esserci un pronunciato, in questo caso, anche a prescindere da una

domanda di parte perché la legge impone al giudice di pronunciarsi su rivalutazione monetaria e interessi. È un

eccezione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato.

Art. 115 disponibilità delle prove: disciplina il dovere decisorio del giudice imponendo al giudice, salvi i casi previsti

dalla legge, di porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal PM nonché i fatti non

specificatamente contestati dalla parte costituita. Il giudice può tuttavia, senza bisogno di prova, porre a fondamento

della decisione le nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza.

La parte deve fornire al giudice la prova dei fatti → è il principio dispositivo istruttorio.

Salvi i casi previsti dalla legge → Tale articolo contempla la possibilità che vi siano eccezioni al principio che rimette

alle parti l’onere di provare i fatti e al giudice l’obbligo di decidere sulla base delle prove proposte dalle parti.

Eccezione: È il giudice stesso che deve andare a reperire la prova. È molto importante questa eccezione nel processo del

lavoro.

Nel processo del lavoro il giudice dispone di ampi poteri ufficiosi nella fase istruttoria. Nel processo del lavoro c’è

questa eccezione per cercare di compensare la posizione di squilibrio a livello probatorio (di prossimità alla prova). Il

datore di lavoro è nella prova; le difficoltà sono in capo al lavoratore che non è prossimo alle fonti di prova. Il processo

del lavoro vuole la ricerca della verità materiale, e vede due parti contrapposte in uno squilibrio prima sul piano

sostanziale e poi sul piano processuale e quindi si è deciso di attribuire al giudice dei poteri per compensare lo squilibrio

a livello probatorio.

L’esercizio di poteri istruttori ufficiosi da parte del giudice non deve esercitato in funzione di un recupero di decadenze

nelle quali la parte è incorsa. Se la parte che ha disponibilità della prova non la usa, il giudice non può esercitare i suoi

poteri in funzione di salvezza e recupero. L’esercizio di poteri istruttori ufficiosi avviene perché il giudice deve decidere

sulla base delle prove e quindi ha bisogno che i fatti risultino provati. Tale potere serve per colmare situazioni di

semiplena probatio, ma non per recuperare mancanze probatorie imputabili alla parte. È molto difficile la fase istruttoria

nel processo del lavoro perché gli equilibri in gioco sono molto delicati.

Il giudice decide in base all’articolo 2697 (regola di giudizio per il giudice): se manca la prova del fatto costitutivo il

giudice applica l’articolo 2697. Se il fatto costitutivo non è provato, la domanda è rigettata nel merito.

L’articolo 115 detta il principio della non contestazione: il giudice può porre a fondamento della propria sentenza i fatti

non specificamente contestati dalla parte costituita. L’articolo 115 si raccorda al 416: nella stessa memoria difensiva il

convenuto deve prendere posizione in maniera precisa e non limitata a una generica contestazione circa i fatti

contestati dall’attore a fondamento della domanda.

La contestazione consiste nel rendere un fatto controverso. Il fatto controverso, per diventare fatto non controverso

ovvero fatto sul quale il giudice può fondare la propria decisione, necessita di essere provato (dal ricorrente se

costitutivo; dal convenuto se è estintivo, modificativo o impeditivo; dal giudice nell’esercizio di poteri istruttori).

Il convenuto nella sua memoria difensiva deve contestare i fatti affermati dall’attore. Questo consente al convenuto di

rendere controversi i fatti e quindi bisognosi di prova. Viceversa se non c’è contestazione del fatto, il fatto si assume

come non contestato e quindi non bisognoso di prova.

Una cosa è un fatto provato. Es. contratto di lavoro documento comprovante l’esistenza del contratto di lavoro; quindi

un fatto provato sul quale il giudice può fondare la propria decisione. Se l’esistenza di un contratto di lavoro viene

contestata, perché non c’è il documento, occorre che colui che afferma l’esistenza del contratto ne dia la prova. Occorre

cercare la verità di quel fatto materiale mediante le prove. Se il ricorrente afferma l’esistenza di un rapporto di lavoro

pur non fornendo la prova, e il datore di lavoro non contesta l’esistenza del rapporto di lavoro, quel fatto non è un fatto

controverso, non abbisogna di essere provato, è un fatto ammesso (non vero).

Il principio di contestazione o non contestazione ha risvolti molto importanti in tema di prova. Il giudice può fondare la

sua decisione su fatti provati o su fatti che non sono stati provati ma nemmeno contestati: non è detto siano fatti veri.

L’attività che il convenuto fa nella comparsa di risposta è un’attività che è in grado di incidere sull’ambito del tema

provandum. Se il convenuto non contesta nulla, si tratta di fatti ammessi non bisognosi di prova sui quali il giudice può

fondare la sua decisione. Se vi è contestazione, il fatto necessita di prova. L’attività del convenuto incide sulla quantità

dei fatti che necessitano di prova. Molto spesso chi propone il ricorso, di prove ne ha zero, soprattutto se lavoratore. Può

darsi che la posizione processuale sia dal punto di vista probatorio debole. Quindi il ricorrente può esporre tutti i fatti,

fornire la prova dei fatti e per quanto riguarda gli altri fatti, su cui non ha prove, può confidare nel fatto che il convenuto

non li contesti, rendendoli quindi non bisognosi di prova. Si tratta di fatti che non essendo contestati, si danno per

ammessi, per pacifici.

Il principio di non contestazione, nel processo del lavoro, va inteso in modo molto rigido perché abbiamo praticamente

solo due atti scritti: ricorso introduttivo e memoria difensiva. Ciò che il convenuto non contesta con la memoria

difensiva diventa fatto controverso, fatto che necessita di una prova. La questione si deve collegare al fatto che il

ricorrente nell’atto introduttivo è chiamato ad allegare e provare tutti i fatti costitutivi del diritto. C’è coincidenza tra la

fase di allegazione e fase di prova. Il ricorrente quando redige l’atto introduttivo deve anche far riferimento al principio

di eventualità: il ricorrente deve coprire tutto il novero di fatti e cercare di coprire tutto il novero di prove, non sapendo

quali fatti potranno risultare non controversi e non bisognosi di prova. Questo principio di eventualità dipende:

a) dall’esistenza di una preclusione netta con riferimento agli atti introduttivi;

b) dal fatto che non si sa quali fatti non saranno bisognosi di prova.

Nel processo ordinario c’è un atto introduttivo che può essere dedicato interamente all’allegazione dei fatti perchè

l’attività di prova è un’attività successiva nel tempo. Quindi un atto di citazione può consistere semplicemente

nell’affermazione di determinati fatti. Nel processo ordinario non c’è necessità di contestualizzare l’allegazione del fatto

con la prova, visto che comunque i tempi sono dilatati.

Nel processo ordinario l’atto introduttivo può essere una mera elencazione di fatti costitutivi del diritto. Essendo

rimandata la prova a un momento successivo alla costituzione del convenuto. Se il convenuto all’atto della costituzione

non contesta nessuno dei fatti allegati non ci sarà bisogno per l’attore di fare istanze istruttorie, perché le istanze

istruttorie dell’attore saranno parametrate sulla base dei fatti contestati che hanno bisogno di essere provati.

Nel processo del lavoro, essendo tutto concentrato nei primi due atti, il ricorrente deve esplorare a 360 gradi il novero di

fatti, cosciente del fatto che omessa l’allegazione non potrà più essere fatta in un momento successivo; inoltre non sa

quali fatti risulteranno ammessi perché non contestati, quindi è chiamato a coprire tutte le eventualità.

Se la contestazione del convenuto si muove verso i fatti costitutivi affermati dall’attore, si parla di mere difese e la

prova sarà del ricorrente. Se invece manca la contestazione dei fatti costitutivi, il ricorrente è assolto dall’onere di

provarli e quindi la mancata contestazione del convenuto alleggerisce l’onere probatorio del ricorrente. Il convenuto

deve provare le eccezioni che solleva e deve provare i fatti costitutivi della eventuale domanda riconvenzionale rispetto

alla quale c’è il principio di non contestazione.

Il ricorrente non sempre ha la prova; la sua posizione dal punto di vista istruttorio è debole. Un atteggiamento di non

contestazione del convenuto da una parte lo aiuta, dal punto di vista probatorio, ma dall’altra incide sulla quantità dei

fatti per i quali occorre la prova incidendo sulla durata della fase istruttoria. Nel processo del lavoro il principio di non

contestazione è considerato, si attua, e funziona in modo estremamente rigido. Il giudice può porre a fondamento della

decisione i fatti non specificamente contestati dalla parte costituita: la contumacia (la mancata costituzione in giudizio)

non comporta non contestazione dei fatti; affinché il principio di non contestazione possa operare occorre che la parte

sia costituita nel giudizio e quindi abbia optato per una difesa attiva.

Se la parte convenuta rimane contumace, non opera il principio di non contestazione e il giudice decide sulla base delle

prove proposte dalla parte ricorrente (quelle relative ai fatti costitutivi dichiarati dal ricorrente a fondamento della

domanda). Se manca la prova di quei fatti, la domanda è rigettata nel merito.

La costituzione tardiva in giudizio fa sì che non si abbia possibilità di depositare memoria difensiva, di proporre

domande riconvenzionali, eccezioni. Non si può contestare nulla.

Secondo comma art. 115 fa riferimento ai fatti di comune esperienza : Il giudice può, senza bisogno di prova porre a

fondamento della decisione, le nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza. (esempi: sciopero nazionale delle

ferrovie, straripamento del fiume → Fatti che fanno parte di un patrimonio di conoscenze condiviso dai più).

È una norma chiave che riguarda un obbligo del giudice di porre a fondamento le prove proposte dalle parti. Si fa un

richiamo al principio dispositivo nella fase istruttoria: è la parte che sceglie il fatto da allegare e la prova. Il giudice può

porre a fondamento della propria decisione i fatti non contestati, che non sono fatti provati, ma sono fatti che non

necessitano di prove perché non sono stati contestati. E poi si fa riferimento alle nozioni che rientrano nella comune

esperienza. Il collegamento dell’articolo 115 va fatto con la previsione di cui all’articolo 416 con riferimento all’onere

di specifica contestazione del convenuto circa i fatti affermati dall’attore a fondamento della domanda.

Art. 416 cpc: il convenuto deve indicare specificamente a pena di decadenza i mezzi di prova dei quali intende

avvalersi ed in particolare i documenti che deve contestualmente depositare.

Anche con riferimento all’indicazione dei mezzi di prova c’è una posizione assolutamente speculare a quella del

ricorrente: allegazione dei fatti, prove dei fatti, contestazioni, mezzi di prova e documenti. All’udienza, che si svolge

dopo 10 giorni dal deposito della memoria difensiva, il giudice arriva in udienza e ha un atto introduttivo che dovrebbe

essere completo e una memoria difensiva che dovrebbe essere completa. Si arriva alla prima udienza e la causa dispone

già di tutta la fase di allegazione e di tutte le istanze istruttorie.

Nel processo del lavoro l’udienza dovrebbe essere unica, e in quell’udienza il giudice sarebbe chiamato a pronunciare la

sentenza (questa era la logica del legislatore del ’73). Si deve arrivare all’udienza con una assoluta completezza di

quello che è il tema decidendum, il tema provandum; il giudice sa quali sono i fatti che hanno bisogno di prova. C’è una

precisa delimitazione del tema provandum e del tema decidendum e questa è una peculiarità del processo del lavoro. Il

processo del lavoro risponde alla ricerca della verità materiale; si vuole assicurare una tutela urgente e veloce per la

specialità dei diritti in questioni.

Art. 116 valutazione delle prove: Il giudice è chiamato a valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento salvo

che la legge disponga altrimenti.

Cosa vuol dire prudente apprezzamento? Il giudice può valutare liberamente la prova, quindi può ritenere una prova

probante o meno secondo un suo prudente apprezzamento. Questo non significa arbitrario apprezzamento. Il giudice se

non ritiene di porre a fondamento della sua decisione una determinata prova è chiamato a motivare questa sua distanza

dalla prova; prudente apprezzamento vuol dire che il giudice, nel suo convincimento circa la capacità probante della

prova, è libero.

Esempio: in tema di testimonianza. È problematica la prova testimoniale. Il testimone può confermare l’esistenza di

fatti costitutivi o estintivi, impeditivi o modificativi ma il giudice nel valutare la capacità probante di questa

testimonianza è libero. Il giudice può ritenere il teste non credibile, non affidabile; può riscontrare che ci siano delle

contraddizioni tra quanto affermato da un teste e quanto affermato da un altro. Il giudice nella valutazione della prova è

libero. L’unico suggerimento che la legge gli dà è di essere prudente. E qualsiasi sua decisione deve essere motivata.

Salvo che la legge disponga altrimenti: vi sono delle prove rispetto alle quali il giudice è privato di ogni libero

convincimento e quindi è vincolato dalla legge verso un determinato esito probatorio.

Esempio: atto pubblico → art. 2700 cc: L’atto pubblico fa piena prova fino a querela di falso della provenienza del

documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato, nonché delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il

pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti.

L’atto pubblico è dotato di una fede privilegiata: fa piena prova fino a querela di falso; per abbatterlo, per toglierlo dal

mondo giuridico occorre promuovere un procedimento (la querela di falso) che individua la non veridicità del

documento. Il giudice quando è chiamato a valutare l’atto pubblico non è condotto da un prudente apprezzamento,

quindi non è libero il suo convincimento in ordine ai fatti rappresentati dall’atto pubblico. È un’ipotesi in cui la prova ha

un efficacia legale che fa venire meno l’obbligo del giudice di valutare prudentemente la prova. I fatti che risultano

dall’atto pubblico devono essere considerati veri (non c’è libertà nella valutazione della prova).


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Scienze Giuridiche
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Zakaria.g97 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale del lavoro e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Onniboni Claudia.

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