Diritto Processuale Civile II

DIRITTO PROCESSUALE II

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Sulle impugnazioni, sul processo del lavoro, sull'esecuzione forzata e sui procedimenti speciali ha

inciso l'ultima riforma del processo civile: la legge 18 giugno 2009, n. 69.

Per le impugnazioni ci sono state delle modifiche anche alle disposizioni generali e in particolare

per i termini per impugnare, perché la ratio del legislatore del 2009 è che riducendo i termini (alcuni

dimezzati, altri ridotti ad un terzo) si rende più rapido il processo civile.

La più importate delle novità del 2009 che ha avuto grande risalto anche a livello mediatico, è

l’introduzione del filtro in Cassazione tanto da diventare uno degli slogans della riforma.

Tale novità è stata richiesta soprattutto dal Primo presidente e dai giudici della Cassazione per

ridurre l'elevato numero di ricorsi per cassazione, anche in relazione a quanto avviene negli altri

paesi europei con il loro giudice supremo.

La riforma del 2009 ha anche abrogato l'art 366-bis, introdotto nel 2006, che prevedeva che il

ricorso per Cassazione dovesse concludersi con la formulazione di un quesito di diritto a pena di

inammissibilità ed era stata utilizzata come vero e proprio filtro, cioè tutta una serie di ricorsi per

Cassazione venivano dichiarati inammissibili perché il quesito di diritto non era ben formulato o

non era specifico, anche se fondato, e questo è in netto contrasto con l'esigenza di giustizia

sostanziale che il processo deve realizzare.

La riforma del 2009 è intervenuta anche sul processo di esecuzione, anche se già la novella

precedente, le leggi 51 e 52 del 2006, aveva profondamente inciso sul processo di esecuzione

forzata che non veniva riformato sostanzialmente dal 1990.

Il legislatore del 2009 è intervenuto con alcune modifiche significative, ad esempio è stato

introdotto un sistema di misure coercitive per le sentenze di condanna che hanno per oggetto

obblighi di fare infungibili o di non fare, dove l'esecuzione forzata incontra un limite insuperabile

nell'infungibilità della prestazione, per cui non è possibile attuare in modo coattivo una prestazione

infungibile essendo questa eseguibile esclusivamente dalla persona obbligata.

Nel 2009 il legislatore introduce una misura coercitiva di carattere pecuniario, nell’art. 614-bis, con

una funzione compulsiva per l'obbligato che deve adempiere ad obbligazioni che hanno ad oggetto

un facere infungibile od obblighi di non fare.

Per quanto riguarda i procedimenti speciali ci sono state poi delle novità e quella che ha avuto

maggior risalto è l'abrogazione di un rito che non troviamo nel codice di procedura civile, ma era

stato previsto dal decreto legislativo n. 5/2003, cioè il rito societario.

Il processo a cognizione piena ed esauriente può seguire il rito ordinario o del lavoro o societario

per le controversie in materia commerciale e quest’ultimo rito, entrato in vigore il 1° gennaio del

2004, è stato abrogato il 4 luglio del 2009, con tutta una serie di problemi per le cause pendenti a

quella data che continuano ad essere regolate con il rito societario, invece le nuove cause dovranno

essere trattate con le regole del processo ordinario di cognizione.

Questa abrogazione è stata vista da molti con favore perché il rito societario ha creato più problemi

di quanti ne abbia risolti, in quanto la fattura tecnica di molte norme era piuttosto scadente creando

dei problemi interpretativi ed applicativi.

Inoltre è intervenuta varie volte la Corte costituzionale a dichiarare illegittime una serie di

disposizioni per cui alla fine il rito societario è stato abrogato e questa eliminazione si colloca in un

più ampio disegno del legislatore del 2009 tendente a ridurre e semplificare i riti speciali.

Infatti l'art. 54 della legge 69/2009 delega il Governo ad emanare un decreto legislativo entro due

anni per ridurre i riti speciali, salvo alcuni espressamente esclusi dalla legge delega, tra cui i

procedimenti di separazione o di divorzio e le procedure fallimentari.

I riti speciali sono moltissimi perché negli ultimi anni c'è stata una proliferazione giustificata

dall'esigenza di giudicare in tempi più rapidi su determinate materie, per cui si prevedeva un rito

speciale nel tentativo di dare a queste controversie una corsia preferenziale, ma spesso si finiva per

rendere meno chiara l’individuazione del rito applicabile alla singola controversia.

Quindi il legislatore del 2009 inverte la tendenza per ridurre a tre i riti fondamentali: il processo

ordinario di cognizione, il processo del lavoro e il processo sommario di cognizione. Quest’ultimo è

un'altra delle novità introdotte dalla riforma del 2009 ed ha l’obiettivo di ridurre la durata del

processo, per evitare le numerosissime condanne che l'Italia subisce per questa ragione dalla Corte

1 , ma anche in relazione a quanto dispone l'art. 111 Cost. sulla durata

europea dei diritti dell’uomo

ragionevole del processo. LE IMPUGNAZIONI

Il titolo III del libro II si occupa delle impugnazioni in generale tassativamente elencate dall'art.

323, ma che hanno in comune un particolare provvedimento decisorio: la sentenza del giudice.

Oltre che con sentenza i provvedimenti sono presi anche con ordinanza o con decreto i quali

possono comunque incidere su situazioni sostanziali delle parti e per alcuni di questi provvedimenti

il legislatore predispone un rimedio impugnatorio, il reclamo, distinto dalle impugnazioni in senso

tecnico che sono quelle avverso le sentenze del giudice.

Il diritto d'impugnare rientra tra le garanzie fondamentali del processo, perché se i provvedimenti

del giudice non fossero impugnabili diventerebbero definitivi, per cui la parte dovrebbe subire il

provvedimento anche se non conforme alle norme di diritto sostanziale o processuale o se è

ingiusto, in quanto il giudice può sbagliare nel ricostruire i fatti o nel valutare i mezzi di prova.

Quindi l'impugnazione assolve alla essenziale funzione di rimediare agli eventuali errori del

giudice, sicché se la parte soccombente avverte ingiusta o illegittima questa decisione deve essere

garantito il diritto di ottenere un controllo sul provvedimento, attraverso un riesame di un giudice

diverso e superiore.

Inoltre indirettamente l'impugnazione assolve un'altra funzione: se tutte le sentenze fossero

inimpugnabili il pericolo è l'abuso, perché il giudice avrebbe la consapevolezza di poter dire e fare

quello che vuole senza alcun controllo e in effetti l'esperienza dimostra che proprio i provvedimenti

non impugnabili possono essere oggetto di abuso del potere giurisdizionale. Ad esempio molto

diffuso è il provvedimento cautelare d'urgenza, art. 700, che fino al 1990 era inimpugnabile

ex

(quando c'erano i pretori) e soprattutto in materia di lavoro c'è stato un abuso di questi

provvedimenti, per cui il datore di lavoro lo subiva anche quando non c’erano i presupposti per

poterlo emettere.

Solo nel 1990, per combattere l'abuso dei provvedimenti d'urgenza da parte di quelli che erano

definiti i pretori d’assalto, fu previsto un riesame, quindi un controllo su questi provvedimenti da

parte di un giudice superiore e infatti nel 1990 è stato previsto il reclamo cautelare, quindi un

secondo grado che assicura un riesame sui provvedimenti dei pretori.

In sintesi il diritto d'impugnare è importantissimo sia perché è l'unico strumento a disposizione della

parte per rimediare agli errori del giudice e sia perché consente di contrastare gli abusi.

Il diritto d'impugnare era molto considerato nel codice procedura civile del 1865 dove

espressamente si faceva riferimento al diritto d'impugnare, tant’è che con il vecchio codice si

potevano impugnare tutti i provvedimenti, non solo quelli che statuivano su diritti sostanziali, ma

anche su diritti processuali e finanche i provvedimenti sulle prove: ma se c'era contrasto tra le parti

il giudice decideva con sentenza appellabile, altrimenti decideva con ordinanza.

1 Cipriani ci dice: “la crisi della nostra giustizia non si cura certamente con i pannicelli caldi, per esser chiari

bisognerebbe non solo rivedere l'impostazione del processo che va ispirato ad una logica meno burocratica e più

garantistica, ma anche e soprattutto attrezzarsi per rispondere in tempo ragionevole alla domanda di giustizia dei

cittadini e cioè aumentare il numero dei giudici”. 2

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Tutte le decisioni intermedie, cioè le sentenze interlocutorie, erano prese con provvedimenti

appellabili a riprova della grande importanza che il legislatore del 1865 ammetteva al diritto

2 .

d'impugnare il quale ha cominciato a conoscere limitazioni a partire dal codice del 1940

Nella sua versione originale, il codice del 1940 ha seguito una direttiva opposta a quella del codice

del 1865, che era un codice liberale e dava ampio spazio al diritto d'impugnare, in quanto nel codice

del 1940 tale diritto viene limitato non solo prevedendo che molte sentenze fossero inimpugnabili,

ma stabilendo anche che su tutta una serie di questioni si decidesse non più con sentenza ma con

ordinanza, modificabile o revocabile però non impugnabile.

È evidente che il codice del 1940 segna, anche sotto il profilo del sistema delle impugnazioni, una

riduzione drastica delle garanzie e dei diritti delle parti, giustificata dalla tendenza a rafforzare

l'autorità del giudice che di per sé è giusto purché sia controllato, altrimenti c’è il rischio di abusi.

Quindi abbiamo avuto nel 1865 un codice liberale che dava massimo risalto al diritto d'impugnare

ed il codice del 1940 che invece le riduce, per cui era auspicabile qualcosa di più dalla Costituzione,

visto che non riconosce espressamente tra le garanzie il diritto d'impugnare, cioè non contempla il

3

principio del doppio grado di giurisdizione, quindi l'appello .

Anzi, se non fosse stato per Calamandrei la Costituzione non si sarebbe occupata delle

impugnazioni e l'unica norma che fa espresso riferimento ai mezzi d'impugnazione è l'art. 111 Cost.

sulla ricorribilità unicamente in Cassazione avverso le sentenze e i provvedimenti viziati da

4

violazione di legge .

Questa norma ha svolto un ruolo importantissimo sul piano delle garanzie ed un contributo notevole

è stato dato dapprima dalla giurisprudenza della Corte di cassazione e successivamente dalla Corte

costituzionale che ha interpretato l’art. 111 in modo ampio.

Infatti la Consulta ha ritenuto questa norma immediatamente applicabile con la conseguenza che

tutte le norme del codice del '40 sulla inimpugnabilità delle sentenze sono state dichiarate

illegittime e immediatamente disapplicate dalla Cassazione e quindi per qualsiasi violazione di

legge sia sostanziale che processuale e anche per questo vi è stata una interpretazione estensiva.

Inoltre c'era il problema dei provvedimenti decisori resi in forma diversa dalla sentenza per i quali,

se ci si ferma ad un’interpretazione letterale dell'art. 111, tale tutela non avrebbe potuto operare

perché la norma fa riferimento solo alle sentenze.

Per questo è stata importante l’interpretazione della Cassazione quando ha affermato che nell’art.

111 Cost. il termine sentenza non deve essere inteso in senso formale, come forma del

provvedimento, ma sostanziale e questo comporta riconoscere la tutela del ricorso straordinario per

Cassazione contro tutti i provvedimenti resi in qualsiasi forma (sentenza, ordinanza e decreto)

caratterizzati dalla decisorietà, cioè sia i provvedimenti che pronunciano sui diritti e come tali

possono diventare incontrovertibili (con attitudine al giudicato) che i provvedimenti non altrimenti

impugnabili, quindi definitivi.

Sicché il ricorso straordinario per Cassazione è garantito, oltre che contro qualsiasi sentenza

definitiva, anche contro tutti i provvedimenti resi in forma diversa dalla sentenza che decidano su

2 Nella relazione di presentazione di tale codice, a firma di Dino Grandi, ma scritta da Calamandrei, al paragrafo 30,

intitolato “il sistema dei mezzi di impugnazione”, si affermava che “la tendenza generale del codice a rafforzare

l'autorità del giudice e a rendere più sollecito il corso del procedimento, si manifesta anche nel campo delle

impugnazioni, nel senso di limitare il numero delle sentenze impugnabili, restringere i termini entro cui le impugnazioni

sono ammesse e ridurre entro confini sempre più rigorosamente fissati il riesame affidato al giudice superiore.”

3 L'ultima proposta di eliminare l’appello era stata formulata dal ministro Mastella, ma lo aveva fatto in passato anche

Mortara e Cappelleti i quali proponevano di rendere le corti d’appello delle sezioni distaccate della Cassazione.

Il doppio grado di giurisdizione è un principio fondamentale che si deve ai rivoluzionari francesi, i quali pur battendosi

per eliminare la proliferazione dei gradi di giurisdizione, assicurarono due gradi di giurisdizione piena sul rapporto

giuridico controverso e questo vuol dire avere due giudizi di merito, primo grado e appello, più la Cassazione quale

giudice chiamato ad accertare la legalità di queste decisioni affinché non contrastino con la legge.

4 Inizialmente era contenuto nell’art. 111 comma 2, poi dal 1999 è diventato il comma 7.

3

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diritti tendenzialmente definitivi, cioè non soggetti ad altro rimedio impugnatorio e questo evita

5 .

eventuali filtri alla tedesca

L'art. 111 prevede il ricorso per Cassazione, però manca sia una garanzia costituzionale sul

principio del doppio grado di giurisdizione che un espresso riconoscimento del diritto d'impugnare

le decisioni del giudice, anche se l'art. 24 Cost. è indirettamente riferito al diritto d'impugnare.

Il comma 1 dell'art. 24 è riferito al diritto d'azione, il secondo riconosce il diritto di difesa e per

qualcuno il diritto di impugnare la sentenza rientra nel primo comma, perché l'impugnazione è una

continuazione del diritto d'azione esercitato attraverso la domanda iniziale.

Ciò può essere corretto, ma per essere più rigorosi il diritto di impugnare le sentenze si colloca

perfettamente nel comma 2 che riconosce l'inviolabilità del diritto di difesa in ogni stato e grado del

processo e non solo rispetto all'iniziativa della controparte, ma anche ai provvedimenti del giudice.

Quindi anche se nella nostra Costituzione manca una norma che espressamente riconosca il diritto

d'impugnare le sentenze, non c'è dubbio che questo diritto è una componente fondamentale del

diritto di difesa, né potrebbe esserci diritto di difesa senza la garanzia delle impugnazioni avverso i

provvedimenti del giudice.

Questa interpretazione è stata avallata dalla Corte costituzionale nella memorabile sentenza n. 17

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del 30 gennaio 1986 che ha ricavato dal comma 2 dell'art. 24 il diritto di impugnare ed è una

sentenza storica perché per la prima volta viene infranto il dogma della intangibilità delle decisioni

della Corte di cassazione, fino ad allora ritenute inattaccabili, in quanto la Corte costituzionale

riconosce la possibilità di proporre contro le sentenze della Cassazione la revocazione per errore di

fatto, cioè se considera esistente un fatto incontrovertibilmente inesistente e viceversa.

Questa sentenza dichiarò illegittimo l'art. 395 nella parte in cui non ammetteva la revocazione,

limitatamente all'errore di fatto, contro le sentenze della stessa Cassazione.

In realtà nella relativa ordinanza di rimessione erano state poste in evidenza due norme della

Costituzione con cui questa limitazione risultava in contrasto (l'art. 3 sul principio di uguaglianza e

l'art. 24 comma 2), ma la Consulta ha accolto il ricorso perché questa disposizione era in contrasto

con l'art. 24 comma 2, in quanto la questione doveva considerarsi fondata perché il diritto di difesa

in ogni stato e grado del procedimento viene gravemente offeso se l'errore di fatto, cosi come

descritto dall'art. 395 n. 4, non fosse suscettibile di emenda solo per essere stato perpetrato dal

giudice a cui spetta il potere-dovere di nomofilachia.

In sintesi: non c'è una norma che espressamente riconosce il diritto di impugnare, ma l'art. 24, come

ha affermato la Corte costituzionale in varie occasioni, costituisce una componente essenziale di

tutti i mezzi di impugnazione elencati dall'art. 323.

Il giudicato è il momento in cui la sentenza diventa tendenzialmente incontrovertibile e le

impugnazioni ordinarie ne impediscono il passaggio in giudicato (se fossero proposte avverso una

sentenza definitiva sarebbero inammissibili), anche se perfino il giudicato può essere messo in

discussione per motivi gravi e limitati attraverso le impugnazioni straordinarie.

7 , con il nuovo codice l'opposizione contumaciale viene

Nell'ottica di limitare il diritto di impugnare

soppressa, in compenso viene prevista una nuova impugnazione ordinaria che è il regolamento

5 In Germania il giudice supremo è chiamato a decidere solo su questioni di carattere generale e di particolare

importanza e quindi anche di fronte ad un ricorso fondato e motivato, se la questione non ha un interesse generale o non

è di particolare importanza, il ricorso viene dichiarato inammissibile.

Questo in Italia non può accadere grazie all'art. 111 che garantisce la ricorribilità in Cassazione contro tutti i

provvedimenti decisori e definitivi. Infatti se fosse passata la prima versione del filtro sicuramente sarebbe stata

dichiarata illegittima per contrasto con questa norma cost