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esistenza del pagamento del credito, invece nel caso della sentenza si estenderebbe anche alla

esistenza del rapporto da cui quel diritto deriva.

L’essenza del giudicato la si può cogliere in tre principi a cominciare dal divieto di ne bis in idem

(non due volte per la medesima cosa) e solo in questo senso il giudicato, oltre alle parti, vincola il

giudice che non può giudicare per la seconda volta sullo stesso rapporto già oggetto di una sentenza

passata in giudicato.

Il secondo principio molto importante del giudicato, spesso richiamato dalla giurisprudenza anche

in relazione ai limiti oggettivi del giudicato, è quello di coprire il dedotto e il deducibile. Ciò

significa che quando passa in giudicato la sentenza, non soltanto non è più possibile far valere una

questione su cui il giudice ha già deciso, ma non si può far valere neppure le questioni che pur

potendo (ad esempio un’eccezione di prescrizione o di pagamento), comunque non si sono eccepite

nel processo.

Tuttavia gli unici fatti che possono mettere in discussione una sentenza definitiva, per esempio il

diritto al pagamento di una somma di denaro, sono quelli avvenuti dopo il passaggio in giudicato.

Per cui se la sentenza condanna il debitore al pagamento di una somma e dopo questo paga, il fatto

successivo che estingue il diritto si può far valere dopo il passaggio in giudicato.

Il terzo principio è l’irrilevanza dello (diritto o legge successiva) retroattivo,

ius superveniens

perché nel momento in cui la sentenza passa in giudicato, si spezza il legame fra fattispecie concreta

oggetto della sentenza e norma generale astratta, perché il rapporto di diritto è disciplinato dalla

sentenza e quindi qualsiasi modifica della norma, ancorché retroattiva, non ha alcuna rilevanza.

I limiti del giudicato, distinti tra oggettivi e soggettivi, è uno dei temi più complessi, soprattutto in

relazione ai limiti oggettivi, su cui sono state scritte intere e corpose monografie.

Il giudicato ha una rilevanza diversa a seconda che oggetto della sentenza sia un diritto

autodeterminato o etero determinato, perché nel primo caso il fatto costitutivo non si estende oltre il

giudicato, viceversa avviene per il diritto etero determinato.

I diritti autodeterminati possono esistere una sola volta fra le stesse parti con lo stesso contenuto (ad

esempio il diritto di proprietà) e il diritto è esattamente identificato dal suo contenuto, per cui il fatto

costitutivo del diritto non vale ad identificare il diritto perché essendo autodeterminato si identifica

da se (ad esempio il diritto di proprietà), ma serve ai fini probatori in quanto la parte dovrà

dimostrarlo (ad esempio il proprietario deve provare che quel diritto è stato acquisito per

usucapione o perché ha stipulato un contratto di compravendita), però il fatto costitutivo rimane

fuori perché il giudicato non si estende ma si riferisce unicamente al diritto.

I diritti eterodeterminati, invece, possono esistere più volte, simultaneamente, fra le stesse parti e

con lo stesso contenuto e per i quali il fatto costitutivo è essenziale ad identificare il diritto, come i

diritti di credito. Ad esempio se la sentenza ha dichiarato che fra Tizio e Caio esiste il diritto al

pagamento di una somma, perché i due hanno stipulato un contratto di compravendita, non è

preclusa la possibilità di fare valere un diritto dal contenuto identico (il diritto di credito), ma

facendo valere un titolo diverso (ad esempio un mutuo).

Diverso è il concetto di giudicato implicito, uno dei problemi più importanti legato ai limiti

oggettivi del giudicato, finalizzato ad individuare se il giudicato sostanziale estende i suoi effetti

anche a tutti i diritti che rappresentano il presupposto logico-giuridico necessario per l’esistenza del

diritto su cui il giudice ha pronunciato, a prescindere che sia stato chiesto un accertamento

specifico, quindi se avviene in automatico, oppure se i suoi effetti sono limitati allo specifico diritto

dipendente su cui ha pronunciato.

La giurisprudenza dà una definizione molto ampia dei limiti oggettivi del giudicato, perché in varie

pronunce ritiene che nel giudicato rientra non solo il dedotto, ma anche il deducibile, coprendo non

solo le ragioni giuridiche di diritto fatte valere in giudizio, cioè il giudicato esplicito, ma anche tutte

quelle che sebbene non dedotte specificamente costituiscono, i precedenti logici essenziali

all’esistenza della pronuncia, cioè il giudicato implicito.

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Quindi la Cassazione ha una visione ampia dei limiti oggettivi del giudicato che però non convince

perché, almeno quando si tratta di diritti legati da pregiudizialità tecnica, non sembra tenere conto

dell’art. 34 che disciplina l’accertamento incidentale: “Il giudice, se per legge o per esplicita

domanda di una delle parti è necessario decidere con efficacia di giudicato una questione

pregiudiziale che appartiene per materia o valore alla competenza di un giudice superiore, rimette

tutta la causa a quest'ultimo, assegnando alle parti un termine perentorio per la riassunzione della

Quindi il giudice conosce (solo ai fini di questo

causa davanti a lui.” incidenter tantum

procedimento) il diritto che è pregiudiziale a quello oggetto della domanda, a meno che non ci sia

una domanda di accertamento incidentale o l’accertamento con efficacia di giudicato non sia

previsto dalla legge.

Pertanto non si coordina l’art. 34 con questa interpretazione della giurisprudenza, essendo evidente

che, stando a quella norma, il rapporto pregiudiziale costituisce oggetto dell’accertamento e quindi

non può essere fatto valere dopo il passaggio in giudicato della sentenza, ma se manca la domanda

di accertamento incidentale non si capisce come sia possibile estendere gli effetti del giudicato al

rapporto pregiudiziale di cui non è stato chiesto l’accertamento.

Quindi, in relazione all’art. 34, almeno per quanto riguarda l’ambito di applicazione di questa

norma (che è quella dei fatti-diritti, cioè di quei veri e propri diritti che costituiscono presupposto

dell’esistenza di un altro diritto a cui sono connessi), questa tesi che estende i limiti oggettivi del

giudicato a tutti i rapporti pregiudiziali automaticamente, senza un’espressa pronuncia, appare non

condivisibile essendo nettamente in contrasto con l’art. 34.

Forse il giudicato implicito è applicabile con riferimento ai rapporti giuridici complessi, dove si

tratta di capire se sia applicabile analogicamente l’art. 34, ad esempio se si agisce in giudizio per il

pagamento di una somma di denaro, nel momento in cui il giudice dichiara esistente questa pretesa,

è implicito che abbia riconosciuto anche il rapporto da cui quella pretesa deriva, con riferimento ai

singoli effetti all’interno dello stesso rapporto giuridico.

Non essendoci su questo una norma esplicita, perché l’art. 34 si riferisce non ad un unico rapporto

ma a due rapporti autonomi connessi per pregiudizialità-dipendenza, con riferimento ai rapporti

giuridici complessi la tesi della Cassazione può essere più accettabile.

I giudici di legittimità si sono spinti ancora oltre, perché il giudicato implicito non riguarda soltanto

il giudicato sostanziale, ma può riguardare anche la questione di giurisdizione dove c’è stata una

vera e propria giurisprudenza creativa che ha riscritto l’art. 37 con la sentenza a Sezioni Unite n.

24883 del 9 ottobre 2008 della Corte di cassazione, confermata anche in altre pronunce successive.

Detta sentenza ha statuito che “Qualsiasi decisione di merito implica la preventiva verifica della

potestas iudicandi; tale verifica, in assenza di formale eccezione o questione sollevata di ufficio,

avviene comunque de plano (implicitamente) e acquista "visibilità" soltanto nel caso in cui la

Pertanto il difetto di giurisdizione può essere

giurisdizione del giudice adito venga negata.”

eccepito dalle parti o rilevato d’ufficio dal giudice, fino a quando la causa non sia decisa nel merito

in primo grado (ex art. 41) ovvero può essere impugnato il relativo capo della sentenza di primo

grado, in assenza della quale si determina il passaggio in giudicato della questione di giurisdizione.

Bisogna tenete presente che, art. 37, il difetto di giurisdizione è rilevabile d’ufficio in ogni stato e

ex

grado del processo quindi, stando al tenore letterale della norma, la preclusione si dovrebbe formare

solo quando il giudice abbia pronunciato sulla questione di giurisdizione esplicitamente o anche

implicitamente se quella questione è stata sollevata ma il giudice, statuendo solo nel merito,

implicitamente ha rigettato la questione di giurisdizione.

Per la Cassazione invece, qualsiasi decisione di merito, a prescindere che la questione sia stata posta

o meno nel corso del processo, costituisce giudicato implicito sulla giurisdizione, perché può essere

eccepita dalle parti o rilevata d’ufficio, fino a quando la causa non sia decisa nel merito, salva la

possibilità della parte di fare valere la questione di giurisdizione fra i motivi dell’appello se è stata

eccepita in primo grado. 87

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Quindi i giudici di legittimità hanno sostanzialmente riscritto l’art. 37 affermando che la questione

di giurisdizione deve essere eccepita in primo grado, altrimenti si forma il giudicato implicito.

Passando ai limiti soggettivi del giudicato, questi sono regolati dall’art. 2909 c.c. statuendo che la

sentenza passata in giudicato produce effetti fra le parti, gli eredi e gli aventi causa e quindi non può

produrre effetti fra soggetti diversi da questi, soprattutto se non hanno partecipato al giudizio

concluso con la sentenza passata in giudicato o è titolare di un diritto autonomo essendo la sentenza

efficace solo (tra le parti).

inter alios

Controversa è la questione per verificare se la sentenza produce indirettamente effetti nei confronti

di chi è titolare di un diritto dipendente dalla sentenza passata in giudicato, tanto più che le norme

non hanno delle indicazioni precise. Infatti in materia di rapporti fra locatore e conduttore il comma

3 dell’art. 1595 c.c. prevede: “la nullità o la risoluzione del contratto di locazione ha effetto anche

nei confronti del subconduttore, e la sentenza pronunciata tra locatore e conduttore ha effetto

Quindi qui si ha una estensione dei limiti soggettivi del giudicato anche al

anche contro di lui.”

soggetto titolare di un rapporto dipendente da quello oggetto della pronuncia ed è una efficacia

forte, perché non lascia spazio al terzo per fare alcunché, ma deve subire gli effetti della sentenza.

Non è così per la garanzia per l’evizione perché il comma 1 dell’art. 1485 c.c., sulla chiamata in

causa del venditore, dispone: “Il compratore convenuto da un terzo che pretende di avere diritti

sulla cosa venduta, deve chiamare in causa il venditore. Qualora non lo faccia e sia condannato

con sentenza passata in giudicato, perde il diritto alla garanzia, se il venditore prova che

Quindi questa sentenza produce

esistevano ragioni sufficienti per far respingere la domanda.”

effetti ma viene data comunque al venditore la possibilità di liberarsi dal vincolo, costituito dal

passaggio in giudicato della sentenza, dimostrando che esistevano ragioni per ottenere il rigetto

della domanda e quindi è una efficacia meno forte rispetto alla prima.

In materia di obbligazioni solidali, poi, il comma 1 dell’art. 1306 c.c. dispone: “La sentenza

pronunziata tra il creditore e uno dei debitori in solido, o tra il debitore e uno dei creditori in

solido, non ha effetto contro gli altri debitori o contro gli altri creditori.”

Quindi è incerta la questione sugli effetti indiretti nei confronti di chi è titolare di un diritto

dipendente da una sentenza passata in giudicato e per questo bisogna essere molto cauti, infatti per

la Cassazione si deve tener presente che il terzo è un soggetto a cui non è stata data la possibilità di

difendersi, essendo rimasto estraneo al processo, quindi bisogna dare un’interpretazione dei limiti

soggettivi del giudicato costituzionalmente orientata in relazione all’art. 24 sul diritto di difesa ed

all’art. 111 sui principi del giusto processo.

Questa interpretazione costituzionalmente orientata dovrebbe portare ad affermare che questi limiti

soggettivi vadano interpretati restrittivamente perché, di regola, la sentenza non estende i suoi

effetti al titolare del diritto dipendente, a meno che non sia la legge a prevedere questa efficacia.

Anche perché altrimenti non si giustificherebbe l’art. 1595 c.c. in quanto se la sentenza

automaticamente produce effetti nei confronti del subconduttore, cioè del titolare del diritto

dipendente, non si spiegherebbe perché questa norma lo specifica, ma se lo ha previsto è perché è

un’eccezione rispetto alla regola della non estensione al titolare del diritto dipendente.

Nel giudicato esterno l’autorità di una sentenza si proietta al di fuori del processo, mentre nel

giudicato interno si crea una preclusione soltanto interna al processo. Inoltre il giudicato esterno si

riferisce alle sentenze di merito e alle sentenze che sopravvivono all’estinzione del processo, cioè

con efficacia panprocesuale, mentre il giudicato interno riguarda sia le statuizioni sul merito, che se

non impugnate sono precluse nei successivi gradi del processo perché c’è acquiescenza, e sia le

sentenze su questioni perché se una sentenza su una questione di rito non viene impugnata si forma

il giudicato interno cioè quella questione non è più possibile discuterla nel prosieguo del processo.

La differenza fra giudicato esterno ed interno ha avuto negli anni una notevole rilevanza pratica,

perché si collegava alla diversa rilevabilità dei due giudicati, cioè mentre il giudicato interno è

rilevabile dal giudice anche d’ufficio perché riguarda il processo, quello esterno non è rilevabile

d’ufficio ma deve essere rilevato dalla parte che ha un interesse nel corso del processo.

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Questa differente rilevabilità è venuta meno, perché la Cassazione con un orientamento recente ma

consolidato, ha affermato che poiché il vincolo che deriva dal giudicato corrisponde ad un preciso

interesse pubblico che risiede nella eliminazione delle incertezze delle situazioni giuridiche

attraverso la stabilità della decisione, anche il giudicato esterno è rilevabile d’ufficio. Quindi tanto il

giudicato esterno quanto quello interno sono rilevabili d’ufficio.

Tuttavia una differenza ancora esiste e cioè il giudicato esterno può essere fatto valere anche

attraverso la revocazione, infatti tra i motivi di revocazione ordinaria c’è la contrarietà di una

sentenza rispetto ad un’altra sentenza passata in giudicato.

Al contrario, se non viene rilevato d’ufficio che nel corso del processo c’era un’altra sentenza tra le

stesse parti con uno stesso rapporto (o su un rapporto dipendente) già passato in giudicato o non

viene fatto valere attraverso la revocazione il conflitto tra i due giudicati nel termine di 30 giorni

dalla notifica, prevale il secondo giudicato sul primo.

Questo però limitatamente al giudicato esterno e quindi solo per le sentenze che pronunciano sui

diritti, cioè sul giudicato sostanziale ed è l’unica differenza rimasta tra giudicato esterno ed interno,

perché con riferimento alla rilevabilità la disciplina è stata modificata.

LA REVOCAZIONE DELLE SENTENZE

La revocazione è un’impugnazione a critica vincolata proponibile esclusivamente per i 6 motivi

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elencati dall’art. 395 ed è un’impugnazione ordinaria per 2 motivi e straordinaria per altri 4 motivi

Si distinguere tra revocazione ordinaria e straordinaria perché la prima va proposta contro le

sentenze non definitive entro un termine fisso, viceversa la revocazione straordinaria va proposta

contro le sentenze passate in giudicato entro un termine mobile.

La particolarità della revocazione ordinaria sta nel fatto che i motivi sono conoscibili dalla lettura

della sentenza e dalle sue motivazioni, per cui la parte ha 30 giorni dalla notifica per chiedere la

revocazione ordinaria; invece i 4 motivi di revocazione straordinaria si riferiscono a fatti che la

parte può apprendere anche molto tempo dopo dalla formazione del giudicato.

I 2 motivi di revocazione ordinaria delle sentenze pronunciate in grado di appello o in unico grado

sono riportati rispettivamente dal n. 4) e il n. 5) dell’art. 395:

Il n. 4) regola la revocazione ordinaria per errore di fatto e il codice è abbastanza preciso nel

qualificare e definire quando ricorre questo vizio della sentenza, infatti il n. 4) dispone: “se la

sentenza è l'effetto di un errore di fatto risultante dagli atti o documenti della causa. Vi è questo

94 Le motivazioni di questa particolarità sono legate a quello che accadde sotto il vecchio codice nel tentativo di rendere

ordinario il ricorso per Cassazione, perché allora la stragrande maggioranza delle sentenze d’appello costituivano già

essendo impugnazione ordinaria l’appello e straordinario il ricorso per cassazione, ma spesso accadeva che

res iudicata,

la Cassazione accoglieva il ricorso e annullava la sentenza d’appello. Pertanto il giudizio in appello era lungi dall’essere

incontrovertibile, in quanto sovente veniva meno per effetto della cassazione della sentenza.

Così Giuseppe Chiovenda fu promotore della tesi, già sotto il vigore del vecchio codice, di ritenere il ricorso per

cassazione un’impugnazione ordinaria e non straordinaria; sennonché il vecchio Codice includeva tra le impugnazioni

straordinarie il ricorso per Cassazione e la revocazione.

Chiovenda cercò di risolvere il problema affermando che il carattere ordinario o straordinario dell’impugnazione non

dipende dai vizi fatti valere, com’era stato detto fino a quel momento, ma dal momento in cui decorre il termine per

l’impugnazione. Sicché il carattere ordinario o straordinario dipendeva dalla decorrenza del termine: se decorreva da un

termine fisso ci troviamo di fronte a un’impugnazione ordinaria, se invece questa decorrenza viene da un termine

mobile l’impugnazione è straordinaria.

Questo andava bene per la Cassazione per la quale era previsto un termine che decorreva da un momento fisso, la

notificazione della sentenza, ma doveva essere esteso anche alla revocazione in tutti quei casi in cui era proponibile

entro un termine fisso decorrente dalla notificazione della sentenza e mobile se decorreva dalla conoscenza del motivo

per il quale si chiedeva la revocazione della sentenza.

Probabilmente, questo discorso ha portato il legislatore del 1940 in errore perché oggi non ha molto senso questa

distinzione, mentre prima del ’40 c’era una norma che distingueva tra impugnazione ordinaria e straordinaria e quindi

bisognava trovare un’interpretazione per rendere ordinaria un’impugnazione che il codice qualificava straordinaria, ma

dovendo riscrivere il codice nel 1940 questo distinzione poteva essere rivista. Pertanto, da questa ripartizione dottrinale

nasce quella attuale tra revocazione ordinaria e straordinaria a seconda che il termine per proporla sia fisso o mobile.

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errore quando la decisione è fondata sulla supposizione di un fatto la cui verità è

incontrastabilmente esclusa, oppure quando è supposta l'inesistenza di un fatto la cui verità è

positivamente stabilita, e tanto nell'uno quanto nell'altro caso se il fatto non costituì un punto

controverso sul quale la sentenza ebbe a pronunciare”.

Quindi dagli atti di causa deve risultare come incontrastabilmente esistente un fatto che invece il

giudice nella sentenza ha ritenuto inesistente; oppure al contrario, dagli atti di causa deve

risultare l’inesistenza incontrastata di un fatto che invece il giudice nella sentenza ha considerato

vero. Deve trattarsi di un fatto pacifico (cioè non deve esserci contestazione sulla verità di questo

fatto) e deve aver determinato un errore del giudice nella decisione tale che se avesse

correttamente tenuto conto di quel fatto, avrebbe deciso in modo diverso, quindi ha determinato

l’esito della decisione.

In sostanza l’errore di fatto consiste in una svista, cioè in un errore di percezione del giudice e

non di valutazione perché qui il fatto è certo nella sua esistenza o inesistenza e questa certezza,

oltre a non essere contestata dalle parti, deve risultare anche dagli atti della causa e quindi non

riguarda un errore di valutazione del giudice sull’esistenza di un fatto, altrimenti saremmo

nell’ambito del ricorso in Cassazione per un vizio di motivazione. Un esempio si ha nel caso in

cui il giudice ha considerato viva una persona per la quale agli atti di causa è stato allegato un

certificato di morte.

Questo tipo di errore percettivo, facilmente conoscibile e desumibile dagli atti di causa, può

essere denunciato attraverso la revocazione ordinaria perché la parte che ha perso la causa per

via di quest’errore del giudice, se ne accorge già dalla lettura della sentenza e quindi il termine

per impugnare decorre dalla notificazione della sentenza, cioè dal momento in cui la parte ha

preso conoscenza della sentenza ed è un termine fisso di 30 giorni dalla notifica della sentenza

che vale per entrambe le ipotesi di revocazione ordinaria previste dall’art. 395.

Il n. 5) statuisce che può essere chiesta la revocazione ordinaria: “se la sentenza è contraria ad

altra precedente avente fra le parti autorità di cosa giudicata, purché non abbia pronunciato

In questo caso si può chiedere la revocazione della seconda sentenza,

sulla relativa eccezione”.

impugnando nei 30 giorni dalla notifica.

Il contrasto può avvenire se la seconda sentenza pronuncia sullo stesso diritto già oggetto della

prima; ma può trattarsi anche di una sentenza che pronuncia sul rapporto dipendente negando

l’esistenza di un rapporto pregiudiziale, già positivamente accertato con autorità di giudicato tra

le stesse parti, per esempio il figlio chiede il mantenimento al padre e per questo propone una

domanda di condanna ed il secondo giudice dichiara inesistente il rapporto di filiazione, non

tenendo conto che c’era un giudicato precedente già efficace tra quelle parti che accertava

l’esistenza del rapporto di filiazione. Anche in questo caso abbiamo un contrasto di giudicati che

può essere fatto valere attraverso la revocazione, ma a condizione che la questione del

precedente giudicato non sia stata già fatta valere nel corso del processo ed il giudice abbia

rigettato l’eccezione affermando che non c’è un precedente giudicato con efficacia vincolante tra

le parti, perché in questo caso la parte soccombente non può ottenere il riesame o l’annullamento

di quella sentenza attraverso la revocazione, ma deve proporre ricorso per cassazione per nullità

della sentenza ai sensi del n. 4) comma 1 dell’art. 360.

I 4 motivi di revocazione straordinaria delle sentenze pronunciate in grado di appello o in unico

grado sono riportati dai numeri 1) - 2) - 3) e 6) comma 1 dell’art. 395:

Il n. 1) fa riferimento al caso in cui la sentenza è “l'effetto del dolo di una delle parti in danno

e del quale la parte ne viene a conoscenza dopo che la sentenza è passata in giudicato.

dell'altra”

La giurisprudenza ritiene che per esserci dolo deve trattarsi di un comportamento positivo, per

cui si può escludere che il silenzio tenuto su un fatto decisivo integri il dolo, che consiste in veri

e propri artifizi o raggiri per indurre in errore il giudice e pregiudicare la difesa della controparte,

mostrando una situazione completamente diversa da quella effettiva che ha indotto in errore il

giudice che altrimenti avrebbe deciso diversamente.

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Il n. 2) fa riferimento al caso in cui “se si è giudicato in base a prove riconosciute o comunque

dichiarate false dopo la sentenza oppure che la parte soccombente ignorava essere state

Il caso è quello di una testimonianza falsa,

riconosciute o dichiarate tali prima della sentenza”.

soprattutto se questa è stata l’unica di cui la parte o il giudice poteva disporre ed è stata posta a

fondamento della sentenza passata in giudicato, ma che successivamente nel giudizio civile o

penale viene accertata falsa.

Si deve trattare di una prova decisiva o l’unica testimonianza perché se il giudice ha deciso in

base a diverse testimonianze e tutte nella stessa direzione, se si scopre poi che soltanto una è

falsa questo non è sufficiente per chiedere la revocazione. Quindi il presupposto è che ci sia un

accertamento attraverso la sentenza oppure una dichiarazione della parte che si è avvantaggiata

della testimonianza falsa, la quale espressamente riconosce la falsità della prova.

In queste ipotesi non è possibile collegare la revocazione ad un termine fisso, perché non si può

individuare il momento nel quale sarà scoperta la prova falsa. Inoltre occorre un accertamento o

una dichiarazione e quindi dal momento in cui è stata accertata o è stata riconosciuta la falsità

della prova, decorre il termine per proporre la revocazione, tant’è vero che l’art. 398 obbliga la

parte che propone la revocazione a fornire la prova di quando è venuta a conoscenza del fatto.

Il n. 3) fa riferimento esclusivamente alla prova documentale “se dopo la sentenza sono stati

trovati uno o più documenti decisivi che la parte non aveva potuto produrre in giudizio per

Ad esempio, se dopo la sentenza passata in

causa di forza maggiore o per fatto dell'avversario”.

giudicato, la parte scopre un testamento o un documento decisivo che la può ribaltare, però si

deve trattare di un documento che la parte non ha potuto produrre in giudizio per forza maggiore

o per fatto dell’avversario e pertanto sono esclusi i casi in cui la parte ha dolosamente o

colposamente sottratto la prova. Anche in questa ipotesi è importante la decisività della prova

documentale, perché deve essere stata posta a fondamento del fatto costitutivo in base al quale il

giudice ha dato ragione alla parte.

Il n. 6) è il più grave e si ha quando “la sentenza è effetto del dolo del giudice, accertato con

In questo caso è anche possibile chiedere il risarcimento dei

sentenza passata in giudicato.”

danni da responsabilità civile e l’azione disciplinare nei confronti del magistrato che abbia

95 .

giudicato con dolo

La revocazione ordinaria è esclusa in primo grado perché, essendo l’appello un‘impugnazione a

motivi illimitati, è possibile far valere l’errore dinanzi al giudice di secondo grado. Invece per le

sentenze di primo grado è possibile chiedere la revocazione straordinaria, cioè quando è scaduto il

termine per l'appello, ai sensi dell’art. 396: “Le sentenze per le quali è scaduto il termine per

l'appello possono essere impugnate per revocazione nei casi dei nn. 1, 2, 3 e 6 dell'articolo

(revocazione straordinaria),

precedente purché la scoperta del dolo o della falsità o il recupero dei

documenti o la pronuncia della sentenza di cui al n. 6 siano avvenuti dopo la scadenza del termine

suddetto.

Se i fatti menzionati nel comma precedente avvengono durante il corso del termine per l'appello, il

termine stesso è prorogato dal giorno dell'avvenimento in modo da raggiungere i trenta giorni da

Rispetto ad un vizio non deducibile immediatamente dalla sentenza, quindi di revocazione

esso.”

straordinaria, se per ipotesi viene scoperto al decimo giorno dalla notifica, il termine viene

prorogato automaticamente fino a raggiungere i 30 gg. che è quello previsto per la revocazione, in

modo da consentire alla parte di poter far valere quel vizio attraverso l’appello.

L’ipotesi di revocazione contro una sentenza di primo grado, nel caso in cui il vizio sia scoperto

quando il giudizio di appello è già pendente, non è disciplinata e la Cassazione ritiene ammissibile

la revocazione, solo se viene proposta entro 30 giorni dalla scoperta del vizio, pertanto i due giudizi,

di appello e di revocazione, andranno avanti separatamente.

95 Da queste 4 ipotesi di revocazione straordinaria risulta chiaro perché per i 30 giorni per chiedere la revocazione, come

diceva Chiovenda, non decorrono da un momento fisso, ma mobile rappresentato dalla scoperta del vizio revocatorio.

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In sintesi la revocazione ordinaria è proponibile contro le sentenze d’appello e in unico grado, salvo

l’ipotesi eccezionale di un vizio relativo al giudizio di primo grado quando l’appello è già pendente;

invece la revocazione straordinaria è un’impugnazione proponibile quando sono decorsi i termini

per appellare o comunque quando la sentenza è passata in giudicato.

La sentenza d’appello può essere impugnata sia con la revocazione e sia con il ricorso per

cassazione e questo può da luogo al problema di regolare il concorso tra queste due impugnazioni;

ad esempio se una sentenza d’appello viola le norme di diritto e contiene un errore di fatto, la parte

soccombente dovrebbe proporre ricorso per cassazione per violazione delle norme di diritto e

revocazione per l’errore di fatto, cioè due impugnazioni ordinarie contro la stessa sentenza. 96

Il legislatore del 1990 ha modificato il concorso tra revocazione ed ricorso per cassazione

intervenendo nell’ultimo comma dell’art. 398: “La proposizione della revocazione non sospende il

termine per proporre il ricorso per cassazione o il procedimento relativo. Tuttavia il giudice

davanti a cui è proposta la revocazione, su istanza di parte, può sospendere l'uno o l'altro fino alla

comunicazione della sentenza che abbia pronunciato sulla revocazione, qualora ritenga non

Quindi per evitare che l’istituto fosse utilizzato

manifestamente infondata la revocazione proposta.”

in modo distorto, il legislatore ha mantenuto la sospensione subordinandola ad un’istanza di parte e

ad una valutazione del giudice il quale, se l’istanza di revocazione non è manifestamente infondata,

sospende il giudizio dinanzi alla Corte di cassazione, invece nel caso opposto non lo sospende ed

entrambi i giudizi (cassazione e revocazione) andranno avanti autonomamente.

Attraverso questa norma viene meno il principio per il quale la revocazione ha la precedenza sul

giudizio in Cassazione, perché se il giudice non sospende non è detto che si arrivi ad una pronuncia

sulla revocazione prima di una decisione della Cassazione e qui sorgono problemi perché il

legislatore non dice cosa accade, per esempio, se la decisione della Cassazione arriva prima di

quella sulla revocazione.

In questi casi intanto dobbiamo vedere che tipo di decisione la Cassazione prende, perché se la

Cassazione rigetta il ricorso contro la sentenza d’appello, che nel frattempo è impugnata anche per

revocazione, la sentenza d’appello passa in giudicato, ma se poi il giudice della revocazione revoca

quella sentenza, alcuni ritengono che la revocazione della sentenza fa venir meno il passaggio in

giudicato che viene travolto dall’accoglimento della revocazione.

Se invece la Cassazione ha accolto il ricorso e annullato la sentenza, per la Reali il giudizio di

revocazione si ferma, perché se la Cassazione annulla la sentenza, viene meno l’oggetto del giudizio

di revocazione in quanto la sentenza è stata annullata e quindi cessa la materia del contendere, per

cui la revocazione va dichiarata improcedibile.

Nel caso in cui la decisione sulla revocazione arrivi prima della decisione della Cassazione, se il

giudice della revocazione accoglie l’istanza e quindi revoca la sentenza, viene meno l’oggetto del

giudizio di cassazione e anche in questo caso il ricorso dovrebbe essere dichiarato improcedibile e

96 Fino al 1990 il concorso tra queste due impugnazioni era disciplinato in modo estremamente semplice, dando alla

revocazione la precedenza rispetto al ricorso per cassazione, per cui se viene proposta revocazione contro la sentenza

d’appello, i termini per ricorrere in Cassazione vengono automaticamente sospesi e riprendono a decorrere

eventualmente all’esito del giudizio per cassazione (se la revocazione era accolta, la sentenza veniva revocata cioè

annullata e quindi non c’è più alcun ricorso per cassazione); viceversa se la revocazione veniva rigettata, da quel

momento riprendono a decorrere i termini per il ricorso in Cassazione.

Infine se il ricorso per cassazione è già pendente quando viene proposta l’istanza di revocazione, veniva sospeso

automaticamente il giudizio di cassazione, cioè l’istanza di revocazione determinava l’automatica sospensione ex-lege

del giudizio per cassazione.

Questo sistema piuttosto semplice e lineare aveva l’inconveniente di prestarsi al solito gioco della parte che aveva

interesse a perdere tempo nel processo, perché bastava proporre la più infondata istanza di revocazione per ottenere

l’effetto di sospendere il giudizio per cassazione, per tutto il tempo necessario fino a quando il giudice si pronunciava

sulla revocazione e quindi ancora una volta la sospensione veniva utilizzata per finalità dilatorie dalla parte che aveva

interesse a perdere tempo. 92

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

fermarsi; viceversa se non c’è revocazione della sentenza, quindi il giudice conferma, il ricorso per

97 .

cassazione va autonomamente

Per quanto riguarda il procedimento “la revocazione si propone con citazione davanti allo stesso

(comma 1 dell’art. 398)” ed è una particolarità di

giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata

questo mezzo d’impugnazione che non lede alcuna garanzia costituzionale, né il principio

dell’alterità del giudice perché qui non si chiede la censura di un errore di giudizio, ma di una svista

del giudice, cioè di un errore di fatto o di una prova che il giudice non ha preso in considerazione.

L’unica ipotesi in cui la revocazione non va proposta davanti allo stesso giudice, che può anche non

essere persona fisica, è quella del dolo del giudice.

“La citazione deve indicare, a pena d'inammissibilità, il motivo della revocazione e le prove

(dei vizi

relative alla dimostrazione dei fatti di cui ai numeri 1, 2, 3 e 6 dell'articolo 395

revocatori), del giorno della scoperta o dell'accertamento del dolo o della falsità o del recupero dei

documenti. (commi 1, 2 e 3

La citazione deve essere sottoscritta da un difensore munito di procura speciale

dell’art. 398).”

Sul deposito della citazione e della risposta l’art. 399 dispone: “Se la revocazione è proposta

davanti al tribunale o alla corte d'appello, la citazione deve essere depositata, a pena di

(alla controparte),

improcedibilità, entro venti giorni dalla notificazione nella cancelleria del

giudice adito insieme con la copia autentica della sentenza impugnata.

Le altre parti debbono costituirsi nello stesso termine mediante deposito in cancelleria di una

comparsa contenente le loro conclusioni.

Se la revocazione è proposta davanti al giudice di pace il deposito e la costituzione di cui ai due

commi precedenti debbono farsi a norma dell'articolo 319.”

Sul procedimento l’art. 400 dispone: “Davanti al giudice adito si osservano le norme stabilite per il

Quindi se la

procedimento davanti a lui in quanto non derogate da quelle del presente capo.”

sentenza di cui si chiede la revoca è del giudice d’appello si applicano le norme sul procedimento

d’appello, se dovesse essere il giudice di pace si applicano quelle del giudice di pace.

Dal combinato disposto degli articoli 373 e 401 ricaviamo che la revocazione non sospende

l’esecuzione della sentenza, ma può essere concessa per grave ed irreparabile danno.

Infine la decisione se è di rigetto non cambia nulla, invece se è di accoglimento la sentenza viene

revocata e quindi eliminata. In particolare l’art. 402 dispone: “Con la sentenza che pronuncia la

revocazione il giudice decide il merito della causa e dispone l'eventuale restituzione di ciò che siasi

conseguito con la sentenza revocata.

Il giudice, se per la decisione del merito della causa ritiene di dover disporre nuovi mezzi istruttori,

pronuncia, con sentenza, la revocazione della sentenza impugnata e rimette con ordinanza le parti

Quindi nel caso in cui dalla revocazione della sentenza derivi la necessità di

davanti all'istruttore.”

97 La critica di parte della dottrina al legislatore è che qui il problema non è regolare il concorso ma di eliminarlo, visto

che sono due impugnazioni ordinarie. Peraltro, se c’è stata la pronuncia, la contrarietà con altro giudicato può essere

fatta valere anche attraverso il ricorso per cassazione, ma non sono vizi così gravi o inusuali da giustificare

un’impugnazione separata come può essere il dolo del giudice, il dolo di una parte ai danni dell’altra o il ritrovamento

di un documento decisivo. Per queste ragioni una parte della dottrina ritiene che questi vizi devono essere inclusi dalla

revocazione per farli rientrare tra i motivi del ricorso per cassazione e lasciare l’impugnazione com’era prima, cioè una

impugnazione straordinaria.

Le origini dell’istituto della revocazione risalgono alla (ripristino della situazione iniziale) del

restitutio in integrum

diritto romano, quando di fronte a fatti eccezionali era consentita istanza per mettere in discussione il giudicato.

Quindi per la Reali l’anomalia sta nella revocazione come impugnazione ordinaria che nasce da una soluzione di

Chiovenda, ma per motivi ben precisi legati al carattere straordinario del ricorso per cassazione nel vecchio codice.

Invece eliminando questo concorso e facendo rientrare tra i motivi del ricorso per cassazione anche quelli per la

revocazione ordinaria, si risolvono tantissimi problemi. Ad esempio può succedere, visto che la revocazione è

proponibile anche contro le sentenze della stessa Cassazione per errore di fatto, che addirittura la Cassazione si trovi

con due procedimenti uno per revocazione e l’altro invece contro la sentenza del giudice del rinvio, a sua volta

impugnata in Cassazione, e anche qui non si sa se riunire o meno i due procedimenti.

93

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

assumere nuove prove, il giudice dovrà prima pronunciare con sentenza la revocazione e poi con

ordinanza disporre la prosecuzione del giudizio per l’acquisizione dei nuovi mezzi istruttori. In

questo caso è netta la distinzione tra la fase rescindente, che si conclude con la sentenza di

revocazione, e quella rescissoria che prosegue dinanzi al giudice per una nuova pronuncia di merito,

anche se le due fasi si svolgono, pur distintamente, ma sempre con lo stesso giudice.

“Non può essere impugnata per revocazione la sentenza pronunciata nel giudizio di revocazione.

Contro di essa sono ammessi i mezzi d'impugnazione ai quali era originariamente soggetta la

(art. 403).” Anche il giudice della revocazione potrebbe

sentenza impugnata per revocazione

incorrere in un errore di fatto, però la certezza del giudicato impone di chiudere il processo e quindi

è esclusa la possibilità di chiedere la revocazione della sentenza di revocazione, ma sono ammessi i

mezzi d’impugnazione ai quali era originariamente soggetta la sentenza impugnata per revocazione,

quindi se la sentenza è del giudice d’appello sarà impugnabile con ricorso in Cassazione.

LA REVOCAZIONE DELLE SENTENZE DELLA CORTE DI CASSAZIONE

In relazione alla revocazione delle sentenze della Corte di cassazione, fino al 1986 questi

provvedimenti non potevano essere impugnati, però anche i giudici della Cassazione possono

incorrere in errori di fatto su atti e documenti decisivi per il processo.

L’intangibilità delle sentenze della Corte di cassazione è venuta meno per l’intervento della Corte

costituzionale che, di fronte ad un caso eclatante di errore di fatto, con la sentenza 30 gennaio 1986

98 ha dichiarato l’art. 395 (casi di revocazione) costituzionalmente illegittimo nella parte in cui

n. 17

non prevedeva la possibilità di revocazione anche per le sentenze della Cassazione per errore di

fatto e pertanto dal 1986 anche queste sentenze sono diventate revocabili.

Questa sentenza della Consulta ha aperto la strada al legislatore del 1990 per introdurre l’art. 391-

(correzione che

bis degli errori materiali e revocazione delle sentenze della Corte di cassazione)

dispone anche per queste sentenze la revocazione, ma soltanto per errore di fatto.

99 sui quali è intervenuto il

Tuttavia la sentenza della Consulta aveva lasciato degli aspetti irrisolti

legislatore del ‘90 con l’art. 391-bis che al comma 1 dispone: “Se la sentenza o l'ordinanza

(in camera di consiglio),

pronunciata ai sensi dell'articolo 375, primo comma, numeri 4) e 5

[pronunciata] dalla Corte di cassazione è affetta da errore materiale o di calcolo ai sensi dell'art.

287 ovvero da errore di fatto ai sensi dell'art. 395, n. 4), la parte interessata può chiederne la

correzione o la revocazione con ricorso ai sensi degli artt. 365 ss. da notificare entro il termine

(questo termine

perentorio di sessanta giorni dalla notificazione della sentenza, ovvero di un anno

non è stato modificato dalla legge 69/2009) Quindi la

dalla pubblicazione della sentenza stessa.”

revocazione delle sentenze della Corte di cassazione si propone con ricorso che, dal punto di vista

dei requisiti di forma e contenuto, è lo stesso del normale ricorso per cassazione perché la norma

100

rinvia all’art. 365 e indicando l’errore di fatto e i motivi per i quali la Cassazione ha errato

supponendo esistente un fatto oggettivamente inesistente.

Sull’ammissibilità del ricorso c’è un vaglio preliminare su cui la Corte decide con procedimento in

camera di consiglio (questa è un’altra ipotesi in cui trova applicazione l’art. 380-bis) e se ritiene il

ricorso inammissibile pronuncia ordinanza e il procedimento si chiude; viceversa se ammette il

ricorso, lo rinvia alla pubblica udienza e il procedimento va avanti per concludersi con sentenza che

accoglierà o rigetterà l’istanza di revocazione. Infatti: “Sul ricorso per correzione dell'errore

materiale pronuncia con ordinanza. Sul ricorso per revocazione pronuncia con ordinanza se lo

(comma 3 art. 391-bis).”

dichiara inammissibile, altrimenti rinvia alla pubblica udienza

98 Il giudice relatore era Virgilio Andrioli.

99 Ad esempio come doveva essere proposta questa revocazione della sentenza della Cassazione, quale conseguenze

aveva e il procedimento da seguire.

100 In qualche caso la parte ha chiesto la revocazione contro le sentenze della Corte di cassazione, ma riproducendo il

ricorso per cassazione, ma giustamente la Cassazione ha richiesto di indicare anche il motivo di revocazione perché la

Corte deve valutare se è ammissibile oppure no e le ragioni sulle quali il motivo si fonda.

94

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Sulle conseguenze della proposizione dell’istanza di revocazione: “La pendenza del termine per la

revocazione della sentenza della Corte di cassazione non impedisce il passaggio in giudicato della

(comma 4 art. 391-bis).” In questo modo si

sentenza impugnata con ricorso per cassazione respinto

è neutralizzato il rischio che l’istanza di revocazione fosse proposta soltanto per differire il

passaggio in giudicato della sentenza della Cassazione.

Sempre per evitare istanze di revocazione pretestuose l’ultimo comma dell’art. 391-bis dispone: “In

caso di impugnazione per revocazione della sentenza della Corte di cassazione non è ammessa la

sospensione dell'esecuzione della sentenza passata in giudicato, né è sospeso il giudizio di rinvio o

Quest’ultima ipotesi si ha quando la Cassazione abbia accolto il ricorso

il termine per riassumerlo.”

e cassato con rinvio. Quindi se contro la sentenza di accoglimento del ricorso con rinvio viene

chiesta la revocazione, non si sospende né il termine di tre mesi per la riassunzione del giudizio né,

se questo è già pendente, si sospende il giudizio di rinvio.

Il legislatore del 1990 aveva limitato la revocazione al solo errore di fatto e contestualmente previde

anche la possibilità per la Corte di decidere nel merito.

L’idea di limitare all’errore di fatto si può giustificare con riferimento ad una sentenza della

Cassazione di annullamento o di conferma, ma nel momento in cui si consente alla Cassazione di

pronunciare nel merito, questa può incorrere in errori che si possano verificare dopo la pronuncia di

merito e che inducono a far venir meno il giudicato, perché quando la Cassazione decide nel merito

la sentenza nasce già come cosa giudicata. Ma se dopo si scopre una prova falsa, poteva essere

proposta revocazione contro tutte le sentenze di merito passate in giudicato, ma questa possibilità

era esclusa se la sentenza della Cassazione decideva anche nel merito e giustamente la dottrina

aveva criticato il legislatore che non si era reso conto che nel momento in cui ha previsto la

cassazione sostitutiva della sentenza, avrebbe dovuto anche allargare i motivi di revocazione della

Cassazione.

Perciò nel 2006 il legislatore ha accolto queste critiche e al comma 1 dell’art. 391-ter ha previsto:

“Il provvedimento con il quale la Corte ha deciso la causa nel merito è, altresì, impugnabile per

(i motivi di

revocazione per i motivi di cui ai numeri 1, 2, 3 e 6 del primo comma dell'art. 395

revocazione straordinaria) e per opposizione di terzo. I relativi ricorsi si propongono alla stessa

Corte e debbono contenere gli elementi, rispettivamente, degli articoli 398, commi secondo e terzo,

Sostanzialmente la sentenza della Cassazione di merito è impugnabile per

e 405, comma secondo.”

tutti i motivi della revocazione straordinaria, senza possibilità che si possa portare la questione alla

Corte costituzionale (perché solo la Cassazione può sollevare la questione), per ottenere una

101 .

pronuncia di legittimità

“Quando pronuncia la revocazione o accoglie l'opposizione di terzo, la Corte decide la causa nel

merito qualora non siano necessari ulteriori accertamenti di fatto; altrimenti, pronunciata la

revocazione ovvero dichiarata ammissibile l'opposizione di terzo, rinvia la causa al giudice che ha

(comma 2 dell’art. 391-ter).” Se viene revocata la sentenza della

pronunciato la sentenza cassata

Corte di cassazione, si possono verificare due eventualità:

se non sono necessari ulteriori accertamenti di fatto e la Corte accoglie la revocazione, revoca la

• sentenza e può pronunciare direttamente sul merito;

se sono necessari ulteriori accertamenti di fatto la Corte revoca la sentenza e la rinvia al giudice

• di merito che qui è il giudice che ha pronunciato la sentenza cassata (non è il giudice di pari

101 Si può giustificare questa disparità di trattamento del legislatore del 2006 perché era limitato dalla delega che faceva

riferimento alla estensione della revocazione contro le sentenze di merito in Cassazione, limitatamente ai casi di

revocazione straordinaria e allora il legislatore ha previsto quei 4 casi omettendo le ipotesi di revocazione ordinaria.

Sulla questione lascia perplessi che, di fronte ad una questione di legittimità che sembra abbastanza evidente, nel 2008

la Cassazione ha ritenuto il ricorso manifestamente inammissibile e quindi non l’ha rimessa alla Corte costituzionale,

perché rientra nella discrezionalità del legislatore stabilire per quali motivi l’impugnazione è proponibile e non è in

contrasto con alcuna garanzia costituzionale, né con il diritto di difesa, né col giusto processo.

95

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grado, quindi un rinvio piuttosto improprio), affinché pronunci sul ricorso ovvero dichiarata

(perché è un giudizio particolare per cui bisognerà rifarlo).

ammissibile l'opposizione di terzo

OPPOSIZIONE DI TERZO

L’opposizione di terzo è un’impugnazione straordinaria contro le sentenze passate in giudicato ed è

diversa da tutte le altre per il fatto che ad essere legittimato a proporla è chi non è stato parte del

processo, quando la sentenza pregiudica i suoi diritti o è l’effetto di dolo o collusione a suo danno.

L’art. 404 indica i due casi in cui è proponibile l’opposizione di terzo:

1. L’ipotesi ordinaria: “Un terzo può fare opposizione contro la sentenza passata in giudicato o

(comma 1).”

comunque esecutiva pronunciata tra altre persone quando pregiudica i suoi diritti

2. L’ipotesi revocatoria: “Gli aventi causa e i creditori di una delle parti possono fare

(comma 2).”

opposizione alla sentenza, quando è l'effetto di dolo o collusione a loro danno

L’opposizione di terzo ordinaria è proponibile non soltanto contro la sentenza passata in giudicato,

ma anche contro quella esecutiva ed è l’unica impugnazione non soggetta ad alcun termine di

decadenza, mentre tutte le altre impugnazioni vanno proposte entro determinati termini

(straordinarie, ordinarie e sia con decorrenza da un momento fisso che mobile), questa invece può

sempre essere proposta.

Di regola il terzo non subisce gli effetti della sentenza resa né diretti né indiretti, se non

inter alios,

ha avuto la possibilità di difendersi, infatti “l'accertamento contenuto nella sentenza passata in

(art. 2909 c.c.)”, tuttavia

giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa

l’opposizione di terzo ordinaria può essere proposta da chi è stato egualmente pregiudicato in un

suo diritto da una sentenza resa tra altre parti.

L’opposizione di terzo ordinaria è proponibile contro la sentenza passata in giudicato o comunque

esecutiva, perché la norma fa riferimento ad un pregiudizio di fatto che il terzo può subire

dall’esecuzione di una sentenza resa tra le altre parti. Pensiamo ad una sentenza che condanni una

parte a demolire un immobile di proprietà di un terzo, questo subisce un grave pregiudizio anche se

la sentenza è inopponibile al terzo; oppure una sentenza che condanni una parte a consegnare un

bene ad un altro se quello stesso bene è rivendicato da un terzo perché dopo può essere difficile

recuperarlo.

Vi è anche una tesi meno restrittiva che riconosce il pregiudizio del terzo anche se deriva

dall’incertezza che la sentenza resa tra altre parti, può provocare nelle relazioni sociali. Ad esempio

un terzo chiede un mutuo ad una banca dando in garanzia un suo immobile che una sentenza ha

dichiarato di proprietà di altri e quindi il terzo potrebbe avere difficoltà ad accedere ad un mutuo,

perché dalla sentenza risulta che il proprietario non è lui.

È controverso se questo pregiudizio rientri nell’ambito di operatività dell’art. 404 o se possa essere

rimosso attraverso un’azione di accertamento negativo del terzo; però, sia aderendo alla tesi più

ampia e sia a quella tesi più restrittiva, l’opposizione può essere proposta da chi è titolare di un

diritto autonomo e incompatibile con quello riconosciuto nella sentenza a favore di altri.

Sostanzialmente l’opposizione di terzo è proponibile da chi, in via anticipata, può proporre un

intervento principale cioè intervenire nel processo di primo grado chiedendo

ad excludendum,

l’accertamento di un diritto nei confronti di tutte le parti.

Chi non interviene nel processo, perché non ne è a conoscenza o per altri motivi, quando la sentenza

passa in giudicato, può impugnarla attraverso l’opposizione di terzo che però resta un rimedio

facoltativo perché chi non è destinatario di una sentenza, può agire in accertamento negativo.

Quindi il terzo può mettere sempre in discussione il diritto, anche con un’autonoma domanda

giudiziale, iniziando in primo grado un nuovo processo, ma può optare anche per l’opposizione di

terzo che gli consente di accelerare l’iter eliminando la sentenza, perché è un’opposizione

rescindente che annulla la sentenza e la sostituisce con un’altra che accerti l’esistenza del diritto del

terzo e quindi è un rimedio facoltativo ed alternativo all’azione di accertamento.

96

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Non a caso, l’unica possibilità di intervento del terzo nel giudizio di appello spetta a chi è

legittimato a proporre l’opposizione di terzo, perché piuttosto che farlo in un momento successivo,

fin dall’atto di appello, può ottenere, in quanto titolare di un diritto incompatibile, il riconoscimento

della situazione sostanziale.

Altra categoria di legittimati a proporre l’opposizione di terzo, pacificamente riconosciuta in

dottrina e in giurisprudenza, è costituita dai litisconsorti necessari pretermessi.

In primo grado il litisconsorte necessario viene tutelato nel suo diritto di difesa, attraverso

l’integrazione del contraddittorio e in appello con la rimessione della causa al primo giudice, ma

anche attraverso la possibilità di poter, in qualsiasi momento, attaccare il giudicato proponendo

questa impugnazione nel caso in cui non sia stato citato in giudizio, cioè sia stato pretermesso.

Questo a tutela non di un diritto sostanziale, come quello di un terzo titolare di un diritto

incompatibile, ma processuale che è il diritto alla difesa e quindi il litisconsorte necessario ha

questo ulteriore rimedio a disposizione, perché quand’anche la sentenza fosse passata in giudicato,

se è stato violato il suo diritto di difesa, se non è stato citato in giudizio, può sempre impugnare la

sentenza chiedendone l’annullamento con l’opposizione di terzo e quindi quel processo ricomincerà

sin dal primo grado di giudizio.

ex novo

Controversa è invece la categoria del terzo falsamente rappresentato nel processo, perché questo

non ha mai conferito procura a compiere atti in suo nome e ciò nonostante il ha

falsus procurator

agito nel processo, per cui si dovrebbe dire che non è parte del processo.

Dal punto di vista sostanziale non ha conferito una procura, ma il falsamente rappresentato è stato

comunque destinatario degli atti, quindi c’è un rappresentante che compie gli atti del processo in

nome e per suo conto per cui la sentenza produrrà effetti nei confronti del rappresentato; ma non

può essere terzo chi è soggetto all’efficacia della sentenza, anche se potrà mettere in discussione la

rappresentanza con l’appello, perché è un terzo destinatario degli effetti della sentenza e quindi

formalmente è parte del processo per cui può proporre l’impugnazione ordinaria.

Pertanto è discutibile che il terzo possa utilizzare l’opposizione di terzo per far valere un suo diritto,

ma per la Reali, in relazione agli effetti prodotti dalla sentenza, sembra più ragionevole

l’impugnazione ordinaria.

Più semplice, invece, è l’individuazione dei legittimati per l’opposizione di terzo revocatoria, da

proporre nel termine di 30 giorni dalla scoperta del vizio, da parte degli aventi causa e dei creditori

di una delle parti, quando la sentenza è l'effetto di dolo o collusione a loro danno (comma 2 art.

404), in questo caso il terzo individuato dalla norma è l’avente causa o il creditore di una delle parti.

Qui però bisogna precisare perché l’art. 2909 c.c. statuisce che la sentenza passata in giudicato fa

stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa.

Gli aventi causa a cui fa riferimento il 404 comma 2 non sono quelli che hanno acquistato un diritto

dopo il passaggio in giudicato della sentenza, perché sono soggetti all’efficacia diretta ai sensi

dell’art. 2909 c.c. Quindi innanzitutto devono aver acquistato il diritto prima che il processo sia

iniziato perché, se hanno acquistato un diritto controverso in corso di causa, trova applicazione l’art.

111 sulla e anche in questo caso il terzo

successione a titolo particolare nel diritto controverso

subisce gli effetti diretti della sentenza come prevede l’ultimo comma dell’art. 111.

Il presupposto per proporre l’opposizione di terzo è l’esistenza del dolo di entrambe le parti o una

collusione delle parti in danno del terzo, cioè le parti si sono messe d’accordo per ottenere un effetto

non consentito dalla legge che pregiudica il diritto del terzo. Per esempio un locatore e un

conduttore si accordano per ottenere il rilascio dell’immobile da parte del sub-conduttore, facendo

risultare un inadempimento inesistente al fine di avere una sentenza di condanna al rilascio

dell’immobile e di risoluzione del contratto, perché il provvedimento ha efficacia riflessa nei

confronti del terzo, cioè del sub-conduttore.

In questo caso, il terzo, avendo la prova del dolo di entrambe le parti o della collusione, potrà

chiedere l’annullamento di quella sentenza attraverso l’opposizione di terzo revocatoria.

97

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Per quanto riguarda il procedimento di opposizione, disciplinato dall’art. 404 al 408, come avviene

per la revocazione, l’impugnazione si propone dinanzi allo stesso ufficio giudiziario che ha emesso

la sentenza impugnata, perché qui si fa valere un vizio facendo valere un qualcosa che il giudice

non ha potuto prendere in considerazione.

“L'opposizione è proposta davanti allo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza, secondo le

forme prescritte per il procedimento davanti a lui.

La citazione deve contenere, oltre agli elementi di cui all'art. 163, anche l'indicazione della

(l’opposizione

sentenza impugnata e, nel caso del secondo comma dell'articolo precedente

revocatoria), l'indicazione del giorno in cui il terzo è venuto a conoscenza del dolo o della

(art. 405).”

collusione, e della relativa prova

L’opposizione non implica sospensione nell’esecuzione della sentenza che però può essere sospesa

in presenza di un grave e irreparabile danno (art. 407).

Sulla decisione l’art. 408 dispone: “Il giudice, se dichiara inammissibile o improcedibile la

domanda o la rigetta per infondatezza dei motivi, condanna l'opponente al pagamento di una pena

pecuniaria di € 2 se la sentenza impugnata è del giudice di pace, di € 2 se è del tribunale e di € 2 in

Viceversa se l’opposizione viene accolta la sentenza è rescindente, cioè annulla la

ogni altro caso.”

precedente, e anche rescissoria perché il giudice di merito dovrà sostituire la sentenza con un’altra

con cui si accerta l’esistenza o meno del diritto del terzo.

PROCESSO DEL LAVORO

Un diverso processo a cognizione piena ed esauriente è il processo del lavoro, estremamente

importante, perché gran parte del contenzioso riguarda le controversie individuali di lavoro elencate

nell’art. 409:

1) rapporti di lavoro subordinato privato, anche se non inerenti all'esercizio di una impresa;

2) rapporti di mezzadria, di colonia parziaria, di compartecipazione agraria, di affitto a coltivatore

diretto, nonché rapporti derivanti da altri contratti agrari, salva la competenza delle sezioni

specializzate agrarie;

3) rapporti di agenzia, di rappresentanza commerciale ed altri rapporti di collaborazione che si

concretino in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale,

anche se non a carattere subordinato;

4) rapporti di lavoro dei dipendenti di enti pubblici che svolgono esclusivamente o prevalentemente

attività economica;

5) rapporti di lavori dei dipendenti di enti pubblici ed altri rapporti di lavoro pubblico, sempreché

non siano devoluti dalla legge ad altro giudice.

A queste controversie di lavoro si aggiungono quelle che devono essere decise egualmente con il

rito del lavoro, per esempio in materia di locazione.

Con la legge 69/2009 il Governo è stato delegato per ridurre i riti a tre fondamentali: processo

ordinario di cognizione, processo del lavoro e il nuovo processo sommario di cognizione.

Fermo restando che non cambia la cognizione del giudice che resta piena ed esauriente, il processo

del lavoro ha sempre avuto una disciplina differenziata dal processo ordinario di cognizione, prima

con delle leggi speciali e poi nel codice, però la disciplina attuale è data dalla legge 11 agosto 1973,

102 .

n. 533 che ha sostituito tutte le norme della disciplina previgente sul processo del lavoro

102 Questa riforma viene varata in un momento storico in cui i diritti dei lavoratori acquistano maggiore dignità, anche

grazie alla Costituzione che ha riconosciuto una serie di diritti, ma per farli valere restava il grosso problema della

lentezza della giustizia civile e in particolare di quella del lavoro.

Anche se per favorire il processo del lavoro le norme erano già diverse da quelle del processo ordinario, avevano fallito

tanto che il maggior punto di crisi della giustizia civile, sul finire degli anni ‘60, era dato dal processo del lavoro.

Pertanto si disse che non ha senso riconoscere dei nuovi diritti, se poi non possono essere effettivamente tutelati a causa

del processo, per cui era necessaria una riforma che doveva assicurare la giustizia in tempi più rapidi, in particolare per

le controversie come quelle di lavoro che hanno ad oggetto diritti c.d. semidisponibili, perché hanno rilevanza

98

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Dal 1973 la disciplina del processo del lavoro è rimasta pressoché la stessa a parte qualche novità,

di cui la prima riguarda l’obbligatorietà del tentativo preliminare di conciliazione.

Il tentativo obbligatorio di conciliazione (art. 410), un tempo facoltativo, è un’ipotesi di

giurisdizione condizionata previsto nel 2001 e consiste nel condizionare il diritto di azione ad un

tentativo preliminare di conciliazione che deve essere chiesto alla commissione provinciale del

lavoro e della massima occupazione

Nel prevedere l’obbligatorietà, il legislatore ha stabilito che quello che conta è che ci sia una

richiesta in quanto, art. 410-bis, il tentativo obbligatorio di conciliazione deve essere espletato

ex

entro 60 giorni dalla presentazione della richiesta, ma trascorso inutilmente tale termine, si

considera comunque espletato e il processo può essere riassunto entro il termine perentorio di 180

giorni. Ove il processo non sia stato tempestivamente riassunto, il giudice dichiara d'ufficio

l'estinzione del processo con decreto cui si applica la disposizione di cui all'art. 308.

La funzione del tentativo di conciliazione è di eliminare le controversie che possano essere evitate

con l’accordo delle parti, cioè con la conciliazione, a tutto vantaggio del carico di lavoro dei giudici

che potranno così decidere più celermente le altre cause, infatti la Consulta ha ritenuto legittime

queste norme essendo finalizzate a deflazionare il contenzioso del lavoro ed a realizzare un

103 .

interesse pubblico, oltre che ad ottenere una decisione in tempi più rapidi

L’argomento su cui ha fatto leva la Corte è sul differimento di questo diritto d’azione, perché non

viene negato, ma solo differito entro un termine ragionevole, perché non può superare i 60 giorni

oltre i quali si considera comunque espletato ai fini della procedibilità della domanda, infatti la

richiesta di conciliazione incide sulla procedibilità del ricorso introduttivo del giudizio. Cioè se la

parte agisce senza aver fatto questo tentativo, su eccezione della controparte o d’ufficio, entro

l’udienza di discussione, il giudice sospende il processo affinché la parte proceda a fare

ex post

quello che non ha fatto cioè tentare una conciliazione.

ex ante,

costituzionale e quindi vanno tutelati subito, altrimenti un intervento tardivo del giudice avrebbe finito per renderne

totalmente vana la tutela.

Ci fu un grande dibattito sulla riforma e alla fine passò un disegno di legge che non fu accolto positivamente da tutti in

dottrina, in quanto ci fu chi per i maggiori poteri attribuiti al giudice e per la diminuzione dei tempi nella disponibilità

delle parti, interpretò la riforma come un ritorno alle leggi corporative e un passo indietro sul piano delle garanzie.

Questa tesi rimase però del tutto minoritaria e prevalse invece chi apprezzò molto questa riforma, anzi disse che

finalmente si attuava quello che la dottrina andava sempre predicando da Chiovenda in poi, cioè l’oralità, la

concentrazione e l’immediatezza che il processo delineato dal codice del 1940 non aveva saputo assicurare, anche a

causa della presenza del giudice istruttore. Infatti, l’immediatezza fu assicurata attraverso la competenza del giudice

monocratico, ossia il pretore, il quale trattava, istruiva e decideva la causa, quindi questo processo assicurava maggiore

immediatezza rispetto a quello ordinario dove c’era il giudice istruttore.

Era anche un processo orale perché avrebbe dovuto svolgersi tutto oralmente, in un'unica udienza e con una decisione

comunicata con la lettura del dispositivo e inoltre doveva essere molto concentrato, tanto che la caratteristica più

evidente di questo processo è la concentrazione, perché nel 1973 si è voluto che le parti dicessero tutto subito, cioè sin

dagli atti introduttivi, il c.d. svuotamento del sacco subito in modo che in udienza si è già detto tutto e rimane solo da

assumere le prove e se queste non ci sono, meglio perché si arriva ancora prima ad una decisione che comunque deve

avvenire in questa unica udienza e oralmente e quindi ogni udienza è idonea per la decisione.

Poi le cose sono andate in modo diverso, perché per quanto potesse essere più semplice il processo del lavoro (non

presenta una grande varietà di casi come avviene nel processo ordinario, ma sono controversie sostanzialmente seriali),

risolvere il processo in un’udienza è un’aspettativa che si è rivelata impraticabile, tant’è vero che oggi la giustizia del

lavoro è una delle più lente, anche se la situazione cambia da zona a zona.

Per le caratteristiche dell’oralità, concentrazione e immediatezza questo processo è stato fatto passare per chiovendiano,

ma in realtà Chiovenda non aveva mai proposto di introdurre le preclusioni rigide che caratterizzano il rito del lavoro,

né di rendere esecutiva la sentenza di condanna di primo grado, che era l’altra grande novità del processo del lavoro, e

né di introdurre il divieto di in appello (cioè il divieto di proporre nuove domande, nuove eccezioni e nuovi

ius novorum

mezzi di prova) che fu previsto per la prima volta dalla riforma del 1973 e quindi, in realtà, questo processo, a parte

l’oralità e l’immediatezza, di chiovendiano ha davvero poco.

103 Per queste ragione la Corte costituzionale, con la sentenza 276/2000, ha salvato questo istituto dalle censure di

illegittimità per contrasto con il diritto di tutti di agire. 99

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Infatti, ai sensi dell’art. 412-bis (procedibilità della domanda), il giudice se rileva che non è stato

promosso il tentativo di conciliazione ovvero che la domanda giudiziale è stata presentata prima dei

60 giorni dalla promozione del tentativo stesso, sospende il giudizio e fissa alle parti il termine

perentorio di 60 giorni per promuovere il tentativo obbligatorio di conciliazione:

Se l’attore non promuove il tentativo nel termine fissato, il giudice dichiarerà la domanda

improcedibile con sentenza chiudendo il processo.

Se l’attore promuove il tentativo entro 60 giorni:

Se la conciliazione riesce, si redige un processo verbale sottoscritto dalle parti e dal presidente

o del collegio che ha esperito il tentativo, il quale certifica l'autografia della sottoscrizione delle

parti o la loro impossibilità di sottoscrivere e il processo si estingue. Il processo verbale è

depositato a cura delle parti o dell'ufficio provinciale del lavoro e della massima occupazione

nella cancelleria del tribunale nella cui circoscrizione è stato formato. Il giudice, su istanza

della parte interessata, accertata la regolarità formale del verbale di conciliazione, lo dichiara

esecutivo con decreto (art. 411 - processo verbale di conciliazione).

Se la conciliazione non riesce, si forma il processo verbale con l'indicazione delle ragioni del

o mancato accordo; in esso le parti possono indicare la soluzione anche parziale sulla quale

concordano, precisando, quando è possibile, l'ammontare del credito che spetta al lavoratore

(art. 412 - verbale di mancata conciliazione).

Il mancato espletamento del tentativo di conciliazione non preclude la concessione dei

provvedimenti speciali d'urgenza e di quelli cautelari.

Fino al 1998 le controversie di lavoro erano affidate al pretore, poi il decreto legislativo n. 51 del 19

febbraio 1998 passò la competenza per materia al tribunale monocratico in funzione di giudice del

lavoro della sede centrale ed ha soppresso l’ufficio del pretore.

L’art. 413 stabilisce i criteri speciali per individuare il giudice territorialmente competente, per cui i

criteri generali hanno una funzione suppletiva entrando in gioco solo quando non sia possibile

applicare i criteri speciali: “Le controversie previste dall'articolo 409 sono in primo grado di

competenza del tribunale in funzione di giudice del lavoro.

Competente per territorio è il giudice nella cui circoscrizione è sorto il rapporto ovvero si trova

l'azienda o una sua dipendenza alla quale è addetto il lavoratore o presso la quale egli prestava la

(commi 1 e 2).”

sua opera al momento della fine del rapporto

La competenza del giudice del lavoro è inderogabile, per cui ogni patto per derogare alla

competenza è nullo, inoltre è importante il regime dell’incompetenza nel processo del lavoro,

previsto dall’art. 428, perché è il precedente dell’attuale regime di incompetenza previsto per il

processo ordinario dalla legge 69/2009. L’art. 428 dispone: “Quando una causa relativa ai rapporti

di cui all'articolo 409 sia stata proposta a giudice incompetente, l'incompetenza può essere

eccepita dal convenuto soltanto nella memoria difensiva di cui all'articolo 416 ovvero rilevata

d'ufficio dal giudice non oltre l'udienza di cui all'articolo 420.

Quando l'incompetenza sia stata eccepita o rilevata ai sensi del comma precedente, il giudice

rimette la causa al tribunale in funzione di giudice del lavoro, fissando un termine perentorio non

Questo doppio binario, oggi

superiore a trenta giorni per la riassunzione con rito speciale.”

diventato la regola nel processo ordinario di cognizione, era stato previsto nel processo del lavoro

dove il momento per far valere l’incompetenza è diverso a seconda che sia eccepita dal convenuto

nella comparsa di risposta ovvero rilevata d’ufficio non oltre l’udienza di discussione. Se il giudice

dichiara l’incompetenza la causa dovrà essere riassunta nel termine di 30 giorni dalla pronuncia

della sentenza (un’altra caratteristica del processo del lavoro è che tutti i termini sono più brevi).

Nel processo del lavoro l’atto introduttivo è il ricorso, perché nell’atto di citazione è l’attore a

fissare la data dell’udienza, mentre con il ricorso la data viene fissata dall’ufficio: la logica è quella

di sottrarre i tempi del processo all’attore per cui è l’ufficio a fissare l’udienza in relazione al ruolo

del giudice, cioè in modo tale da scaglionare le udienze, in relazione al carico di lavoro per poter

decidere la causa in un'unica udienza. 100

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

La terminologia del processo del lavoro in alcuni casi è diversa rispetto al processo ordinario:

Processo ordinario di cognizione

Processo del lavoro

Ricorrente attore

Resistente convenuto

Ricorso atto di citazione

memoria difensiva comparsa di risposta

Il ricorso deve contenere tutti gli elementi di individuazione della domanda del ricorrente, in

particolare l’art. 414 dispone: “La domanda si propone con ricorso, il quale deve contenere:

(l’ufficio giudiziario dinanzi al quale le parti devono comparire);

1) l'indicazione del giudice

2) il nome, il cognome, nonché la residenza o il domicilio eletto del ricorrente nel comune in cui ha

sede il giudice adito, il nome, il cognome e la residenza o il domicilio o la dimora del convenuto;

se ricorrente o convenuto è una persona giuridica, un'associazione non riconosciuta o un

comitato, il ricorso deve indicare la denominazione o ditta nonché la sede del ricorrente o del

convenuto;

3) la determinazione dell'oggetto della domanda;

4) l'esposizione dei fatti e degli elementi di diritto sui quali si fonda la domanda con le relative

(la causa petendi);

conclusioni

5) l'indicazione specifica dei mezzi di prova di cui il ricorrente intende avvalersi e in particolare

dei documenti che si offrono in comunicazione.”

I fatti costitutivi nel processo del lavoro hanno rilevanza ai fini della validità del ricorso, perché la

maggior parte dei diritti oggetto di queste controversie sono eterodeterminati, ossia individuati nel

contenuto attraverso l’indicazione del fatto costitutivo essenziale ai fini dell’individuazione del

diritto, ma rispetto all’atto di citazione, nel ricorso manca la (chiamata in giudizio del

vocatio in ius

convenuto) perché non è l’attore che cita il convenuto, ma il giudice con decreto notificato

dall’attore.

“Il ricorso è depositato nella cancelleria del giudice competente insieme con i documenti in esso

indicati.

Il giudice, entro cinque giorni dal deposito del ricorso, fissa, con decreto, l'udienza di discussione,

(quindi non solo gli avvocati, ma anche i

alla quale le parti sono tenute a comparire personalmente

loro assistiti).

Tra il giorno del deposito del ricorso e l'udienza di discussione non devono decorrere più di

(questi sono termini indicativi perché solo quelli a carico delle parti sono perentori

sessanta giorni

quando la legge lo prevede).

Il ricorso, unitamente al decreto di fissazione dell'udienza, deve essere notificato al convenuto, a

cura dell'attore, entro dieci giorni dalla data di pronuncia del decreto, salvo quanto disposto

dall'articolo 417.

Tra la data di notificazione al convenuto e quella dell'udienza di discussione deve intercorrere un

termine non minore di trenta giorni.

Il termine di cui al comma precedente è elevato a quaranta giorni e quello di cui al terzo comma è

elevato a ottanta giorni nel caso in cui la notificazione prevista dal quarto comma debba effettuarsi

all'estero.

Nelle controversie relative ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni di

cui al quinto comma dell'articolo 413, il ricorso è notificato direttamente presso l'amministrazione

destinataria ai sensi dell'articolo 144, secondo comma. Per le amministrazioni statali o ad esse

equiparate, ai fini della rappresentanza e difesa in giudizio, si osservano le disposizioni delle leggi

speciali che prescrivono la notificazione presso gli uffici dell'Avvocatura dello Stato competente

(art. 415).”

per territorio 101

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

L’art. 416 commi 1 e 2 dispone: “Il convenuto deve costituirsi almeno dieci giorni prima della

udienza, dichiarando la residenza o eleggendo domicilio nel comune in cui ha sede il giudice adito.

La costituzione del convenuto si effettua mediante deposito in cancelleria di una memoria difensiva,

nella quale devono essere proposte, a pena di decadenza, le eventuali domande in via

(queste

riconvenzionale e le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d'ufficio

attività difensive non possono essere svolte se il resistente non si costituisce).”

Diversamente dall’art. 167 relativo al processo ordinario di cognizione, nel processo del lavoro

l’art. 416 comma 3 dispone: “Nella stessa memoria il convenuto deve prendere posizione, in

maniera precisa e non limitata ad una generica contestazione, circa i fatti affermati dall'attore a

fondamento della domanda, proporre tutte le sue difese in fatto e in diritto ed indicare

specificamente, a pena di decadenza, i mezzi di prova dei quali intende avvalersi ed in particolare i

Questa norma ha portato le Sezioni Unite, con la

documenti che deve contestualmente depositare.”

sentenza 761 del 2002, ad affermare già prima che fosse previsto dalla legge, l’esistenza a carico del

convenuto di un onere di contestazione specifica delle avverse allegazioni ed ha aperto la strada alla

riforma giunta con la legge 69/2009 dell’art. 115: “Salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve

porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero nonché i

fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita.

Il giudice può tuttavia, senza bisogno di prova, porre a fondamento della decisione le nozioni di

Sicché, dal 2009 l’esistenza di questo onere di

fatto che rientrano nella comune esperienza.”

contestazione non può più essere messo in discussione, perché oggi l’art. 115 pone a carico delle

parti costituite l’onere di contestare specificatamente le opposte o avverse allegazioni, quindi non

bisogna limitarsi ad una negazione generica del fatto allegato dalla controparte.

La memoria difensiva è costituita dall’indicazione dei mezzi di prova di cui il convenuto intende

avvalersi e dei documenti che deve contestualmente depositare che l’art. 416 comma 3 prevede a

pena di decadenza, invece non lo prevede l’art. 414 n. 5), pertanto si è posto il problema di una

disparità di trattamento tra ricorrente e resistente.

È stata sollevata la questione di illegittimità costituzionale dell’art. 416 e la Corte costituzionale nel

1977 ha ritenuto la questione infondata, perché l’onere di indicare i mezzi di prova a pena di

decadenza va ritenuto sussistente anche a carico dell’attore, cioè il n. 5) va inteso deducendolo dal

comma 5 dell’art. 420, quando dispone che nell’udienza di discussione le parti possono chiedere di

ammettere solo quelle prove nuove che cioè negli atti

non abbiano potuto proporre prima,

introduttivi, se il giudice ritiene che siano rilevanti, ma le parti devono dimostrare che non hanno

104 .

potuto presentarle prima

Quindi le prove, sia costituende che documentali, devono essere indicate dalle parti, a pena di

decadenza, nei rispettivi atti introduttivi, cioè ricorso e memoria difensiva.

“In primo grado la parte può stare in giudizio personalmente quando il valore della causa non

eccede gli € 129,11.

104 Che questa fosse l’intenzione iniziale del legislatore del 1973 è legittimo dubitarne, in quanto anticipare le deduzioni

istruttorie al momento in cui viene formulato il ricorso, si ritorce a danno dell’attore che nel processo del lavoro e nella

maggior parte dei casi, è il lavoratore. Infatti gli viene chiesto di essere completo nell’allegazione e precisazione di tutti

i fatti del ricorso, perché tendenzialmente la modifica o la precisazione delle domande o delle eccezioni è vietata, salvo

sia autorizzata dal giudice per giusti motivi, ma deve indicare anche, a pena di decadenza, le prove prima ancora di

sapere quale sarà la difesa del convenuto. Quindi, per la Cassazione, l’attore deve ipotizzare (questo è il principio di

eventualità a cui è ispirato il processo del lavoro) quali saranno le possibili difese del convenuto e in relazione a queste

chiedere i mezzi di prova.

E’ un sistema sicuramente penalizzante per l’attore perché gli viene chiesto, non solo di dire tutto e subito, prima ancora

di conoscere la posizione dell’altra parte, ma per di più deve prefigurarsi le difese del convenuto e, in relazione a quelle,

chiedere i mezzi di prova, pertanto di fronte al rischio di decadenza si indicheranno tutte le prove possibili, aggravando

e appesantendo il ricorso e quindi c’è il dubbio che nel 1973 si fosse voluto agevolare l’attore, prevedendo che solo il

convenuto dovesse a pena di decadenza indicare i mezzi di prova.

102

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

La parte che sta in giudizio personalmente propone la domanda nelle forme di cui all'articolo 414 o

si costituisce nelle forme di cui all'articolo 416 con elezione di domicilio nell'ambito del territorio

della Repubblica.

Può proporre la domanda anche verbalmente davanti al giudice che ne fa redigere processo

verbale.

Il ricorso o il processo verbale con il decreto di fissazione dell'udienza devono essere notificati al

convenuto e allo stesso attore a cura della cancelleria entro i termini di cui all'articolo 415.

Alle parti che stanno in giudizio personalmente ogni ulteriore atto o memoria deve essere notificato

(art. 417).”

dalla cancelleria

Il regime della riconvenzionale nel processo del lavoro è un po’ diverso rispetto a quello ordinario,

perché nella stessa memoria in cui il resistente propone la domanda riconvenzionale deve chiedere

al giudice di modificare il decreto, per consentire all’altra parte di esercitare il suo diritto di difesa.

Sulla notificazione della domanda riconvenzionale l’art. 418 dispone: “Il convenuto che abbia

proposta domanda in via riconvenzionale a norma del secondo comma dell'articolo 416 deve, con

istanza contenuta nella stessa memoria, a pena di decadenza dalla riconvenzionale medesima,

chiedere al giudice che, a modifica del decreto di cui al secondo comma dell'articolo 415,

pronunci, non oltre cinque giorni, un nuovo decreto per la fissazione dell'udienza.

Tra la proposizione della domanda riconvenzionale e l'udienza di discussione non devono

decorrere più di cinquanta giorni.

Il decreto che fissa l'udienza deve essere notificato all'attore a cura dell'ufficio, unitamente alla

memoria difensiva, entro dieci giorni dalla data in cui è stato pronunciato.

Tra la data di notificazione all'attore del decreto pronunciato a norma del primo comma e quella

dell'udienza di discussione deve intercorrere un termine non minore di venticinque giorni.

Nel caso in cui la notificazione del decreto debba farsi all'estero il termine di cui al secondo

comma è elevato a settanta giorni, e quello di cui al comma precedente è elevato a trentacinque

giorni.”

Una volta depositati gli atti introduttivi si passa all’udienza di discussione che costituisce il fulcro

del processo del lavoro in cui la causa, in unica udienza, dovrebbe essere istruita (se necessario),

trattata e decisa oralmente con la lettura del dispositivo.

L’udienza si apre con l’interrogatorio libero tra le parti, perciò l’art. 415 afferma che le parti devono

comparire personalmente, in quanto devono essere interrogate liberamente dal giudice, perché nel

105 e il tentativo di conciliazione sono obbligatori.

processo del lavoro l’interrogatorio libero

L’art. 420 dispone: “Nell'udienza fissata per la discussione della causa il giudice interroga

106

liberamente le parti presenti e tenta la conciliazione della lite. La mancata comparizione

105 L’obbligatorietà dell’interrogatorio libero delle parti fu poi estesa nel 1990 al processo ordinario di cognizione, ma il

legislatore nel 2005, resosi conto che spesso si risolveva in un’inutile formalità o addirittura non veniva espletato, lo ha

trasformato in una valutazione discrezionale del giudice. Su questo c’è un’autorevole corrente di pensiero che dice che

l’interrogatorio libero svolga nel processo del lavoro una funzione fondamentale di chiarire i fatti di causa, determinare

i fatti controversi, cioè favorire eventuali ammissioni che chiariscono il e di tentare la conciliazione.

thema probandum

106 Se malgrado le parti siano presenti e il giudice non procede all’interrogatorio libero è un problema che per lungo

tempo si è posto ed è rimasto anche con la riforma del ’90 del processo ordinario di cognizione.

Chi riteneva che l’interrogatorio libero obbligatorio fosse di fondamentale importanza, deduceva che il mancato

espletamento fosse motivo di nullità del procedimento prima e della sentenza dopo, però questa tesi non è passata in

giurisprudenza perché sarebbe stato molto grave se, a causa dell’inadempimento del giudice e senza alcuna

responsabilità delle parti, si potesse arrivare alla nullità di una sentenza.

Sarebbe grave tanto più in considerazione di quelli che sono i risultati a cui l’interrogatorio libero può portare, che nel

processo del lavoro dovrebbero essere i chiarimenti, ma questi possono darli anche dai difensori in corso di causa e in

ogni caso le dichiarazioni delle parti sono valutate come argomenti di prova cioè elementi indiziari. Pertanto la mancata

acquisizione di questi elementi di prova non può essere considerata di fondamentale importanza nel processo, perché

qui si tratta di meri elementi di valutazione che non hanno, il più delle volte, alcun rilievo probatorio, visto che spesso le

parti si limitano a rendere dichiarazioni a loro favorevoli. 103

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

personale delle parti, senza giustificato motivo, costituisce comportamento valutabile dal giudice ai

107 .

(cioè valutabile come argomento di prova) Le parti possono, se ricorrono

fini della decisione (ius variandi),

gravi motivi, modificare le domande, eccezioni e conclusioni già formulate previa

autorizzazione del giudice.

Le parti hanno facoltà di farsi rappresentare da un procuratore generale o speciale, il quale deve

essere a conoscenza dei fatti della causa. La procura deve essere conferita con atto pubblico o

scrittura privata autenticata e deve attribuire al procuratore il potere di conciliare o transigere la

108

controversia . La mancata conoscenza, senza gravi ragioni, dei fatti della causa da parte del

(quindi valutata come argomento di prova

procuratore è valutata dal giudice ai fini della decisione

ai sensi dell’art. 116 comma 2).

Il verbale di conciliazione ha efficacia di titolo esecutivo.

Se la conciliazione non riesce e il giudice ritiene la causa matura per la decisione, o se sorgono

questioni attinenti alla giurisdizione o alla competenza o ad altre pregiudiziali la cui decisione può

(il processo del lavoro, essendo orale,

definire il giudizio, il giudice invita le parti alla discussione

non c’è la precisazione delle conclusioni) e pronuncia sentenza anche non definitiva dando lettura

del dispositivo. …”

Sembrerebbe che il legislatore voglia che le questioni attinenti alla giurisdizione o alla competenza

o ad altre pregiudiziali devono essere risolte subito in positivo o in negativo, anche con sentenza

non definitiva, però non è così perché la giurisprudenza ritiene che anche nel processo del lavoro

debba applicarsi il 187 comma 3 e quindi anche nel processo del lavoro spetta al giudice stabilire se

queste questioni dovranno essere decise immediatamente (come sembra suggerire la norma) o

invece alla fine (che è quello che ritiene la giurisprudenza pacificamente).

“… Nella stessa udienza ammette i mezzi di prova già proposti dalle parti e quelli che le parti non

abbiano potuto proporre prima, se ritiene che siano rilevanti, disponendo, con ordinanza resa

nell'udienza, per la loro immediata assunzione.

Qualora ciò non sia possibile, fissa altra udienza, non oltre dieci giorni dalla prima, concedendo

alle parti, ove ricorrano giusti motivi, un termine perentorio non superiore a cinque giorni prima

dell'udienza di rinvio per il deposito in cancelleria di note difensive.

Nel caso in cui vengano ammessi nuovi mezzi di prova, a norma del quinto comma, la controparte

può dedurre i mezzi di prova che si rendano necessari in relazione a quelli ammessi, con

assegnazione di un termine perentorio di cinque giorni. Nell'udienza fissata a norma del precedente

comma il giudice ammette, se rilevanti, i nuovi mezzi di prova dedotti dalla controparte e provvede

alla loro assunzione.

L'assunzione delle prove deve essere esaurita nella stessa udienza o, in caso di necessità, in

udienza da tenersi nei giorni feriali immediatamente successivi.

Nel caso di chiamata in causa a norma degli articoli 102, secondo comma, 106 e 107 il giudice

fissa una nuova udienza e dispone che, entro cinque giorni, siano notificati al terzo il

provvedimento nonché il ricorso introduttivo e l'atto di costituzione del convenuto, osservati i

La giurisprudenza, invece, in modo costante afferma che il mancato espletamento dell’interrogatorio libero, dia luogo

ad una mera irregolarità e come tali non hanno alcuna conseguenza sul piano della validità del processo.

107 Questa formula provocò dei dubbi perché la norma non chiariva se questo comportamento valutabile dal giudice ai

è valido come prova o di argomento di prova, per cui all’inizio tutti comparivano in udienza,

fini della decisione

temendo effetti negativi. In seguito la giurisprudenza precisò che qui l’unico elemento che si può trarre dalla mancata

comparizione senza giustificato motivo è l’argomento di prova. Sicché la mancata comparizione senza giustificato

motivo (e sempre che sia solo una parte a non comparire) è valutabile dal giudice ai sensi del 116 comma 2: “Il giudice

può desumere argomenti di prova dalle risposte che le parti gli danno a norma dell'articolo seguente, dal loro rifiuto

ingiustificato a consentire le ispezioni che egli ha ordinate e, in generale, dal contegno delle parti stesse nel processo.”

108 Il disegno di legge, che poi ha dato luogo alla legge 533/73, inizialmente limitava questo potere di rappresentanza

solo ai datori di lavoro, ma in relazione alla difficoltà oggettiva di un rappresentante legale di una grande impresa, di

comparire personalmente a tutte le cause, soprattutto se insistevano sull’intero territorio nazionale e per evitare il rischio

di una disparità di trattamento, previde che questo potere di rappresentanza spettasse a qualsiasi parte.

104

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

termini di cui ai commi terzo, quinto e sesto dell'articolo 415. Il termine massimo entro il quale

deve tenersi la nuova udienza decorre dalla pronuncia del provvedimento di fissazione.

Il terzo chiamato deve costituirsi non meno di dieci giorni prima dell'udienza fissata, depositando

la propria memoria a norma dell'articolo 416.

A tutte le notificazioni e comunicazioni occorrenti provvede l'ufficio.

Le udienze di mero rinvio sono vietate.”

Se la causa non è pronta per essere decisa subito perché ci sono da acquisire delle prove, come

accade nella maggior parte dei casi, bisogna svolgere l’istruzione probatoria.

Innanzitutto le prove che le parti possono chiedere devono essere già indicate negli atti introduttivi,

perché una caratteristica dell’istruzione probatoria del processo del lavoro è l’anticipazione delle

preclusioni istruttorie negli atti introduttivi (ricorso e memoria difensiva).

Questo sistema rigido di preclusioni istruttorie incontra due temperamenti:

La possibilità per le parti di chiedere nuovi mezzi di prova che non abbiano potuto proporre

prima (comma 5 dell’art. 420), quindi questa deroga ha una portata limitata, cioè si deve trattare

di prove che si sono rese necessarie come conseguenza delle difese del convenuto. Ad esempio,

per la Cassazione un motivo per chiedere nell’udienza di discussione un nuovo mezzo di prova,

si ha quando l’attore presume ragionevolmente che il convenuto non avrebbe contestato un

determinato fatto. L’ammissione di nuovi mezzi di prova può essere legata a motivi oggettivi (la

proposizione della domanda riconvenzionale, la chiamata in causa di un terzo, ecc.) oppure sulla

base di motivi soggettivi cioè se la parte dimostra di essersi trovata nell’impossibilità di chiedere

109 , ma comunque devono essere rilevanti.

anteriormente il mezzo di prova

La possibilità per il giudice di disporre d’ufficio, in qualsiasi momento, l’ammissione di ogni

mezzo di prova, anche fuori dai limiti stabiliti dal codice civile (comma 2 dell’art. 421), con

l’eccezione del giuramento decisorio (anche se il giudice può ricorrere al giuramento

110

suppletorio) e dell’ispezione sui luoghi di lavoro entrambi riservati alla richiesta della parte.

Il giudice del lavoro ha il potere di disporre, d’ufficio, in qualsiasi momento, di ogni mezzo di prova

e quindi si ha un rovesciamento di quanto prevede l’art. 115 nel processo ordinario con il principio

dell’iniziativa di parte in materia di prove, cioè sono le parti a chiedere i mezzi di prova, mentre i

poteri istruttori d’ufficio sono limitati ai casi previsti dalla legge.

Nel processo del lavoro invece è il giudice a poter disporre d’ufficio qualsiasi mezzo di prova,

fermo restando che le parti hanno l’onere di indicare i mezzi di prova, ma questo potere è così

ampio, secondo il disegno del legislatore del 1973, per bilanciare le preclusioni anticipate agli atti

introduttivi e siccome queste potrebbero essere di ostacolo ad un accertamento dei fatti e

considerando che la ricerca della verità dovrebbe essere privilegiata in considerazione del carattere

semidisponibile dei diritti, si da al giudice la possibilità di ammettere d’ufficio i mezzi di prova

necessari all’accertamento della verità.

Considerando che tutto dovrebbe avvenire in un'unica udienza, anche le prove, per essere assunte

dovrebbero essere già pronte, per cui agli eventuali testimoni dovrebbe essere intimato a comparire

prima ancora che il giudice ammetta la testimonianza, per essere presente il giorno dell’udienza.

Sia nell’ipotesi in cui vengano ammesse nuove prove e sia se il giudice esercita i poteri istruttori

d’ufficio, l’altra parte viene rimessa in termini per produrre le prove rese necessarie in relazione alle

nuove prove ammesse e a quelle disposte d’ufficio, altrimenti ci sarebbe violazione del

contraddittorio che implica nullità del procedimento e della sentenza.

109 Questa tesi è sostenuta in dottrina e da una pronuncia della Cassazione condivisa dalla Reali alla luce dell’istituto

della rimessione in termini di cui all’art. 153.

110 Invece nel processo ordinario l’ispezione dei luoghi, se indispensabile, è uno dei mezzi di prova disponibili d’ufficio.

105

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Il giudice ha un potere amplissimo di disporre dei mezzi di prova in quanto l’art. 421 non indica

111 , anche se i confini entro cui il

alcun criterio per orientare il giudice nell’esercizio di questi poteri

giudice deve muoversi, non essendo previsti dalla legge, sono delineati dalla giurisprudenza e in

particolare due sono i punti su cui c’è sostanziale accordo:

il giudice può esercitare i poteri istruttori d’ufficio nei limiti delle allegazioni delle parti, quindi

il giudice non può disporre mezzi istruttori su fatti che non siano stati dedotti dalle parti;

il divieto di utilizzazione del sapere privato, per cui si può trattare anche di fatti secondari ma

devono risultare dagli atti di causa, cioè il giudice non può apprendere di questi fatti fuori dal

processo perché violerebbe questa regola fondamentale sia del processo ordinario che del lavoro.

Con la sentenza, 11353 del 2004, delle Sezioni Unite la Cassazione è intervenuta per risolvere i

contrasti giurisprudenziali sul potere istruttorio del giudice, chiarendo che il giudice può esercitare

questi poteri quando esista una situazione di incertezza, cioè se raccolte le prove chieste dalle parti,

resta nel giudice un margine di incertezza sull’esistenza dei fatti, può superarla attraverso l’esercizio

del potere istruttorio d’ufficio.

L’altra condizione è che dagli atti del processo devono risultare delle piste probatorie, cioè degli

elementi d’indagine significativi per superare la situazione d’incertezza.

Sicché, per la Cassazione, se ricorrono queste due condizioni, incertezza ed elementi d’indagine

acquisibili dagli atti del giudizio, il giudice ha il potere-dovere di utilizzare i poteri istruttori

d’ufficio. Cioè non può fare meccanica applicazione della regola di giudizio fondata sull’onere della

prova ossia dichiarare inesistente il fatto non sufficientemente provato, ma deve sfruttare queste

piste probatorie, cioè utilizzare egli elementi d’indagine in modo da superare l’incertezza attraverso

i poteri conferitogli dall’art. 421.

Dalla sentenza del 2004 sembra potersi dedurre che l’esercizio di questi poteri dovrebbe essere

un’extrema cioè il giudice li utilizza solo nell’ipotesi eccezionale in cui ci sia un margine di

ratio,

incertezza, superabile attraverso l’acquisizione d’ufficio della prova che deve comunque risultare

dagli atti del giudizio e che il giudice deve valorizzare.

Questa sentenza è importante anche per altri due motivi e il primo è che risolve la questione

sull’obbligo di motivazione perché, secondo la Cassazione, in ogni caso, cioè tanto nell’ipotesi di

esercizio positivo (assunzione della prova) tanto nel caso di esercizio negativo (mancata assunzione

di una prova d’ufficio) il giudice deve motivare perché ha esercitato il potere o, pur essendo stato

sollecitato dalla parte, non lo ha esercitato.

Per le Sezioni Unite nel 2004 l’obbligo di motivazione è un potere-dovere di cui il giudice deve dar

conto nella motivazione (mentre prima lo si riteneva un potere assolutamente discrezionale) e di

conseguenza consente alla parte di ottenere un controllo sull’esercizio o mancato esercizio di questo

potere anche in sede di legittimità, cioè davanti alla Corte cassazione e sia sotto il profilo del vizio

di motivazione che della violazione delle norme di diritto.

La seconda questione riguarda l’ipotesi di esercizio di questi poteri per acquisire, d’ufficio, prove da

cui le parti fossero decadute e la Cassazione risolve la questione affermando che il giudice può

sempre esercitare i poteri istruttori d’ufficio, art. 421, e quindi le preclusioni e le decadenze a

ex

carico delle parti non sono di ostacolo all’esercizio dei poteri istruttori del giudice.

Il potere istruttorio d’ufficio costituisce essendo utilizzabile solo dopo che il giudice

extrema ratio

ha raccolto le prove chieste dalle parti e residui un margine di incertezza, ma soprattutto deve essere

111 Invece l’esercizio di poteri istruttori da parte del giudice d’ufficio è estremamente delicato in relazione al principio

dell’onere della prova, perché la norma generale dall’art. 2697 c.c. (onere della prova) statuisce: “Chi vuol far valere un

diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento.

Chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui

Quindi l’intervento del giudice rischia di far pendere il processo da una parte piuttosto che da

l'eccezione si fonda.”

un’altra, rischia cioè di essere arbitrario a danno della terzietà e dell’imparzialità.

La norma non fissa dei criteri per orientare il giudice nell’esercizio di questi poteri e c’è chi dubita della legittimità

costituzionale dell’art. 421, soprattutto quando nel 1999 è stato previsto il giusto processo regolato dalla legge.

106

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

un potere che non deve supplire all’inerzia delle parti. Infatti la Cassazione con la sentenza n. 11847

del 21 maggio 2009 afferma: “Nel rito del lavoro, i poteri istruttori officiosi di cui all'art. 421 c.p.c.

non possono sopperire alle carenze probatorie delle parti (nella specie, mancata indicazione nel

ricorso dei capitoli di prova testimoniale), così da porre il giudice in funzione sostitutiva degli

oneri delle parti medesime e da tradurre i poteri officiosi anzidetti in poteri d'indagine e di

acquisizione del tipo di quelli propri del procedimento penale”

Sui poteri istruttori del giudice l’art. 421 dispone: “Il giudice indica alle parti in ogni momento le

irregolarità degli atti e dei documenti che possono essere sanate assegnando un termine per

provvedervi, salvo gli eventuali diritti quesiti.

Può altresì disporre d'ufficio in qualsiasi momento l'ammissione di ogni mezzo di prova, anche

fuori dei limiti stabiliti dal codice civile, ad eccezione del giuramento decisorio, nonché la richiesta

di informazioni e osservazioni, sia scritte che orali, alle associazioni sindacali indicate dalle parti.

Si osserva la disposizione del comma sesto dell'articolo 420.

Dispone, su istanza di parte, l'accesso sul luogo di lavoro, purché necessario al fine

dell'accertamento dei fatti, e dispone altresì, se ne ravvisa l'utilità, l'esame dei testimoni sul luogo

stesso.

Il giudice, ove lo ritenga necessario, può ordinare la comparizione, per interrogarle liberamente

sui fatti della causa, anche di quelle persone che siano incapaci di testimoniare a norma

112 113

o a cui sia vietato a norma dell'articolo 247 .”

dell'articolo 246

Il giudice, art. 421 comma 2, può disporre una prova d’ufficio “anche

ex fuori dei limiti stabiliti dal

ma dottrina e giurisprudenza ritengono che questa disposizione non apre né alle

codice civile”,

prove atipiche (quelle non previste dalla legge) né illegittime, cioè assunte in violazione delle

modalità prescritte dal codice.

La giurisprudenza è costante nel ritenere che gli unici limiti della testimonianza derogabili dal

giudice del lavoro siano quegli oggettivi previsti dagli artt. 2721 ss. del codice civile, pertanto con

riferimento ai contratti la testimonianza non è ammessa per quelli di valore superiore a 2,58 euro

(art. 2721 c.c.) e per provare i patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento per i quali si

alleghi che la stipulazione è stata anteriore o contemporanea (art. 2722 c.c.)

Nel processo del lavoro il giudice può assumere d’ufficio la testimonianza per provare un fatto

aggiunto anteriore alla formazione del contratto e lo stesso per la simulazione e la presunzione, alla

quale si applicano gli stessi limiti previsti per la prova testimoniale, ma può essere utilizzata per

provare fatti per i quali la testimonianza non è ammessa e quindi c’è un ampio potere del giudice di

derogare i limiti oggettivi della testimonianza.

Una delle questioni più discusse è la possibilità di derogare alle norme che prevedono la forma

scritta di un contratto (a pena di nullità) e (quando è richiesta solo

ab substantiam ad probationem

per dar prova dell'atto): per quello il problema non si pone perché in quel caso la

ab substantiam

forma scritta è inderogabile, invece se la il contratto prevede la forma scritta la

ad probationem

questione è stata dibattuta, ma oggi l’orientamento costante ritiene anche in questo caso

inderogabile questo limite.

Sulla pronuncia della sentenza l’art. 429 dispone: “Nell'udienza il giudice, esaurita la discussione

orale e udite le conclusioni delle parti, pronuncia sentenza con cui definisce il giudizio dando

lettura del dispositivo e della esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione. In caso

di particolare complessità della controversia, il giudice fissa nel dispositivo un termine, non

112 “Non possono essere assunte come testimoni le persone aventi nella causa un interesse che potrebbe legittimare la

loro partecipazione al giudizio.”

113 “Non possono deporre il coniuge ancorché separato, i parenti, o affini in linea retta e coloro che sono legati a una

delle parti da vincoli di affiliazione, salvo che la causa verta su questioni di stato, di separazione personale o relative a

rapporti di famiglia.” 107

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx (cioè leggere il dispositivo in udienza e

superiore a sessanta giorni, per il deposito della sentenza 114 ).

poi depositare entro 60 giorni le motivazioni della sentenza

Se il giudice lo ritiene necessario, su richiesta delle parti, concede alle stesse un termine non

superiore a dieci giorni per il deposito di note difensive, rinviando la causa all'udienza

immediatamente successiva alla scadenza del termine suddetto, per la discussione e la pronuncia

della sentenza.

Il giudice, quando pronuncia sentenza di condanna al pagamento di somme di denaro per crediti di

lavoro, deve determinare, oltre gli interessi nella misura legale, il maggior danno eventualmente

subito dal lavoratore per la diminuzione di valore del suo credito, condannando al pagamento della

somma relativa con decorrenza dal giorno della maturazione del diritto.”

“La sentenza deve essere depositata in cancelleria entro quindici giorni dalla pronuncia. Il

(art. 430).”

cancelliere ne dà immediata comunicazione alle parti

Sulla esecutorietà della sentenza l’art. 431 dispone: “Le sentenze che pronunciano condanna a

favore del lavoratore per crediti derivanti dai rapporti di cui all'articolo 409 sono

provvisoriamente esecutive.

All'esecuzione si può procedere con la sola copia del dispositivo, in pendenza del termine per il

deposito della sentenza.

Il giudice di appello può disporre con ordinanza non impugnabile che l'esecuzione sia sospesa

quando dalla stessa possa derivare all'altra parte gravissimo danno.

La sospensione disposta a norma del comma precedente può essere anche parziale e, in ogni caso,

l'esecuzione provvisoria resta autorizzata fino alla somma di € 258,23.

Le sentenze che pronunciano condanna a favore del datore di lavoro sono provvisoriamente

esecutive e sono soggette alla disciplina degli articoli 282 e 283.

Il giudice di appello può disporre con ordinanza non impugnabile che l'esecuzione sia sospesa in

tutto o in parte quando ricorrono gravi motivi.”

“Quando sia certo il diritto ma non sia possibile determinare la somma dovuta, il giudice la

(art. 432).”

liquida con valutazione equitativa

Un altro aspetto importante è legato alla sentenza di condanna del datore di lavoro, in quanto nel

1973 il legislatore previde, per la prima volta, la provvisoria esecutività della sola sentenza di

condanna a favore del lavoratore e quindi c’era un regime di esecutività diverso, perché se la causa

fosse stata vinta dal datore di lavoro quella sentenza era assoggettata a regime ordinario che, prima

del ’90, non prevedeva l’esecutività immediata. Viceversa se la sentenza fosse favorevole al

lavoratore era immediatamente esecutiva: bastava il solo dispositivo letto in udienza per iniziare il

processo di esecuzione forzata.

In seguito, a norma dell’art. 282, tutte le sentenze di condanna sono provvisoriamente esecutive e

non più solo quelle a favore del lavoratore, ma l’unica differenza che resta rispetto al processo

ordinario è legato alla possibilità che il lavoratore che abbia una sentenza favorevole possa, sulla

base del solo dispositivo e prima che sia depositata la motivazione della sentenza, iniziare

l’esecuzione forzata essendo consentito al solo lavoratore.

Questa possibilità data al lavoratore porta a prevedere un istituto peculiare del processo del lavoro,

cioè l’appello con riserva dei motivi.

Se il datore di lavoro vuole chiedere l’inibitoria della sentenza non ancora depositata, cioè la

sospensione dell’esecuzione della sentenza, quindi non conosce i motivi per i quali ha avuto torto,

l’art. 433 comma 2 prevede che il datore di lavoro possa proporre appello con riserva di motivi e

quindi può chiedere la sospensione dell’efficacia esecutiva della sentenza, ma questa può essere

concessa solo se vi è un gravissimo danno (quindi più rigoroso rispetto al processo ordinario); dopo

114 Nel caso, rarissimo, in cui nella sentenza il giudice rende una decisione diversa da quella letta nel dispositivo, per la

giurisprudenza dice che prevale il dispositivo. 108

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

di che, quando la sentenza verrà depositata avrà, 30 giorni per integrare l’appello indicando i motivi

specifici di impugnazione.

Per ciò che riguarda l’appello, nel processo del lavoro per grandi linee segue quello ordinario di

cognizione, per cui non ci sono grosse differenze, salvo quelle relative alla forma, ai termini e ai

poteri istruttori d’ufficio del giudice che valgono anche per l’appello.

IL PROCESSO DI ESECUZIONE

Il processo di esecuzione è inserito nel libro III del codice e anche per la sua collocazione

sistematica si contrappone al processo ordinario di cognizione disciplinato dal libro II.

Questo processo è stato ampiamente riformato nel tentativo di rendere effettiva, rapida ed efficace

115 .

questa tutela a fronte di processi molto lunghi

Il processo di esecuzione ha natura strettamente giurisdizionale, come il processo ordinario di

cognizione, infatti l’art. 484 afferma che l’espropriazione è diretta da un giudice, a cui si aggiunge il

principio di effettività della tutela giurisdizionale sancito dall’art. 24 Cost.

Il processo ordinario di cognizione è diretto ad accertare la titolarità di diritti e offrirne una tutela,

mentre il processo di esecuzione è diretto a garantire l’effettività della tutela giurisdizionale

ottenuta, cioè deve attuare in concreto un diritto precedentemente riconosciuto da un titolo, qualora

il soggetto passivo non adempie a quanto dispone quel titolo.

Il processo di esecuzione è rivolto all’attuazione di tutti i diritti, compresi quelli reali, anche se

principalmente quelli di credito ed in tal senso cambiano anche i soggetti in quanto, mentre nel

processo di cognizione abbiamo la contrapposizione tra attore e convenuto, nel processo esecutivo il

creditore, cioè il soggetto attivo, chiede una tutela concreta del suo diritto ed è contrapposto ad un

debitore, cioè il soggetto passivo, che subisce l’esecuzione forzata per il diritto del creditore.

In particolare il libro terzo sul processo di esecuzione si suddivide in:

Titolo I – Del titolo esecutivo e del precetto (artt. 474-482);

115 Il procedimento di esecuzione è rimasto ai margini dell’attenzione del legislatore per molti anni, per essere poi

ampiamente riformato a partire dalla legge 26 novembre 1990 n. 353, con cui sono state cambiate poche norme.

Il processo di esecuzione aveva già dei problemi, soprattutto in relazione alla lunghissima durata del processo di

espropriazione di beni immobili e mobili (anche 10-15 anni) e perché spesso non era sufficientemente efficace per

realizzare un valore adeguato al bene pignorato, cioè se aveva un determinato valore, al termine del procedimento di

esecuzione si ricava un valore notevolmente inferiore e quindi non sufficiente a soddisfare il debito.

Altro limite era la mancanza di norme di espropriazione delle aziende che consentissero di gestirle e di valutarle nel loro

insieme, anziché smembrarle perché questo può comportare una diminuzione del valore delle aziende pignorate.

Tuttavia dal 1990 sino al 2005 c’è stato un lento cambiamento attraverso le cc.dd. prassi virtuose introdotte dai

tribunali, prima nel nord, come rimedio per migliorare l’efficienza dei processi esecutivi. Ad esempio, dopo il

pignoramento, prevedevano un custode dei beni che desse conto con precisione e per iscritto di tutta l’attività di

custodia di quei beni, pubblicizzando le vendite anche sui giornali e tutta una serie di nuove regole non codificate,

introdotte esclusivamente dalla prassi giudiziaria.

Le prassi virtuose raggiunsero dei risultati migliorando notevolmente le strutture esecutive, però questo tipo di

soluzione, per certi aspetti, creava anche delle forzature delle norme, pertanto si giunse alla legge 14 maggio 2005, n. 80

che raccolse tutti i progetti di legge e le necessità in una riforma del processo di esecuzione, ma facendo anche degli

errori gravi soprattutto in relazione ai titoli esecutivi e in tema di pignoramento, anche a causa della fretta con cui è stata

redatta questa riforma, visto che è stata emanata addirittura con decreto legge (d.l. 14 marzo 2005, n. 35) poi convertito

dalla legge 80/2005.

Il legislatore per correggere subito gli errori della legge 80\2005 e per completare la riforma, vara il disegno di legge n.

5960 che entra nel diritto positivo con la legge 28 dicembre 2005, n. 263, riscrivendo così quasi tutta l’espropriazione in

generale e in particolare quella immobiliare, avvallando anche tutte le prassi virtuose introdotte dai tribunali.

Con il decreto c.d. mille proroghe viene fissata l’entrata in vigore della legge 263\2005 al 1° marzo 2006 e qualche

mese dopo, la legge 24 febbraio 2006, n. 52 “riforma riscrive l’espropriazione mobiliare e

delle esecuzioni mobiliari”

completa il quadro di trasformazione del processo esecutivo, poi con la legge 69/2009 viene ulteriormente modificato

anche se in maniera meno incisiva, pur introducendo nuovi istituti come l’art. 614-bis (attuazione degli obblighi di fare

infungibile o di non fare) e l’art. 540-bis (integrazione del pignoramento).

109

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Titolo II – Dell'espropriazione forzata (artt. 483-604) che è il più importante del titoli esecutivi ed è

a tutela del diritti di credito;

Titolo III – Dell’esecuzione per consegna o rilascio (art. 605-611);

Titolo IV – Dell’esecuzione forzata degli obblighi di fare o di non fare (artt. 612-614);

Titolo V – Delle opposizioni (artt. 615-622);

Titolo VI – Della sospensione e dell’estinzione del processo (artt. 623-632).

Il titolo II sul procedimento dell’espropriazione forzata si suddivide in tre categorie:

l’espropriazione mobiliare, immobiliare e presso terzi (beni del debitore nella disponibilità di terzi).

Invece il procedimento d’esecuzione in forma specifica, volto alla tutela dei diritti relativi, è

disciplinato:

dal titolo III, per quanto riguarda il processo d’esecuzione per consegna o rilascio;

• dal titolo IV, per quanto riguarda il processo d’esecuzione di obblighi di fare o di non fare.

Un esempio di procedimento esecutivo in forma specifica per la tutela dei diritti relativi, nel caso

degli obblighi di fare, si ha quando il proprietario di una villa con vista si vede nascondere il

panorama dalla costruzione di un muro adiacente e quindi cita in giudizio il proprietario del muro,

vince la causa e nella sentenza di condanna il giudice gli ordina di abbatterlo, me se non adempie il

proprietario della villa potrà attuare in concreto il suo diritto attraverso un procedimento esecutivo

in forma specifica degli obblighi di fare, cioè di abbattere il muro, oppure se la costruzione era solo

iniziata, il giudice gli può ordinare di non fare, cioè non continuare la costruzione.

Invece un esempio di procedimento di esecuzione forzata per la tutela dei diritti di credito, si ha se

la sentenza condanna la parte soccombente a pagare 100.000 euro e questa non adempie, pertanto la

parte vittoriosa potrà avviare un processo di espropriazione forzata per liquidare i beni del debitore

e soddisfare il diritto del creditore.

La tutela del debitore, invece, è disciplinata in diverse forme:

Nel libro III con l’opposizione del terzo che si vede pignorato i suoi beni.

Nel titolo VI sulla sospensione dell’esecuzione della sentenza per gravi motivi.

Nel titolo VI sulla sospensione dell’esecuzione della sentenza concordata tra le parti.

Nel titolo V con l’opposizione all’esecuzione della sentenza del debitore per l’impossibilità di

porre in essere l’esecuzione, ad esempio quando il creditore sia stato già soddisfatto.

Nel titolo V con l’opposizione agli atti esecutivi se il debitore contesta solo il mancato rispetto

delle prescrizioni di legge previste per l’esecuzione forzata e quindi il rispetto della regolarità

formale di tutti gli atti preposti alla soddisfazione del diritto di credito.

L’estinzione del processo, invece, può derivare da una rinuncia agli atti o quando non vengano

rispettate tutte le prescrizioni di legge nel porre in essere gli atti del procedimento, cioè quando vi

sono degli elementi che non consentono di arrivare alla liquidazione dei beni, per cui il giudice

pronuncerà l’estinzione.

Il processo di esecuzione è diretto dal giudice dell’esecuzione e poiché è diretto all’attuazione

concreta di un diritto e non già all’accertamento della sua esistenza, il debitore può:

contestare il se dell’esecuzione, cioè l’impossibilità di procedere; ad esempio se il debitore

dimostra di aver pagato il debito potrà fare opposizione all’esecuzione;

contestare la regolarità formale degli atti processuali seguite dal creditore nel procedimento di

esecuzione, ma lascia invariata la possibilità al creditore di continuare l’esecuzione.

In entrambi i casi regolati nel titolo V, l’opposizione comporta l’apertura di un giudizio di

cognizione piena che si concluderà con una sentenza.

Nel libro III del codice possiamo individuare due tipi di processo di esecuzione:

Il procedimento di espropriazione forzata è il più importante e con il maggior numero di norme,

rivolte quasi esclusivamente alla tutela dei diritti di credito. All’interno di questo si distingue tra

l’espropriazione immobiliare e l’espropriazione dei beni mobili che possono essere nella sfera di

disponibilità del debitore direttamente oppure presso un terzo (art. 552).

110

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Il procedimento di esecuzione in forma specifica serve a far valere i diritti che necessitano della

consegna o del rilascio di un bene oppure delle obbligazioni di fare o di non fare.

Il processo di esecuzione è fondamentale nel nostro ordinamento perché dà attuazione concreta ai

diritti e concretizza il principio di effettività della tutela giuridica, ad esempio serve a poco una

sentenza passata in giudicato che condanna il debitore a pagare 100.000 euro, se poi questo

continua a non pagare e per costringerlo l’unica via è aprire un processo di esecuzione immobiliare,

quindi l’effettività o la concretezza del diritto è legata a questa fondamentale macchina processuale.

Il processo di esecuzione inizia con un documento nel quale il diritto ad agire, quindi a promuovere

116 .

questo processo, è già consacrato nel titolo esecutivo

Il titolo esecutivo è fondamentale perché deve essere tale non solo al momento in cui il creditore

comincia l’esecuzione forzata, ma la sua validità deve permanere per tutto lo svolgimento del

processo, perché la costituzione della funzione dichiarativa è data dall’esistenza, validità e

permanenza di questo importante documento.

Il titolo esecutivo contiene un diritto preventivamente accertato e poiché è fondamentale, va

notificato personalmente al debitore a pena di nullità assoluta. Notificare il titolo esecutivo non vuol

dire che il processo esecutivo è iniziato, perché il titolo va accompagnato o eventualmente deve

precedere, a scelta del creditore, un altro atto che è il precetto che è un’intimazione che si fa al

debitore ad adempiere, perché se il debitore non adempie in un termine non minore di 10 giorni (art.

480), il processo esecutivo comincia.

IL PROCEDIMENTO DI ESECUZIONE FORZATA

Legittimato ad avviare il processo di esecuzione forzata è il soggetto munito di titolo esecutivo,

quando il creditore chiede l’attuazione di un atto di accertamento del diritto; il titolo esecutivo è

quindi un documento nel quale risulta accertato un diritto che consente al creditore, davanti

all’inadempienza del debitore, l’attuazione concreta del diritto che gli è stato riconosciuto.

116 All’inizio la possibilità di aprire un processo di esecuzione forzata era data esclusivamente a titoli di provenienza

giurisdizionale, cioè dove c’era un accertamento del giudice. Nel tempo si è pensato di allargare questa possibilità solo

agli atti del notaio che poteva produrre un titolo esecutivo per le obbligazioni in danaro, perché si diceva che non era

diverso rispetto al titolo esecutivo consacrato in una pronuncia del giudice, ma in questo modo si attribuisce un potere

pubblico ad un soggetto detentore di pubblici poteri quale è il notaio.

In seguito, nel 1882, col codice di commercio nasce l’esigenza di avere altri titoli stragiudiziali e gli unici due

consentiti, erano la cambiale e le c.d. tratte commerciali perché davano la possibilità di accertare l’esistenza della

volontà negoziale, per le formalità che contraddistingue questi negozi giuridici e la rigidità della loro formazione,

quindi comunque c’era la possibilità di dare quasi la stessa certezza di una pronuncia giurisdizionale.

Con il codice del 1942 la dottrina si è preoccupata di cercare uno schema unitario e un fondamento comune a quelli che

erano i titoli giudiziali da un lato e i titoli stragiudiziali dall’altro lato, perché comunque si trattava di una certezza di

diverso grado tra la sentenza passata in giudicato e la cambiale.

Ci sono state varie tesi in dottrina, di cui la prima affermava che entrambi i titoli esecutivi erano atti giuridici

espressione di una volontà sanzionatoria dello Stato, ma in realtà era impossibile accomunare sotto questo profilo degli

atti eterogenei come una sentenza, un atto notarile e una cambiale, infatti non si può parlare di una volontà sanzionatoria

dello Stato nell’atto notarile, ma solo di un esercizio di poteri pubblici.

Un’altra tesi rinveniva in tutti e tre i titoli una presenza di accertamento però di diversissima natura, perché

l’accertamento di una sentenza passata in giudicato è diverso da quello di una sentenza non definitiva, come quello della

cambiale rispetto ad un atto notarile, per cui non si può parlare di accertamento dello stesso livello: il massimo della

certezza è la sentenza passata in giudicato, ma già nell’ambito delle stesse sentenze, che pure sono espressione della

tutela giurisdizionale, l’accertamento diminuisce se la sentenza non è definitiva e comunque vale come titolo esecutivo.

È evidente che ognuno di questi titoli esecutivi non ha un fondamento unitario, ma sono figure assolutamente

eterogenee che restano separate, comunque anche sulla scorta di questi studi si erano formate le c.d. prassi virtuose che i

tribunali avevano adeguato alle norme esistenti sul procedimento di esecuzione. Il legislatore ha sostanzialmente

recepito quelle esperienze giuridiche introducendo le scritture private autenticate dove l’accertamento è ancora meno,

perché non abbiamo un atto pubblico ma semplicemente una scrittura privata autenticata, dove non c’è il formalismo

che ritroviamo nelle cambiali che possono dare valenza alla volontà, al momento in cui viene sottoscritta e

ciononostante il legislatore l’ha adottata e quindi è stato un grande passo avanti.

111

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

La riforma del 2005 ha innovato l’art. 474 e ha aggiunto altri nuovi titoli esecutivi, soprattutto per

quanto riguarda quelli stragiudiziali: “L'esecuzione forzata non può avere luogo che in virtù di un

(non sottoposto a termini o a condizioni).

titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile

Sono titoli esecutivi:

1) le sentenze, i provvedimenti e gli altri atti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia

(tutti questi titoli esecutivi provengono dal giudice);

esecutiva (questa è la novità più importante della riforma),

2) le scritture private autenticate relativamente

117 , le cambiali, nonché gli altri titoli di

alle obbligazioni di somme di denaro in esse contenute (tutti titoli esecutivi

credito ai quali la legge attribuisce espressamente la sua stessa efficacia

stragiudiziali); (tutti

3) gli atti ricevuti da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato dalla legge a riceverli

titoli esecutivi stragiudiziali).

L'esecuzione forzata per consegna o rilascio non può aver luogo che in virtù dei titoli esecutivi di

cui ai numeri 1) e 3) del secondo comma. Il precetto deve contenere trascrizione integrale, ai sensi

dell'articolo 480, secondo comma, delle scritture private autenticate di cui al numero 2) del

secondo comma.”

Per diritto certo non si intende assoluto, ad esempio un diritto certo è una sentenza di primo grado,

anche se non è definitiva, perché è sufficiente che la certezza sia relativa; invece per liquidità del

diritto s’intende che deve essere determinato o determinabile nel suo ammontare.

Per la giurisprudenza, la sezione lavoro della Corte di cassazione del 2009, la liquidità può essere

calcolata attraverso un calcolo matematico e da elementi che non debbano risultare necessariamente

dalla sentenza, ma si possono ricavare da fatti che le parti hanno individuato nel corso del giudizio,

anche con elementi che le parti non hanno contestato e che il giudice ha utilizzato per giungere a

quella sentenza. Quindi il diritto è liquido, anche se l’ammontare non è stato direttamente

determinato dalla sentenza, ma si può ricavare dagli atti processuali.

Sono titoli esecutivi le sentenze di condanna e, secondo la Corte costituzionale, anche la condanna

alle spese del procedimento, ma non lo sono le sentenze di accertamento e quelle costitutive, inoltre

sono titoli esecutivi alcuni provvedimenti tra cui:

l’ordinanza per il pagamento di somme non contestate art. 186-bis,

ex

• l’ordinanze per il pagamento di somme art. 423,

ex

• l’ordinanza successiva alla chiusura dell'istruzione 186-quater)

ex

• i provvedimenti temporanei in materia possessoria ex artt. 703 e ss.,

• il decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo,

• il decreto di condanna dell’aggiudicatario inadempiente,

• l’ordinanza di condanna di convalida di licenza o di sfratto per finita locazione art. 657,

ex

• l’ordinanza al rilascio dell’immobile art. 665,

ex

• il decreto di liquidazione del compenso del custode e di altri ausiliari di giustizia,

• l’ordinanza con cui il giudice istruttore dichiara esecutivo il progetto di divisione non contestato.

In relazione agli altri atti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva, vi è il

verbale di conciliazione, riconosciuto titolo esecutivo dalla Corte costituzionale, e il verbale di

conciliazione extragiudiziale in materia societaria.

Il legislatore ha introdotto anche un’altra importante novità nell’art. 474, essendo possibile aprire un

procedimento di esecuzione in forma specifica per gli obblighi di consegna e di rilascio, sulla scorta

di provvedimenti giurisdizionali (questo è uguale al passato) oppure in base al numero 3, cioè gli

atti ricevuti da un notaio, fino ad allora utilizzati per le esecuzioni in danaro. Quindi anche con gli

117 Le scritture private autenticate sono titoli esecutivi stragiudiziali introdotti in questo articolo dalla riforma 80\2005,

invece l’inciso “relativamente è stato inserito dalla modifica

alle obbligazioni di somme di denaro in esse contenute”

apportata dalla 263\2005 per chiarire che le scritture private potevano essere utilizzate come titolo esecutivo solo per le

somme di denaro e non, per esempio, per sfrattare il locatario a cui il contratto era scaduto.

112

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

atti ricevuti da un notaio o da altro pubblico ufficiale, oggi è possibile aprire un processo di

esecuzione per la consegna e il rilascio, mentre fino al 2005 era necessario un provvedimento

giurisdizionale, ma lo è ancora, art. 612, per le esecuzioni degli obblighi di fare e di non fare.

ex

Il procedimento di esecuzione inizia con la notifica del titolo esecutivo e del precetto, per intimare

al debitore che si sta procedendo nei suoi confronti con un procedimento di esecuzione forzata per

soddisfare in concreto il diritto del creditore.

Sulla notificazione del titolo esecutivo e del precetto l’art. 479 prevede: “Se la legge non dispone

altrimenti, l'esecuzione forzata deve essere preceduta dalla notificazione del titolo in forma

esecutiva e del precetto.

La notificazione del titolo esecutivo deve essere fatta alla parte personalmente a norma degli artt.

137 e seguenti.

Il precetto può essere redatto di seguito al titolo esecutivo ed essere notificato insieme con questo,

purché la notificazione sia fatta alla parte personalmente.”

In relazione alla forma del precetto l’art. 480 dispone: “Il precetto consiste nell'intimazione di

adempiere l'obbligo risultante dal titolo esecutivo entro un termine non minore di dieci giorni,

salva l'autorizzazione di cui all'articolo 482, con l'avvertimento che, in mancanza, si procederà a

(il primo atto del procedimento di esecuzione forzata è il pignoramento, infatti

esecuzione forzata

l’art. 491 prevede che l’espropriazione forzata inizia col pignoramento).

Il precetto deve contenere a pena di nullità l'indicazione delle parti, della data di notificazione del

titolo esecutivo, se questa è fatta separatamente, o la trascrizione integrale del titolo stesso, quando

è richiesta dalla legge. In quest'ultimo caso l'ufficiale giudiziario, prima della relazione di

notificazione, deve certificare di avere riscontrato che la trascrizione corrisponde esattamente al

titolo originale.

Il precetto deve inoltre contenere la dichiarazione di residenza o l'elezione di domicilio della parte

istante nel comune in cui ha sede il giudice competente per l'esecuzione. In mancanza le

opposizioni al precetto si propongono davanti al giudice del luogo in cui è stato notificato, e le

notificazioni alla parte istante si fanno presso la cancelleria del giudice stesso.

Il precetto deve essere sottoscritto a norma dell'articolo 125 e notificato alla parte personalmente a

norma degli articoli 137 e seguenti.”

La legittimazione ad agire si rinviene in chi apre il processo di esecuzione notificando al debitore il

titolo esecutivo insieme al precetto, oppure intervenendo successivamente quando il processo di

esecuzione è stato già avviato da altri creditori.

Quindi la legittimazione ad agire sta non solo in chi apre il procedimento di esecuzione con il titolo

esecutivo ed il precetto, sia esso di espropriazione forzata che in forma specifica, ma una volta

aperto il processo anche altri soggetti possono intervenire per soddisfare i propri diritti di credito

garantiti e non (chirografari, pignoratizi, ipotecari, ecc.); ad esempio se una banca aggredisce un suo

mutuatario per il mancato pagamento delle rate del mutuo, iniziando un processo di esecuzione

forzata che ha come titolo esecutivo un contratto di mutuo, n. 3) comma 1 dell’art. 474, un altro

ex

creditore, anche chirografario, può intervenire se ha necessità di soddisfare il suo diritto di credito.

La riforma ha allargato le categorie degli atti esecutivi, perché inserisce le scritture private

autenticate, ma ha ristretto le modalità dell’intervento, infatti può intervenire nel processo di

esecuzione chiunque sia munito di un titolo esecutivo, invece chi ne è privo deve presentare ricorso

al giudice dell’esecuzione e notificarlo al debitore entro i 10 giorni successivi al deposito (insieme

alla copia dell'estratto autentico notarile, se su questo è basato il credito). Se in udienza, davanti al

giudice dell’esecuzione, il debitore riconosce il debito, subentra nel procedimento di esecuzione;

viceversa se non riconosce il debito, il creditore entro 30 giorni deve dimostrare di aver iniziato

l'azione necessaria affinché possa munirsi di un titolo esecutivo e in questo modo può chiedere

l’accantonamento delle somme corrispondenti al credito vantato.

Promuove il processo esecutivo il c.d. creditore procedente, munito di titolo esecutivo, ma possono

intervenire altri creditori nel processo esecutivo già iniziato, per far valere i propri diritti di credito.

113

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Inoltre è legittimato ad intervenire oltre a chi possiede un titolo esecutivo, anche i creditori che:

al momento del pignoramento, avevano eseguito un sequestro sui beni pignorati,

avevano un diritto di pegno o un diritto di prelazione risultante da pubblici registri,

erano titolari di un credito risultante dalle scritture contabili di cui all'art. 2214 c.c.

In relazione alla legittimazione ad intervenire in un processo di esecuzione già iniziato, la riforma

ha apportato dei cambiamenti fondamentali all’art. 499 (intervento): “Possono intervenire

nell'esecuzione i creditori che nei confronti del debitore hanno un credito fondato su titolo

esecutivo, nonché i creditori che, al momento del pignoramento, avevano eseguito un sequestro sui

beni pignorati ovvero avevano un diritto di pegno o un diritto di prelazione risultante da pubblici

registri ovvero erano titolari di un credito di somma di denaro risultante dalle scritture contabili di

(cioè non avevano un titolo esecutivo).

cui all'articolo 2214 del codice civile

Il ricorso deve essere depositato prima che sia tenuta l'udienza in cui è disposta la vendita o

l'assegnazione ai sensi degli articoli 530, 552 e 569, deve contenere l'indicazione del credito e

quella del titolo di esso, la domanda per partecipare alla distribuzione della somma ricavata e la

dichiarazione di residenza o la elezione di domicilio nel comune in cui ha sede il giudice

competente per l'esecuzione. Se l'intervento ha luogo per un credito di somma di denaro risultante

dalle scritture di cui al primo comma, al ricorso deve essere allegato, a pena di inammissibilità,

l'estratto autentico notarile delle medesime scritture rilasciato a norma delle vigenti disposizioni.

Il creditore privo di titolo esecutivo che interviene nell'esecuzione deve notificare al debitore, entro

i dieci giorni successivi al deposito, copia del ricorso, nonché copia dell'estratto autentico notarile

attestante il credito se l'intervento nell'esecuzione ha luogo in forza di essa.

Ai creditori chirografari, intervenuti tempestivamente, il creditore pignorante ha facoltà di

indicare, con atto notificato o all'udienza in cui è disposta la vendita o l'assegnazione, l'esistenza di

altri beni del debitore utilmente pignorabili, e di invitarli ad estendere il pignoramento se sono

forniti di titolo esecutivo o, altrimenti, ad anticipare le spese necessarie per l'estensione. Se i

creditori intervenuti, senza giusto motivo, non estendono il pignoramento ai beni indicati ai sensi

del primo periodo entro il termine di trenta giorni, il creditore pignorante ha diritto di essere loro

preferito in sede di distribuzione.

Con l'ordinanza con cui è disposta la vendita o l'assegnazione ai sensi degli articoli 530, 552 e 569

il giudice fissa, altresì, udienza di comparizione davanti a sé del debitore e dei creditori intervenuti

privi di titolo esecutivo, disponendone la notifica a cura di una delle parti. Tra la data

dell'ordinanza e la data fissata per l'udienza non possono decorrere più di sessanta giorni.

All'udienza di comparizione il debitore deve dichiarare quali dei crediti per i quali hanno avuto

luogo gli interventi egli intenda riconoscere in tutto o in parte, specificando in quest'ultimo caso la

relativa misura. Se il debitore non compare, si intendono riconosciuti tutti i crediti per i quali

hanno avuto luogo interventi in assenza di titolo esecutivo. In tutti i casi il riconoscimento rileva

comunque ai soli effetti dell'esecuzione. I creditori intervenuti i cui crediti siano stati riconosciuti

da parte del debitore partecipano alla distribuzione della somma ricavata per l'intero ovvero

limitatamente alla parte del credito per la quale vi sia stato riconoscimento parziale. 1 creditori

intervenuti i cui crediti siano stati viceversa disconosciuti dal debitore hanno diritto, ai sensi

dell'articolo 510, terzo comma, all'accantonamento delle somme che ad essi spetterebbero, sempre

che ne facciano istanza e dimostrino di avere proposto, nei trenta giorni successivi all'udienza di

cui al presente comma, l'azione necessaria affinché essi possano munirsi del titolo esecutivo.”

Il creditore che non è munito di titolo esecutivo che vuole intervenire nel processo di esecuzione già

aperto, deve citare in apposita udienza il debitore davanti al giudice dell’esecuzione. Se questi

riconosce il debito, il creditore può intervenire nel processo di esecuzione, invece se i crediti sono

stati disconosciuti dal debitore, il creditore ha diritto all'accantonamento delle somme che gli

spetterebbero, sempre che ne faccia istanza e dimostri di avere proposto, nei 30 giorni successivi

all'udienza, l'azione necessaria a munirsi di un titolo esecutivo.

114

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Quando fu riformato l’art. 499 con la legge 80/2005, non erano contemplati titoli come il contratto

di conto corrente e questo creò grossi problemi, poi risolti dalla legge 263/2005 che ha corretto la

legge 80/2005 consentendo l’intervento anche del creditore privo di titolo esecutivo, fermo restando

che il debitore deve riconoscere il debito altrimenti le somme resteranno accantonate; ad esempio la

banca che interviene in relazione ad un conto corrente bancario senza avere un titolo esecutivo, in

udienza se il debitore conferma di avere uno scoperto di una certa somma di denaro, la banca viene

equiparata a chi è munito di titolo esecutivo; se invece non conferma le somme verranno

accantonate e la banca chiederà un decreto ingiuntivo per acquisire un titolo esecutivo.

Chi ha un titolo esecutivo o non lo ha ma è titolare di uno dei titoli di cui al comma 1 dell’art. 499,

ha la possibilità, una volta intervenuto, di porre in essere atti esecutivi. Supponiamo che il creditore

procedente dimentica di depositare nei termini l’istanza di vendita al giudice, perché provveda alla

liquidazione dei beni, per cui la conseguenza è l’estinzione del processo, ma se nel frattempo sono

intervenuti i creditori muniti di titolo esecutivo o quelli elencati nel comma 1 dell’art. 499, possono

loro proseguire il processo in luogo del creditore procedente rimasto inerte, producendo l’istanza di

vendita, perché sono legittimati nel processo al pari del creditore procedente.

Diversa, invece, è la situazione del creditore che interviene senza un titolo esecutivo e non fa parte

della categoria di cui al comma 1 dell’art. 499 e in questo caso potrà intervenire, ma dovrà aspettare

che il debitore, in un’apposita udienza, riconosca il suo diritto di credito, invece se il debitore non lo

riconosce o comunque non si presenta all’udienza, dovrà procurarsi un titolo esecutivo e nel

frattempo le somme che si ricaveranno verranno accantonate.

L’art. 474 va sempre letto unitamente all’art. 499, perché insieme ci danno un quadro definitivo di

chi ha legittimazione all’interno del processo e volendo possiamo parlare di legittimazione mobile,

nel senso che non si esaurisce nella figura di chi avvia il processo di esecuzione, ma si allarga a tutti

quelli che interverranno nel processo e che hanno gli stessi poteri del creditore procedente, perché

questo meccanismo opera non solo nella legittimazione, ma anche nel funzionamento del

pignoramento e della vendita, quindi viaggiano all’unisono.

Sugli effetti dell'intervento, l’art. 500: “L'intervento, secondo le disposizioni contenute nei capi

seguenti e nei casi ivi previsti, dà diritto a partecipare alla distribuzione della somma ricavata, a

partecipare all'espropriazione del bene pignorato e a provocarne i singoli atti.”

Sulla risoluzione delle controversie, l’art. 512: “Se, in sede di distribuzione, sorge controversia tra i

creditori concorrenti o tra creditore e debitore o terzo assoggettato all'espropriazione, circa la

sussistenza o l'ammontare di uno o più crediti o circa la sussistenza di diritti di prelazione, il

giudice dell'esecuzione, sentite le parti e compiuti i necessari accertamenti, provvede con

ordinanza, impugnabile nelle forme e nei termini di cui all'articolo 617, secondo comma.

Il giudice può, anche con l'ordinanza di cui al primo comma, sospendere, in tutto o in parte, la

distribuzione della somma ricavata.”

Una volta notificato il titolo esecutivo e il precetto il creditore deve attendere 10 giorni (art. 501),

ma non oltre i 90 per cominciare il pignoramento, altrimenti il processo si estingue, infatti: “Il

pignoramento perde efficacia quando dal suo compimento sono trascorsi novanta giorni senza che

(art. 497).”

sia stata richiesta l'assegnazione o la vendita

In alcuni casi particolari, art. 642 (esecuzione provvisoria), il decreto ingiuntivo acquista

ex

provvisoriamente efficacia esecutiva, senza necessità di attendere i 40 giorni, quando il credito è

fondato su cambiale, assegno bancario, assegno circolare o anche se vi è pericolo di grave

pregiudizio nel ritardo, ma anche, a seguito della riforma del 2005, il giudice può dichiarare

provvisoriamente esecutivo il decreto quando il ricorrente, cioè il creditore, produce al giudice una

documentazione sottoscritta dal debitore comprovante il diritto fatto valere (art. 642 comma 2).

Questo significa che con un decreto ingiuntivo si può non aspettare più 40 giorni affinché diventi

esecutivo, se vi è una scrittura con la quale il debitore riconosce il debito, quindi per dichiarare quel

decreto immediatamente esecutivo è sufficiente una scrittura privata e questo consente l’iscrizione

dell’ipoteca giudiziale sui beni che resta fino al termine del giudizio.

115

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IL PIGNORAMENTO

L’espropriazione forzata inizia con il pignoramento regolato dall’art. 492, rubricato forma del

118 ed essendo

riformato dalla legge 80/2005, dalla 263/2005 e dalla legge 52/2006

pignoramento,

una norma generale va applicata per qualsiasi tipo di pignoramento mobiliare e immobiliare.

“Salve le forme particolari previste nei capi seguenti, il pignoramento consiste in una ingiunzione

che l'ufficiale giudiziario fa al debitore di astenersi da qualunque atto diretto a sottrarre alla

garanzia del credito esattamente indicato i beni che si assoggettano alla espropriazione e i frutti di

…” Quindi gli ingiunge di non compiere atti che possono diminuire il valore dei beni

essi.

pignorati, anche se restano di sua proprietà, perché dal momento dell’ingiunzione sono a

disposizione del creditore.

Per la giurisprudenza la mancanza dell’ingiunzione invalida l’atto di pignoramento essendo affetto

da nullità assoluta, anzi per alcuni è addirittura inesistente, cioè la mancanza dell’ingiunzione

invalida l’atto di pignoramento essendo un requisito essenziale.

“… Il pignoramento deve altresì contenere l'invito rivolto al debitore ad effettuare presso la

cancelleria del giudice dell'esecuzione la dichiarazione di residenza o l'elezione di domicilio in uno

dei comuni del circondario in cui ha sede il giudice competente per l'esecuzione con l'avvertimento

che, in mancanza ovvero in caso di irreperibilità presso la residenza dichiarata o il domicilio

eletto, le successive notifiche o comunicazioni a lui dirette saranno effettuate presso la cancelleria

119 Se l’ufficiale giudiziario non invita il debitore ad eleggere domicilio

….”

dello stesso giudice

oppure non lo avverte delle conseguenze nel caso non adempie, l’atto di pignoramento è

egualmente idoneo a raggiungere il suo scopo tipico di sottoporre a vincolo esecutivo i beni e quindi

non può essere nullo, ma resta a carico del creditore la necessità di dover notificare gli atti alla

residenza o al domicilio del debitore nella speranza che non la cambi.

Se il debitore vuole convertire i beni pignorati in una somma di danaro, deve presentare istanza

entro l’udienza di autorizzazione alla vendita, altrimenti (questa è una novità introdotta dalla legge

120 .

263/2005) il debitore decade da questa possibilità

“… Il pignoramento deve anche contenere l'avvertimento che il debitore, ai sensi dell'articolo 495

(conversione del pignoramento), può chiedere di sostituire alle cose o ai crediti pignorati una

somma di denaro pari all'importo dovuto al creditore pignorante e ai creditori intervenuti,

comprensivo del capitale, degli interessi e delle spese, oltre che delle spese di esecuzione, sempre

che, a pena di inammissibilità, sia da lui depositata in cancelleria, prima che sia disposta la

vendita o l'assegnazione a norma degli articoli 530, 552 e 569, la relativa istanza unitamente ad

una somma non inferiore ad un quinto dell'importo del credito per cui è stato eseguito il

pignoramento e dei crediti dei creditori intervenuti indicati nei rispettivi atti di intervento, dedotti i

Quindi l’istanza di conversione

versamenti effettuati di cui deve essere data prova documentale. …”

proposta dal debitore ha due elementi fondamentali: deve essere presentata prima dell’udienza di

autorizzazione alla vendita, a pena di decadenza, ed essere accompagnata da una somma non

inferiore ad un quinto dell’importo del credito di chi esegue il pignoramento, ma eventualmente

anche dei crediti di chi è intervenuto.

“… Quando per la soddisfazione del creditore procedente i beni assoggettati a pignoramento

appaiono insufficienti ovvero per essi appare manifesta la lunga durata della liquidazione

118 Con la riforma l’art. 492 è passata da due a nove commi.

119 Prima della riforma il debitore molto spesso cambiava il domicilio o la residenza, per invalidare la notifica degli atti

effettuata dal creditore, tant’è vero che su questo punto la giurisprudenza della Cassazione aveva affermato che il

debitore che avesse proposto opposizione agli atti esecutivi, laddove non erano stati notificati presso la sua residenza gli

atti processuali, l’opposizione poteva essere accolta solo se il debitore avesse dimostrato che la mancata notifica di un

atto del processo di esecuzione gli ha impedito l’esercizio di una facoltà (ad esempio la sospensione del pignoramento).

Su questo è intervenuta la riforma che ha messo fine a questa prassi del debitore, perché oggi l’ufficiale giudiziario

invita il debitore a dichiarare l’elezione di domicilio di residenza e se poi non risulta nel luogo dichiarato gli atti gli

saranno depositati in cancelleria.

120 Prima del 2005 era possibile farlo addirittura durante la vendita stessa.

116

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

l'ufficiale giudiziario invita il debitore ad indicare ulteriori beni utilmente pignorabili, i luoghi in

cui si trovano ovvero le generalità dei terzi debitori, avvertendolo della sanzione prevista per

…”

l'omessa o falsa dichiarazione.

La legge 80/2005 non aveva previsto alcuna sanzione nell’ipotesi di rifiuto del debitore ad indicare

eventuali altri beni oppure se avesse rilasciato una dichiarazione falsa al riguardo, ma oggi queste

121 perché i commi 4 e 5 dell’art. 492,

ipotesi sono punite dall’art. 388 c.p. commi 3 - 4 e 5

modificati la legge 263/2005, ne fanno espresso rinvio.

“… Della dichiarazione del debitore è redatto processo verbale che lo stesso sottoscrive. Se sono

indicate cose mobili queste, dal momento della dichiarazione, sono considerate pignorate anche

agli effetti dell'articolo 388, terzo comma, del codice penale e l'ufficiale giudiziario provvede ad

accedere al luogo in cui si trovano per gli adempimenti di cui all'articolo 520 oppure, quando tale

luogo è compreso in altro circondario, trasmette copia del verbale all'ufficiale giudiziario

territorialmente competente. Se sono indicati crediti o cose mobili che sono in possesso di terzi il

pignoramento si considera perfezionato nei confronti del debitore esecutato dal momento della

dichiarazione e questi è costituito custode della somma o della cosa anche agli effetti dell'articolo

388, quarto comma, del codice penale quando il terzo, prima che gli sia notificato l'atto di cui

all'articolo 543, effettua il pagamento restituisce il bene. Se sono indicati beni immobili il creditore

…”

procede ai sensi degli articoli 555 e seguenti.

Tutti i beni indicati dal debitore sono da ritenersi immediatamente pignorati, perché siamo in una

situazione di insufficienza iniziale dei beni e se il debitore dovesse dichiarare altri beni questi

andrebbero a tutto vantaggio del creditore procedente.

“… (risparmio)

Qualora, a seguito di intervento di altri creditori, il compendio pignorato sia

(quindi se i beni divengono insufficienti in corso di causa per l’intervento di

divenuto insufficiente

altri ceditori), il creditore procedente può richiedere all'ufficiale giudiziario di procedere ai sensi

…”

dei precedenti commi ai fini dell'esercizio delle facoltà di cui all'articolo 499, quarto comma.

I creditori intervenuti possono indicare l'esistenza di altri beni del debitore utilmente pignorabili e in

questo caso saranno invitati ad estendere il pignoramento se sono forniti di titolo esecutivo,

altrimenti, dovranno anticipare le spese necessarie per l'estensione.

L’insufficienza dei beni non vi era dall’inizio, ma si è creata per via dell’intervento dei creditori e

quindi non comporta un pignoramento immediato, ma viene fatto invito ai creditori intervenuti ad

estendere il pignoramento sugli altri beni, lasciando sostanzialmente alla volontà di chi interviene di

adoperarsi o meno. Quindi è un escamotage che si offre al creditore procedente, affinché alla fine

della liquidazione, in sede di restituzione di somme, non ci si ritrovi a dividere una somma esigua.

Questo al fine di avere un processo esecutivo in grado di soddisfare tutti i creditori, con la

possibilità di aumentare i beni da pignorare al debitore, in considerazione del fatto che la

legittimazione non sta solo in capo a chi inizia il processo, ma anche a chi interviene.

“… In ogni caso l'ufficiale giudiziario, ai fini della ricerca delle cose e dei crediti da sottoporre ad

esecuzione, quando non individua beni utilmente pignorabili oppure le cose e i crediti pignorati o

indicati dal debitore appaiono insufficienti a soddisfare il creditore procedente e i creditori

intervenuti, su richiesta del creditore procedente, rivolge richiesta ai soggetti gestori dell'anagrafe

(questo consente al creditore di individuare eventuali

tributaria e di altre banche dati pubbliche

121 “Chiunque sottrae, sopprime, distrugge, disperde o deteriora una cosa di sua proprietà sottoposta a pignoramento

ovvero a sequestro giudiziario o conservativo è punito con la reclusione fino a un anno e con la multa fino a euro 309

(comma 3 art. 388 c.p.).”

“Si applicano la reclusione da due mesi a due anni e la multa da lire sessantamila a lire seicentomila se il fatto è

commesso dal proprietario su una cosa affidata alla sua custodia e la reclusione da quattro mesi a tre anni e la multa

(comma 4

da euro 51 a euro 516 se il fatto è commesso dal custode al solo scopo di favorire il proprietario della cosa

art. 388 c.p.).”

“La pena di cui al quinto comma si applica al debitore o all’amministratore, direttore generale o liquidatore della

società debitrice che, invitato dall’ufficiale giudiziario a indicare le cose o i crediti pignorabili, omette di rispondere

(comma 5 art. 388 c.p.).”

nel termine di quindici giorni o effettua una falsa dichiarazione

117

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

beni fuori dell’ambito territoriale o all’estero). La richiesta, eventualmente riguardante più soggetti

nei cui confronti procedere a pignoramento, deve indicare distintamente le complete generalità di

ciascuno, nonché quelle dei creditori istanti. L'ufficiale giudiziario ha altresì facoltà di richiedere

l'assistenza della forza pubblica, ove da lui ritenuto necessario.

Se il debitore è un imprenditore commerciale l'ufficiale giudiziario, negli stessi casi di cui al

settimo comma e previa istanza del creditore procedente, con spese a carico di questi, invita il

debitore a indicare il luogo ove sono tenute le scritture contabili e nomina un commercialista o un

avvocato ovvero un notaio iscritto nell'elenco di cui all'articolo 179-ter delle disposizioni per

l'attuazione del presente codice per il loro esame al fine dell'individuazione di cose e crediti

pignorabili. Il professionista nominato può richiedere informazioni agli uffici finanziari sul luogo

di tenuta nonché sulle modalità di conservazione, anche informatiche o telematiche, delle scritture

contabili indicati nelle dichiarazioni fiscali del debitore e vi accede ovunque si trovi, richiedendo

quando occorre l'assistenza dell'ufficiale giudiziario territorialmente competente. Il professionista

trasmette apposita relazione con i risultati della verifica al creditore istante e all'ufficiale

giudiziario che lo ha nominato, che provvede alla liquidazione delle spese e del compenso. Se dalla

relazione risultano cose o crediti non oggetto della dichiarazione del debitore, le spese dell'accesso

alle scritture contabili e della relazione sono liquidate con provvedimento che costituisce titolo

esecutivo contro il debitore.

Quando la legge richiede che l'ufficiale giudiziario nel compiere il pignoramento sia munito del

titolo esecutivo, il pretore o il presidente del tribunale competente per l'esecuzione può concedere

al creditore l'autorizzazione prevista nell'articolo 488, secondo comma.”

Sulla conversione del pignoramento l’art. 495 dispone: “Prima che sia disposta la vendita o

l'assegnazione a norma degli articoli 530, 552 e 569, il debitore può chiedere di sostituire alle cose

o ai crediti pignorati una somma di denaro pari, oltre alle spese di esecuzione, all'importo dovuto

al creditore pignorante e ai creditori intervenuti, comprensivo del capitale, degli interessi e delle

spese.

Unitamente all'istanza deve essere depositata in cancelleria, a pena di inammissibilità, una somma

non inferiore ad un quinto dell'importo del credito per cui è stato eseguito il pignoramento e dei

crediti dei creditori intervenuti indicati nei rispettivi atti di intervento, dedotti i versamenti

effettuati di cui deve essere data prova documentale. La somma è depositata dal cancelliere presso

un istituto di credito indicato dal giudice.

La somma da sostituire al bene pignorato è determinata con ordinanza dal giudice dell'esecuzione,

sentite le parti in udienza non oltre trenta giorni dal deposito dell'istanza di conversione.

Qualora le cose pignorate siano costituite da beni immobili, il giudice con la stessa ordinanza può

disporre, se ricorrono giustificati motivi, che il debitore versi con rateizzazioni mensili entro il

termine massimo di diciotto mesi la somma determinata a norma del terzo comma, maggiorata

degli interessi scalari al tasso convenzionale pattuito ovvero, in difetto, al tasso legale.

Qualora il debitore ometta il versamento dell'importo determinato dal giudice ai sensi del terzo

comma, ovvero ometta o ritardi di oltre 15 giorni il versamento anche di una sola delle rate

previste nel quarto comma, le somme versate formano parte dei beni pignorati. Il giudice

dell'esecuzione, su richiesta del creditore procedente o creditore intervenuto munito di titolo

esecutivo, dispone senza indugio la vendita di questi ultimi.

Con l'ordinanza che ammette la sostituzione, il giudice dispone che le cose pignorate siano liberate

dal pignoramento e che la somma versata vi sia sottoposta in loro vece. I beni immobili sono

liberati dal pignoramento con il versamento dell'intera somma.

L'istanza può essere avanzata una sola volta a pena di inammissibilità.”

L’ufficiale giudiziario prima della riforma del 2005 era sostanzialmente un notificatore, essendo

colui che notificava l’atto di pignoramento, limitandosi ad ingiungere al debitore di non disporre dei

beni; oggi invece ha dei poteri molto più forti essendo, ai sensi dell’art. 492, colui che non solo

avverte il debitore, ma fa anche una valutazione dei beni oggetto dell’espropriazione in quanto, nel

118

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

momento in cui effettua il pignoramento, verifica la sufficienza dei beni, se questi devono essere

liquidati in poco tempo e comunque in relazione al credito precettato indicato nell’atto di precetto o

nel titolo esecutivo, con l’aggiunta di un quinto del valore. Ad esempio se bisogna liquidare dei

macchinari di un’azienda l’ufficiale giudiziario deve valutare il valore di quei beni.

L’ufficiale giudiziario deve anche chiedere al debitore se ha altri beni, qualora l’insufficienza dei

beni pignorabili derivi dal successivo intervento di altri creditori, inoltre, su richiesta del creditore

procedente, rivolge richiesta all'anagrafe tributaria ed alle altre banche dati pubbliche.

Questa riforma dà all’ufficiale giudiziario dei poteri più elevati diventando un soggetto

dell’espropriazione che si affianca molto più di prima al giudice e al creditore procedente e con un

ruolo fondamentale nel processo di esecuzione.

Inoltre con la riforma il creditore ha una partecipazione più attiva nel procedimento, perché lo si

informa di una serie di possibilità che ha nella proceduta espropriativa, ad esempio l’avviso sull’art.

495, cioè può convertire i beni pignorabili in una somma di denaro, anche perché è una possibilità

sottoposta a decadenza (entro l’udienza di autorizzazione alla vendita), oppure l’avviso di eleggere

domicilio o residenza per ricevere gli atti processuali, altrimenti saranno notificati in cancelleria.

IL PIGNORAMENTO DI BENI MOBILI

Il pignoramento dei beni mobili è regolato dall’art. 513 (ricerca delle cose da pignorare) che al

comma 1 dispone: “L'ufficiale giudiziario, munito del titolo esecutivo e del precetto, può ricercare

le cose da pignorare nella casa del debitore e negli altri luoghi a lui appartenenti. Può anche

ricercarle sulla persona del debitore, osservando le opportune cautele per rispettarne il decoro.”

Diversa è invece la regolamentazione sul pignoramento di beni immobili art. 555 comma 1: “Il

ex

pignoramento immobiliare si esegue mediante notificazione al debitore e successiva trascrizione di

un atto nel quale gli si indicano esattamente, con gli estremi richiesti dal codice civile per

l'individuazione dell'immobile ipotecato, i beni e i diritti immobiliari che si intendono sottoporre a

In sostanza per il pignoramento di

esecuzione, e gli si fa l'ingiunzione prevista nell'articolo 492.”

beni mobili è l’ufficiale giudiziario a ricercare materialmente le cose da pignorare nella casa del

debitore, negli altri luoghi a lui appartenenti e perfino sulla persona del debitore; invece per il

pignoramento dei beni immobili non c’è la ricerca del bene, ma il pignoramento si concretizza con

la notifica al debitore e la trascrizione di un atto nel quale è già avvenuta una preventiva

identificazione catastale dell’immobile.

In questo secondo caso l’atto è redatto dal creditore nel quale individua catastalmente il bene

immobile, lo consegna all’ufficiale giudiziario che lo notifica al debitore e subito dopo il creditore o

l’ufficiale giudiziario provvedono alla trascrizione dell’atto di pignoramento del bene immobile

nella conservatoria dei registri immobiliari, perché i beni immobili prevedono la pubblicità a tutela

dei terzi, invece per i beni mobili vi è un atto più materiale che è la ricerca del bene, ma nell’uno e

nell’altro caso l’ufficiale giudiziario dovrà ingiungere il debitore a non disporre del bene, avvertirlo

di eleggere domicilio ed informarlo dell’art. 495 sulla conversione del pignoramento.

L’insufficienza dei beni o la necessità di un tempo abbastanza lungo per la loro liquidazione è una

valutazione dell’ufficiale giudiziario nel caso dei beni mobili, invece nel caso di beni immobili è più

difficile applicare l’art. 492 comma 4, perché l’ufficiale giudiziario non può valutare se i beni

immobili individuati catastalmente sono sufficienti.

Quindi l’art. 492 comma 4 sull’insufficienza iniziale si può applicare per l’espropriazione mobiliare

presso la casa del debitore o presso terzi, però non potrà trovare applicazione nell’espropriazione

immobiliare perché non può fare questa valutazione, ma trova ampia applicazione il comma 6

dell’art. 492 sull’insufficienza dei beni derivanti dall’intervento di altri creditori e in questo caso il

debitore sarà invitato dall’ufficiale giudiziario ad indicare ulteriori beni, perché si rende necessario

allargare il numero dei beni immobili da pignorare per soddisfare i diritti di credito dei vari creditori

che partecipano al processo di esecuzione.

Il codice distingue i beni mobili tra: 119

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assolutamente impignorabili, art. 514 del quale la legge 52/2006 ha abrogato il comma 1 che

ex

• prevedeva l’assoluta impignorabilità di strumenti, oggetti e libri indispensabili per l’esercizio

della professione, dell’arte o del mestiere del debitore;

relativamente impignorabili, art. 515 del quale la legge 52/2006 ha aggiunto il comma 3 che

ex

• prevede invece la possibilità di pignorare anche questi beni nel limite di un quinto quando il

presumibile valore di realizzo degli altri beni rinvenuti dall'ufficiale giudiziario o indicati dal

debitore non appare sufficiente per la soddisfazione del credito.

Per rendere il procedimento espropriativo più efficace, la riforma del 2006 consente il pignoramento

dei beni strumentali (la macchina per cucire di un sarto o la lavatrice per una lavanderia, ecc.) nel

limite di un quinto, se il valore degli altri beni non appare sufficiente a soddisfare il credito.

Questa modifica era necessaria perché la disciplina previgente lasciava scoperti i crediti vantati nei

confronti degli artigiani, dei professionisti e dei piccoli imprenditori che, non essendo soggetti al

fallimento, non era possibile sottoporre i loro beni strumentali ad esecuzione individuale e quindi

non si poteva soddisfare i creditori. 122 prevede: “All'atto

L’art. 165 delle disposizioni di attuazione della richiesta del pignoramento il

creditore può dichiarare che intende partecipare personalmente alle operazioni.

Nel caso di cui al primo comma l'ufficiale giudiziario deve comunicare la data e l'ora dell'accesso,

da effettuare entro quindici giorni, con un preavviso di tre giorni, riducibile nei casi di urgenza.

Il creditore, a sue spese, può partecipare alle operazioni di pignoramento eseguite a norma degli

articoli 513 e 518 del codice, con l'assistenza o a mezzo di difensore e di esperto o di uno di essi.”

Il comma 1 dell’art. 517 (scelta delle cose da pignorare) è stato sostituito da un nuovo comma per il

quale i beni da sottoporre a pignoramento, non sono più quelli indicati dal debitore, come avveniva

sino al 2006, perchè: “Il pignoramento deve essere eseguito sulle cose che l'ufficiale giudiziario

ritiene di più facile e pronta liquidazione, nel limite di un presumibile valore di realizzo pari

all'importo del credito precettato aumentato della metà.

In ogni caso l'ufficiale giudiziario deve preferire il denaro contante, gli oggetti preziosi e i titoli di

credito e ogni altro bene che appaia di sicura realizzazione.”

Il meccanismo si basa al momento della vendita e anche da questa

sul presumibile valore di realizzo

norma si nota come oggi sia cambiato il ruolo dell’ufficiale giudiziario, essendo chiamato a fare

delle stime e delle scelte dei beni da pignorare e in questo senso numerose sono state le innovazioni

apportate dalla legge 52/2006 all’art. 518 sulla forma degli atti ricognitivi: “L'ufficiale giudiziario

redige delle sue operazioni processo verbale nel quale dà atto dell'ingiunzione di cui all'articolo

492 e descrive le cose pignorate, nonché il loro stato, mediante rappresentazione fotografica

ovvero altro mezzo di ripresa audiovisiva, determinandone approssimativamente il presumibile

valore di realizzo con l'assistenza, se ritenuta utile o richiesta dal creditore, di un esperto stimatore

da lui scelto. Se il pignoramento cade su frutti non ancora raccolti o separati dal suolo, l'ufficiale

giudiziario ne descrive la natura, la qualità e l'ubicazione.

Quando ritiene opportuno differire le operazioni di stima l'ufficiale giudiziario redige un primo

verbale di pignoramento, procedendo senza indugio e comunque entro il termine perentorio di

trenta giorni alla definitiva individuazione dei beni da assoggettare al pignoramento sulla base dei

valori indicati dall'esperto, al quale è consentito in ogni caso accedere al luogo in cui i beni si

trovano.

Il giudice dell'esecuzione liquida le spese ed il compenso spettanti all'esperto, tenuto conto dei

valori di effettiva vendita o assegnazione dei beni o, in qualunque altro caso, sulla base dei valori

stimati.

Nel processo verbale l'ufficiale giudiziario fa relazione delle disposizioni date per conservare le

cose pignorate.

122 Questo articolo è stato modificato dalla legge 52/2006 perché oggi il creditore può partecipare, mentre prima il

creditore poteva solo assistere alle operazioni di vendita. 120

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Se il debitore non è presente, l'ufficiale giudiziario rivolge l'ingiunzione alle persone indicate

nell'articolo 139, secondo comma, e consegna loro un avviso dell'ingiunzione stessa per il debitore.

In mancanza di dette persone affigge l'avviso alla porta dell'immobile in cui ha eseguito il

pignoramento.

Il processo verbale, il titolo esecutivo e il precetto devono essere depositati in cancelleria entro le

ventiquattro ore dal compimento delle operazioni. Il cancelliere al momento del deposito forma il

fascicolo dell'esecuzione. L'ufficiale giudiziario trasmette copia del processo verbale al creditore e

al debitore che lo richiedono a mezzo posta ordinaria, telefax o posta elettronica, nel rispetto della

normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei

documenti informatici e teletrasmessi.

Su istanza del creditore, da depositare non oltre il termine per il deposito dell'istanza di vendita, il

giudice, nominato uno stimatore quando appare opportuno, ordina l'integrazione del pignoramento

se ritiene che il presumibile valore di realizzo dei beni pignorati sia inferiore a quello indicato nel

primo comma. In tale caso l'ufficiale giudiziario riprende senza indugio le operazioni di ricerca dei

beni.”

In sintesi il pignoramento mobiliare consiste nell’atto materiale dell’ufficiale giudiziario di ricercare

i beni del debitore, ma vanno esclusi i beni elencati dagli articoli 514 e 515 e in particolare i beni

strumentali, cioè quelli per l’esercizio della professione.

PIGNORAMENTO BENI IMMOBILI

“Il pignoramento immobiliare si esegue mediante notificazione al debitore e successiva trascrizione

di un atto nel quale gli si indicano esattamente, con gli estremi richiesti dal codice civile per

l'individuazione dell'immobile ipotecato, i beni e i diritti immobiliari che si intendono sottoporre a

esecuzione, e gli si fa l'ingiunzione prevista nell'articolo 492.

Immediatamente dopo la notificazione l'ufficiale giudiziario consegna copia autentica dell'atto con

le note di trascrizione al competente conservatore dei registri immobiliari, che trascrive l'atto e gli

(da questo momento il bene è sostanzialmente pignorato).

restituisce una delle note

Le attività previste nel comma precedente possono essere compiute anche dal creditore pignorante,

(art. 555).”

al quale l'ufficiale giudiziario, se richiesto, deve consegnare gli atti di cui sopra

L’iter necessario per pignorare i beni immobili è composto da più fasi:

1. iniziativa del creditore procedente che si concreta in un atto scritto contenente la descrizione dei

beni individuati che si intendono sottoporre ad esecuzione;

2. sottoscrizione dell’atto;

3. ingiunzione art. 492 da parte dell’ufficiale giudiziario;

ex

4. notificazione al debitore;

5. trascrizione nei pubblici registri immobiliari;

6. deposito nella cancelleria del tribunale competente, art. 557, onde consentire la formazione

ex

del fascicolo dell’esecuzione.

La dottrina ha posto il problema se il bene è pignorato nel momento in cui l’atto è stato notificato al

debitore oppure solo dopo la trascrizione nei registri immobiliari; alla fine la tesi preponderante

ritiene fondamentale per perfezionare il pignoramento entrambe: la notificazione al debitore e la

trascrizione dell’atto nei registri immobiliari.

Anche per il pignoramento immobiliare si applica l’art. 492 sulla forma del pignoramento, salvo il

comma 4 sull’insufficienza iniziale dei beni perché qui non c’è una valutazione dei beni fatta

dall’ufficiale giudiziario essendo preventivamente determinati ed individuati dal debitore.

In relazione alla liquidazione, i beni mobili vengono venduti all’asta e le somme ricavate andranno

distribuite ai creditori intervenuti, invece molto più complessa, lunga e importante è la liquidazione

dei beni immobili che spesso si accompagna a quella mobiliare.

Le riforme del 2005 hanno riscritto completamente la disciplina della liquidazione immobiliare per

garantire effettività della tutela esecutiva per questo procedimento, inoltre si è dato una struttura

121

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normativa alle prassi virtuose dei tribunali che, a partire dagli anni ’90, avevano cercato di rendere

il sistema della tutela esecutiva più efficiente.

In sostanza si è cercato di sfruttare al massimo la garanzia patrimoniale, perché se riesce a vendere

il bene pignorato al prezzo di mercato, anziché inferiore, questo va a vantaggio sia del debitore che

del creditore, in quanto il creditore ha maggiore possibilità di essere soddisfatto nel suo credito e il

debitore può dover vendere meno beni o se il valore della vendita è comunque superiore al debito

può vedersi restituita la differenza, pertanto si è cercato di avvicinare il più possibile la vendita

forzata a quella volontaria per evitare che i beni del debitore fossero svenduti.

Dal 2005 sono diversi gli elementi che caratterizzano la liquidazione dei beni immobili:

In passato era possibile vendere, per scelta del giudice, con la vendita senza incanto o all’incanto

(all’asta), mentre oggi il legislatore ha eliminato questa scelta perché il bene immobile si deve

vendere prima con la vendita senza incanto, con offerte segrete, e se non riesce si procederà

sussidiariamente con la vendita all’incanto. Se anche questo secondo tentativo non riesce, lo si

assegna materialmente al creditore senza liquidargli il controvalore in denaro.

È cambiato il regime di pubblicità, perché prima l’avviso di vendita veniva affisso solo nell’albo

giudiziario, dal 2005 sono stati riscritti gli artt. 570 e 590 aggiungendo la pubblicazione

dell’avviso di vendita sui giornali e su internet.

L’immobile non rimane più individuato esclusivamente dall’atto di pignoramento del creditore,

ma dal 2005 l’art. 173-bis delle disposizioni di attuazione (contenuto della relazione di stima e

compiti dell'esperto) prevede che un esperto, appositamente nominato dal giudice, faccia una

ricognizione dei dati e della collocazione catastale dell’immobile e sul suo stato (se è occupato,

se ci sono vincoli, eventuali condoni edilizi, ecc.) e quindi un’informativa esaustiva, giuridica e

catastale dell’immobile che sarà pubblicizzata su internet.

È stato introdotta la possibilità di poter acquistare i beni immobili sottoposti a vendita forzata

con finanziamento bancario espressamente regolato.

Quando il bene immobile viene aggiudicato, art. 586, con il decreto di trasferimento

ex

dell’immobile il giudice ordina la cancellazione di tutte le iscrizioni e le trascrizioni successive

al pignoramento che pertanto diventano nulle.

Dopo la notifica del titolo esecutivo e del precetto ed aver proceduto, art. 555, a comunicare al

ex

debitore l’atto di pignoramento, il creditore deve chiedere al giudice la vendita del bene ai sensi

dell’art. 567 (istanza di vendita): “Decorso (almeno 10 giorni),

il termine di cui all'articolo 501 il

creditore pignorante e ognuno dei creditori intervenuti muniti di titolo esecutivo possono chiedere

la vendita dell'immobile pignorato.

Il creditore che richiede la vendita deve provvedere, entro centoventi giorni dal deposito del

ricorso, ad allegare allo stesso l'estratto del catasto, nonché i certificati delle iscrizioni e

trascrizioni relative all'immobile pignorato effettuate nei venti anni anteriori alla trascrizione del

pignoramento; tale documentazione può essere sostituita da un certificato notarile attestante le

risultanze delle visure catastali e dei registri immobiliari. …”

Rispetto alla vecchia disciplina il legislatore ha elevato il termine disponibile per il creditore per il

deposito della documentazione catastale da 60 giorni a 120 giorni. Inoltre, in passato faceva parte di

questa documentazione il certificato della dichiarazione urbanistica e le mappe censuarie, invece

oggi il creditore dovrà allegare solo l’estratto del catasto e un certificato relativo alle iscrizioni

(ipoteca, pegno, ecc.) e trascrizioni (donazione, vendite, ecc.) effettuate nei 20 anni anteriori alla

trascrizione del pignoramento.

La dottrina e parte della giurisprudenza ha posto il problema nel caso in cui il titolo di acquisto del

bene pignorato è ultraventennale, in quanto con il certificato relativo alle iscrizioni e trascrizioni

non si riesce a risalire al titolo di acquisto, cioè non si riesce a capire come un bene immobile sia

pervenuto al debitore essendo relativo agli ultimi 20 anni.

122

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Prima della riforma non si poteva limitare la ricerca agli ultimi 20 anni per risalire al titolo di

acquisto, tuttavia si risaliva alle iscrizioni e trascrizioni solo degli ultimi 20 anni perché era un

espediente pratico per verificare se ci fosse stata usucapione di quel bene.

La riforma ha trasformato una prassi in una norma, ma può creare dei problemi per risalire oltre i 20

anni al titolo d’acquisto della proprietà, ad esempio nel caso di rinuncia all’eredità perché non

sempre viene trascritta potendo essere tacita e quindi può apparire come titolare il debitore senza

esserlo. Quindi il limite di questa norma è quello di richiedere le iscrizioni e trascrizioni degli ultimi

20 anni, anziché risalire al titolo d’acquisto e anche se è stata inserita per velocizzare le procedure

può finire per allungarle, se il giudice, rendendosi conto che è un acquisto ultraventennale, può

ordinare di risalire al titolo d’acquisto ai sensi dello stesso art. 567.

Inoltre, non è prevista la possibilità di produrre gli estratti dell’atto di matrimonio che invece sono

indispensabili per capire l’estensione dell’efficacia del pignoramento, ad esempio se il debitore è

sposato in regime di separazione dei beni è importante sapere cosa è possibile pignorare (quali sono

i beni del coniuge pignorato), pertanto anche questo è un documento che il giudice può ordinare con

un provvedimento, ma questo significa rallentare il processo di esecuzione.

Con la vecchia disciplina la documentazione poteva essere prodotta anche dal creditore intervenuto

munito di titolo esecutivo, ma anche se questo inciso oggi non è presente nella norma, si deve

ritenere che anche il creditore intervenuto possa produrre la documentazione sia perché ha gli stessi

poteri del creditore che apre il processo e sia perché lo stesso art. 567 prevede.

“… Il termine di cui al secondo comma può essere prorogato una sola volta su istanza dei creditori

123 .

o dell'esecutato, per giusti motivi e per una durata non superiore ad ulteriori centoventi giorni

In relazione alla concessione della proroga, l’attuale formulazione della norma lascia

…”

l’interpretazione dei giusti motivi all’ampia discrezionalità del giudice dell’esecuzione, tuttavia la

dottrina e la giurisprudenza ritengono che per sussistere i giusti motivi per la mancata produzione

della documentazione catastale (rilasciata dalla conservatoria del registri immobiliari o dal notaio

denominati certificati sostituivi) entro 120 giorni, il fatto non deve essere imputabile al creditore e,

anche se la norma non lo prevede, dovrà giustificare per iscritto dando prova di questa impossibilità

e di conseguenza, il giudice potrà valutare la fondatezza di questa motivazione per concedere la

proroga. Quindi resta il margine della discrezionalità del giudice, ma anche il dovere del creditore

di fornire prove sufficienti a dimostrare che il ritardo non è a lui imputabile.

Anche il debitore può chiedere una proroga del termine per produrre la documentazione catastale, in

quanto l’espropriazione immobiliare è molto costosa e a carico del debitore (onorario dell’esperto

che deve fare la relazione, costi di pubblicità sui giornali e su internet, ecc.), per cui se ha intenzione

di pagare il debito, ha interesse a chiedere una proroga per non arrivare alla vendita.

“… Un termine di centoventi giorni è inoltre assegnato al creditore dal giudice, quando lo stesso

ritiene che la documentazione da questi depositata debba essere completata. Se la proroga non è

richiesta o non è concessa, oppure se la documentazione non è integrata nel termine assegnato ai

sensi di quanto previsto nel periodo precedente, il giudice dell'esecuzione, anche d'ufficio, dichiara

l'inefficacia del pignoramento relativamente all'immobile per il quale non è stata depositata la

prescritta documentazione. L'inefficacia è dichiarata con ordinanza, sentite le parti. Il giudice, con

l'ordinanza, dispone la cancellazione della trascrizione del pignoramento. Si applica l'articolo 562,

secondo comma. Il giudice dichiara altresì l'estinzione del processo esecutivo se non vi sono altri

beni pignorati.”

123 Questa è una grande novità perché prima della riforma questo termine era di 60 giorni ed era perentorio e non

prorogabile, invece oggi è stato aumentato a 120 ed è un termine prorogabile una sola volta ma per giusti motivi.

Su cosa si deve intendere per giusti motivi la norma tace, invece in passato vi era una norma transitoria (la legge

268/2000) che faceva coincidere i giusti motivi, con l’impossibilità per il creditore di osservare il termine per un fatto a

lui non imputabile e in caso eccezionale poteva essere chiesta al giudice, prima della scadenza e con apposita istanza,

una proroga, ma bisogna dimostrare che vi era stato un ritardo al rilascio del certificato della pubblica amministrazione

o del notaio il quale poteva offrire una documentazione sostitutiva.

123

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

L’altro termine è quello che il giudice può assegnare al creditore per integrare la documentazione e

questo non è un termine di proroga, ma serve al giudice quando, visionando la documentazione, si

accorge che non è sufficiente per individuare la titolarità del bene espropriato, perciò può essere che

una proroga sia stata concessa e che una volta depositati i documenti ritenga di dover concedere un

altro termine per integrare la documentazione.

Questo termine di integrazione non va a sanare il mancato deposito della documentazione catastale

nei 120 giorni o la mancata richiesta di proroga, altrimenti avremmo l’estinzione del procedimento

e l’inefficacia del pignoramento e quindi il termine di integrazione è concesso dal giudice al

creditore solo per aggiungere documenti e meglio individuare la titolarità del bene e quindi il

termine per il deposito della documentazione e quello per la proroga hanno due funzioni diverse.

Il che significa che se trascorre il termine di proroga senza che il creditore abbia aggiunto i

documenti richiesti dal giudice, il procedimento si estingue egualmente.

Se i creditori non depositano la documentazione catastale nel termine la conseguenza è l’inefficacia

del pignoramento dei beni che non è stata presentata la documentazione catastale o addirittura

l’estinzione del procedimento, se per tutti i beni immobili pignorati non è stata prodotta la

124 .

documentazione

Una volta prodotta la documentazione e presentata l’istanza di vendita, il giudice procede ai sensi

dell’art. 569 (provvedimento per l'autorizzazione della vendita): “A seguito dell'istanza di cui

all'articolo 567 il giudice dell'esecuzione, entro trenta giorni dal deposito della documentazione di

(per effettuare una stima dei beni

cui al secondo comma dell'articolo 567, nomina l'esperto

immobili da alienare per dare a questi un prezzo di partenza per la vendita) convocandolo davanti a

sé per prestare il giuramento e fissa l'udienza per la comparizione delle parti e dei creditori di cui

all'articolo 498 che non siano intervenuti. Tra la data del provvedimento e la data fissata per

l'udienza non possono decorrere più di centoventi giorni.

All'udienza le parti possono fare osservazioni circa il tempo e le modalità della vendita, e debbono

proporre, a pena di decadenza, le opposizioni agli atti esecutivi, se non sono già decadute dal

diritto di proporle.

Se non vi sono opposizioni o se su di esse si raggiunge l'accordo delle parti comparse, il giudice

dispone con ordinanza la vendita, fissando un termine non inferiore a novanta giorni, e non

superiore a centoventi, entro il quale possono essere proposte offerte d'acquisto ai sensi

(vendita senza incanto). Il prezzo di vendita e il termine per presentare le

dell'articolo 571 ...”

offerte è inserito nell’ordinanza di autorizzazione alla vendita pronunciata in questa udienza, mentre

le offerte di acquisto dovranno essere depositate, in busta chiusa, in cancelleria e quindi le offerte

125

sono segrete per evitare il ricorso alla vendita all’incanto (cioè con asta pubblica) .

Con la vendita senza incanto (art. 571), invece, le offerte devono pervenire in cancelleria in busta

chiusa, quindi segrete, e devono considerare il prezzo base e l’eventuale importo minimo di rialzo.

“… Il giudice con la medesima ordinanza stabilisce le modalità con cui deve essere prestata la

cauzione, fissa, al giorno successivo alla scadenza del termine, l'udienza per la deliberazione

(gara tra gli offerenti)

sull'offerta e per la gara tra gli offerenti di cui all'articolo 573 e provvede ai

(vendita all’incanto),

sensi dell'articolo 576 per il caso in cui non siano proposte offerte d'acquisto

entro il termine stabilito, ovvero per il caso in cui le stesse non siano efficaci ai sensi dell'articolo

571, ovvero per il caso in cui si verifichi una delle circostanze previste dall'articolo 572, terzo

comma, ovvero per il caso, infine, in cui la vendita senza incanto non abbia luogo per qualsiasi

altra ragione.

Se vi sono opposizioni il tribunale le decide con sentenza e quindi il giudice dell'esecuzione dispone

la vendita con ordinanza.

124 In passato, invece, la mancanza della documentazione di uno solo dei beni del pignoramento era sufficiente a

determinare l’estinzione dell’intera procedura.

125 Così avveniva in passato, quando le vendite all’incanto erano monopolizzate da chi aveva fatto diventare un mestiere

l’acquisto di beni all’asta, in quanto acquistava a prezzi molto vantaggiosi e spesso ricorrendo a metodi illegali.

124

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Con la medesima ordinanza il giudice fissa il termine entro il quale essa deve essere notificata, a

cura del creditore che ha chiesto la vendita o di un altro autorizzato, ai creditori di cui all'articolo

498 che non sono comparsi.”

Art. 173-bis disposizione di attuazione: “L'esperto provvede alla redazione della relazione di stima

dalla quale devono risultare:

1) l'identificazione del bene, comprensiva dei confini e dei dati catastali;

2) una sommaria descrizione del bene;

3) lo stato di possesso del bene, con l'indicazione, se occupato da terzi, del titolo in base al quale

è occupato, con particolare riferimento alla esistenza di contratti registrati in data antecedente

al pignoramento;

4) l'esistenza di formalità, vincoli o oneri, anche di natura condominiale, gravanti sul bene che

resteranno a carico dell'acquirente, ivi compresi i vincoli derivanti da contratti incidenti sulla

attitudine edificatoria dello stesso o i vincoli connessi con il suo carattere storico-artistico;

5) l'esistenza di formalità, vincoli e oneri, anche di natura condominiale, che saranno cancellati o

che comunque risulteranno non opponibili all'acquirente;

6) la verifica della regolarità edilizia e urbanistica del bene nonché l'esistenza della

dichiarazione di agibilità dello stesso previa acquisizione o aggiornamento del certificato di

destinazione urbanistica previsto dalla vigente normativa.

L'esperto, prima di ogni attività, controlla la completezza dei documenti di cui all'articolo 567,

secondo comma, del codice, segnalando immediatamente al giudice quelli mancanti o inidonei.

L'esperto, terminata la relazione, ne invia copia ai creditori procedenti o intervenuti e al debitore,

anche se non costituito, almeno quarantacinque giorni prima dell'udienza fissata ai sensi

dell'articolo 569 del codice, a mezzo di posta ordinaria o posta elettronica, nel rispetto della

normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei

documenti informatici e teletrasmessi.

Le parti possono depositare all'udienza note alla relazione purché abbiano provveduto, almeno

quindici giorni prima, ad inviare le predette note al perito, secondo le modalità fissate al terzo

comma; in tale caso l'esperto interviene all'udienza per rendere i chiarimenti.”

Una volta pervenute le offerte si procederà ai sensi degli articoli 572 (deliberazione e

sull'offerta)

573 (gara cioè ci dovrà essere la delibera sull’offerta:

tra gli offerenti),

Art. 572 - Se si presenta una sola offerta il giudice dell'esecuzione l’accoglie se è superiore al

126 , aumentato di un quinto, ma dopo aver

valore dell'immobile determinato a norma dell'art. 568

sentito le parti e i creditori iscritti non intervenuti. Se l'offerta è inferiore a tale valore, il giudice

non può far luogo alla vendita se è contrario il creditore procedente, ovvero se il giudice ritiene

che vi è seria possibilità di una vendita migliore con il sistema dell'incanto. In tali casi le

condizioni e i termini sono fissati con ordinanza.

Art. 573 - Se vi sono più offerte, il giudice dell'esecuzione invita gli offerenti a una gara

sull'offerta più alta. Se la gara non può aver luogo per mancanza di adesione degli offerenti, il

giudice può disporre la vendita a favore del maggiore offerente oppure ordinare l'incanto.

La vendita con incanto è molto più semplice perché è una vendita che avviene con asta pubblica al

termine della quale si accoglie l’offerta più alta. Una volta che il bene è stato aggiudicato in una

vendita con o senza incanto il giudice dovrà procedere con decreto di trasferimento.

126 L’art. 568 rimanda all’art. 15 comma 1: “Il valore delle cause relative a beni immobili è determinato moltiplicando il

reddito dominicale del terreno e la rendita catastale del fabbricato alla data della proposizione della domanda: per

duecento per le cause relative alla proprietà; per cento per le cause relative all'usufrutto, all'uso, all'abitazione, alla

nuda proprietà e al diritto dell'enfiteuta; per cinquanta con riferimento al fondo servente per le cause relative alle

servitù.” 125

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

NOTIFICA TITOLO ESECUTIVO

(è l’atto che accerta o costituisce il diritto del creditore

e può essere giudiziale o negoziale ex art. 474) possibilità di

notifica congiunta

purché alla parte

NOTIFICA PRECETTO personalmente

(il precetto consiste nell'intimazione di adempiere (art. 479)

l'obbligo risultante dal titolo esecutivo entro un

termine non minore di 10 giorni)

dopo 10 gg. e non oltre 90 gg. dalla notifica

del titolo esecutivo e del precetto deve

iniziare il pignoramento

PIGNORAMENTO

(l’espropriazione forzata inizia con il pignoramento

ex art. 491)

il pignoramento consiste in una ingiunzione che

l'ufficiale giudiziario fa al debitore di astenersi da

qualunque atto diretto a sottrarre alla garanzia del

credito esattamente indicato i beni che si assoggettano

alla espropriazione e i frutti di essi (art. 492)

ISTANZA DI ASSEGNAZIONE O

DI VENDITA DEI BENI PIGNORATI

(art. 529)

deve essere proposta dopo 10 gg. (art. 501) e non oltre

90 gg. (art. 497) dal pignoramento

UDIENZA DI AUDIZIONE DELLE

PARTI (art. 485)

(termine ultimo per l’intervento dei creditori)

VENDITA FORZATA ASSEGNAZIONE DEI BENI

(art. 503) (art. 530)

E AGGIUDICAZIONE (art. 537)

DISTRIBUZIONE DELLE SOMME

(art. 510)

POSSIBILE CONTROVERSIA

(art. 512) 126

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

L’OPPOSIZIONE ALL’ESECUZIONE E AGLI ATTI ESECUTIVI

L’opposizione all’esecuzione, art. 615, serve a contestare il se dell’esecuzione, cioè

ex

l’impossibilità in capo al creditore di procedere nei confronti del debitore per mancanza di

legittimazione ad aggredire i beni del debitore e quindi a promuovere il processo di esecuzione.

“Quando si contesta il diritto della parte istante a procedere ad esecuzione forzata e questa non è

(quindi prima del pignoramento),

ancora iniziata si può proporre opposizione al precetto con

citazione davanti al giudice competente per materia o valore e per territorio a norma dell'articolo

(quindi secondo le regole ordinarie).

27 Il giudice, concorrendo gravi motivi, sospende su istanza di

parte l'efficacia esecutiva del titolo.

Quando è iniziata l'esecuzione, l'opposizione di cui al comma precedente e quella che riguarda la

pignorabilità dei beni si propongono con ricorso al giudice dell'esecuzione stessa. Questi fissa con

decreto l'udienza di comparizione delle parti davanti a sé e il termine perentorio per la

(art. 615).”

notificazione del ricorso e del decreto

In sintesi si può proporre opposizione all’esecuzione:

se non è iniziata l’esecuzione, con atto citazione davanti al giudice competente per materia o

valore e per territorio, cioè secondo le regole ordinarie,

se è già iniziata l'esecuzione, con ricorso al giudice dell'esecuzione.

L’opposizione all’esecuzione apre un giudizio a cognizione piena che termina con una sentenza che

127 .

potrà essere impugnata secondo le vie ordinarie

L’opposizione agli atti esecutivi, disciplinata dall’art. 617, è diversa perché non si contesta il se

dell’esecuzione, ma solo la formalità e le modalità tecniche con le quali vengono poste in essere gli

atti processuali diretti alla liquidazione dei beni.

“Le opposizioni relative alla regolarità formale del titolo esecutivo e del precetto si propongono,

(cioè

prima che sia iniziata l'esecuzione, davanti al giudice indicato nell'articolo 480 terzo comma

il giudice indicato dal creditore nell’atto di precetto), con atto di citazione da notificarsi nel termine

perentorio di venti giorni dalla notificazione del titolo esecutivo o del precetto.

Le opposizioni di cui al comma precedente che sia stato impossibile proporre prima dell'inizio

dell'esecuzione e quelle relative alla notificazione del titolo esecutivo e del precetto e ai singoli atti

di esecuzione si propongono con ricorso al giudice dell'esecuzione nel termine perentorio di venti

giorni dal primo atto di esecuzione, se riguardano il titolo esecutivo o il precetto, oppure dal

(art. 617).”

giorno in cui i singoli atti furono compiuti

ESECUZIONE FORZATA DI OBBLIGHI DI FARE O DI NON FARE

In relazione all’esecuzione forzata di obblighi di fare infungibile o di non fare l’art. 614-bis,

introdotto dalla legge 69/2009, dispone: “Con (a fare o non fare una

il provvedimento di condanna

determinata prestazione infungibile) il giudice, salvo che ciò sia manifestamente iniquo, fissa, su

richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dall’obbligato per ogni violazione o inosservanza

successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento. Il provvedimento di

condanna costituisce titolo esecutivo per il pagamento delle somme dovute per ogni violazione o

inosservanza. Le disposizioni di cui al presente comma non si applicano alle controversie di lavoro

subordinato pubblico e privato e ai rapporti di collaborazione coordinata e continuativa di cui

all’articolo 409.”

La prestazione infungibile prima del 2009 non aveva nessun tipo di tutela esecutiva, invece oggi

questa norma stabilisce che il giudice fissa una somma di denaro dovuta per ogni violazione o

inosservanza e non è un risarcimento del danno, ma una forma penale per la prestazione infungibile

non adempiuta dal debitore.

127 Questa sentenza prima della riforma del 2005 era impugnabile, dopo non lo era più ad eccezione del ricorso per

cassazione, ma con la riforma del 2009 torna ad essere impugnabile.

127

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

La somma dovuta per la prestazione infungibile si affianca al risarcimento del danno che potrà

essere riconosciuto al creditore, qualora la mancata prestazione abbia recato un danno. Ad esempio

chi continua illegittimamente ad utilizzare il nome di qualcuno, potrà essere condannato a versare

una somma di denaro per ogni violazione, più l’eventuale risarcimento del danno.

PROCESSO SOMMARIO DI COGNIZIONE

La legge 69/2009 contiene una delega al governo per la soppressione di molti procedimenti di

cognizione, al fine di ricondurli a tre: processo ordinario di cognizione, del lavoro e sommario di

cognizione che è un nuovo processo speciale introdotto dalla legge 69/2009 nel capo III bis del

del titolo I

procedimento sommario di cognizione dei procedimenti sommari.

La disciplina del processo sommario di cognizione essendo scarna, solo tre articoli (702-bis, 702-ter

e 702-quater), pone dei problemi interpretativi e applicativi posti in evidenza già nei primi

commenti alla riforma del 2009.

Il primo problema che pone il procedimento sommario di cognizione è il suo inquadramento cioè se

si tratta di un procedimento che presuppone una cognizione sommaria caratterizzata da una

cognizione parziale del giudice (ad esempio il procedimento di ingiunzione e la convalida di sfratto)

oppure una cognizione piena ad esauriente come quella del processo ordinario e quello del lavoro.

La dottrina si è divisa, forse anche per il cioè procedimento sommario di cognizione, ma la

nomen,

tesi da preferire è quella che il legislatore non ha voluto regolare un procedimento a cognizione

sommaria, ma a cognizione piena ed esauriente in alternativa al processo ordinario di cognizione,

nel senso che l’attore può scegliere di utilizzare il processo ordinario di cognizione oppure questo

nuovo rito che si caratterizza per la semplicità delle forme.

Uno degli argomenti più importanti per ritenere che la cognizione non è sommaria è che la sua

disciplina non ha alcun riferimento alla cognizione sommaria (per esempio le norme non citano atti

d’istruzione indispensabili, sommarie informazioni, ecc.) e soprattutto il provvedimento conclusivo

di questo procedimento, anche se reso nella forma semplificata dell’ordinanza, per espressa

previsione dell’art. 702-quater, produce gli effetti del giudicato sostanziale, art. 2909 del codice

ex

civile, che presuppone l’accertamento pieno dei fatti e quindi il giudice emana il provvedimento

sulla base di una cognizione piena.

È un procedimento pensato dal legislatore del 2009 per le cause più semplici che possono essere

decise in tempi più rapidi con le forme snelle che caratterizzano questo nuovo rito, fermo restando

che è l’attore a scegliere se utilizzare questo rito oppure il processo ordinario di cognizione, mentre

il convenuto può fare ben poco contro questa scelta.

Il processo sommario di cognizione l’art. 702-bis è utilizzabile solo “nelle cause in cui il tribunale

giudica in composizione monocratica, la domanda può essere proposta con ricorso al tribunale

Pertanto questo rito non si applica alle cause (più complesse) di competenza del

competente.”

tribunale in composizione collegiale ai sensi dell’art 50-bis, né a quelle regolate da norme speciali,

come il procedimento dinnanzi al giudice di pace e il processo del lavoro.

La tesi prevalente ritiene che il procedimento sommario di cognizione è alternativo soltanto al

processo ordinario di cognizione, invece per il processo del lavoro valgono delle regole specifiche e

quindi non è applicabile il nuovo rito.

Il processo sommario di cognizione è utilizzabile solo nelle cause in cui il tribunale giudica in

composizione monocratica, sia per le domande di condanna che per quelle di mero accertamento e

128 .

costitutive e quindi per qualsiasi tipo di tutela

La fase introduttiva è regolata dettagliatamente e non è molto diversa dal processo ordinario, se non

per l’atto introduttivo che è il ricorso al giudice competente per materia, valore e territorio.

128 Invece la versione provvisoria del disegno di legge limitava questo procedimento alle sole domande di condanna, ma

nella versione definitiva questo limite è venuto meno. 128

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Il ricorso deve essere sottoscritto dal difensore (perché la parte non può costituirsi personalmente

davanti al tribunale monocratico) e deve contenere gli stessi requisiti di forma e contenuto previsti

per l’atto di citazione nel processo ordinario di cognizione (art. 163) e cioè:

1) l’indicazione del tribunale davanti al quale la domanda è proposta,

2) il nome, il cognome e la residenza dell’attore, il nome, il cognome, la residenza o il domicilio o

la dimora del convenuto e delle persone che rispettivamente li rappresentano o li assistono,

3) la determinazione della cosa oggetto della domanda (petitum mediato e immediato);

4) l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, con le

relative conclusioni,

5) l’indicazione specifica dei mezzi di prova dei quali l’attore intende valersi e in particolare dei

documenti che offre in comunicazione,

6) il nome e il cognome del procuratore e l’indicazione della procura, qualora questa sia stata già

rilasciata,

7) l’avvertimento al convenuto a costituirsi nel termine di 10 giorni (20 nel procedimento ordinario)

prima dell’udienza, a pena di decadenza dalla possibilità di compiere determinati atti.

L’unica differenza rispetto all’atto di citazione concerne la (chiamata in giudizio del

vocatio in ius

convenuto) ossia l’attore non deve indicare la data di comparazione, perché trattandosi di ricorso la

data di fissazione dell’udienza spetta al giudice.

Il ricorso viene depositato in cancelleria e da quel momento pende la lite: “A seguito della

presentazione del ricorso il cancelliere forma il fascicolo d’ufficio e lo presenta senza ritardo al

presidente del tribunale, il quale designa il magistrato cui è affidata la trattazione del

(comma 2 art. 702-bis).” La norma fa riferimento genericamente al presidente del

procedimento

tribunale, ma se è composto da più sezioni si applica la normativa generale: il presidente del

tribunale individua la sezione e il presidente della sezione designerà il magistrato che deve

occuparsi della controversia.

“Il giudice designato fissa con decreto l’udienza di comparizione delle parti, assegnando il termine

per la costituzione del convenuto, che deve avvenire non oltre dieci giorni prima dell’udienza; il

ricorso, unitamente al decreto di fissazione dell’udienza, deve essere notificato al convenuto

(comma 3 art. 702-bis).” La

almeno trenta giorni prima della data fissata per la sua costituzione

data fissata per la sua costituzione è almeno 10 giorni prima dell’udienza, invece il ricorso deve

essere notificato almeno 30 giorni prima della sua costituzione: quindi il decreto dovrà essere

notificato almeno 40 giorni prima della data dell’udienza ed è un termine molto ridotto rispetto a

129 .

quello previsto per il processo ordinario di cognizione

Il convenuto potrà costituirsi o restare contumace, ma se si costituisce dovrà farlo tempestivamente

altrimenti va incontro a delle preclusioni: “Il convenuto deve costituirsi mediante deposito in

cancelleria della comparsa di risposta, nella quale deve proporre le sue difese e prendere posizione

sui fatti posti dal ricorrente a fondamento della domanda, indicare i mezzi di prova di cui intende

avvalersi e i documenti che offre in comunicazione, nonché formulare le conclusioni. A pena di

decadenza deve proporre le eventuali domande riconvenzionali e le eccezioni processuali e di

(comma 4 art. 702-bis).” Quindi non c’è differenza rispetto

merito che non sono rilevabili d’ufficio

al processo ordinario, neanche in relazione alle attività che il convenuto deve compiere, in quanto

può proporre eventuali domande riconvenzionali e le eccezioni in senso stretto, a pena di

decadenza, nella comparsa di risposta costituendosi almeno 10 giorni prima dell’udienza.

“Se il convenuto intende chiamare un terzo in garanzia deve, a pena di decadenza, farne

dichiarazione nella comparsa di costituzione e chiedere al giudice designato lo spostamento

(per permettergli di svolgere le sue difese).

dell’udienza Il giudice, con decreto comunicato dal

129 Nel processo ordinario tra il giorno della notificazione della citazione e quello dell'udienza di comparizione debbono

intercorrere termini liberi non minori di 90 giorni e il convenuto si deve costituire almeno 20 giorni prima della data di

fissazione dell’udienza (art. 163-bis). 129

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

cancelliere alle parti costituite, provvede a fissare la data della nuova udienza assegnando un

termine perentorio per la citazione del terzo. La costituzione del terzo in giudizio avviene a norma

(ultimo comma art. 702-bis).” La costituzione del terzo deve avvenire negli stessi

del quarto comma

termini previsti per la costituzione del convenuto: il giudice con decreto, di cui darà comunicazione

alle parti costituite, deve fissare una nuova udienza per dare la possibilità al terzo di costituirsi.

Rispetto al procedimento ordinario, in quello sommario di cognizione c’è la chiamata in garanzia,

quindi sembrerebbe che l’unico terzo chiamato in questo processo è a garanzia del convenuto.

Si è detto che va superato il dato letterale perché è irragionevole che solo il garante possa

intervenire, invece il convenuto deve avere la possibilità di chiamare il terzo anche nell’ipotesi di

comunanza di causa, cioè se ricorre un tipo di connessione diverso, che può essere anche più forte

della connessione per garanzia, ad esempio la connessione per alternatività che è la tipica ipotesi di

chiamata in causa del terzo su istanza del convenuto, quando contesta di essere titolare passivo del

rapporto e indica in alternativa un altro soggetto, per cui non c’è ragione che anche in questo caso il

titolare del rapporto passivo non possa chiedere al giudice lo spostamento dell’udienza per la

chiamata in garanzia del terzo.

Un'altra cosa che manca nell’art. 702-bis è la possibilità per l’attore di chiedere al giudice

l’autorizzazione per chiamare in causa il terzo, quando la necessità sorge dalle difese del convenuto.

Anche se la norma non dice nulla in questo senso, bisogna ritenere che non essendo escluso, vada

riconosciuta questa possibilità, altrimenti ci sarebbe disparità tra la posizione del convenuto e

dell’attore e quindi una violazione dell’art. 3 Cost. e del principio della parità delle armi.

Quindi dando un’interpretazione costituzionalmente orientata, si può ritenere che trovi applicazione

la disciplina prevista dal rito ordinario e dunque che anche l’attore ha la possibilità di chiamare in

causa un terzo, se l’esigenza nasce dalla difese del convenuto.

Sulla fase introduttiva non ci sono grandi differenze con il processo ordinario e la norma è anche

abbastanza dettagliata nel prevedere il contenuto degli atti introduttivi, il termine di costituzione

delle parti, ecc.

Rispetto al procedimento ordinario, i termini del processo sommario di cognizione sono ridotti e

questo accorcia la fase introduttiva, anche se poi non è previsto alcun termine, nemmeno

ordinatorio, entro cui il giudice debba fissare l’udienza, infatti l’art. dispone che il giudice

702-bis

deve rispettare il termine minimo di difesa del convenuto, ma non c’è alcuna previsione nel

130 .

massimo

Le differenze con il procedimento ordinario si trovano nella successiva fase dell’attività istruttoria

in senso ampio, cioè quella delle richieste istruttorie (l’attività di assunzione delle prove e la fase

finale del passaggio della causa in decisione), perché questo procedimento è caratterizzato da una

estrema deformalizzazione, essendo i passaggi rimessi alla discrezionalità del giudice, non essendo

predeterminati dalla legge: questa è la grande differenza rispetto al procedimento di cognizione.

Nell’udienza, regolata dall’art. 702-ter (procedimento), innanzitutto il giudice deve compiere delle

verifiche preliminari e la prima riguarda la competenza: “Il giudice, se ritiene di essere

131 (comma 1).” Se il giudice declina la competenza,

incompetente, lo dichiara con ordinanza

l’ordinanza potrà essere impugnata col regolamento necessario di competenza e se non viene

impugnata il processo verrà riassunto nel termine di 3 mesi dinanzi al giudice competente,

altrimenti il processo si estingue.

Altra verifica che il giudice deve compiere è sull’applicabilità del rito, perché deve verificare che si

tratti di una causa di competenza del tribunale monocratico, quindi che non sia relativa al processo

del lavoro o di competenza del collegio, essendo escluse dall’ambito di operatività di questo rito.

130 Il rischio è che se tutti gli attori decideranno di utilizzare questo procedimento, la finalità acceleratoria e deflattiva

verrà meno, perché i giudici saranno costretti a fissare le udienze sempre più in là nel tempo.

131 Dal 2009, anche nel processo ordinario il giudice deve dichiarare la propria incompetenza con ordinanza.

130

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Sia la domanda principale che quella riconvenzionale, se non rientrano nell’ambito di applicazione

del procedimento sommario di cognizione, il giudice, con ordinanza non impugnabile, la dichiara

inammissibile (comma 2 dell’art. 702-ter).

La scelta dell’inammissibilità non impugnabile fa discutere, soprattutto in relazione alla

conversione nel rito ordinario, se il giudice ritiene che la causa necessita un’istruzione ordinaria.

Secondo alcuni questa dichiarazione d’inammissibilità è priva di efficacia preclusiva e quindi la

domanda sarà riproponibile, anche con lo stesso rito speciale dell’art. 702-bis.

Per la Reali questa ordinanza non impugnabile è in realtà un provvedimento decisorio, perché si

dichiara inammissibile una domanda (di accertamento, condanna o costitutiva) che comunque

regola dei rapporti giuridici sostanziali e quindi deve essere riconosciuto il ricorso straordinario per

cassazione ai sensi dell’art. 111 comma 7 Cost. poiché è un provvedimento decisorio che decide su

dei diritti ed è definitivo essendo espressamente dichiarato dalla legge inimpugnabile.

L’ultima verifica che il giudice deve compiere, al quale è subordinata la prosecuzione del

procedimento, è data dal comma 3 dell’art. 702-ter: “Se ritiene che le difese svolte dalle parti

richiedono un’istruzione non sommaria, il giudice, con ordinanza non impugnabile, fissa l’udienza

(prima comparizione delle parti e trattazione della causa nel processo

di cui all’articolo 183

ordinario). Quindi sulla base di una verifica

In tal caso si applicano le disposizioni del libro II.”

discrezionale del giudice, se ritiene che le difese svolte dalle parti richiedano un’istruzione non

sommaria, il procedimento sarà convertito nel rito ordinario.

L’utilizzo della formula nella norma non va intesa nel senso di

istruzione non sommaria

superficialità della cognizione, ma di un procedimento che richiede le forme più solenni e

predeterminate previste del processo ordinario di cognizione.

Se il giudice non ritiene che sia un processo semplice, che possa andare avanti con le forme

semplificate di questo procedimento sommario, deve convertire il rito fissando l’udienza di

trattazione del processo ordinario art. 183.

ex

In maniera speculare, per il convenuto il comma 4 dell’art. 702-ter dispone: “Quando la causa

relativa alla domanda riconvenzionale richiede un’istruzione non sommaria, il giudice ne dispone

(della riconvenzionale dal procedimento sommario).” Questa soluzione può creare

la separazione

problemi in relazione alla facoltà del giudice di fissare l’udienza del processo ordinario di

cognizione art. 183, poiché il procedimento è iniziato nelle forme dell’art. 702-bis e il convenuto

ex 132 .

ha avuto termini per difendersi inferiori a quelli a cui ha diritto col rito ordinario

Se il giudice verifica che il processo non richiede le forme del rito ordinario, il processo prosegue e

la norma non specifica se la cognizione del giudice debba essere sommaria o meno, perché la

caratteristica di questo rito è di lasciare libero il giudice nella conduzione del processo.

Infatti l’art. 702-ter dispone: “Se non provvede ai sensi dei commi precedenti, alla prima udienza il

giudice, sentite le parti, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, procede nel modo

che ritiene più opportuno agli atti di istruzione rilevanti in relazione all’oggetto del provvedimento

(il procedimento è

richiesto e provvede con ordinanza all’accoglimento o al rigetto delle domande

analogo a quanto prevede l’art. 669-sexies per il procedimento cautelare).” Le forme possono essere

quelle ordinarie o anche diverse, purché idonee all’instaurazione del contraddittorio.

Per il resto manca tutta la disciplina sulle richieste istruttorie: ad esempio non si indicano termini

istruttori a pena di decadenza. Se ne deduce che non ci sono preclusioni istruttorie, tuttavia il

giudice può decidere sin dalla prima udienza e questo deve indurre le parti a chiedere, sin dagli atti

132 Nel processo ordinario l’art. 163-bis prevede l’udienza di comparizione dopo 90 giorni (qui 40) e la costituzione del

convenuto almeno 20 giorni prima (qui 10), ma in questo modo l’attore potrebbe approfittarne per creare disagio al

convenuto iniziando il rito sommario e obbligando il convenuto a difendersi nei termini più ristretti previsti con questo

rito, tanto poi il giudice può sempre trasformare il rito in ordinario fissando l’udienza art. 183, per cui l’attore

ex

potrebbe guadagnare del tempo senza alcuna conseguenza, mentre il convenuto è costretto a difendersi con i termini più

ristretti rispetto al processo ordinario, senza poter fare nulla e questo solleva dubbi di legittimità costituzionale, essendo

così il convenuto in balia dell’attore, se questo sceglie il rito sommario anche per le cause complesse.

131

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

introduttivi, le prove che ritengono necessarie a fondamento delle domande, delle eccezioni e delle

contestazioni, perché il fatto che il giudice possa decidere subito, impedisce alle parti di essere

attendiste o mettere in atto tecniche dilatorie, in quanto le si ritorcerebbero contro se il giudice

dovesse decidere immediatamente.

Nel processo sommario di cognizione, manca la fase delle precisazioni delle conclusioni, lo

scambio delle comparse conclusionali e delle memorie di replica e quindi tutto è rimesso ad una

valutazione di opportunità del giudice.

Un termine di paragone con il procedimento sommario, lo possiamo avere con il procedimento

camerale, perché anche qui la fase della trattazione e istruzione è deformalizzata e rimessa alla

discrezionalità del giudice; ma ciò non significa che l’approfondimento non sia pieno, infatti per

l’ammissione delle prove si applicano le norme generali, anche se mancano le attività

sostanzialmente inutili, come la precisazione delle conclusioni e scambiarsi gli ultimi atti difensivi,

arrivando così subito alla conclusione.

Semplificata è anche la forma del provvedimento che definisce il giudizio, perché non è la sentenza,

ma l’ordinanza di accoglimento o di rigetto, ma in ogni caso deve pronunciare sulle spese del

procedimento ed è provvisoriamente esecutiva e costituisce titolo per l’iscrizione di ipoteca

giudiziale e per la trascrizione nei registri immobiliari.

L’ordinanza di accoglimento o rigetto delle domande, produce effetti da quando passa in giudicato

formale e cioè se non è impugnata. Viceversa il processo sommario di cognizione dedica all’appello

l’art. 702-quater: “L’ordinanza emessa ai sensi del sesto comma dell’articolo 702-ter produce gli

(l'accertamento contenuto nella sentenza passata in

effetti di cui all’articolo 2909 del codice civile

giudicato fa stato tra le parti, i loro eredi o aventi causa) se non è appellata entro trenta giorni dalla

sua comunicazione o notificazione. Sono ammessi nuovi mezzi di prova e nuovi documenti quando

il collegio li ritiene rilevanti ai fini della decisione, ovvero la parte dimostra di non aver potuto

proporli nel corso del procedimento sommario per causa ad essa non imputabile. Il presidente del

collegio può delegare l’assunzione dei mezzi istruttori ad uno dei componenti del collegio.”

Questa norma non dice quale sia la forma dell’atto d’appello e la dottrina è divisa tra chi dice che

deve seguire la forma dell’atto introduttivo e quindi il ricorso e chi con atto di citazione come

avviene nel processo ordinario, ma sembra più corretto l’atto di citazione non essendo prevista

l’impugnazione con ricorso.

In relazione alla possibilità di impugnare l’ordinanza entro 30 giorni dalla notificazione o

comunicazione, se viene prima notificato decorreranno dalla notificazione mentre se viene prima

comunicato, decorreranno dalla comunicazione. Però non c’è alcun riferimento al termine lungo che

invece decorre dalla pubblicazione dell’ordinanza (cioè dal deposito in cancelleria); ma si può

ritenere che se l’ordinanza non venga né comunicata né notificata è possibile applicare il termine

lungo art. 327 (decadenza e quindi l’ordinanza è impugnabile entro 6 mesi

ex dall'impugnazione)

dalla pubblicazione, superati i quali diventa definitiva.

Con riguardo ai nova in appello si applica la disciplina generale e quindi il divieto di domande

nuove, salvo i casi eccezionalmente ammessi dall’art. 345 e lo stesso vale per le nuove eccezioni,

salvo i casi in cui siano rilevabili d’ufficio.

In deroga alla regola generale, sono ammessi nuovi mezzi di prova e nuovi documenti quando il

collegio li ritiene rilevanti ai fini della decisione, ovvero la parte dimostra di non aver potuto

proporli nel corso del procedimento sommario per causa ad essa non imputabile. Però mentre l’art.

345 tratta di indispensabilità, l’art. 702-quater fa riferimento alla rilevanza e quindi sembrerebbe

che l’appello nel processo sommario sia aperto alle nuove richieste istruttorie, perché anche nel

processo di primo grado i mezzi di prova sono ammessi se rilevanti.

Questa limitazione si giustificherebbe se l’appello fosse completamente chiuso ai nova e non come

avviene nell’appello nel giudizio sommario, dove sono ammessi i mezzi di prova ritenuti rilevanti.

La tesi sostenuta da Balena è di vedere quello che è accaduto nel primo grado del procedimento,

perché non è previsto che il giudice debba fissare un termine per la formulazione delle richieste

132

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

istruttorie, in quanto potrebbe decidere anche subito senza dare alle parti la possibilità di chiedere o

acquisire nuove prove.

Pertanto se in primo grado non sono stati dati termini, in appello la prova è ammissibile se rilevante,

viceversa se il giudice si è adeguato al rito ordinario per cui ha fissato alle parti i termini per

formulare le istanze dei mezzi di prova, in appello le parti potranno chiedere nuovi mezzi di prova

solo dimostrando di non aver potuto proporre la prova o produrre il documento in primo grado per

cause a loro non imputabili.

Un’altra deroga riguarda l’assunzione di nuove prove, perché nel giudizio d’appello del processo

ordinario la prova va assunta collegialmente e questo rappresenta uno spreco di risorse, in quanto

significa che tre giudici devono ascoltare un testimone. Per questo, nel giudizio sommario di

cognizione si è previsto che la prova possa essere delegata dal presidente a uno dei componenti del

collegio, considerando che nel processo ordinario, invece, questo determina la nullità della prova.

PROCEDIMENTO PER INGIUNZIONE

Sono procedimenti a cognizione sommaria quelli in cui l’accertamento non è a cognizione piena ed

esauriente, perché basata su elementi che non sarebbero sufficienti in quel processo (si parla anche

di una cognizione superficiale) oppure sono quei procedimenti in cui il giudice conosce soltanto le

ragioni di una parte e quindi la sua cognizione è parziale.

I procedimenti a cognizione sommaria si applicano a determinate categorie di diritti espressamente

indicati dalla legge e sono alternativi al procedimento ordinario, potendo comunque l’attore

scegliere il processo a cognizione piena ed esauriente.

L’attore ha la possibilità di scegliere i procedimenti a cognizione sommaria solo per determinate

categorie di diritti, per avere un rito più rapido in quanto la sommarietà della cognizione incide sulla

semplicità e rapidità del procedimento, ottenendo comunque utilità equivalenti ad una sentenza

passata in giudicato qualora ricorrono determinate condizioni.

Si parla di procedimento con prevalente funzione esecutiva che consente all’attore di ottenere

rapidamente un provvedimento di condanna che soddisfi il suo credito, senza le forme e le garanzie

del processo ordinario.

Il procedimento per ingiunzione è il più diffuso ed è regolato dall’art. 633 e ss. che apre il capo I del

del titolo I

procedimento di ingiunzione dei procedimenti sommari.

Le condizioni di ammissibilità sono date dall’art. 633: “Su domanda di chi è creditore di una

somma liquida di danaro o di una determinata quantità di cose fungibili, o di chi ha diritto alla

consegna di una cosa mobile determinata, il giudice competente pronuncia ingiunzione di

pagamento o di consegna: (fase monitoria documentale);

1) se del diritto fatto valere si dà prova scritta

2) se il credito riguarda onorari per prestazioni giudiziali o stragiudiziali o rimborso di spese fatte

da avvocati, procuratori, cancellieri, ufficiali giudiziari o da chiunque altro ha prestato la sua

(fase monitoria pura);

opera in occasione di un processo

3) se il credito riguarda onorari, diritti o rimborsi spettanti ai notai a norma della loro legge

professionale, oppure ad altri esercenti una libera professione o arte, per la quale esiste una

(fase monitoria pura).

tariffa legalmente approvata

L'ingiunzione può essere pronunciata anche se il diritto dipende da una controprestazione o da una

condizione, purché il ricorrente offra elementi atti a far presumere l'adempimento della

controprestazione o l'avveramento della condizione.”

Il procedimento per ingiunzione inizia sempre con una prima fase monitoria e si svolge senza

contraddittorio (inaudita altera parte) concludendosi con un decreto che può essere di rigetto

(quando il procedimento si conclude) o di accoglimento quando è emesso il decreto ingiuntivo.

La fase monitoria se richiede la prova scritta è documentale, se non la richiede è pura, ma solo se

viene emesso il decreto ingiuntivo, alla fase monitoria può seguire la fase dell’opposizione che

133

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

prevede il contraddittorio e l’instaurazione di un processo a cognizione piena ed esauriente ed è una

fase eventuale avviata dal debitore convenuto a seguito della pronuncia del decreto ingiuntivo.

L’art. 633 dispone che il procedimento di ingiunzione è utilizzabile per chi:

È creditore di una somma liquida di denaro, il che significa determinata o determinabile dal

giudice, pertanto questo procedimento non può essere chiesto per il risarcimento dei danni

morali, perché non sono determinati né determinabili prontamente.

È creditore di cose esigibili ossia non sottoposte a condizione o termine e se lo sono la

condizione deve essersi avverata o il termine scaduto. Lo stesso vale nel caso di diritti

subordinati a controprestazione o ad una condizione, art 633 ultimo comma, purché il

ex

ricorrente offra elementi atti a far presumere l’adempimento della controprestazione o

l’avveramento della condizione.

È creditore di una determinata quantità di cose fungibili, cioè determinate nel genere e per le

quali esiste comunque un valore di mercato; infatti, art. 639, quando il ricorrente chiede la

ex

condanna per una determinata quantità di cose fungibili, deve anche dichiarare la somma di

denaro che è disposto ad accettare in mancanza della prestazione in natura a definitiva

liberazione dell’altra parte, come se si trattasse di un’obbligazione alternativa ma deve

ex lege,

trattarsi di una somma proporzionata al valore della prestazione, altrimenti il giudice, prima di

pronunciare sulla domanda, può chiedere al ricorrente di produrre un certificato della camera di

commercio dal quale risulti il valore effettivo.

Rivendica la consegna di una cosa mobile determinata.

Sono escluse dall’ambito di applicabilità di questo procedimento sia le condanne ad un facere

(obblighi di fare o non fare) che le condanne al rilascio di immobili, ma non è possibile utilizzare un

decreto ingiuntivo neanche per la risoluzione di un contratto.

Tra le condizioni di ammissibilità del procedimento ingiuntivo documentale è che il creditore

fornisca la prova scritta del proprio credito, ma la nozione di prova scritta idonea a ottenere un

decreto ingiuntivo non è la stessa del processo ordinario, perché è più ampia ed espressamente

delineata dall’art. 634.

Questo è un altro elemento per meglio delineare la sommarietà della cognizione, perché non

soltanto non si ascolta il debitore, ma è possibile ottenere un decreto ingiuntivo con una prova

scritta che nel processo ordinario non sarebbe sufficiente per ottenere la prova piena.

Sulla prova scritta l’art. 634 dispone: “Sono prove scritte idonee a norma del numero 1 dell'articolo

precedente le polizze e promesse unilaterali per scrittura privata e i telegrammi, anche se mancanti

Nel procedimento ordinario la scrittura privata per

dei requisiti prescritti dal codice civile. …”

avere efficacia di piena prova deve esser autenticata, riconosciuta o verificata, invece nel processo

di ingiunzione una qualsiasi scrittura anche se non verificata o autenticata o riconosciuta è prova

sufficiente per ottenere il decreto ingiuntivo.

“… Per i crediti relativi a somministrazioni di merci e di danaro nonché per prestazioni di servizi,

fatte da imprenditori che esercitano un'attività commerciale, anche a persone che non esercitano

tale attività, sono altresì prove scritte idonee gli estratti autentici delle scritture contabili di cui agli

art. 2214 e seguenti del codice civile, purché bollate e vidimate nelle forme di legge e regolarmente

tenute, nonché gli estratti autentici delle scritture contabili prescritte dalle leggi tributarie, quando

Nel procedimento ordinario le

siano tenute con l'osservanza delle norme stabilite per tali scritture.”

scritture contabili hanno efficacia probatoria a favore dell’imprenditore, solo nei rapporti con altri

imprenditori, invece nel procedimento per ingiunzione fanno piena prova, anche nei rapporti con

persone che non esercitino attività imprenditoriale; ad esempio un imprenditore può ottenere un

decreto ingiuntivo anche sulla base di una fattura o di un estratto del registro iva.

Nella fase monitoria pura, ci sono ipotesi eccezionali che non richiedono neanche la produzione di

una prova scritta e questo accade nelle ipotesi previste dai numeri 2 e 3 dell’art. 633, quindi il

giudice decide solo sulla base dei fatti affermati dall’attore, quando si tratta di crediti privilegiati

vantati da professionisti per i quali esistono delle tariffe legalmente approvate.

134

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Questa particolare categoria di creditori ha solo l’onere, art. 636, di presentare domanda

ex

accompagnata dalla parcella delle spese e prestazioni, munita della sottoscrizione del ricorrente e

corredata dal parere della competente associazione professionale, ma il parere non occorre se

l'ammontare delle spese e delle prestazioni è determinato in base a tariffe obbligatorie.

La parcella non è una prova essendo redatta dallo stesso professionista, né lo è il parere di congruità

della competente associazione professionale (ad esempio l’ordine degli avvocati), ma si limita ad

attestare che la somma richiesta dal professionista per la prestazione, rientra nei limiti tariffari

previsti dalla legge.

Ricorrendo questi presupposti, l’attore può utilizzare questo procedimento monitorio che è molto

semplice ed inizia con una domanda per ingiunzione depositato nella cancelleria del giudice

competente (giudice monocratico o giudice di pace), in relazione alle norme che regolano la

competenza per materia, valore e territorio.

“Per l'ingiunzione è competente il giudice di pace o, in composizione monocratica, il tribunale che

sarebbe competente per la domanda proposta in via ordinaria.

Per i crediti previsti nel numero 2 dell'art. 633 è competente anche l'ufficio giudiziario che ha

deciso la causa alla quale il credito si riferisce.

Gli avvocati o i notai possono altresì proporre domanda d'ingiunzione contro i propri clienti al

giudice competente per valore del luogo ove ha sede il consiglio dell'ordine al cui albo sono iscritti

(art. 637).”

o il consiglio notarile dal quale dipendono

Una volta depositata la domanda in cancelleria il giudice può accogliere o rigettare e in questo caso

bisogna vedere quali sono i motivi, infatti può rigettare per motivi di rito, ad esempio se non è

competente o si tratta di un tipo credito che non rientra tra quelli in cui questo procedimento è

ammissibile o è una domanda costitutiva che esula dall’ambito di operatività dell’art. 633; oppure il

giudice può rigettare il ricorso per ingiunzione per motivi di merito, ad esempio se il ricorrente non

ha fornito la prova scritta ai sensi dell’art. 634.

“Il giudice se ritiene insufficientemente giustificata la domanda, dispone che il cancelliere ne dia

notizia al ricorrente, invitandolo a provvedere alla prova.

Se il ricorrente non risponde all'invito o non ritira il ricorso oppure se la domanda non è

(e decide sulle spese).

accoglibile, il giudice la rigetta con decreto motivato (art. 640).”

Tale decreto non pregiudica la riproposizione della domanda, anche in via ordinaria

Nel caso di accoglimento della domanda l’art. 641 prevede: “Se esistono le condizioni previste

nell'art. 633, il giudice, con decreto motivato da emettere entro trenta giorni dal deposito del

(è decreto perché è un procedimento senza contraddittorio),

ricorso ingiunge all'altra parte di

pagare la somma o di consegnare la cosa o la quantità di cose chieste o invece di queste la somma

di cui all'art. 639 nel termine di quaranta giorni, con l'espresso avvertimento che nello stesso

termine può essere fatta opposizione a norma degli articoli seguenti e che, in mancanza di

opposizione, si procederà a esecuzione forzata.

Quando concorrono giusti motivi, il termine può essere ridotto sino a dieci giorni oppure

aumentato a sessanta. Se l'intimato risiede in uno degli altri Stati dell'Unione europea, il termine è

di cinquanta giorni e può essere ridotto fino a venti giorni. Se l'intimato risiede in altri Stati, il

termine è di sessanta giorni e, comunque, non può essere inferiore a trenta né superiore a

centoventi.

Nel decreto, eccetto per quello emesso sulla base di titoli che hanno già efficacia esecutiva secondo

le vigenti disposizioni, il giudice liquida le spese e le competenze e ne ingiunge il pagamento.”

Il decreto insieme al ricorso sarà notificato al debitore ingiunto e successivamente si instaura il

contraddittorio, infatti sulla notificazione del decreto l’art. 643 prevede: “L'originale del ricorso e

del decreto rimane depositato in cancelleria.

Il ricorso e il decreto sono notificati per copia autentica a norma degli art. 137 e seguenti.

135

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

A differenza di quanto accade per tutti gli altri

La notificazione determina la pendenza della lite.”

procedimenti in cui la pendenza della lite inizia dal deposito del ricorso in cancelleria, nel

procedimento ingiuntivo inizia dalla notificazione.

Tuttavia la Cassazione con la sentenza n. 20596 del 2007 ha modificato questo principio abbastanza

consolidato, affermando che è vero che la pendenza del processo inizia dal momento della notifica,

ma gli effetti sostanziali della domanda retroagiscono alla data del deposito del ricorso.

“Il decreto d'ingiunzione diventa inefficace qualora la notificazione non sia eseguita nel termine di

sessanta giorni dalla pronuncia, se deve avvenire nel territorio della Repubblica, e di novanta

(art. 644).”

giorni negli altri casi; ma la domanda può essere riproposta

Emesso il decreto ingiuntivo, ai sensi dell’art. 647 se non è presentata opposizione entro 40 giorni,

oppure l'opponente non si è costituito, il giudice, su istanza anche verbale del ricorrente, dichiara

esecutivo il decreto e in questo caso l'opposizione non può essere più proposta né proseguita, salvo

il disposto dell'art. 650.

Se non è presentata opposizione il giudice ordina il rinnovo della notificazione, quando risulta o

appare probabile che l'intimato non abbia avuto conoscenza del decreto.

In sintesi il decreto ingiuntivo non è immediatamente esecutivo, ma lo diventa solo dopo 40 giorni

dalla sua emissione, se la controparte non si oppone.

Secondo un’interpretazione consolidata in dottrina e giurisprudenza, la mancata opposizione non

solo fa acquistare al decreto ingiuntivo efficacia esecutiva, ma lo rende anche incontrovertibile (si

crea una preclusione cioè il credito oggetto del decreto non può più essere messo in

pro iudicato),

discussione in un successivo processo, per cui il creditore ottiene così anche un accertamento

sostanzialmente immutabile del credito per il quale ha agito in giudizio.

Senza attendere i 40 giorni è possibile anche che il decreto ingiuntivo, su istanza del creditore, sia

dichiarato provvisoriamente esecutivo, ma solo in tre ipotesi espressamente previste dall’art. 642

(esecuzione “Se

provvisoria): il credito è fondato su cambiale, assegno bancario, assegno

circolare, certificato di liquidazione di borsa, o su atto ricevuto da notaio o da altro pubblico

ufficiale autorizzato, il giudice, su istanza del ricorrente, ingiunge al debitore di pagare o

consegnare senza dilazione, autorizzando in mancanza l'esecuzione provvisoria del decreto e

fissando il termine ai soli effetti dell'opposizione.

L'esecuzione provvisoria può essere concessa anche se vi è pericolo di grave pregiudizio nel

ritardo, ovvero se il ricorrente produce documentazione sottoscritta dal debitore, comprovante il

diritto fatto valere; il giudice può imporre al ricorrente una cauzione.

In tali casi il giudice può anche autorizzare l'esecuzione senza l'osservanza del termine di cui

all'art. 482.”

La prima ipotesi per avere un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo si ha quando il titolo è

costituito da una cambiale, assegno bancario o assegno circolare perché sono prove particolarmente

qualificate, essendo titoli esecutivi stragiudiziali che già legittimerebbero di per sé il creditore ad

iniziare un procedimento di esecuzione forzata; tuttavia il creditore può avere interesse a chiedere il

decreto ingiuntivo esecutivo perché consente di avere delle utilità in più, essendo un titolo idoneo a

iscrivere ipoteca giudiziale, inoltre contiene un accertamento dell’esistenza del credito che può

diventare incontrovertibile, se non c’è opposizione da parte del debitore.

Questo va a beneficio del creditore anche se vi sarà opposizione all’esecuzione, perché in quel caso

il debitore non potrà far valere motivi che avrebbe potuto proporre con l’opposizione al decreto

ingiuntivo e quindi non può sollevare contestazioni attinenti al merito, essendo il decreto ingiuntivo

non opposto equivalente ad una sentenza passata in giudicato, sia pur limitatamente a quel credito.

La seconda ipotesi in cui può essere dichiarato dal giudice provvisoriamente esecutivo è data da una

esigenza cautelare in senso lato, cioè se vi è pericolo per il creditore che possa ricevere grave

pregiudizio nel dover attendere i 40 giorni affinché acquisti efficacia esecutiva e i tempi si

allungano notevolmente se il debitore propone opposizione.

136

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

La terza ipotesi si ha se il ricorrente produce documentazione sottoscritta dal debitore, comprovante

il diritto fatto valere (una sorta di confessione stragiudiziale), quindi se esiste apposita dichiarazione

del debitore sull’esistenza del credito è possibile la provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo.

Nelle ultime due ipotesi il giudice può disporre al creditore che presti cauzione, al fine di tutelare

l’eventuale restituzione delle somme, se si dovesse accertare l’inesistenza del debito.

Se il debitore presenta opposizione l’art. 645 dispone: “L'opposizione si propone davanti all'ufficio

(non allo stesso giudice, ma allo

giudiziario al quale appartiene il giudice che ha emesso il decreto

stesso ufficio giudiziario che ha una competenza funzionale inderogabile), con atto di citazione

Si propone opposizione con atto di

notificato al ricorrente nei luoghi di cui all'art. 638. …”

citazione se si tratta di crediti ordinari oppure con ricorso se i crediti derivano da rapporti di lavoro.

“… Contemporaneamente l'ufficiale giudiziario deve notificare avviso dell'opposizione al

cancelliere affinché ne prenda nota sull'originale del decreto.

In seguito all'opposizione il giudizio si svolge secondo le norme del procedimento ordinario davanti

La giurisprudenza afferma (con

al giudice adito; ma i termini di comparizione sono ridotti a metà.”

un orientamento che fa discutere) che ad essere dimezzati siano non solo i termini di comparizione,

ma anche quelli di costituzione delle parti, quindi l’opponente dovrà costituirsi entro 5 giorni dalla

notificazione dell’atto di citazione (nel processo ordinario l’attore ha 10 giorni per costituirsi) e se

non si costituisce non c’è alcuna nessuna sanatoria, perché l’opposizione viene dichiarata

improcedibile e questo comporta l’incontrovertibilità del decreto ingiuntivo.

Nell’opposizione il debitore contesta la legittimità del provvedimento del giudice, il decreto

ingiuntivo, come se si trattasse di un’impugnazione che però avviene con l’instaurazione di un

processo di cognizione piena ed esauriente: quindi l’opposizione è un procedimento ordinario

diretto ad ottenere l’accertamento pieno dell’inesistenza del credito (in quanto lo chiede il debitore),

riconosciuto nel giudizio sommario. Per questo il procedimento ingiuntivo è legittimo, perché le

garanzie del processo ordinario di cognizione non sono soppresse, ma lasciate all’iniziativa del

debitore nel momento in cui presenta opposizione.

Nella fase dell’opposizione iniziata dal debitore è lui il convenuto in senso sostanziale, anche se è

attore in senso formale, ma non è il debitore opponente (il convenuto sostanziale) che deve

dimostrare che il credito esista, ma l’attore in senso sostanziale che ha ottenuto un decreto

ingiuntivo (ad esempio sulla base a una fattura) a dover provare in modo pieno l’esistenza del

credito nel processo ordinario di cognizione.

C’è un’inversione solo formale delle parti, perché è vero che il debitore opponente instaura il

giudizio con atto di citazione, ma con un contenuto che riecheggia la comparsa di risposta, in

quanto si difenderà contestando l’esistenza del credito o dichiarando un fatto estintivo, cioè

svolgerà le difese del convenuto nel processo ordinario e con le preclusioni del convenuto che

operano nella comparsa di risposta: se deve proporre una riconvenzionale o chiamare in causa un

terzo, deve farlo nell’atto di opposizione altrimenti non può farlo in un momento successivo. Quindi

dal punto di vista sostanziale restano attore-creditore e convenuto-debitore sia per quanto riguarda

l’allegazione dei fatti che dell’onere della prova, per cui il convenuto-debitore potrà anche non fare

nulla, ma se l’attore-creditore non riesce a provare i fatti il giudice dichiarerà inesistente il diritto e

revocherà il decreto ingiuntivo.

Non cambiano le conseguenze per quanto riguarda gli atti d’impulso: se bisogna riassumere la causa

o se c’è un motivo di interruzione resta interesse dell’opponente riassumere per far proseguire il

giudizio, altrimenti si estingue e anche in questo caso c’è il decreto ingiuntivo diviene esecutivo e

incontrovertibile, cioè non può più essere messo in discussione.

Al riguardo l’art. 647 prevede: “Se non è stata fatta opposizione nel termine stabilito, oppure

l'opponente non si è costituito, il conciliatore, il pretore o il presidente, su istanza anche verbale

del ricorrente, dichiara esecutivo il decreto. Nel primo caso il giudice deve ordinare che sia

rinnovata la notificazione, quando risulta o appare probabile che l'intimato non abbia avuto

conoscenza del decreto. 137

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Quando il decreto è stato dichiarato esecutivo a norma del presente articolo, l'opposizione non può

essere più proposta né proseguita, salvo il disposto dell'art. 650, e la cauzione eventualmente

prestata è liberata.”

Anche in sede di opposizione è possibile che il decreto ingiuntivo sia dichiarato esecutivo ed è una

possibilità prevista dall’art. 648 in ipotesi eccezionali: “Il giudice istruttore, se l'opposizione non è

fondata su prova scritta o di pronta soluzione, può concedere, con ordinanza non impugnabile,

l'esecuzione provvisoria del decreto, qualora non sia già stata concessa a norma dell'art. 642. Il

giudice concede l'esecuzione provvisoria parziale del decreto ingiuntivo opposto limitatamente alle

La prima

somme non contestate, salvo che l'opposizione sia proposta per vizi procedurali. …”

ipotesi di questo comma - - per

se l'opposizione non è fondata su prova scritta o di pronta soluzione

evitare una diseguaglianza di trattamento, deve essere interpretata nel senso che se il creditore ha

fornito una prova scritta piena del credito, mentre il debitore opponente non ha fornito una prova di

pari qualità, ma è basata su difese che richiedono una lunga istruzione, l’ascolto di testimoni, ecc.

(potendo essere pretestuose al fine di prendere tempo), non è giusto porre la durata del processo a

danno del creditore che ha fornito una prova idonea e in questo caso, il giudice può dichiarare il

decreto provvisoriamente esecutivo in pendenza di opposizione.

La seconda ipotesi si quando il giudice concede l'esecuzione provvisoria parziale del decreto

quindi si basa su una contestazione

ingiuntivo opposto limitatamente alle somme non contestate,

parziale del credito fatta dall’opponente; ad esempio il creditore dice che il decreto ingiuntivo è

emesso per .1000 euro, ma il debitore ammette solo 200 euro e quindi il giudice potrebbe dichiarare

provvisoriamente esecutivo il decreto limitatamente alla somma di 200 euro non contestata.

“… (dal 1984 può)

Deve in ogni caso concederla, se la parte che l'ha chiesta offre cauzione per

Questo secondo comma dell’art. 648 è

l'ammontare delle eventuali restituzioni, spese e danni.”

stato dichiarato illegittimo dalla Corte costituzionale nel 1984 ed ha sostituito il al

deve può,

pertanto il giudice non deve essere costretto a concedere l’esecuzione provvisoria, ma può

concederla se il creditore offra cauzione per l’ammontare delle eventuali restituzioni, spese e danni.

È possibile sospendere l’esecuzione provvisoria del decreto infatti: “Il giudice istruttore, su istanza

dell'opponente, quando ricorrono gravi motivi, può, con ordinanza non impugnabile, sospendere

(art. 649).

l'esecuzione provvisoria del decreto concessa a norma dell'art. 642

“Se l'opposizione è rigettata con sentenza passata in giudicato o provvisoriamente esecutiva,

oppure è dichiarata con ordinanza l'estinzione del processo, il decreto, che non ne sia già munito,

acquista efficacia esecutiva.

Se l'opposizione è accolta solo in parte, il titolo esecutivo è costituito esclusivamente dalla

sentenza, ma gli atti di esecuzione già compiuti in base al decreto conservano i loro effetti nei limiti

della somma o della quantità ridotta.

Con la sentenza che rigetta totalmente o in parte l'opposizione avverso il decreto ingiuntivo emesso

sulla base dei titoli aventi efficacia esecutiva in base alle vigenti disposizioni, il giudice liquida

(art. 653).”

anche le spese e gli onorari del decreto ingiuntivo

Se il giudice accoglie totalmente l’opposizione per motivi di merito, il decreto ingiuntivo viene

revocato e il credito dichiarato inesistente, invece se l’opposizione è accolta per motivi di rito (ad

esempio se il giudice non era competente) il provvedimento monitorio dovrà essere annullato.

In ogni caso, sin dalla pubblicazione della sentenza, non dal suo passaggio in giudicato, gli atti

esecutivi eventualmente compiuti sulla base del decreto ingiuntivo esecutivo diverranno inefficaci e

la sentenza costituisce titolo per la cancellazione della eventuale ipoteca iscritta.

In ogni procedimento ci sono dei presupposti generali, come la giurisdizione, la competenza,

legittimazione ad agire e a contraddire, eccetera, mentre nel procedimento per ingiunzione si

aggiungono dei presupposti speciali, come l’esistenza di una prova scritta e il tipo di credito per cui

ha agito, quindi può accadere che il giudice dell’opposizione ritenga che il decreto ingiuntivo non

doveva essere emesso, perché la prova scritta non era idonea e quindi lo revoca, ma può ritenere il

diritto del creditore comunque esistente. 138

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Pertanto, nel processo ordinario di cognizione, il creditore può avere torto perché il decreto

ingiuntivo è stata illegittimamente pronunciato e questo rileva sotto il profilo delle spese, ma

comunque il giudice potrà accertare l’esistenza del credito e con la stessa sentenza revocare il

decreto ingiuntivo e condannare il debitore al pagamento della somma di denaro.

L’art. 650 sull’opposizione tardiva, cioè oltre i 40 giorni, prevede: “L'intimato può fare opposizione

anche dopo scaduto il termine fissato nel decreto, se prova di non averne avuta tempestiva

(se è nulla)

conoscenza per irregolarità della notificazione o per caso fortuito o forza maggiore.

In questo caso l'esecutorietà può essere sospesa a norma dell'articolo precedente.

L'opposizione non è più ammessa decorsi dieci giorni dal primo atto di esecuzione.”

La Corte costituzionale nel 1976 ha aggiunto l’ipotesi in cui il debitore, pur avendo avuto

conoscenza del decreto ingiuntivo, non abbia comunque potuto fare opposizione entro 40 giorni per

caso fortuito o forza maggiore.

Il decreto ingiuntivo, una volta divenuto incontrovertibile, oltre che oggetto di opposizione tardiva,

può esser impugnato con le due tipiche impugnazioni straordinarie (art. 656):

per revocazione nei casi indicati nei numeri 1, 2, 5 e 6 dell’art. 395, cioè tutti i motivi di

revocazione ad eccezione dell’errore di fatto e del ritrovamento di documenti decisivi;

per opposizione di terzo revocatoria quando il provvedimento emesso in frode del creditore o

dell’avente causa su accordo delle parti.

IL PROCEDIMENTO PER CONVALIDA DI SFRATTO

Il secondo procedimento a cognizione sommaria è quello per convalida di sfratto regolato dall’art.

657 e ss. che apre il capo II del titolo I dei procedimenti sommari.

Questo procedimento sommario è molto diverso dal procedimento per ingiunzione, innanzitutto

perché assicura la garanzia del contraddittorio e quindi non c'è una fase inaudita altera parte.

La fase sommaria non si conclude con un decreto, ma con un'ordinanza che presuppone

l'instaurazione del contraddittorio, la sommarietà sta invece nella cognizione perché questo

provvedimento conclusivo può essere pronunciato sulla base di un comportamento tenuto dal

convenuto che non basterebbe a fondare la decisione nel processo ordinario di cognizione, viceversa

è sufficiente ai fini di un provvedimento sommario.

I procedimenti speciali possono essere utilizzati per ottenere una tutela rapida e semplificata di

determinate categorie di diritti e nel caso del procedimento di convalida di sfratto si tratta del diritto

al rilascio di un immobile e infatti l’art. 657 (intimazione di licenza e di sfratto per finita locazione)

dispone: “Il locatore o il concedente può intimare al conduttore, all'affittuario coltivatore diretto,

al mezzadro o al colono licenza per finita locazione, prima della scadenza del contratto, con la

contestuale citazione per la convalida, rispettando i termini prescritti dal contratto, dalla legge o

dagli usi locali.

Può altresì intimare lo sfratto, con la contestuale citazione per la convalida, dopo la scadenza del

contratto, se, in virtù del contratto stesso o per effetto di atti o intimazioni precedenti, è esclusa la

tacita riconduzione.”

L'ipotesi in cui questo procedimento trova amplissima applicazione è legata al contratto di

locazione che, fermo restando la possibilità per il locatore di utilizzare la strada del processo

ordinario, ha una ulteriore possibilità di avvalersi di questo procedimento dalle forme più semplici e

che può dare una tutela in tempi molto più rapidi.

In relazione ai casi in cui può essere utilizzato, l'art. 657 comma 1 fa riferimento all'ipotesi in cui il

contratto di locazione non sia ancora scaduto e ciò nonostante il locatore può agire in giudizio,

intimando la licenza per finita locazione con la contestuale citazione per la convalida ed è

competente il tribunale del luogo in cui si trova l'immobile ed è una competenza per materia

inderogabile.

Questa è un'ipotesi particolare perché qui non c'è ancora un diritto di credito al rilascio, perché non

è esigibile immediatamente, tuttavia viene data al locatore la possibilità di agire chiedendo un

139

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

provvedimento di convalida di sfratto che non potrà essere eseguito subito dal locatore e quindi ci

troviamo di fronte ad un tipico provvedimento di condanna in futuro.

L'intimazione della licenza per finita locazione e la contestuale citazione per convalida produce un

effetto sostanziale che è quello della disdetta del contratto, infatti questa convalida va chiesta nel

rispetto dei termini previsti dal contratto, dalla legge o dagli usi. Per di più il locatore ottiene un

provvedimento che non gli serve immediatamente, ma potrebbe essere particolarmente utile alla

scadenza del contratto, se il conduttore non provvede al rilascio spontaneo dell'immobile, perché

avrà il vantaggio di poter mettere subito in esecuzione il provvedimento, senza dover attendere i

tempi necessari per la formazione del titolo esecutivo.

In questo modo il conduttore, sapendo che il locatore ha già un provvedimento che potrà azionare

subito se non provvede al rilascio, sarà incentivato a lasciare spontaneamente l'immobile, perché sa

che può iniziare il procedimento di esecuzione per il rilascio dell'immobile, ma è anche vero che se

poi il conduttore rilascia spontaneamente l'immobile, il locatore si sarà sobbarcato le spese di un

procedimento sostanzialmente inutile.

La seconda ipotesi, art. 657 comma 2, quella più ricorrente nella prassi, si ha quando il contratto

ex

di locazione è scaduto senza che il conduttore abbia rilasciato l'immobile e attraverso questo

procedimento il locatore potrà intimare lo sfratto per finita locazione, con la contestuale citazione

per la convalida, a condizione che nel frattempo il contratto non si sia tacitamente rinnovato, nel

qual caso non potrebbe procedere alla intimazione.

Frequente è anche la terza ipotesi, quella di sfratto per morosità e si ha quando il conduttore non ha

pagato il canone di locazione, ma in questo caso il locatore con un unica azione unisce tre diversi

tipi di provvedimenti e di tutela:

la risoluzione del contratto di locazione;

la condanna al rilascio dell'immobile;

la condanna al pagamento del canone di locazione attraverso il decreto ingiuntivo, cioè può unire

all'intimazione di convalida di sfratto, anche la richiesta di ingiunzione del pagamento del

canone scaduto, ma perfino quello non ancora scaduto (art. 664).

Infatti l'art. 658 prevede espressamente che il locatore può intimare al conduttore lo sfratto anche in

caso di mancato pagamento del canone di affitto alle scadenze e chiedere nello stesso atto

l'ingiunzione di pagamento per i canoni scaduti.

Se il contratto non è ancora scaduto, il procedimento inizia con l'intimazione di licenza per finita

locazione da parte del locatore e contestuale citazione per convalida al convenuto, che dovrà essere

notificata secondo le regole ordinarie, per comparire all'udienza.

Ai sensi dell’art. 660 (forma dell'intimazione) il contenuto dell'atto di citazione è quello previsto

dall'art. 163, però cambiano i termini per la comparizione e deve contenere l’avvertimento al

convenuto che se non comparirà all'udienza o comparendo non si opporrà alla convalida dello

sfratto il giudice potrà emettere un provvedimento esecutivo: l'ordinanza di rilascio dell'immobile.

I termini sono più ristretti rispetto al processo ordinario, perché tra il giorno della notifica di questa

intimazione e l'udienza di comparizione deve intercorrere un termine libero non minore di 20 giorni,

ma su richiesta del locatore questi termini possono essere ridotti fino alla metà.

Le parti si costituiscono depositando in cancelleria l'intimazione con la relazione di notificazione o

la comparsa di risposta, oppure presentando tali atti al giudice in udienza che è lo snodo essenziale

del procedimento per la convalida della licenza o dello sfratto perché quello che succede in questa

udienza condiziona gli esiti dell’intero procedimento.

“Gli effetti dell'intimazione cessano, se il locatore non comparisce all'udienza fissata nell'atto di

(art. 662)” e quindi il procedimento si estingue. Invece più importante è l'altra ipotesi in

citazione

cui a non comparire, o compare senza opporsi, sia il conduttore e qui l’art. 663 dispone: “Se

l'intimato non comparisce o comparendo non si oppone, il giudice convalida la licenza o lo sfratto

e dispone con ordinanza in calce alla citazione l'apposizione su di essa della formula esecutiva; ma

il giudice deve ordinare che sia rinnovata la citazione, se risulta o appare probabile che l'intimato

140

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

non abbia avuto conoscenza della citazione stessa o non sia potuto comparire per caso fortuito o

…”

forza maggiore.

L'apposizione su di essa della formula esecutiva non è più contestabile, quindi acquista la stabilità

della sentenza passata in giudicato, consentendo al locatore (l'attore) di ottenere l’effetto di un

procedimento ordinario di cognizione, ma attraverso un procedimento ben più rapido e semplice,

inoltre nel procedimento di convalida di sfratto la mancata costituzione o comparizione del

133 . Ecco dove sta la

convenuto è valutata dal legislatore come una sorta di ficta confessio

sommarietà del procedimento: un comportamento che nel processo ordinario non ha alcun valore

probatorio o è minimo (nel processo del lavoro), diventa invece sufficiente nel procedimento

sommario per ottenere un provvedimento esecutivo di fatto incontrovertibile.

A differenza del procedimento per ingiunzione dove l’eventuale opposizione segue il

provvedimento sommario, in quello per la convalida di sfratto la pronuncia del provvedimento

sommario si ha solo se la parte non compare o comparendo non si oppone.

I comportamenti che consentono al procedimento per convalida di sfratto di raggiungere il suo

scopo sono la mancata comparizione e la mancata opposizione e dal punto di vista della pronuncia

dell'ordinanza non c’è nessuna differenza.

“… Nel caso che l'intimato non sia comparso, la formula esecutiva ha effetto dopo trenta giorni

dalla data dell'apposizione.

Se lo sfratto è stato intimato per mancato pagamento del canone, la convalida è subordinata

all'attestazione in giudizio del locatore o del suo procuratore che la morosità persiste. In tale caso

il giudice può ordinare al locatore di prestare una cauzione.”

Altra differenza importante rispetto al procedimento ordinario è la possibilità data solo alla parte

non comparsa di proporre opposizione tardiva art. 668: “Se

ex l'intimazione di licenza o di sfratto è

stata convalidata in assenza dell'intimato, questi può farvi opposizione provando di non averne

avuto tempestiva conoscenza per irregolarità della notificazione o per caso fortuito o forza

maggiore.

Se sono decorsi dieci giorni dall'esecuzione, l'opposizione non è più ammessa, e la cauzione,

prestata a norma dell'articolo 663 secondo [ora terzo] comma, è liberata.

L'opposizione si propone davanti al tribunale nelle forme prescritte per l'opposizione al decreto di

ingiunzione in quanto applicabili.

L'opposizione non sospende il processo esecutivo, ma il giudice, con ordinanza non impugnabile,

può disporne la sospensione per gravi motivi, imponendo, quando lo ritiene opportuno, una

cauzione all'opponente.”

Dopo l’eventuale ordinanza di convalida, sullo stesso presupposto che caratterizza l’opposizione

tardiva al decreto ingiuntivo, il convenuto deve dimostrare di non essere comparso a causa di un

vizio della notifica che gli ha impedito di avere conoscenza del processo o anche per caso fortuito o

forza maggiore e come accade nel processo per ingiunzione, l’opposizione non sarà più proponibile

decorsi 10 giorni dal primo atto di esecuzione forzata.

La Corte costituzionale nel 1972 ha aggiunto un’altra ipotesi quando il convenuto abbia avuto

conoscenza del processo, ma non abbia potuto comparire per caso fortuito o forza maggiore.

L’ultima ipotesi di convalida di sfratto è quella dello sfratto per morosità, perché qui la convalida è

e

subordinata all'attestazione in giudizio del locatore o del suo procuratore che la morosità persiste

in tal caso il giudice può ordinare al locatore di prestare una cauzione (art. 663). A questa

dichiarazione è subordinata la pronuncia dell’ordinanza, perché può essere che il convenuto abbia

avuto la notifica dell’atto di citazione e poi abbia tempestivamente provveduto a pagare il canone.

Se il locatore non fa questa attestazione si possono avere due ipotesi: il procedimento viene

abbandonato oppure il locatore potrebbe chiedere che il procedimento prosegua nelle forme

133 La locuzione latina (letteralmente confessione finta) indica un principio di diritto processuale secondo

ficta confessio

cui la mancata risposta all'interrogatorio vale come ammissione dei fatti dedotti in interrogatorio.

141

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

ordinarie al fine di accertare, il grave inadempimento ed ottenere la risoluzione del contratto e la

condanna del convenuto.

Nell’ipotesi in cui l’intimazione avvenga per morosità, il locatore può anche chiedere l’ingiunzione

di pagamento del canone di locazione, infatti l’art. 664 prevede: “Nel caso previsto nell'articolo 658

(intimazione di sfratto per morosità), il giudice adito pronuncia separato decreto d'ingiunzione per

l'ammontare dei canoni scaduti e da scadere fino all'esecuzione dello sfratto, e per le spese relative

Quindi provvede con ordinanza di condanna al rilascio dell’immobile ai sensi

all'intimazione. …”

dell’art. 663 e contestualmente emette un decreto con cui ingiunge al conduttore di pagare i canoni

scaduti e da scadere sino all’esecuzione dello sfratto.

Pertanto è un vero e proprio decreto ingiuntivo sottratto alla disciplina generale ed assoggettato a

questa norma particolare che prevede la possibilità di chiedere un provvedimento, oltre che per i

canoni scaduti, anche per quelli in scadenza, cosa che nel decreto ingiuntivo non sarebbe possibile

perché lì occorre l’esigibilità del credito e quindi anche questo è una sorta di provvedimento di

condanna in futuro.

“… Il decreto è teso in calce ad una copia dell'atto di intimazione presentata dall'istante, da

conservarsi in cancelleria.

Il decreto è immediatamente esecutivo, ma contro di esso può essere proposta opposizione a norma

del capo precedente. L'opposizione non toglie efficacia all'avvenuta risoluzione del contratto.”

Se il conduttore compare e si oppone alla convalida di sfratto, il procedimento di convalida ha

fallito il suo scopo essendo quello di ottenere subito un provvedimento esecutivo, ma opponendosi

accade che il procedimento si converte in un processo ordinario di cognizione, come avviene per il

decreto ingiuntivo.

Quindi bisognerà effettivamente accertare, alla stregua delle regole che disciplinano il processo

ordinario di cognizione, se il dritto del locatore alla risoluzione del contratto e al rilascio

dell’immobile esista, con la particolarità che il procedimento di opposizione si svolge secondo le

forme del rito locatizio mutuate dal processo del lavoro.

Con riferimento all’opposizione alla convalida, l’art. 665 prevede: “Se l'intimato comparisce e

oppone eccezioni non fondate su prova scritta, il giudice, su istanza del locatore, se non sussistano

(un provvedimento di

gravi motivi in contrario, pronuncia ordinanza non impugnabile di rilascio

condanna al rilascio dell’immobile immediatamente esecutivo), con riserva delle eccezioni del

(perché è condizionato all’esito del giudizio di opposizione).

convenuto

L'ordinanza è immediatamente esecutiva, ma può essere subordinata alla prestazione di una

cauzione per i danni e le spese.”

Si tratta di un’ordinanza di condanna con riserva delle eccezioni inimpugnabile e su questo la Reali

mostra perplessità, perché si attribuisce al giudice della convalida un potere discrezionale essendo

solo lui a valutare i gravi motivi e la parte non ha alcun mezzo per contestare questo

provvedimento.

Vi è anche la possibilità che quando il procedimento è stato iniziato in relazione alla morosità, è

possibile che il convenuto si opponga affermando di aver pagato il canone.

Se la contestazione è parziale, l’art. 666 prevede: “Se è intimato lo sfratto per mancato pagamento

del canone, e il convenuto nega la propria morosità contestando l'ammontare della somma pretesa,

il giudice può disporre con ordinanza il pagamento della somma non controversa e concedere

(c.d. termine di grazia).

all'uopo al convenuto un termine non superiore a venti giorni

Se il conduttore non ottempera all'ordine di pagamento, il giudice convalida l'intimazione di sfratto

e, nel caso previsto nell'articolo 658, pronuncia decreto ingiuntivo per il pagamento dei canoni.”

Nell’udienza di comparizione il conduttore moroso che si costituisce può chiedere al giudice il c.d.

termine di grazia per sanare la morosità, senza che il giudice disponga lo sfratto ed il termine non

può essere superiore a 20 giorni e dovrebbe essere concesso solo una volta.

Se poi il conduttore moroso non provvede a pagare, il giudice convalida lo sfratto anche se poi nella

prassi c’è la tendenza a concedere un secondo termine di grazia, se sussistono gravi motivi.

142

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

La norma non fa alcun riferimento alla possibilità di impugnare il provvedimento, come avviene per

il decreto ingiuntivo non opposto che diventa incontrovertibile, anche se vengono riconosciute la

revocazione per alcuni motivi e l’opposizione di terzo.

Questo vuoto normativo è stato colmato in parte dalla Corte costituzionale che ripetutamente è

intervenuta a dichiarare la illegittimità della disciplina, nella parte in cui non consentiva nessuna

impugnazione avverso l’ordinanza di convalida.

A seguito di questi ripetuti interventi della Consulta l’ordinanza di convalida, divenuta

incontrovertibile perché non opposta, può essere impugnata con:

la revocazione per errore di fatto (sentenza n. 558 del 1989) e per il dolo di una parte in danno

• dell’altra (sentenza n. 51 del 1995);

l’opposizione di terzo, art. 404, (sentenze dell’84 e del ’95).

ex

• LA VOLONTARIA GIURISDIZIONE

La tutela giurisdizionale si distingue tra la tutela giurisdizionale contenziosa, che presuppone la

lesione di un diritto e un’altra forma di tutela giurisdizionale non contenziosa, costituita dalla c.d.

volontaria giurisdizione.

I procedimenti in camera di consiglio sono procedimenti speciali che nelle intenzioni originarie del

legislatore, dovevano servire esclusivamente nelle ipotesi particolari di volontaria giurisdizione in

cui non c’è controversia sul diritto.

La volontaria giurisdizione è disciplinata a partire dall’art. 737 del capo VI delle disposizioni

- titolo II

comuni ai procedimenti in camera di consiglio dei procedimenti in materia di famiglia e

del libro IV

di stato delle persone dei procedimenti speciali.

Nella volontaria giurisdizione l’attività del giudice è diversa da quella che svolge di regola, perché

non gli viene chiesto di risolvere una controversia applicando il diritto al caso concreto, ma di

curare interessi di rilevanza pubblicistica, per esempio l’interesse del minorenne, della persona

interdetta o la gestione di patrimoni separati, un’eredità giacente o il controllo su determinati atti

delle società e così via.

Il contenuto di questa attività non è diversa dall’attività amministrativa della P.A. sugli interessi

pubblici, anche se qui si tratta di interessi che fanno capo a privati con rilevanza pubblicistica ed

134 .

attengono a diritti indisponibili

L’attività di volontaria giurisdizione, proprio perché svolta da un giudice, segue le forme e i

contenuti previsti dal codice di procedura civile e i provvedimenti consistono in autorizzazioni e

modifiche, nomine e revoche di amministratori, di rappresentanti e responsabili; ad esempio

l’autorizzazione del giudice tutelare data ai genitori per compiere atti di straordinaria

amministrazione su beni appartenenti al figlio minorenne oppure il provvedimento di nomina o di

revoca di un tutore, di un curatore, di un rappresentante o di un amministratore di sostegno per una

persona dichiarata incapace o interdetta o ancora per la gestione di patrimoni come nel caso

dell’eredità giacente.

Nelle materie di volontaria giurisdizione è normale l’adozione di provvedimenti in camera di

consiglio, salvo non siano regolati diversamente e specificamente dalla legge.

Il legislatore per evitare un concetto di controversa e difficile definizione, non parla di giurisdizione

volontaria, bensì di provvedimenti in camera di consiglio in quanto vi sono molti procedimenti di

carattere misto, al confine tra giurisdizione volontaria e contenziosa.

I procedimenti camerali sono pensati per attività che non dovrebbero avere alcun contrasto tra le

135 ed essendo estremamente semplici e rapidi hanno avuto molto successo dal punto di vista

parti

134 Nella sua discrezionalità, il legislatore avrebbe potuto affidare la giurisdizione volontaria ad un funzionario pubblico

particolarmente autorevole che desse garanzia di terzietà ed imparzialità, ma ha preferito rivolgersi al giudice che in

questo senso offre le massime garanzie.

135 Anche se poi è vero pure che se è chiesta la revoca di un amministratore attraverso il procedimento camerale, non è

detto che quell’amministratore si sente ingiustamente revocato dal giudice, non riceva un pregiudizio, ma in questo caso

143

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

dei litiganti (non risultano contestazioni), ma anche a livello legislativo perché il legislatore ha via

via ampliato l’ambito di operatività di questi procedimenti, andando a ricomprendere vere e proprie

ipotesi di tutela giurisdizionale dei diritti.

Questo, però, ha creato forti perplessità, soprattutto in una parte della dottrina, per quanto riguarda

la tutela giurisdizionale dei diritti; per esempio vengono utilizzati molto spesso in materia minorile

con riferimento a provvedimenti ablativi della potestà dei genitori, ma un provvedimento che toglie

al genitore la potestà incide su un diritto fondamentale.

Il problema è che questi provvedimenti sono modificabili, revocabili e reclamabili, ma non

136 .

impugnabili neanche attraverso il ricorso per cassazione

La disciplina del procedimento in camera di consiglio ha la particolarità che spesso la legge richiede

l’intervento del pubblico ministero, inoltre vi è una deformalizzazione del procedimento camerale

in quanto le norme sono generiche e lasciano spazi amplissimi alla discrezionalità del giudice per le

forme, i modi e la qualità dell’accertamento, più di quanto avviene nel nuovo procedimento

sommario di cognizione.

I procedimenti camerali, a norma dell’art. 50-bis, sono di regola riservati al tribunale collegiale e

quanto all’atto introduttivo l’art. 737 (forma della domanda e del provvedimento): “I provvedimenti,

che debbono essere pronunciati in camera di consiglio, si chiedono con ricorso al giudice

competente e hanno forma di decreto motivato, salvo che la legge disponga altrimenti.”

La competenza qui è determinata dalle singole norme che regolano la materia oggetto del

procedimento, sulla competenza del giudice tutelare, del tribunale o in alcuni casi addirittura della

corte d’appello; per esempio, il procedimento camerale utilizzato per il risarcimento dei diritti da

irragionevole durata del processo è di competenza della corte d’appello.

La caratteristica del procedimento camerale, da cui prendono il nome, è di svolgersi in camera di

consiglio e quindi l’assenza dell’udienza pubblica.

Un’altra caratteristica dei provvedimenti in camera di consiglio è data dal fatto di non avere alcuna

attitudine al giudicato sostanziale, sia perché di regola non dovrebbero riguardare diritti, ma

soprattutto perché non hanno mai il carattere della definitività, cioè sono provvedimenti sempre

modificabili e revocabili dal giudice che li ha pronunciati.

Per la maggior parte dei provvedimenti camerali è escluso il ricorso straordinario per cassazione ex

art. 111 Cost. comma 7, perché questo richiede due condizioni: la decisorietà (ma in alcuni casi ci

può essere) e la definitività del provvedimento che manca perché non hanno una stabilità sine die

(senza giorno), essendo i provvedimenti camerali sempre modificabili e revocabili.

Quindi l’atto introduttivo del procedimento camerale è il ricorso, mentre la forma del

provvedimento finale è un decreto motivato, salvo non sia diversamente stabilito dalla legge,

dopodiché il procedimento è regolato dagli unici 3 commi dell’art. 738: “Il presidente nomina tra i

componenti del collegio un relatore, che riferisce in camera di consiglio.

Se deve essere sentito il pubblico ministero, gli atti sono a lui previamente comunicati ed egli

stende le sue conclusioni in calce al provvedimento del presidente.

Il contraddittorio non è previsto in queste norme, anche se

Il giudice può assumere informazioni.”

comunque ogni processo si deve svolgere nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, ex

la sua tutela potrà avvenire nelle forme del processo a cognizione piena ed esauriente, con cui potrà chiedere il

risarcimento dei danni, se ci sono i presupposti.

136 Questo ha creato problemi anche di legittimità costituzionale, per esempio nel 2002 era stata sollevata una questione

di legittimità costituzionale di queste norme, nella parte in cui prevedono l’applicabilità del rito camerale in caso di

conflitto tra genitori non uniti in matrimonio, sull’affidamento dei figli o più in generale nei procedimenti di limitazione

e ablazione della potestà dei genitori in riferimento alla garanzia del ricorso straordinario per cassazione, ma secondo la

Consulta non sussiste illegittimità e nella stessa direzione è orientata la Corte di cassazione.

Tuttavia la Reali è d’accordo, soprattutto per quanto riguarda la giustizia minorile, con chi in dottrina si batte perché

vengano assicurate le garanzie, la predeterminazione delle forme e dei termini che sono proprie del procedimento a

cognizione piena ed esauriente, tutte le volte in cui vengano in rilievo dei diritti delicati come possono essere quelli che

riguardano la famiglia e i rapporti tra genitori e minori. 144

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

art. 111 comma 2 Cost., per cui viene rispettato sia nei procedimenti in camera di consiglio

plurilaterali che unilaterali, ad esempio se una parte chiede la nomina del tutore o

dell’amministratore di sostegno.

Il giudice ha ampia discrezionalità di utilizzare gli strumenti più garantistici, come la notificazione e

la comunicazione, ma potrebbe anche utilizzare strumenti diversi e quindi è rimesso ad una sua

valutazione di opportunità e discrezionalità.

Lo stesso per quanto riguarda l’attività istruttoria estremamente deformalizzata perché la norma

dice solo che pertanto è un procedimento aperto a qualsiasi

il giudice può assumere informazioni,

tipo di prova e l’assunzione può avvenire in forma diversa da quelle stabilite dall’art. 202 e ss. sulle

modalità di assunzione tipiche delle prove. Inoltre il giudice può avvalersi di informatori, cioè

testimoni di solito non diversi rispetto a quelli utilizzati nel processo ordinario, a cui forse non si

chiedono determinate formalità.

In sintesi non è detto che questi procedimenti non arrivino ad un livello di certezza piena del fatto,

però tutto è rimesso ad una valutazione elastica del giudice adattata al caso concreto.

Questo spiega il successo di questi procedimenti, perché i giudici sono molto attenti ed equilibrati

nel rispetto delle garanzie, né si segnalano lamentele relative a lesioni dei diritti delle parti.

Il provvedimento finale del rito camerale è, di regola, un decreto motivato contro cui è possibile

proporre reclamo e al riguardo l’art. 739 prevede: “Contro i decreti del giudice tutelare si può

proporre reclamo con ricorso al tribunale, che pronuncia in camera di consiglio. Contro i decreti

pronunciati dal tribunale in camera di consiglio in primo grado si può proporre reclamo con

ricorso alla Corte d'appello, che pronuncia anch'essa in camera di consiglio.

Il reclamo deve essere proposto nel termine perentorio di dieci giorni dalla comunicazione del

(dopo diventa efficace) (procedimento

decreto se è dato in confronto di una sola parte

137 ), (procedimento plurilaterale).

unilaterale o dalla notificazione se è dato in confronto di più parti

Salvo che la legge disponga altrimenti, non è ammesso reclamo contro i decreti della Corte

Il problema nasce quando

d'appello e contro quelli del tribunale pronunciati in sede di reclamo.”

oggetto di questi provvedimenti sono veri e propri diritti, perché qui si esclude la possibilità di

ricorso straordinario per cassazione.

Tuttavia, in alcuni casi, ad esempio per i provvedimenti della corte d’appello in camera di consiglio

in tema di revisione dell’assegno di mantenimento nel caso di separazione di coniugi, la Cassazione

li ritiene impugnabili attraverso il ricorso straordinario per cassazione. In altri casi invece, come per

i provvedimenti adottati nell’interesse di un minore, la stessa Cassazione ritiene che non ci siano i

presupposti per tale ricorso perché non sono definitivi.

“I (anche in sede di reclamo),

decreti possono essere in ogni tempo modificati o revocati ma

restano salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in forza di convenzioni anteriori alla

(art. 742).” Quindi è possibile chiedere la modifica o la revoca non solo

modificazione o alla revoca

adducendo fatti e circostanze nuove che abbiano modificato la situazione, ma anche adducendo

circostanze preesistenti che non siano state fatte valere nel primo grado del procedimento camerale.

LA TUTELA CAUTELARE

La tutela cautelare è una forma di garanzia giurisdizionale dei diritti, insieme a quella di cognizione

e di esecuzione, per tutelare in via provvisoria e immediata un diritto che può essere pregiudicato a

causa della eccessiva durata di un processo a cognizione piena e esauriente, tanto da vanificare tale

tutela giurisdizionale.

La funzione della tutela cautelare è di rendere effettiva la tutela giurisdizionale, cosicché quando

arriva la sentenza a cognizione piena e esauriente, la parte possa ottenere, come diceva Chiovenda,

137 Se era stata chiesta la nomina del tutore e il giudice ha rigettato, la parte interessata ha 10 giorni per reclamare il

provvedimento. 145

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

tutto quello che aveva diritto ad avere, come se l’avesse avuto il giorno in cui ha chiesto la tutela

giurisdizionale, ma per essere efficace il procedimento cautelare deve essere veloce.

La rapidità si realizza attraverso una cognizione superficiale, anche perché il provvedimento

cautelare ha i caratteri della provvisorietà e strumentalità e quindi c’è sempre la possibilità di

mettere nel nulla o cambiare il provvedimento, perché non ha l’attitudine al giudicato.

I presupposti per accedere alla tutela cautelare sono due: il (probabile esistenza del

fumus boni iuris

buon diritto) e il (pericolo di pregiudizio del diritto per la durata del processo).

periculum in mora

Se è molto probabile l’esistenza del diritto (il di chi chiede la tutela cautelare, il

fumus boni iuris)

giudice la concede ma dovrà accertare il diritto nel procedimento a cognizione piena e esauriente.

Concorre con il primo, il secondo presupposto e cioè il ovverosia il pericolo di

periculum in mora,

pregiudizio per il diritto della parte, di cui vi sono due tipologie di che possono

pericula

pregiudicare il diritto della parte: il pericolo da infruttuosità e quello da tardività.

Il pericolo da infruttuosità si ha quando durante il tempo necessario per far valere il diritto in via

ordinaria, si potrebbero verificare dei fatti o compiere degli atti tali da rendere difficoltosa o

impossibile l’attuazione pratica della sentenza. Ad esempio chi afferma di essere proprietario di un

quadro di inestimabile valore per il quale c’è il rischio che durante il periodo del processo il quadro

possa scomparire, nel senso che diventi molto difficile recuperarlo perché può perdersi tra vari

passaggi di proprietà; in questo caso l’attore può chiedere un sequestro giudiziario, affinché il

quadro sia affidato ad un custode, nel frattempo che si accerti chi sia il proprietario.

Un altro esempio è quello del creditore di una somma di denaro che può avere interesse a chiedere il

sequestro giudiziale dei beni mobili o immobili del debitore, perché durante lo svolgimento del

giudizio per l’accertamento del diritto, il debitore può disfarsi di tutti i beni e quindi il creditore,

anche se avrà una sentenza pienamente favorevole, quando procederà all’esecuzione può non

ottenere più nulla.

Diversi sono, invece, i pericoli da tardività essendo riferiti a particolari diritti che non possono

attendere i tempi del processo e vanno soddisfatti subito, senza dilazione, anticipando gli effetti

della sentenza, altrimenti la tutela può rivelarsi inutile. Ad esempio chi subisce le esalazioni

tossiche di un industria vicina, se dovesse attendere la sentenza in un procedimento a cognizione

piena, potrebbe subire nel frattempo gravi patologie o addirittura morire e quindi diventa essenziale

un provvedimento d’urgenza, anche se provvisorio, che inibisca l’emissione delle esalazioni.

Ancora un altro tipico esempio è quello dell'assegno provvisorio di alimenti per chi si trovi in stato

di necessità, perché non si può aspettare il tempo necessario a stabilire l’esatto importo e se esista

un diritto, ma intanto va data la possibilità di ottenere subito la tutela cautelare.

In sostanza questi sono diritti per i quali non è possibile attendere, ma devono essere tutelati subito,

altrimenti quando arriverà la sentenza diventeranno sostanzialmente inutili. 138 , corrispondono due

Per cui a questi due tipi di pericoli, come mette in evidenza Calamandrei

diversi tipi di provvedimenti, ma cambia la natura:

il pericolo da infruttuosità è evitato da un provvedimento conservativo che fissa la situazione al

momento della proposizione della domanda, per assicurare la concreta fruttuosità della sentenza;

il pericolo da tardività nella soddisfazione del diritto è evitato dal provvedimento anticipatorio la

cui funzione è di anticipare provvisoriamente gli effetti della sentenza.

138 A questo proposito Calamandrei distingue meglio fra questi due tipi di pericoli affermando: “Il provvedimento

cautelare (quello da infruttuosità) non mira ad accelerare la soddisfazione del diritto controverso, ma ad apprezzare in

anticipo i mezzi atti a far si che l'esecuzione forzata di quel diritto, pagamento della somma o consegna, quando sarà

possibile avvenga in modo fruttuoso. Ciò che è urgente, in altre parole, non è la soddisfazione del diritto ma

l'assicurazione preventiva dei mezzi atti a far si che il provvedimento principale, quando verrà sia praticamente efficace.

A differenza degli altri, che invece hanno lo scopo di accelerare la soddisfazione del diritto in via provvisoria, poiché il

periculum in mora non è costituito da un mutamento della situazione di fatto e di diritto su cui dovrà incidere la futura

sentenza a cognizione piena, ma proprio dal protrarsi nelle more del processo, dello stato di insoddisfazione del diritto

di cui si contende nel giudizio di merito a cognizione piena.”

146

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Questa distinzione, che fu intuita e resa benissimo da Calamandrei, era una distinzione soltanto

dottrinale senza alcuna rilevanza ai fini della disciplina positiva dei provvedimenti cautelari, ma dal

2005 questa distinzione ha un fondamento normativo, perché alla diversa tipologia di

provvedimenti corrisponde la loro diversa stabilità ed efficacia.

Le caratteristiche dei provvedimenti cautelari sono la strumentalità e la provvisorietà:

Sono strumentali al processo ordinario di cognizione se rendono effettiva la tutela dichiarativa e

costitutiva del processo a cognizione piena ed esauriente, oppure se rendono effettiva la tutela

esecutiva.

Sono provvisori se destinati a venir meno quando viene pronunciata una sentenza di

accertamento pieno dei fatti che dichiari:

esistente il diritto e in questo caso il provvedimento cautelare viene assorbito dalla sentenza;

o inesistente e in questo caso il provvedimento reso sulla base di una cognizione sommaria

o diventa inefficace.

I provvedimenti cautelari divengono inefficaci se non viene instaurato il processo a cognizione

piena, invece quelli sommari non cautelari (decreto ingiuntivo e convalida di sfratto) nascono con

l'auspicio che un processo a cognizione piena non venga instaurato per diventare incontrovertibili.

Se il procedimento a cognizione piena non viene instaurato i provvedimenti cautelari dovrebbero

139 , i

venire meno, ma con la grande novità normativa introdotta dalla legge di riforma del 2005

provvedimenti anticipatori hanno una strumentalità attenuata, mentre i provvedimenti conservativi

sono caratterizzati da una strumentalità forte:

Per i provvedimenti conservativi se viene chiesto un sequestro prima dell'inizio del giudizio di

merito, l'attore si deve attivare per iniziare quel giudizio oppure se il provvedimento

conservativo è stato reso in corso di causa e successivamente il processo si estingue, in

entrambi i casi il sequestro diviene inefficace.

Per i provvedimenti anticipatori resi (prima della causa) conservano la loro

ante causam

efficacia, anche se non viene instaurato il giudizio di merito o se si estingue oppure si concluda

con una sentenza di rito.

Si tratta di una novità importantissima, una vera e propria svolta che va apprezzata perché il

provvedimento anticipatorio serve ad anticipare in via provvisoria gli effetti della sentenza, sia pure

sulla base di una cognizione svolta dal giudice al livello di fumus.

Se ad entrambe le parti, chi lo ha ottenuto e chi lo subisce, sta bene la regolamentazione degli

interessi contenuta nel provvedimento non c’è motivo di farlo decadere, per cui l’iniziativa di

modificarli o revocarli è rimessa alle parti, anche perché questi provvedimenti conservano la loro

efficacia, ma possono essere sempre messi in discussione in quanto non hanno attitudine al

giudicato. Al contrario se l’attore o il convenuto vuole la revoca del provvedimento cautelare

inizierà un procedimento ordinario, però se sta bene ad entrambi e nessuno dei due inizia un

processo a cognizione piena o se il processo è già iniziato, ma per inattività si estingue, non c'è

motivo di togliere efficacia a questo provvedimento non contestato dalle parti.

Infatti il legislatore del 2005 ha previsto che la tutela cautelare conservi i suoi effetti potenzialmente

(senza termine), cioè può essere che non venga più messa in discussione e quindi può

sine die

continuare a regolamentare i rapporti fra le parti in modo tendenzialmente definitivo, se ad

entrambe le parti sta bene, e tutto questo con il minimo di attività processuale.

Il legislatore italiano, seguendo un po’ l'esperienza di altri stati e in particolare quella francese, dove

esiste un provvedimento cautelare con efficacia (anche se diverso) ha giustamente ritenuto

sine die

di dare alle parti la possibilità di lasciare il provvedimento cautelare in vigore, se lo ritengono

139 Prima del 2005 tutti i provvedimenti cautelari diventavano inefficaci se resi (prima della causa),

ante causam

nell'ipotesi in cui non fosse stato instaurato nel termine fissato dal giudice o in mancanza, in quello che allora era di 30

giorni, un processo a cognizione piena. Quindi se veniva dato un provvedimento d'urgenza e la parte che lo aveva

ottenuto non iniziava il processo a cognizione piena, diventava inefficace perché era strumentale e questo valeva per

tutti i provvedimenti cautelari. 147

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

sostanzialmente giusto, perché è vero che viene elargita una tutela a livello di fumus, ma non è detto

che poi il giudice non ascolti il testimone, cioè che l'informatore non sia un testimone e quindi che

alla fine la cognizione può essere molto vicina ad essere piena, se la prova viene acquisita in modo

non diverso rispetto al processo ordinario.

Questa distinzione prima era soltanto teorica, oggi invece è anche pratica perché i provvedimenti

conservativi sono provvisori e con una durata limitata, perché se non viene iniziato il processo a

cognizione piena o se comunque il processo si estingue, diventano inefficaci; mentre i

provvedimenti anticipatori possono conservare la loro efficacia anche in mancanza di un processo a

cognizione piena ed esauriente.

Alcuni provvedimenti cautelari sono tipici, per esempio il sequestro giudiziale o conservativo,

perché il legislatore indica in modo preciso il diritto a cautela del quale il provvedimento può essere

chiesto, il tipo di pericolo, i presupposti e il contenuto del provvedimento.

A questi provvedimenti cautelari tipici, regolati nel codice di procedura civile, nel codice civile e

nelle leggi speciali, si aggiunge una misura cautelare del tutto atipica che è il provvedimento

d'urgenza regolato dall’art. 700 che costituisce la norma di chiusura di fondamentale importanza del

sistema delle misure cautelari, essendo impossibile prevedere tutti i possibili diritti o tutti i pericoli

che un diritto può subire per effetto della durata del processo.

Aver previsto questa misura cautelare atipica è importantissimo, perché il legislatore non indica a

tutela di quale diritto il provvedimento d'urgenza può esser chiesto, ma consente questa tutela

atipica per tutti i diritti, qualora possono subire un pregiudizio e soprattutto

imminente irreparabile

a causa della durata del processo.

La Corte costituzionale ha affermato che l’art. 700 costituisce l'asse portante della tutela cautelare,

nella misura in cui consente di apprestare una tutela urgente a una serie di diritti che il legislatore

del '40 non poteva nemmeno prendere in considerazione, quali i diritti costituzionalmente garantiti,

come il diritto alla salute e i diritti assoluti che potrebbero subire un pregiudizio irreparabile dalla

lunga durata del processo.

Quindi la tutela cautelare ha un sistema composito caratterizzato da misure cautelari tipiche e

dall'art. 700 che è una norma di chiusura ed è una misura cautelare atipica per tutelare in via

d'urgenza qualsiasi diritto che possa subire un pregiudizio imminente e irreparabile.

PROCEDIMENTO CAUTELARE UNIFORME 140 che ha racchiuso la

Questo procedimento è stato novellato dalla legge 26 novembre 1990, n. 353

disciplina del procedimento cautelare uniforme in 13 articoli, dal 669-bis al 669-quaterdecies.

Infatti l’art. 669-quaterdecies è una norma di chiusura che applica questo procedimento a tutte le

misure cautelari previste nel codice di procedura civile, dal codice civile e dalle leggi speciali, salvo

141

non ci sia incompatibilità con altre apposite norme .

L’atto introduttivo del procedimento cautelare è il ricorso, da depositare nella cancelleria del

giudice competente e per quanto concerne il suo contenuto si distingue a seconda che venga

proposto prima dell’inizio del giudizio di merito (ante oppure in corso di causa.

causam)

Il ricorso, e in corso di causa, dovrà contenere i tre elementi indispensabili per i

ante causam

provvedimenti cautelari: il il e la tutela cautelare richiesta, ad

fumus boni iuris, periculum in mora

esempio un sequestro oppure un provvedimento d’urgenza o un assegno alimentare provvisorio.

Nel ricorso il ricorrente deve indicare anche il diritto oggetto del giudizio di merito (il

ante causam

e la causa che eventualmente potrà essere instaurato per i provvedimenti

petitum petendi)

anticipatori o necessariamente per quelli conservativi. Invece se il ricorso è proposto in corso di

140 Prima del 1990 il sistema delle misure cautelari era piuttosto caotico, perché mancava una normativa unitaria.

141 È una disciplina unitaria tendenzialmente applicabile a tutti i provvedimenti cautelari che ha dato buona prova di se,

perché la tutela cautelare è estremamente importante, soprattutto a causa della durata fisiologica (e patologica) del

processo ordinario di cognizione. 148

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

causa, questa indicazione non serve perché basterà, per riferirsi al diritto oggetto del

relationem,

processo di merito, già pendente, all’interno del quale viene formulata la domanda di cautela.

Per determinare la competenza del giudice in materia cautelare è necessario distinguere tra il ricorso

proposto (art. 669-ter) e in corso di causa (art. 669-quater).

ante causam

Nel ricorso la competenza si determina sulla base degli ordinari criteri di ripartizione

ante causam

della competenza, cioè il giudice competente in materia cautelare lo è anche per il merito. Infatti

l’art. 669-ter dispone: “Prima dell'inizio della causa di merito la domanda si propone al giudice

competente a conoscere del merito.

Se competente per la causa di merito è il giudice di pace, la domanda si propone al tribunale.

Se il giudice italiano non è competente a conoscere la causa di merito, la domanda si propone al

giudice, che sarebbe competente per materia o valore, del luogo in cui deve essere eseguito il

provvedimento cautelare.

A seguito della presentazione del ricorso il cancelliere forma il fascicolo d'ufficio e lo presenta

senza ritardo al presidente del tribunale il quale designa il magistrato cui è affidata la trattazione

del procedimento.”

Il giudice cautelare è lo stesso giudice competente per il merito, con tre eccezioni: il

ante causam

giudice di pace, il giudice straniero (in realtà qui è la giurisdizione) e l’arbitro.

142 le misure cautelari si chiedono al tribunale

Quando è competente per il merito il giudice di pace

del circondario in cui si trova l’ufficio del giudice di pace, invece se se la giurisdizione appartiene

ad un giudice straniero, per i provvedimenti che devono essere trattati ed eseguiti in Italia

(altrimenti il problema non si porrebbe), il ricorso cautelare si propone al giudice che sarebbe

competente per materia o valore, del luogo in cui deve essere eseguito il provvedimento cautelare.

Se la causa è stata devoluta agli arbitri è competente il giudice che sarebbe stato competente se le

parti non avessero deciso di devolvere la controversia agli arbitri, perché l’art. 669-quinquies

prevede: “Se la controversia è oggetto di clausola compromissoria o è compromessa in arbitri

anche non rituali o se è pendente il giudizio arbitrale, la domanda si propone al giudice che

sarebbe stato competente a conoscere del merito.”

Nell’ipotesi in cui il provvedimento cautelare venga chiesto in corso di causa è compente il giudice

del merito dinnanzi al quale pende la causa e quindi l’art. 669-quater dispone: “Quando vi è causa

pendente per il merito la domanda deve essere proposta al giudice della stessa.

Se la causa pende davanti al tribunale la domanda si propone all'istruttore oppure, se questi non è

ancora designato o il giudizio è sospeso o interrotto, al presidente, il quale provvede ai sensi

dell'ultimo comma dell'articolo 669-ter.

Se la causa pende davanti al giudice di pace, la domanda si propone al tribunale.

In pendenza dei termini per proporre l'impugnazione, la domanda si propone al giudice che ha

pronunziato la sentenza.

Se la causa pende davanti al giudice straniero, e il giudice italiano non è competente a conoscere

la causa di merito, si applica il terzo comma dell'articolo 669-ter.

Il terzo comma dell'articolo 669-ter si applica altresì nel caso in cui l'azione civile è stata

esercitata o trasferita nel processo penale, salva l'applicazione del comma secondo dell'articolo

316 del codice di procedura penale.”

Il procedimento cautelare ha due modalità, una rappresenta la regola e l’altra l’eccezione:

la regola, cioè l’iter ordinario, è che la pronuncia del giudice sul ricorso debba essere preceduta

dall’instaurazione del contraddittorio, per cui il provvedimento cautelare è concesso o negato

dopo aver sentito le parti (art. 669-sexies comma 1);

142 La scelta del legislatore del 1990 in base alla quale il giudice di pace non ha competenza sui provvedimenti cautelari

è difficilmente comprensibile visto che può decidere nel merito, anche se alcuni dicono che sia per assicurare la

professionalità del giudice togato, essendo il giudice di pace un giudice onorario.

149

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l’eccezione è rappresentata dalla pronuncia inaudita altera parte, ma il contraddittorio non è

escluso, bensì posticipato (art. 669-sexies comma 2).

L’iter ordinario del procedimento cautelare è molto semplice ed è disciplinata dal comma 1 dell’art.

669-sexies: “Il giudice, sentite le parti, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio,

procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione indispensabili in relazione ai

presupposti e ai fini del provvedimento richiesto, e provvede con ordinanza all'accoglimento o al

(questo comma è analogo al comma 5 dell’art. 702-ter).”

rigetto della domanda

L’ipotesi eccezionale, invece, si ha quando il giudice provvede subito prima di ascoltare la

controparte ed è disciplinata dal comma 2 dell’art. 669-sexies: “Quando la convocazione della

(questo è il presupposto perché il

controparte potrebbe pregiudicare l'attuazione del provvedimento

giudice pronunci inaudita altera parte), (perché non c’è

provvede con decreto motivato

contraddittorio) assunte ove occorra sommarie informazioni. In tal caso fissa, con lo stesso decreto,

l'udienza di comparizione delle parti davanti a sé entro un termine non superiore a quindici giorni

(è molto importante questo termine ristretto perché bisogna instaurare subito il contraddittorio

altrimenti si penalizza la controparte che non ha avuto la possibilità di difendersi) assegnando

all'istante un termine perentorio non superiore a otto giorni per la notificazione del ricorso e del

(quindi il contraddittorio è solo posticipato).

decreto A tale udienza il giudice, con ordinanza,

conferma, modifica o revoca i provvedimenti emanati con decreto.”

Il provvedimento cautelare può essere pronunciato inaudita altera parte solo quando la

sono misure

convocazione della controparte potrebbe pregiudicare l'attuazione del provvedimento;

cautelari che devono essere concesse senza dilazione, perché anche il breve tempo per fissare

l’udienza e ascoltare la controparte potrebbe vanificare l’utilità del provvedimento; ad esempio nel

caso di un provvedimento d’urgenza a seguito dell’allagamento di un fondo, se il proprietario deve

intervenire tempestivamente ma il proprietario del fondo confinante nega il passaggio dei mezzi

necessari. Se qui il giudice non provvedesse immediatamente, la situazione potrebbe deteriorarsi

ulteriormente cagionando danni maggiori in attesa che il provvedimento venga emesso.

Questo può avvenire anche quando c’è il rischio che avvisando l’altra parte con la notificazione del

ricorso, questi potrebbe sottrarsi all’attuazione delle misure conservative. Ad esempio se un

soggetto afferma di essere proprietario di un quadro di inestimabile valore detenuto da un altro

soggetto, per cui se quest’ultimo fosse avvisato della misura cautelare che si sta chiedendo,

potrebbe vanificarla facendo sparire il quadro.

Uno dei problemi del decreto provvisorio emanato dal giudice, art. 669-sexies comma 2, si ha

ex

quando è abnorme perché il giudice fissa l’udienza a distanza di molti mesi, rispetto alla data del

143 e in questi casi bisognerebbe ammettere l’impugnazione attraverso il reclamo.

provvedimento

Di regola il decreto non è impugnabile attraverso il reclamo, proprio perché è destinato ad essere

sostituito dall’ordinanza, perché nell’udienza da fissare entro 15 giorni, entrambe le parti

compaiono e nel contraddittorio il giudice dovrà con ordinanza confermare, modificare o revocare

la misura cautelare resa con decreto inaudita altera parte. Quindi la garanzia del contraddittorio è

solo posticipata: il giudice provvede subito con decreto, ma fissa l’udienza dove le parti sono

ascoltate e dopodiché decide con ordinanza.

Il provvedimento conclusivo del procedimento cautelare è sempre l’ordinanza che può essere

emessa subito, se c’è stato un contraddittorio, oppure nel caso in cui il giudice provvede con decreto

provvisorio dopo che si sia instaurato il contraddittorio.

143 Se il giudice fissasse l’udienza a distanza di molto tempo, penalizzerebbe la controparte che non ha avuto la

possibilità di difendersi. Nel 1997 in relazione al caso della terapia di Luigi Di Bella e una delle contestazioni mosse al

pretore di Maglie era quella di consentire, su richiesta delle parti, in via di urgenza, di utilizzare una terapia non ancora

sperimentata. In quel caso il pretore fissava le udienze a distanza di mesi, anziché di 15 giorni, ma in questo modo il

decreto da provvisorio diventava, di fatto, stabile nel tempo, quasi come una ordinanza, invece è necessario fissare

subito l’udienza per dare all’altra parte la possibilità di controbattere alla tesi della controparte.

150

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L’ordinanza è pronunciata dal giudice sulla base di una cognizione superficiale perché l’attività

istruttoria che compie viene svolta nel modo in cui ritiene più opportuno: non secondo le modalità

ordinarie, ma secondo valutazioni discrezionali di opportunità a similitudine del procedimento in

camera di consiglio. Ma a differenza di questo, l’attività istruttoria deve essere limitata, art. 669-

ex

sexies, agli atti di istruzione indispensabili in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento

che il ricorrente deve fornire e che possono essere prove tipiche (un documento, una

richiesto

testimonianza, ecc.) oppure atipiche (ad esempio lo scritto proveniente dal terzo) o con modalità di

assunzione della prova atipiche, ad esempio se il testimone viene ascoltato informalmente, senza le

modalità previste per il processo ordinario di cognizione.

Nell’ipotesi di un cioè di un rigetto del ricorso questo può avvenire sia per

provvedimento negativo,

motivi processuali (di rito) che per motivi di merito, però il comma 1 dell’art. 669-septies distingue

soltanto tra rigetto per incompetenza e per motivi diversi dall’incompetenza e nel secondo caso

possiamo far rientrare i motivi di ordine processuale che non siano di incompetenza (legittimazione

ad agire ed a contraddire, ecc) e i motivi che attengano al merito, ad esempio se il ricorrente non ha

trovato il o il e quindi non ci sono i presupposti per concedere la misura cautelare.

fumus periculum

Ai sensi dell’art. 669-septies, la distinzione del tra motivi attinenti alla

provvedimento negativo 144 .

competenza e per altri motivi ha rilevanza nella possibilità di riproporre la domanda

Il provvedimento negativo, art. 669-septies, non preclude la riproposizione della domanda:

ex

per la riproponibilità non incontra alcun limite, quindi se il giudice

l’ordinanza di incompetenza,

ha rigettato il ricorso perché incompetente, la parte potrà riproporlo senza alcuna preclusione;

per determinata da motivi diversi dall’incompetenza, la domanda per il

l’ordinanza di rigetto

provvedimento cautelare può essere riproposta a condizione che si verifichino mutamenti delle

circostanze o vengano dedotte nuove ragioni di fatto o di diritto.

L’ordinanza di rigetto, nel momento in cui conclude il procedimento cautelare reso ante causam,

deve pronunciare sulle spese, perché se reso in corso di causa la statuizione sulle spese sarà data con

la sentenza definitiva che definisce la causa. Infatti i commi 2 e 3 l’art. 669-septies prevedono: “Se

l’ordinanza di incompetenza o di rigetto è pronunciata prima dell’inizio della causa di merito, con

essa il giudice provvede definitivamente sulle spese del procedimento cautelare.

La condanna alle spese è immediatamente esecutiva.”

Nel sistema designato dalla riforma del 1990, al provvedimento di accoglimento doveva sempre

seguire un giudizio di merito, perché ciò che caratterizzava tutti i provvedimenti cautelari era la

strumentalità: se resi ante causam si doveva sempre iniziare un giudizio di merito, altrimenti il

provvedimento diventava inefficace. Quindi nel 1990 non si poneva il problema delle spese rispetto

a un provvedimento di accoglimento ante causam e quindi il legislatore non l’aveva previsto.

Si è iniziato a porre questo problema nel 2005 con l’introduzione dei provvedimenti cautelari

anticipatori, per i quali non è detto che debba seguire l’instaurazione del giudizio di merito. La

144 Essendo un’ordinanza di rigetto, inizialmente si riteneva possibile la riproposizione dell’azione e per questo motivo

il legislatore non consentiva il reclamo cautelare visto che la parte ha la possibilità di riproporlo nuovamente, facendo

valere Tuttavia la possibilità di riproporre la domanda non è equivalente alla

nuove ragioni di fatto o di diritto.

reclamabilità del provvedimento, perché l’uno opera su una piano diverso dall’altro: nel primo caso fa valere fatti o

ragioni nuove non dedotte precedentemente, mentre con il reclamo si lamenta l’errore commesso dal giudice e quindi si

fanno valere gli stessi fatti.

Sulla questione, la Corte costituzionale, con la sentenza 23 giugno 1994, n. 253, dichiarò illegittimo l’art. 669-terdecies

(reclamo nella parte in cui non ammette il reclamo ivi previsto, anche avverso

contro i provvedimenti cautelari)

l'ordinanza con cui sia stata rigettata la domanda di provvedimento cautelare, cioè che limitava soltanto alla ordinanza

di accoglimento il reclamo cautelare; in sostanza viene esteso il reclamo cautelare anche all’ordinanza di rigetto.

Un’altra sentenza della Consulta ha poi esteso la reclamabilità anche al provvedimento di rigetto per motivi che

attengono all’incompetenza, infatti la Corte affermò che il reclamo va assicurato contro qualsiasi provvedimento di

rigetto, qualunque ne sia il motivo (incompetenza, merito o altro motivo processuale) perché la riproponibilità e la

reclamabilità sono due rimedi che operano su due piani diversi.

Infine la legge 80/2005 è intervenuto adeguando l’art. 669-terdecies alle sentenze della Corte costituzionale.

151

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legge 80/2005, con decorrenza dal 1° marzo 2006, nel modificare la disciplina dei provvedimenti

cautelari non ha considerato il problema delle spese che poi ha dato luogo a contrasti.

Così la legge 69/2009 è intervenuta modificando il comma 7 art. 669-octies: “Il giudice, quando

emette uno dei provvedimenti di cui al sesto comma prima dell’inizio della causa di merito,

Pertanto nel caso di provvedimento di

provvede sulle spese del procedimento cautelare.”

accoglimento reso e che abbia natura anticipatoria deve statuire sulle spese.

ante causam

La condanna alle spese emessa in sede di reclamo è impugnabile attraverso il ricorso straordinario

145 , perché è un provvedimento che decide sui diritti non

per cassazione, art. 111 comma 7 Cost.

impugnabile in altro modo, essendo decisorio e definitivo.

Nell’accogliere il ricorso cautelare il giudice, alla parte che ha ottenuto il provvedimento, può anche

imporre, un’idonea cauzione per eventuali spese e danni che l’altra parte

valutata ogni circostanza,

può subire dall’attuazione del provvedimento cautelare, oppure nell’ipotesi in cui il diritto alla

tutela cautelare risultasse inesistente.

L’attuazione della cauzione è regolata dall’art 669-undecies: “Con il provvedimento di

accoglimento o di conferma ovvero con il provvedimento di modifica il giudice può imporre

all'istante, valutata ogni circostanza, una cauzione per l'eventuale risarcimento dei danni.”

Il versamento della cauzione non è condizione di efficacia dell’ordinanza di accoglimento della

tutela cautelare che invece produce i suoi effetti immediatamente, però è condizione affinché il

provvedimento cautelare conservi efficacia, perché se la cauzione non viene versata nel termine

fissato dal giudice, l’ordinanza cautelare può essere dichiarata inefficace, per cui il giudice deve

essere molto attento nel disporre la cauzione, perché potrebbe esserci il problema di chi non è nelle

condizioni economiche di poter versare una cauzione, ma che non può vedersi negato il diritto alla

tutela cautelare per cui il giudice deve valutare ogni circostanza, prima di fissare la cauzione.

Sul contenuto dell’ordinanza di accoglimento della misura cautelare si giocano i rapporti tra cautela

146 , ed è estremamente importante perché in

e merito, modificati per effetto della riforma del 2006

base al contenuto si individua quando il provvedimento è anticipatorio o conservativo.

L’art. 669-octies comma 6 dispone: “Le disposizioni di cui al presente articolo e al primo comma

dell’articolo 669-novies non si applicano ai provvedimenti di urgenza emessi ai sensi dell’articolo

700 e agli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito,

previsti dal codice civile o da leggi speciali, nonché ai provvedimenti emessi a seguito di denunzia

di nuova opera o di danno temuto ai sensi dell’articolo 688, ma ciascuna parte può iniziare il

Così sembrerebbe che fra i provvedimenti anticipatori rientrino sempre quelli di

giudizio di merito.”

urgenza, anche se esistono ipotesi residuali in cui il provvedimento d’urgenza potrebbe avere

carattere e contenuto conservativo e quindi non possiamo dire in modo assoluto e generalizzato che

il provvedimento d’urgenza è sempre anticipatorio.

In ogni caso per sapere se si tratta di un provvedimento anticipatorio o conservativo bisogna vedere

il contenuto del provvedimento, cioè se si tratta di un provvedimento che anticipa gli effetti della

sentenza; ma non gli effetti dichiarativi, perché essendo legati all'accertamento presuppongono un

processo a cognizione piena ed esauriente.

Per provvedimento anticipatorio bisogna pensare alla tutela esecutiva ossia ad un provvedimento

che pone a carico della parte l'obbligo di tenere un determinato comportamento che sostanzialmente

anticipa gli effetti di una sentenza di condanna, imponendo una condotta che ha radici nella norma

di diritto sostanziale, in modo tale che quel provvedimento regoli il rapporto e questo giustifica il

diverso regime, perché le parti potrebbero accontentarsi di quel provvedimento e non chiedere la

145 La statuizione sulle spese è su un diritto per cui era possibile presentare opposizione al decreto ingiuntivo, ma questa

previsione è venuta meno con la legge 69/2009.

146 Prima vi era questa strumentalità forte tra cautela e merito perché, se un provvedimento cautelare era reso ante causa,

occorreva necessariamente iniziare un giudizio di merito altrimenti il provvedimento diveniva inefficace; come pure

diveniva inefficace se la parte non si fosse attivata o non avesse coltivato un giudizio di merito arrivando all’estinzione

perché questa rendeva inefficace la misura cautelare e questo valeva per tutti i provvedimenti cautelari.

152

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

tutela a cognizione piena ed esauriente. Ad esempio l'assegno provvisorio agli alimenti dato alla

persona in stato di necessità è un provvedimento anticipatorio, ma se all'obbligato ed al beneficiario

va bene quello che il giudice ha deciso in via provvisoria con il provvedimento, diventa idoneo a

regolamentare il rapporto perché ne anticipa solo gli effetti.

Viceversa i provvedimenti conservativi rilevano esclusivamente sul piano processuale e servono ad

assicurare l'attuazione pratica (non ad anticiparne gli effetti), cioè la fruttuosità della sentenza, ma

non possono regolamentare i rapporti tra le parti perché non hanno la loro base nel diritto

sostanziale; ad esempio il sequestro conservativo serve a conservare la situazione esistente al

momento della proposizione della domanda.

Su questo si gioca la differenza fra questi due provvedimenti, per cui bisognerà valutare caso per

caso il loro contenuto se anticipatorio o conservativo e a questo fine non rileva nemmeno la

qualificazione data dal giudice che concede il provvedimento, perché la norma non lo prevede,

semmai il problema si può porre in relazione all’efficacia: se una parte chiede l'inefficacia, il

giudice dovrà concretamente stabilire se ha ragione la parte perché si trattava di un provvedimento

conservativo, rispetto al quale non è stato instaurato il giudizio di merito, oppure se quella parte ha

torto perché si trattava di un provvedimento anticipatorio.

Soltanto per i provvedimenti conservativi il giudice deve fissare un termine perentorio, anche se

non è determinante, infatti i primi tre commi dell’art. art. 669-octies: “L’ordinanza di accoglimento,

ove la domanda sia stata proposta prima dell’inizio della causa di merito, deve fissare un termine

perentorio non superiore a sessanta giorni per l’inizio del giudizio di merito, salva l’applicazione

dell’ultimo comma dell’articolo 669-novies.

In mancanza di fissazione del termine da parte del giudice, la causa di merito deve essere iniziata

entro il termine perentorio di sessanta giorni.

Il termine decorre dalla pronuncia dell’ordinanza se avvenuta in udienza o altrimenti dalla sua

Questa disciplina non si applica ai provvedimenti anticipatori in cui il giudice non

comunicazione.”

deve fissare alcun termine.

“L’estinzione del giudizio di merito non determina l’inefficacia dei provvedimenti di cui al sesto

(quelli anticipatori),

comma anche quando la relativa domanda è stata proposta in corso di causa.

(commi 8 e 9

L’autorità del provvedimento cautelare non è invocabile in un diverso processo.

dell’art. 669-octies).” Per cui se il provvedimento è anticipatorio resta efficace, anche se il giudizio

di merito non venga instaurato oppure se si estingue; invece se è un provvedimento conservativo la

parte, entro 60 giorni deve iniziare il giudizio di merito, anche quando il giudice non l'ha fissato

(perciò l'indicazione del termine può anche mancare, ma questo non significa che il provvedimento

sia anticipatorio), altrimenti il provvedimento conservativo diventa inefficace, anche nel caso in cui

il giudizio di merito si estingue.

Un’altra ipotesi di inefficacia molto importante per entrambi i provvedimenti è se il giudice al

termine del processo a cognizione piena ed esauriente, dichiara con sentenza l'inesistenza del diritto

a cautela del quale era stato reso un provvedimento cautelare sulla base di una cognizione

sommaria. In questo caso il provvedimento cautelare diviene inefficace perché la sentenza è resa

sulla base di una cognizione piena e prevale su un provvedimento cautelare che ha ritenuto esistente

quel diritto solo a livello di fumus.

Infine, l'altra ipotesi in cui il provvedimento diventa inefficace è quella in cui la parte non versi la

cauzione nel termine fissato dal giudice.

L'inefficacia produce i suoi effetti (dal momento in cui il provvedimento è stato

ex tunc

pronunciato), pertanto l'altra parte ha diritto al ripristino della situazione anteriore alla pronuncia

dell’ordinanza e quindi alle restituzioni e al ripristino dello status quo ante.

La parte ha anche diritto al risarcimento del danno, però deve dimostrare che la parte che ha

ottenuto il provvedimento divenuto inefficace, abbia agito con colpa o dolo, mentre la restituzione e

il ripristino dello status quo ante seguono automaticamente alla dichiarazione di inefficacia

dell’ordinanza. 153

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Competente a dichiarare l’inefficacia del provvedimento cautelare è:

Il giudice che ha emesso l’ordinanza.

• Il giudice che pronuncia la sentenza di merito nell'ipotesi in cui il giudice dichiari l'inesistenza

• del diritto.

Per i provvedimenti conservativi, se il procedimento di merito non è iniziato nel termine di 60

giorni, ovvero se successivamente al suo inizio si estingue, il provvedimento cautelare perde la sua

efficacia.

In entrambi i casi, il giudice che ha emesso il provvedimento, su ricorso della parte interessata,

dichiara l’inefficacia del provvedimento cautelare con ordinanza o con sentenza a seconda che ci sia

contestazione sulla sussistenza della fattispecie oppure no (669-nonies):

con ordinanza se l'altra parte non contesta che il provvedimento sia divenuto inefficace;

• con sentenza e quindi soggetta agli ordinari rimedi, se c'è contestazione.

I provvedimenti cautelari sono soggetti a modifica, a revoca e a quella particolare impugnazione

che è il reclamo, per cui avverso un provvedimento cautelare è possibile chiedere la modifica o la

revoca nei casi indicati dall'art. 669-decies: “Salvo che sia stato proposto reclamo ai sensi

dell'articolo 669-terdecies, nel corso dell'istruzione il giudice istruttore della causa di merito può,

su istanza di parte, modificare o revocare con ordinanza il provvedimento cautelare, anche se

emesso anteriormente alla causa, se si verificano mutamenti nelle circostanze o se si allegano fatti

anteriori di cui si è acquisita conoscenza successivamente al provvedimento cautelare. In tale caso,

l'istante deve fornire la prova del momento in cui ne è venuto a conoscenza.

Quando il giudizio di merito non sia iniziato o sia stato dichiarato estinto, la revoca e la modifica

dell'ordinanza di accoglimento, esaurita l'eventuale fase del reclamo proposto ai sensi dell'articolo

669-terdecies, possono essere richieste al giudice che ha provveduto sull'istanza cautelare se si

verificano mutamenti nelle circostanze o se si allegano fatti anteriori di cui si è acquisita

conoscenza successivamente al provvedimento cautelare. In tale caso l'istante deve fornire la prova

del momento in cui ne è venuto a conoscenza.

Se la causa di merito è devoluta alla giurisdizione di un giudice straniero o ad arbitrato, ovvero se

l'azione civile è stata esercitata o trasferita nel processo penale, i provvedimenti previsti dal

presente articolo devono essere richiesti al giudice che ha emanato il provvedimento cautelare.”

La formula significa che se è già stato proposto reclamo, i

salvo che sia stato proposto reclamo

motivi alla base dell'istanza di modifica e di revoca devono essere fatti valere in sede di reclamo.

Invece se il reclamo non è stato ancora proposto, occorre innanzitutto un’istanza della parte quale

(condizione senza la quale non si può verificare un evento) per la modifica o

condicio sine qua non

la revoca e va chiesta al giudice istruttore, anche quando il provvedimento è stato reso ante causam

nell'ipotesi in cui ci sia un giudizio pendente.

La modifica o la revoca va chiesta se vi è un mutamento delle circostanze per fatti intervenuti

successivamente in ragione dei quali, è ragionevole ritenere che il giudice non avrebbe concesso la

tutela cautelare o comunque non l'avrebbe concessa in quei termini. Ad esempio il coniuge che

fruisce degli alimenti vince alla lotteria una grossa somma di denaro, essendo un fatto successivo la

parte obbligata può chiedere la revoca dell'assegno provvisorio di alimenti, perché c'è un fatto

nuovo che fa venir meno le ragioni che avevano giustificato la concessione della misura cautelare.

La norma fa riferimento non soltanto a fatti nuovi, ma anche a fatti anteriori all'instaurazione del

procedimento cautelare se la parte ne ha avuto conoscenza successivamente e se fornisce la prova

del momento in cui ha avuto conoscenza. Qui non è importante che vada a fornire la prova della

data, come per esempio nella revocazione perché là decorrono i termini, ma deve provare di aver

avuto conoscenza in un momento successivo all'instaurazione del procedimento.

La modifica e la revoca riguarda tutti i provvedimenti cautelari, anche se resi in sede di reclamo

cautelare, cioè anche il provvedimento dato nel secondo grado cautelare, se ci sono mutamenti delle

154

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

circostanze o fatti anteriori che non è stato possibile far valere prima, può essere modificato o

147 .

revocato, perché si vuole un provvedimento cautelare aderente ai mutamenti della realtà di fatto

La modifica o la revoca delle misure cautelari vanno chieste al giudice istruttore se il processo è

pendente oppure al giudice che ha emesso il provvedimento, nel caso in cui il processo di merito

penda dinanzi a un giudice che non ha competenza in materia cautelare (giudice di pace, giudice

straniero e gli arbitri).

Allo stesso giudice che ha emesso il provvedimento cautelare va chiesta la modifica o la revoca

anche nell'ipotesi in cui un giudizio di merito non sia pendente, ad esempio in presenza di un

provvedimento anticipatorio.

In relazione all’attuazione dei provvedimenti cautelari l’art. 669-duodecies prevede: “Salvo quanto

(perché a questi non si applica il

disposto dagli articoli 677 e seguenti in ordine ai sequestri

reclamo cautelare), l'attuazione delle misure cautelari aventi ad oggetto somme di denaro avviene

nelle forme degli articoli 491 e seguenti in quanto compatibili, mentre l'attuazione delle misure

cautelari aventi ad oggetto obblighi di consegna, rilascio, fare o non fare avviene sotto il controllo

del giudice che ha emanato il provvedimento cautelare il quale ne determina anche le modalità di

attuazione e, ove sorgano difficoltà o contestazioni, dà con ordinanza i provvedimenti opportuni,

Quindi se il

sentite le parti. Ogni altra questione va proposta nel giudizio di merito.”

provvedimento cautelare ha per oggetto somme di denaro, l’attuazione avviene nelle forme del

pignoramento, quindi si applicano le norme sull’esecuzione forzata, invece nell’ipotesi in cui

oggetto del provvedimento siano obblighi di consegna, di rilascio, di fare o di non fare l’attuazione

del provvedimento è determinata dallo stesso giudice che ha emesso il provvedimento cautelare.

Il giudice, nel momento in cui ordina la misura cautelare, deve stabilire il modo in cui va attuata e,

se necessario, poi dovrà risolvere eventuali problemi, questioni e contestazioni che possono sorgere

nel corso dell’attuazione del provvedimento stesso.

IL RECLAMO CAUTELARE 148 il reclamo cautelare è

Nel procedimento cautelare uniforme introdotto dalla legge 353/90

estremamente importante, disciplinato dall’art. 669-terdecies (reclamo contro i provvedimenti

cautelari), che nella versione del 1990 era esperibile solo contro l’ordinanza di accoglimento, poi a

seguito di due sentenze della Corte di costituzionale, del 1994 e del 1995, che hanno giudicato

costituzionalmente illegittima la limitazione della possibilità di proporre reclamo alla sola ordinanza

di accoglimento, perché viola l’art. 3 della Costituzione, la legge 80/2005, dal 1° marzo 2006, ha

modificato questa norma accogliendo le sentenze della Consulta.

147 Tanto è vero che fra le questioni vi sono i risultati dell'istruttoria nel processo ordinario, anche se la questione è

controversa. Per esempio se nel corso del procedimento ordinario viene disposto un esame del dna da cui risulta che tra

i due che controvertono sul diritto agli alimenti, non ci può essere alcun legame di filiazione. In questi casi ci si chiede

se il risultato istruttorio possa essere utilizzato per chiedere la revoca del provvedimento cautelare, anche se il processo

ordinario è ancora in corso.

Una parte della dottrina risponde positivamente per la necessità di adeguare il provvedimento cautelare alla realtà

fattuale, se dall'istruttoria emerge con certezza che l'alimentando non può essere il genitore della persona da cui chiede

gli alimenti, è evidente che forse anche in questo caso dovremmo ritenere proponibile un’istanza di modifica o revoca.

148 Prima del 1990 esistevano delle discipline differenti come il provvedimento d’urgenza che poteva essere solo

modificato o revocato, ma non era impugnabile in alcun modo e questo aveva creato molti problemi, perché c’era il

rischio di abusi, in certi casi molto gravi, perché le parti che subivano il provvedimento senza avere alcuna possibilità di

impugnarlo ed essendo provvisorio, era precluso finanche il ricorso straordinario per cassazione.

C’era poi il sequestro la cui efficacia veniva meno solo con il passaggio in giudicato della sentenza che rigettava la

convalida del sequestro, per cui chi otteneva un sequestro aveva un grande vantaggio, perché il processo durava

tantissimo e senza alcun controllo sulla legittimità e sulla giustizia della misura cautelare.

Queste norme, oltre a danneggiare la parte, potevano favorire un uso distorto soprattutto dei provvedimenti di urgenza,

sicché il legislatore ha dato ascolto a quanto la dottrina diceva da tempo e cioè che l’unico modo per combattere e

prevenire gli abusi è di assicurare la garanzia del controllo del provvedimento attraverso l’impugnazione da parte di chi

ritiene il provvedimento illegittimo o ingiusto. 155

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Infatti il comma 1 dell’art. 669-terdecies dispone: “Contro l'ordinanza con la quale è stato

concesso o negato il provvedimento cautelare è ammesso reclamo nel termine perentorio di

quindici giorni dalla pronuncia in udienza ovvero dalla comunicazione o dalla notificazione se

Però resta fuori il caso in cui la misura cautelare sia stata data con decreto, ma questo è

anteriore.”

logico perché è un provvedimento provvisorio destinato ad essere sostituito dall’ordinanza.

Tuttavia il problema resta se il decreto è abnorme, per esempio quando il giudice fissa l’udienza ad

un anno per trasformarlo in ordinanza. In questa ipotesi si dovrebbe ritenere ammissibile il reclamo,

essendo illegittimo un decreto emesso al di fuori dei presupposti che la legge prevede per la

concessione della misura cautelare inaudita altera parte.

Il legislatore del 2005, nel modificare questa norma, avrebbe potuto fare di più e di meglio, perché

una delle questioni oggetto di dibattito è quella che attiene la reclamabilità dei provvedimenti

cautelari che non siano né di accoglimento né di rigetto, pensiamo ai provvedimenti di modifica o di

revoca o che riguardano l’attuazione della misura cautelare.

Per quanto riguarda la modifica e la revoca, alla luce delle due sentenze del 1994 e del 1995 della

Corte costituzionale, se il giudice revoca è come se negasse il provvedimento, cioè è lo stesso tipo

di attività giurisdizionale effettuata quando il giudice provvede sulla domanda e allora va

riconosciuto il reclamo avverso i provvedimenti di modifica e revoca e lo stesso riguardo i

provvedimenti di attuazione.

Il reclamo cautelare si atteggia come un appello: ha lo stesso carattere, è possibile far valere anche

circostanze e motivi sopravvenuti al momento della pronuncia del provvedimento cautelare e della

proposizione del reclamo, è proponibile per qualsiasi motivo di legittimità e di merito. Per esempio

se il giudice ha sbagliato nel dare la misura cautelare perché non c’era il fumus.

L’oggetto del reclamo è tendenzialmente lo stesso del primo grado cautelare, nei limiti delle

censure mosse dalla parte che propone il ricorso in sede di reclamo.

Altra garanzia importante del reclamo cautelare è che a decidere è sempre un giudice diverso

rispetto a quello che ha emesso il provvedimento cautelare, più precisamente se l’ordinanza è stata

resa o negata dal giudice istruttore, il reclamo si propone al collegio del quale il giudice istruttore

che ha emesso il provvedimento non può e non deve far parte, perché si vuole evitare che quel

giudice possa condizionare la decisione del collegio in sede di reclamo.

Viceversa se il provvedimento cautelare è stato reso dalla corte d’appello, quale giudice collegiale,

il reclamo va proposto ad altra sezione della corte d’appello ovvero a quella più vicina.

Al procedimento in sede di reclamo si applicano le forme del procedimento camerale, in particolare

gli artt. 737 e 738, nel rispetto del principio del contraddittorio.

“Le circostanze e i motivi sopravvenuti al momento della proposizione del reclamo debbono essere

proposti, nel rispetto del principio del contraddittorio, nel relativo procedimento. Il tribunale può

sempre assumere informazioni e acquisire nuovi documenti. Non è consentita la rimessione al

(comma 4 dell’art. 669-terdecies).” Autorevole dottrina ha notato che, così come è

primo giudice

strutturato il reclamo cautelare, è più garantistico rispetto all’appello nel processo ordinario di

cognizione, perché nel reclamo cautelare i nuovi documenti possono essere prodotti se questo serve

149 .

a rendere una decisione più giusta, mentre nell’appello del processo ordinario no

149 Questo fa capire quanto possa essere strumentale il discorso della ragionevole durata del processo, perché prima la

Corte di cassazione con le sentenze 8202 e 8203 del 2005, poi il legislatore del 2009 ha detto che i nuovi documenti non

sono producibili in appello perché contrasterebbe con la rapida definizione del procedimento, ma per la Reali questa

giustificazione è pretestuosa in ragione all’ammissibilità di nuovi documenti di un procedimento, quale quello del

reclamo cautelare, che per definizione è rapido. Per cui se lo ammettiamo nel procedimento cautelare non si può

affermare che in quello ordinario non lo si ammette perché contrasterebbe con la ragionevole durata. Allora ha ragione

chi oggi dice che è più garantistico il reclamo cautelare che l’appello nel processo ordinario.

156

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Dal 2006 in questo giudizio di secondo grado cautelare non si applica la rimessione della causa al

150 .

primo giudice che era una di quelle questioni molto dibattute

“Il collegio, convocate le parti, pronuncia, non oltre venti giorni dal deposito del ricorso,

(essendo provvisorio non è nemmeno ricorribile in Cassazione)

ordinanza non impugnabile con la

quale conferma, modifica o revoca il provvedimento cautelare.

Il reclamo non sospende l'esecuzione del provvedimento; tuttavia il presidente del tribunale o della

corte investiti del reclamo, quando per motivi sopravvenuti il provvedimento arrechi grave danno,

può disporre con ordinanza non impugnabile la sospensione dell'esecuzione o subordinarla alla

(commi 5 e 6 dell’art. 669-terdecies).

prestazione di congrua cauzione

Il reclamo cautelare, come l’appello, è un giudizio sostitutivo e quindi il giudice del reclamo deve

sempre pronunciare e l’ordinanza emessa in sede di reclamo, sia essa di accoglimento o di rigetto, si

sostituisce a quella resa nel primo grado cautelare.

I SEQUESTRI

I sequestri sono misure cautelari conservative ed hanno la funzione di conservare la situazione cosi

com'è, onde evitare che determinati atti o fatti che possano verificarsi nel corso del processo,

rendano estremamente difficile l'attuazione pratica della sentenza ovvero la rendano infruttuosa.

Ci sono tre tipologie di sequestri: l'art. 670 sul sequestro giudiziario, l'art 671 sul sequestro

conservativo e il sequestro liberatorio di cui all'art. 687.

Il sequestro giudiziario

Il sequestro giudiziario può essere di beni o di prove entrambi regolati dall'art. 670: “Il giudice può

autorizzare il sequestro giudiziario:

1) di beni mobili o immobili, aziende o altre universalità di beni, quando ne è controversa la

proprietà o il possesso, ed è opportuno provvedere alla loro custodia o alla loro gestione

(sequestro giudiziario di beni);

temporanea

2) di libri, registri, documenti, modelli, campioni e di ogni altra cosa da cui si pretende desumere

elementi di prova, quando è controverso il diritto alla esibizione o alla comunicazione; ed è

(sequestro giudiziario di prove).”

opportuno provvedere alla loro custodia temporanea

Il sequestro giudiziario di beni è il più importante ed è una misura cautelare tipica perché il

legislatore prevede per quali diritti (di proprietà e di possesso) o situazioni può esser chiesta.

Il sequestro giudiziario serve a tutelare d'urgenza tutti quei crediti che abbiano per oggetto

determinati beni, al fine di rendere fruttuosa l'eventuale esecuzione della sentenza di condanna alla

consegna o al rilascio dei beni; per cui si tratta sia di diritti reali sulla cosa e sia di diritti alla

consegna o al rilascio di beni derivanti da obbligazioni da contratto.

Nel ricorso, colui che chiede il sequestro dovrà fornire gli elementi da cui risulti l’esistenza del

diritto di proprietà o che sia il legittimo possessore, il e il pregiudizio che può derivare dalla

fumus

mancata custodia o gestione temporanea di questi beni (periculum in mora).

Questa necessità può esserci in presenza di una cattiva amministrazione o di una cattiva gestione di

un determinato bene, ad esempio un immobile ha bisogno di manutenzione altrimenti c’è il rischio

che durante il tempo necessario per il processo, possa andare in rovina oppure può fallire un'azienda

se non viene gestita durante il periodo di durata del processo a cognizione piena ed esauriente.

Questo per evitare a chi risulterà l'effettivo proprietario, di trovarsi un bene di valore di gran lunga

inferiore a quello che aveva quando ha proposto la domanda, quindi la funzione di questa misura

cautelare è di neutralizzare il pericolo di distruzione o di alterazione del bene.

150 Fino al 2006 i giudici di merito decidevano in modo assolutamente discordante. C’era chi ammetteva la remissione

al primo giudice in sede di reclamo cautelare, ma questo equivaleva a vanificare le ragioni di urgenza che sono alla

base di quella tutela. Non essendoci poi un giudice supremo, perché la materia cautelare per la sua provvisorietà è

sottratta alla garanzia del ricorso straordinario per Cassazione, non c’era neanche una parola ultima di un giudice

superiore che potesse orientare la prassi. 157

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Il sequestro giudiziario assolve ad un'altra funzione estremamente importante per i beni mobili,

ossia tende a neutralizzare il pericolo dell’acquisto dei beni mobili a titolo originario, art. 1153

ex

c.c., quando vi è un titolo astrattamente idoneo a trasferire il bene (come la consegna del bene

151 .

mobile) e se il terzo lo acquista in buona fede

Per cui per i beni mobili il sequestro giudiziario di beni assolve la funzione ulteriore di impedirne il

trasferimento, invece per i beni immobili o per i mobili registrati questa funzione è assolta dalla

152

trascrizione della domanda giudiziale perché lì vige il regime della circolazione attraverso la

trascrizione (artt. 2652 e il 2653 c.c.).

Il ricorrente deve fornire gli elementi probatori essenziali (titolo, fumus e periculum) per convincere

il giudice a ritenere verosimile l'esistenza del diritto, anche se per il sequestro giudiziario di beni il

periculum è abbastanza semplice da individuare, perché si tratta della necessità di amministrare o di

gestire il bene a fronte di un pericolo di distruzione o deterioramento e, nel caso dei beni mobili,

anche della vendita del bene.

L’art. 670 al numero 2) prevede il sequestro giudiziario di prove, cioè libri, registri, documenti,

per il processo

modelli, campioni e di ogni altra cosa da cui si pretende desumere elementi di prova

a cognizione piena ed esauriente.

Il sequestro probatorio può essere concesso quando è opportuno provvedere alla loro custodia

se c'è il rischio che, nelle more del processo, dei documenti possano essere distrutti o

temporanea,

spariscano ed delle prove.

è controverso il diritto alla esibizione o alla comunicazione

Quindi anche in questa misura cautelare tipica vengono indicati i presupposti e in particolare il

diritto alla esibizione o alla comunicazione, anche se proprio con riferimento al diritto si è aperta

una discussione che vede su posizioni differenziate la dottrina e la giurisprudenza, perché il diritto

alla esibizione e alla comunicazione può essere inteso come diritto sostanziale.

Infatti esistono delle norme nel codice civile, ad esempio l’art. 2711 c.c., che prevedono

espressamente un diritto sostanziale alla esibizione di una determinata documentazione, ad esempio

il diritto del correntista o il diritto del socio per quanto riguarda gli atti e le delibere della società.

C'è chi dice il sequestro probatorio va limitato soltanto alle ipotesi in cui ci sia una controversia sul

diritto sostanziale all'esibizione, però nel codice esiste anche un diritto processuale all'esibizione

previsto dall'art. 210 (ordine di esibizione alla parte o al terzo) che al comma 1 prevede: “Negli

stessi limiti entro i quali può essere ordinata a norma dell'articolo 118 l'ispezione di cose in

possesso di una parte o di un terzo, il giudice istruttore, su istanza di parte, può ordinare all'altra

parte o a un terzo di esibire in giudizio un documento o altra cosa di cui ritenga necessaria

Se un documento si trova nella disponibilità della controparte o di un

l'acquisizione al processo.”

terzo negli stessi limiti in cui è prevista l'ispezione, cioè se si tratta di una prova indispensabile per

151 Per esempio se un quadro di valore si trova nelle mani di una delle due parti e l’altra, rivendicandone la proprietà,

inizia un processo ordinario di cognizione per accertarne la proprietà (chiaramente non deve avere un titolo esecutivo

per ottenere la consegna perché altrimenti il sequestro non servirebbe, sarebbe possibile iniziare subito l'esecuzione

forzata). In questo caso il sequestro assolve ad una funzione ulteriore, perché il bene viene sottratto alla controparte e

affidato ad un custode per evitare che l'altra parte, durante il processo, possa realizzare la fattispecie del 1153 c.c., cioè

vendere quel bene in base ad un titolo astrattamente idoneo al trasferimento, cioè venderlo ad un terzo in buona fede

che, nulla sapendo della pendenza del processo, realizzerebbe un acquisto a titolo originario. Questo significa che se

l'attore dovesse ottenere una sentenza favorevole che lo accerta come il vero proprietario, in concreto non potrà più

ottenere il bene e la sentenza diventa infruttuosa, perché non è opponibile al terzo acquirente di buona fede. Infatti vi è

l'art. 111 che disciplina l’acquisto della litigiosa a titolo derivativo durante la pendenza del processo, dispone che la

res

sentenza pronunciata tra le parti originarie è efficace anche nei confronti del terzo acquirente, ma non si applica all’art.

1153 c.c. sull’acquisto a titolo originario.

152 Se un terzo acquista e trascrive il proprio titolo d'acquisto dopo la trascrizione della domanda giudiziale, per esempio

una domanda di rivendica della proprietà di un bene, la sentenza favorevole all'attore produce effetti dal momento in cui

la domanda è stata trascritta e quindi sarà opponibile all'acquirente che abbia trascritto il proprio titolo d'acquisto,

successivamente alla trascrizione della domanda giudiziale per cui ha una funzione di anticipazione o di prenotazione,

degli effetti della sentenza. 158

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il processo, il giudice può ordinare all'altra parte o al terzo di esibire in giudizio un documento o

altra cosa di cui ritenga necessaria l'acquisizione al processo.

153 , tende a ritenere ammissibile il sequestro e in particolare

La giurisprudenza, soprattutto di merito

una sentenza della Cassazione del 1993 afferma: “È consentito ogniqualvolta la cosa serva come

prova e se ne rilevi indispensabile l'acquisizione ai fini dell'accertamento dei fatti. Il sequestro

giudiziario di documenti rappresenta lo strumento cautelare per garantire la fruttuosità dell'ordine di

esibizione di cui all'articolo 210.”

Rispetto a questo orientamento giurisprudenziale la dottrina è critica rilevando che, attraverso

questa misura cautelare, la parte otterrebbe più di quello che può ottenere in via ordinaria attraverso

il processo ordinario di cognizione.

L'art. 210 stabilisce che se la controparte non ottempera all'ordine di esibire il documento, il giudice

può valutare questo comportamento come argomento di prova, cioè può trarre elementi probatori

sfavorevoli nei suoi confronti, ma non può attuare coattivamente il proprio ordine di esibizione e lo

stesso se si tratta di un terzo, dove il giudice può soltanto condannare il terzo che non ottemperi

all'ordine ad una pena pecuniaria, ma non può ottenere il documento attraverso l'esecuzione forzata.

Quindi non ha senso che in via cautelare, attraverso il sequestro che si attua nelle forme

dell'esecuzione per consegna e rilascio, la parte ottenga di più di quello che otterrebbe in via

ordinaria, dove l’art. 210 configura un obbligo incoercibile da parte del destinatario dell'ordine, cioè

se non adempie volontariamente, non può essere attuato coattivamente, salvo utilizzarlo come

argomento di prova o applicare una sanzione. Pertanto la dottrina ritiene più corretta l’applicazione

dell’art. 210 solo ai casi in cui c'è un diritto sostanziale, salvo voler cercare di conciliare le due cose

affermando, come fa la sentenza del 1993 della Cassazione, che il sequestro probatorio servirebbe

quasi come una misura che consente un’esecuzione in via indiretta, dell’obbligo di esibizione in

quelle volte in cui la parte o il terzo non vi diano adempimento spontaneo, anche se questa appare

una forzatura rispetto alla lettera dell’art. 210.

Se il giudice ritiene sussistente il e il ordina il sequestro

fumus boni iuris periculum in mora

giudiziario e con la stessa ordinanza o decreto, seguendo il procedimento cautelare uniforme, il

giudice nomina il custode che si occuperà dell’amministrazione o della gestione (se si tratta di beni

fruttiferi) temporanea di questi beni, stabilendone anche con quali criteri deve farlo.

La regola è che venga nominato custode un terzo e a questo proposito l’art. 1798 c.c. sul sequestro

convenzionale, stabilisce che le parti possono mettersi d’accordo nell’individuare una determinata

persona a cui affidare la custodia dei beni e in questo caso il sequestro giudiziale non è necessario.

Se non ci dovesse essere questo accordo, il giudice deve nominare il custode nel provvedimento con

cui ordina il sequestro giudiziario e proprio in relazione alla funzione conservativa del sequestro, di

regola il custode è un terzo, ma è possibile che venga nominata una delle parti.

In relazione alla custodia nel caso di sequestro giudiziario l’art. 676 dispone: “Nel disporre il

sequestro giudiziario, il giudice nomina il custode, stabilisce i criteri e i limiti dell'amministrazione

delle cose sequestrate e le particolari cautele idonee a render più sicura la custodia e a impedire la

divulgazione dei segreti.

Il giudice può nominare custode quello dei contendenti che offre maggiori garanzie e dà cauzione.

Il custode della cosa sequestrata ha gli obblighi e i diritti previsti negli articoli 521, 522 e 560.”

Quindi può essere nominato custode una delle parti, ma la detenzione del bene è a titolo

pubblicistico perché l’amministrazione e la gestione di quel bene è un dovere pubblico.

Il custode ha diritti e obblighi previsti dal codice di procedura civile, sia dalla disciplina generale

che riguarda la figura processuale del custode (artt. 65 ss.) e sia nell’ambito dell’esecuzione forzata

(artt. 521-522-523 che espressamente prevedono diritti e obblighi), inoltre la loro violazione

comporta delle sanzioni penali ai sensi degli artt. 388 e 388-bis c.p.

153 Qui è difficile che si arrivi in Cassazione, ma c'è anche qualche pronuncia della Cassazione su questo.

159

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165

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AUTORE

Sara F

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Giurisprudenza
SSD:
Università: Bari - Uniba
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Sara F di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bari - Uniba o del prof Reali Giovanna.

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