Diritto processuale civile slide 2

La fase di trattazione

È la fase destinata alla graduale formazione del convincimento del giudice sulla fondatezza della domanda in vista della decisione. La gradualità si coglie nelle «sottofasi» in cui si scandisce la trattazione della causa nel differenziato regime di preclusioni:

• Trattazione in senso stretto: definizione del thema decidendum e del thema probandum
• Istruzione della causa, a sua volta articolata in:
• 1a fase: ammissione prove
• 2a fase: assunzione prove

La prima udienza di trattazione

Evoluzione normativa: il venir meno della udienza ex art. 180 c.p.c. destinata al controllo della regolare instaurazione del contraddittorio, ora ricompattata nell'udienza di prima trattazione ex art. 183 c.p.c. all'udienza 183 c.p.c.

Comparizione delle parti:

• Mancata comparizione di entrambe o dell'attore costituito: rinvio di udienza con minaccia di estinzione immediata del processo
• La comparizione personale non è

più obbligatoria, ma il giudice d’ufficio o su richiesta congiunta dei difensori delle parti può ordinarla in ogni momento al fine di interrogare liberamente le parti e di tentarne la conciliazione (art. 185 c.p.c.).

LA PRIMA UDIENZA DI TRATTAZIONE

INCOMBENTI DEL GIUDICE:

• verifica regolare instaurazione del contraddittorio ai fini della dichiarazione di contumacia
• verifica regolare costituzione delle parti: art. 182 c.p.c> verifica validità atto di citazione e notificazione citazione (artt. 164 e 171 c.p.c)> rileva difetto di rappresentanza o di autorizzazione o di nullità della procura alle liti con conseguente ordine per sanare il vizio> rileva eventuali impedimenti processuali (es. litispendenza, continenza, connessione; incompetenze «forti»)

Per diverse ragioni il giudice può quindi anche rinviare la prima udienza di trattazione.

LA PRIMA UDIENZA DI TRATTAZIONE

L’ATTIVITÀ DI TRATTAZIONE

 primo contatto tra le parti (i.e.

difensori) e il giudice

trattazione orale con esposizione proprie difese

sulla base di quanto già esposto nei rispettivi atti difensivi

possibile esaurimento della trattazione in senso stretto

in questa udienza oralmente con immediata apertura

della fase di ammissione delle prove richieste

negli atti introduttivi o in udienza

(o a seguito di ordinanza "riservata")

L'EPILOGO DI TRATTAZIONE SCRITTA

ART. 183.6 C.P.C. (novella 2006)

su richiesta anche di una sola parte,

il giudice concede la triade di memorie scritte

la legge di riforma n. 69/2009 rifiuta il progetto Mastella

su concessione termini solo per gravi motivi

interpretazione correttiva nei casi di questioni pregiudiziali

di rito o preliminari di merito assorbenti (eccezione di

prescrizione) per non concedere tutte e tre le memorie:

potere direzionale del giudice ex art. 175 c.p.c.

PRECLUSIONI ALL'UDIENZA DI TRATTAZIONE

L'attore è tenuto a pena di decadenza a:

proporre

domande riconvenzionali o eccezioni che sono conseguenza delle domande riconvenzionali o eccezioni sollevate dal convenuto nella comparsa di risposta

la differenza tra reconventio reconventionis e inammissibile domanda nuova

può richiedere di essere autorizzato a chiamare in causa un terzo ex art. 269 c.p.c. se esigenza conseguente alle difese del convenuto

domanda di accertamento incidentale

Fa eccezione il caso di eccezione rilevabile d'ufficio e sollevata all'udienza: qui ammesso slittamento eventuale domande nella memoria n. 1 (anche senza rimessione in nel caso di intervento del terzo all'udienza termini); idem 183 c.p.c. 14

L'EPILOGO DI TRATTAZIONE SCRITTA

ART. 183.6 C.P.C. (novella 2006)

LA "TRIADE" DI MEMORIE: 30 + 30 + 20 15

L'EPILOGO DI TRATTAZIONE SCRITTA

ART. 183.6 C.P.C. (novella 2006)

MEMORIA N. 1:

funzione solo emendatrice delle difese già proposte: jus poenitendi (barriera preclusiva)

precisazione e

modificazione di domande, eccezioni e difese già proposte

differenza tra inammissibile mutatio libelli ed ammissibile emendatio libelli

si possono ancora dedurre fatti costitutivi nuovi che non modificano il diritto dedotto in giudizio (solo domande "autodeterminate": vendita / usucapione). Mai per diritti di credito: sono sempre eterodeterminati e rileva qui la causa petendi indicata in origine

si possono qualificare giuridicamente ma in modo diverso i fatti costitutivi già dedotti ma non introdurne di nuovi (difficile passaggio da responsabilità contrattuale ad arricchimento senza giusta causa)

L'EPILOGO DI TRATTAZIONE SCRITTA

ART. 183.6 C.P.C. (novella 2006)

MEMORIA N. 2:

memoria "mista di trattazione e istruttoria" repliche e nuove eccezioni, ma solo in conseguenza dello jus poenitendi svolto in udienza o nella memoria n. 1

MEMORIA N. 3:

istruttoria di replica solo prova contraria (e replica), ma sì anche documenti

La nozione di prova contraria si misura sull'oggetto della prova ovvero il "fatto secondario".

LA FASE ISTRUTTORIA

A valle della "triade" di memorie il giudice vaglia l'ammissibilità e la rilevanza dei mezzi di prova richiesti dalle parti.

Ordinanza di ammissione delle prove (solitamente pronunciata fuori udienza, ma molti protocolli di fori prevedono ancor oggi una udienza ad hoc di ammissione delle prove, che la novella 2006 ha inteso eliminare).

IL "CALENDARIO DEL PROCESSO": IL NUOVO 81-BIS DISP. ATT. C.P.C.

La portata essenzialmente politica della norma: onere di programmazione dell'attività processuale da parte del giudice ma senza sanzioni.

Il giudice, con l'ordinanza di ammissione delle prove (a valle della "triade" di memorie 183.6 c.p.c.), fissa le successive udienze di assunzione prove e dei successivi incombenti fino all'udienza di precisazione delle conclusioni.

calendario necessario solo in caso di ammissione prove: soluzione migliore rispetto al progetto Mastella, che lo imponeva in ogni caso già all'udienza 183 c.p.c. 19

IL "CALENDARIO DEL PROCESSO": IL NUOVO 81-BIS DISP. ATT. C.P.C.

• agenda agevolmente modificabile ogni volta che sono necessarie maggiori udienze per assunzione prove
• ipocrisia legislativa nel limite dei "gravi motivi sopravvenuti" per la proroga di eventuali termini assegnati alle parti o al perito
• termini non perentori in ogni caso
• "sentite le parti": ipotizzabile il consolidamento dei protocolli che prevedevano comunque l'udienza di ammissione prove anche dopo novella 2006 20

IL PRINCIPIO DI NON CONTESTAZIONE DI CUI AL NUOVO ART. 115.1 C.P.C. / slide 01

L'onere di contestazione e il regime delle preclusioni

• luce del nuovo art. 115.1 c.p.c. (novella legge n.69/2009).
• "Il giudice

deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal p.m., nonché i fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita".

21IL PRINCIPIO DI NON CONTESTAZIONE DI CUI AL NUOVO ART. 115.1 C.P.C. / slide 02

ONERE DELLA "SPECIFICA CONTESTAZIONE" DEI FATTI

l'orientamento (2002)

recepito de lege lata delle Sezioni Unite della Suprema Corte di cassazione

principio ricavabile dal sistema e giustificato dalla natura dispositiva del processo civile

onere della parte di contestare i fatti rilevanti di causa allegati dall'altra parte

non attiene alla contestazione del diritto fatto valere ex adverso: differenza tra contestazione della domanda e contestazione dei fatti rilevanti di causa

22IL PRINCIPIO DI NON CONTESTAZIONE DI CUI AL NUOVO ART. 115.1 C.P.C. / slide 03

L'OGGETTO DEL "THEMA PROBANDUM"

Sono oggetto di prova solo i fatti controversi esulano dal thema probandum:

> fatti ammessi

> fatti non

Convenuto i f.e.i.m.)

FATTI SECONDARI. Sono fatti diversi ed ulteriori che meglio circoscrivono il caso concreto ma non spostano l'onere di prova e, se dedotti dal convenuto, sono infatti oggetto della "prova contraria" 25

IL PRINCIPIO DI NON CONTESTAZIONE DI CUI AL NUOVO ART. 115.1 C.P.C. / slide 06

L'ONERE DI CONTESTAZIONE DI CUI ALL'ART. 115 ATTiene SOLO AI FATTI PRINCIPALI DI CAUSA

ha l'onere di contestare i fatti costitutivi posti

Il convenuto dall'attore a fondamento della sua pretesa.

Il fatto costitutivo è in senso giuridico: è un elemento costitutivo della fattispecie giuridica su cui si fonda la pretesa dell'attore (non mero fatto o accadimento storico).

Esempio. Cassazione civile, sezione III, 21 maggio 2008, sentenza n. 13079: La qualità di affittuario coltivatore diretto richiede due fatti costitutivi del diritto:

• coltivazione fondo col lavoro proprio o famiglia
• forza lavoro almeno 1/3 occorrente

per la normale necessità di coltivazione26IL PRINCIPIO DI NON CONTESTAZIONEDI CUI AL NUOVO ART. 115.1 C.P.C. / slide 07L'ONERE DI CONTESTAZIONE DI CUI ALL'ART. 115ATTIENE SOLO AI FATTI PRINCIPALI DI CAUSAL'attore deve contestare i fatti i.e.m. posti dal convenuto afondamento delle sue eccezioni (intese in senso tecnico).Il fatto e.i.m. è anch'esso in senso giuridic