Riassunto esame Diritto Processuale Civile, prof. Tiscini, libro consigliato Lineamenti del Processo Civile Italiano, Sassani

Capitolo 1: La tutela giurisdizionale

Codice di procedura civile e costituzione

Codice di procedura civile

Lo studio del diritto processuale civile ha quale riferimento privilegiato il codice di procedura civile (cpc), integrato dal codice civile e dalla normativa di carattere processuale variamente distribuita negli ordinamenti italiano e comunitario. Questo è il testo fondamentale attorno a cui ruota la disciplina del processo. È entrato in vigore il 21 aprile 1942. Esso consta di 4 libri:

• Libro I, dedicato ai principi generali del processo;
• Libro II, dedicato al processo di cognizione;
• Libro III, dedicato al processo di esecuzione;
• Libro IV, dedicato ai processi speciali.

Lo studio del codice di procedura civile deve però essere preceduto dall'esame delle norme della costituzione italiana.

Art. 3: Principio di uguaglianza

L'eguaglianza è principio fondamentale dell'ordinamento costituzionale anche sotto il profilo processuale. Nel sistema della tutela giurisdizionale, "principio di uguaglianza" significa che l'esercizio della giurisdizione non può essere fonte di ingiustificate diseguaglianze per i soggetti dell'ordinamento.

L'art. 3 impone e garantisce che tutti i soggetti e tutte le situazioni sostanziali soggettive debbono avere trattamento ragionevolmente eguale sotto il profilo della tutela ed altresì che le modalità procedurali imposte per la tutela delle situazioni sostanziali non possono avere carattere discriminatorio sì da risultare irragionevolmente più gravoso – o viceversa, più favorevoli – per talune categorie di soggetti piuttosto che per tal altre.

Anche l'ordinamento processuale è quindi (tendenzialmente) regolato da un principio generale di uguaglianza. L'uguaglianza va coniugata con la ragionevolezza. Sarebbe gravoso leggere l'uguaglianza come l'imposizione di meccanismi assolutamente e perennemente identici per tutte le situazioni tutelabili e per tutti i soggetti.

Esiste un sistema di regole generali per il processo cd ordinario di cognizione, procedimento standard che tendenzialmente si applica per la tutela della generalità delle situazioni sostanziali oggetto di giudizio. La regola subisce diverse eccezioni. L'introduzione di riti speciali (diversi da quello cd ordinario di cognizione) dipende dalla discrezionalità del legislatore, il quale può valutare il peso particolare dei rapporti giuridici e quindi prevedere per loro una disciplina particolare.

L'art. 3 invocato dai giudici remittenti alla corte costituzionale spesso è accoppiato ad altri principi costituzionali che si assumono violati dalla legislazione ordinaria processuale. In molti casi il dubbio di diseguaglianza è stato rigettato dalla corte che ha ravvisato la cd "diseguaglianza ragionevole" (nel senso che la differenza processuale denunciata rifletterebbe differenze sostanziali tra i soggetti) ed ha concluso perciò con pronunce di rigetto della questione di costituzionalità.

Art. 24 cost.

L'art. 24 cost. è una delle norme chiave del sistema della tutela giurisdizionale, da un lato perché il suo primo comma garantisce a tutti il diritto incondizionato di agire in giudizio, dall'altro perché il suo secondo comma, stabilendo l'inviolabilità del diritto di difesa in ogni stato e grado del giudizio, fornisce la base del fondamentale principio del contraddittorio.

Il primo comma suona: "tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi". Tutti i soggetti interessati (proprio tutti, non solo i cittadini italiani o dell'unione europea) possono rivolgersi al giudice per domandare e godere della tutela giurisdizionale quando ritengono di aver subito lesione di propri diritti o di essere vittime di torti giuridicamente rilevanti.

La norma mette insieme e sullo stesso piano "diritti ed interessi legittimi". La via alla tutela giurisdizionale è aperta e garantita sia che si tratti di diritto soggettivo vero e proprio che d'interesse legittimo.

"Tutti possono agire in giudizio" significa non solo che tutti possono invocare tutela (e quindi dar vita ad un processo), ma anche che il diritto di agire sia garantito per tutta la durata del giudizio che ne deriva (non si esaurisce nell'atto iniziale del processo).

Il secondo comma recita: "la difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento". Diritto di difesa significa garanzia di tutela a chi è parte del giudizio contro la propria volontà (parlando del diritto di azione ci si riferisce ad un atto di volontà: agisco se voglio).

L'inviolabilità della difesa "in ogni stato e grado del procedimento" significa che non ci si può limitare a considerare il diritto di difesa nella fase iniziale. È necessario che, tanto per il prosieguo del primo grado di giudizio, quanto degli eventuali ulteriori gradi di giudizio (appello, cassazione), sia sempre garantita la possibilità di rispondere adeguatamente, di far valere le (supposte) ragioni contro le (supposte) ragioni di chi si contrappone.

Sono così cadute per contrarietà all'art. 24 molte norme che limitano l'accesso alla tutela giurisdizionale o ne riducevano irragionevolmente i contenuti. Per esempio, sono state investite d'incostituzionalità le norme che stabilivano che il giudice statuale non potesse conoscere e decidere di certe controversie perché le parti dovevano obbligatoriamente rivolgersi ad arbitri privati (incostituzionalità degli arbitri obbligatori).

L'esperienza del secondo comma dell'art. 24 induce a vedere in esso la costituzionalizzazione del principio del contraddittorio. Non si può concepire una tutela giurisdizionale senza cioè che i diretti interessati possano compiutamente esprimere le proprie ragioni e mettere il giudice in condizioni di valutare tali ragioni. Nella normativa ordinaria il principio del contraddittorio è sancito dall'art. 101 cpc, norma che va letta attraverso la lente dell'art. 24 cost. L'art. 101 stabilisce che "il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti, non può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa".

Questo richiamo al "comparire" della parte è ambiguo. Dalla norma sembrerebbe che il convenuto, anche regolarmente citato, non è comparso, cioè non è presente all'udienza, il giudice dunque non possa pronunziare. Sarebbe grottesca una simile norma. Contraddittorio non può voler dire necessità di sentire le ragioni anche di chi non vuol essere sentito, ma vuol dire garanzia del diritto di essere sentiti, cioè garanzia che ognuno sia messo in condizione effettiva di essere sentito, se lo vuole. Dobbiamo avere sempre come punto di riferimento l'onere dell'attore di mettere l'altra parte in condizione di provvedere alla sua difesa. È questa una regola di ragionevolezza. Se il convenuto non vorrà comparire subirà ugualmente gli effetti del processo nella posizione di "contumace".

Il principio del contraddittorio ed il nuovo art. 111 cost.

La legge cost. 23 novembre 1999 n° 2 ha stabilito che al primo comma dell'art. 111 fossero "la giurisdizione si applica mediante il giusto processo regolato dalla legge"; il secondo: "ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizione di parità, davanti ad un giudice terzo ed imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata".

"In condizione di parità" significa costituzionalizzazione di quello che i processualisti chiamano "principio di parità delle armi", il che significa che nel processo non può essere favorita una parte piuttosto che un'altra. Ne ricaviamo il divieto per il legislatore ordinario di favorire processualmente una categoria di soggetti a scapito di altri.

Capitolo 2: La tutela giurisdizionale nella costituzione

Il titolo IV della parte II della costituzione

Il titolo IV della parte II della costituzione è dedicato alla magistratura, cioè all'apparato dello stato istituzionalmente deputato a provvedere alla tutela giurisdizionale. Questo apparato costituisce il cd potere giudiziario.

La soggezione del giudice alla legge e l’obbligo di motivazione delle sentenze

Il primo comma dell’art. 101 cost. afferma che “la giustizia è amministrata in nome del popolo”. Più importante è il secondo comma, secondo cui “i giudici sono soggetti soltanto alla legge”. La disposizione va letta in coordinazione con l’art. 104 cost. che stabilisce che “la magistratura costituisce un ordine autonomo ed indipendente da ogni altro potere”. Da esse si ricava:

• Che l’ordine giudiziario si presenta autonomo ed indipendente, senza soffrire vincoli nei confronti di altri poteri;
• L’attività giudiziale va attuata in stretta soggezione alla legge. Non spetta ai giudici “creare il diritto” che applicano: essi devono applicare il “diritto obiettivo”, cioè il prodotto del potere legislativo. L’apparato giudiziario non gode della prerogativa della “autonormatività”.

L’art. 111 al suo sesto comma stabilisce che “tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati”. Mira ad escludere che la tutela giurisdizionale possa esprimersi in puri comandi privi di esplicita giustificazione.

Il giudice esercita un potere e si esprime attraverso atti, a struttura procedimentale, caratterizzati da un contenuto autoritativo e destinati ad imporsi nell’ordinamento giuridico. Egli tuttavia non può limitarsi a comandare ma deve di volta in volta dar conto del perché egli è arrivato a quella conclusione, in modo tale che la motivazione - giustificazione possa essere direttamente controllata. La motivazione è la garanzia della corretta applicazione della legge.

Norma fondamentale in proposito è l’art. 113 cpc che afferma: “nel pronunciare sulla causa il giudice deve seguire le norme sul diritto”. Non si parla di norme di legge come nella costituzione, si parla di norme del diritto. Vanno quindi intesi anche i decreti legge, decreti legislativi; normativa di derivazione comunitaria; normativa di derivazione consuetudinaria; in taluni casi le norme risultanti da contratti ed accordi collettivi di lavoro.

Art. 111 comma 7 cost.: il ricorso straordinario in cassazione

Il settimo comma dell’art. 111 è anch’esso una garanzia della soggezione del giudice alla legge: contro le sentenze, siano esse pronunciate dall’autorità giudiziaria ordinaria o dai giudici speciali, “è sempre ammesso ricorso in cassazione per violazione di legge”.

Il controllo della “violazione di legge” da parte di un organo particolarmente qualificato come la corte di cassazione esprime una garanzia inderogabile dell’ordinamento. Le sentenze sono sempre suscettibili di controllo da parte dell’organo supremo che è la corte di cassazione. Contro i provvedimenti di primo grado è normalmente esperibile il rimedio dell’appello, ed il ricorso per cassazione risulta esperibile solo in seguito contro le sentenze d’appello.

Il comma 7 dell’art. 111 cost. ha condotto ad espellere dal sistema la figura del provvedimento decisorio non impugnabile. È stata da subito interpretata in un senso estensivo, tale che la garanzia del ricorso in cassazione si è imposta non solo per le sentenze, ma anche per i provvedimenti aventi forma diversa (decreti o ordinanze) che fossero decisori (che decidessero cioè di diritti soggettivi) e definitivi (non fossero cioè altrimenti impugnabili o revocabili).

L’art. 111 ha così agito nel senso di privare di efficacia quelle norme del cpc che impedivano il controllo della cassazione (ad es. sentenze previste come “in unico grado”). Come si dovranno intendere eventuali disposizioni che definiscono “non impugnabile” una determinata categoria di sentenze? Significa che la sentenza non è assoggettata ai comuni mezzi di impugnazione (ad appello), ma che contro di essa potrà sempre esperirsi il ricorso in cassazione: questo è detto “ricorso straordinario”. La regola vale solo per la giurisdizione ordinaria.

Capitolo 3: La tutela giurisdizionale nella costituzione

Funzione giurisdizionale, giudice ordinario, giudici speciali

L’art. 102 cost. pone il principio secondo cui: “la funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati istituiti e regolati dalle norme sull’ordinamento giudiziario”. Questa enunciazione va completata: la funzione giurisdizionale non è esercitata solo dai magistrati ordinarti. Si tratta allora di stabilire i criteri di distribuzione della giurisdizione tra giudice ordinario – detto anche AGO (autorità giudiziaria ordinaria) – ed altre categorie di organi giudicanti, detti “giudici speciali”.

La nozione di giudice ordinario

Il giudice ordinario è il giudice il cui status e la cui posizione nell’ordinamento sono regolati dalle norme sull’ordinamento giudiziario. La normativa sull’ordinamento giudiziario è contenuta nel R.D. 30 gennaio 1941 n° 12 “testo unico sull’ordinamento giudiziario” che, oltre ad individuare in concreto chi sono i giudici ordinari, determina come essi vengono istituiti, nominati e regola l’attività degli uffici giudiziari.

Il come tali organi debbono esercitare la funzione giurisdizionale è invece regolato dai codici di procedura (civile e penale). L’art. 1 T.U. sull’ordinamento giudiziario individua i tipi di giudice che esercitano la funzione giurisdizionale nella materia civile. Essi sono:

• Il giudice di pace;
• Il tribunale;
• La corte d’appello;
• La corte di cassazione.

L’art. 4 stabilisce che l’ordine giudiziario è costituito “dai giudici di ogni ordine e grado dei tribunali e delle corti e dai magistrati del pubblico ministero”. Appartengono inoltre “all’ordine giudiziario come magistrati del pubblico ministero”. Appartengono ancora “all’ordine giudiziario come magistrati onorari i giudici di pace”. Magistrato onorario (o giudice “non togato”), significa giudice non di carriera.

L’art. 106 cost. stabilisce che “le nomine dei magistrati hanno luogo per concorso”, ma ne contempla un’eccezione aggiungendo che “la legge sull’ordinamento giudiziario può ammettere la nomina, anche elettiva, di magistrati onorari per tutte le funzioni attribuite a giudici singoli”.

L’art. 1 cpc recita: “la giurisdizione civile, salvo speciali disposizioni di legge, è esercitata dai giudici ordinari secondo le norme del presente codice”. Dal punto di vista organizzativo ed organico per giudice ordinario s’intende quello individuato dal testo unico sull’ordinamento giuridico, dal punto di vista funzionale è quel giudice che esercita istituzionalmente la giurisdizione civile. La norma dice “salvo speciali disposizioni di legge”, e quindi lascia la possibilità che in certi casi la legge attribuisca la giurisdizione a giudici speciali.

La nozione di giudice speciale

Tutti i giudici non classificabili come ordinari sono perciò solo giudici speciali. Sono:

• I giudici amministrativi (tribunali amministrativi regionali, consiglio di stato, tribunale superiore delle acque pubbliche);
• La corte dei conti;
• Le commissioni tributarie.

Il comma 2 dell’art. 102 cost. dice che “non possono essere istituiti giudici straordinari o giudici speciali” aggiungendo: “possono soltanto istituirsi presso gli organi giudiziari sezioni specializzate per determinate materie, anche con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura”. Divieto non in assoluto, poiché alcuni giudici speciali preesistenti alla corte costituzionale sono stati da essa conservati. Esse sono il consiglio di stato e la corte dei conti.

L’art. 103 primo comma parla di consiglio di stato e di “altri organi di giustizia amministrativa”. È stata questa dizione che ha portato a considerare legittima la successiva introduzione nell’ordinamento italiano dei TAR, quali organi di giurisdizione amministrativa in primo grado, trasformando così il consiglio di stato in giudice d’appello rispetto alle sentenze dei TAR.

L’altro organo preesistente alla costituzione e da questo salvato è la corte dei conti, organo ibrido secondo il quale l’art. 100 cost. “esercita il controllo preventivo di legittimità sugli atti del governo, ed anche quello successivo sulla gestione del bilancio dello stato”. Quindi un organo amministrativo di contabilità pubblica, ma anche un organo giurisdizionale perché il contenzioso in materia di contabilità pubblica è stato da sempre attribuito alla sua giurisdizione esclusiva.

Il giudice tributario

La materia tributaria ha posto seri problemi. Attualmente il sistema è fondato sulla attribuzione delle controversie tra fisco e contribuente ad uno speciale apparato giurisdizionale, le cd commissioni tributarie (commissione tributaria provinciale per il primo grado di giudizio; commissione tributaria regionale per il grado d’appello).

Di commissioni tributarie quali organi speciali di giurisdizione tributaria non si parla nella costituzione. Si tratta di capire come fa oggi ad esistere, considerato il divieto di istituire giudici speciali diversi da quelli riconosciuti in costituzione. Queste commissioni esistevano anche prima della costituzione nati dalla differenza storica nei confronti del giudice ordinario da parte del governo.