Diritto processuale civile, prof. Giorgetti

Diritto processuale civile

Tutela giurisdizionale civile e principi costituzionali

Il diritto processuale civile è la materia che regola il fenomeno in cui la soddisfazione dei diritti soggettivi non avviene spontaneamente ad opera dell’obbligato, bensì attraverso l’intervento di quella complessa struttura che è la tutela giurisdizionale civile. Es. Se Tizio, creditore di Caio per €100.000 non paga, egli sarà obbligato ad attivare il meccanismo giurisdizionale civile, innanzitutto per ottenere il provvedimento che accerti il credito e poi per ottenere coattivamente il pagamento qualora Caio persista nell’inadempienza.

Centrale per il corretto inquadramento del meccanismo processuale è la collocazione del fenomeno all’interno dell’ordinamento attraverso l’individuazione della giurisdizione. Essa costituisce un potere dello stato che si affianca e si distingue dagli altri poteri, quello legislativo e quello esecutivo. Alla giurisdizione è quindi attribuito il compito di assicurare l’applicazione obiettiva del diritto sostanziale giovandosi del processo (diritto processuale).

Va chiarito che la tutela dei diritti non appartiene in via esclusiva agli organi giurisdizionali, questi ultimi costituiscono l’unico strumento per ottenere la soddisfazione del diritto in via coattiva (esecuzione forzata), ovvero per ottenere una tutela provvisoria in sede cautelare, salvo eccezioni (tutela cautelare).

Alla giurisdizione ordinaria è attribuita la tutela dei diritti soggettivi, mentre le giurisdizioni speciali hanno il compito di assicurare l’osservanza di situazioni soggettive diverse (al giudice amministrativo spetta la tutela degli interessi legittimi). All’interno della giurisdizione ordinaria vi è anche una giurisdizione civile volta a tutelare situazioni soggettive protette generalmente diritti; e una giurisdizione penale volta a rilevare il comportamento illecito di taluni soggetti allo scopo di irrogare le relative sanzioni.

La magistratura

Indipendentemente dalla giurisdizione di appartenenza, i magistrati sono tutti assoggettati alla legge n. 18/2015, che regola la loro responsabilità civile per l’esercizio dell’attività giudiziaria. “La funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull’ordinamento giudiziario”.

La disciplina dell’ordinamento giudiziario è assoggettata ad una riserva di legge; solo la legge può stabilire le norme sull’ordinamento giudiziario e su ogni magistratura. Quanto ai giudici speciali, la costituzione vieta l’istituzione di giudici speciali, ma non impedisce la permanenza di quelli preesistenti alla carta costituzionale.

Tra le giurisdizioni speciali, particolare attenzione merita quella amministrativa. Il giudice amministrativo (TAR e Consiglio di Stato) è il giudice degli interessi legittimi, decide sul corretto esercizio del potere autoritario della PA, mentre il giudice ordinario è giudice di diritti soggettivi; il primo si può occupare anche dei diritti soggettivi in particolari materie indicate dalla legge (art.103 giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo).

Sono invece inammissibili i giudici straordinari (art.102 cost.) istituiti successivamente all’insorgere della controversia e finalizzati alla sola definizione del caso singolo. Regola fondamentale di qualsiasi sistema giurisdizionale infatti che nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge (art.25 cost), nel senso che tale il giudice che esiste prima e indipendentemente dal sorgere della controversia e che è individuato in base a criteri astratti e predeterminati.

Ampio margine di discrezionalità viene la costituzione di sezioni specializzate per determinate materie, le quali possono essere istituite presso gli organi giudiziari ordinari anche con la partecipazione di cittadini doni estranei alla magistratura ad esempio sezioni specializzate agrarie, tribunale delle acque pubbliche.

Norma cardine tra le garanzie costituzionali in generale è l’art 3 cost. che di regola viene affiancato dall’art 24 cost. L’art.3 esprime il principio di uguaglianza il quale applicato il processo, nel duplice senso di ragionevolezza oltre che di uguaglianza sostanziale: la legge processuale non deve creare disparità di trattamento tra parti e situazioni processualmente uguali. Es. è ad esempio incostituzionale una disposizione che riconosca alle parti poteri strumenti diversi per dolersi di un provvedimento secondo del suo contenuto.

Conferma è completamente dall’esigenza che il sistema processuale sia ragionevole è l’Art 24 Cost il quale concretizza il cosiddetto diritto di azione e di difesa cioè tutti in condizioni di parità possono agire e resistere nel processo per la difesa dei propri diritti e interessi legittimi. Con l’espressione tutti si intende il diritto di agire non solo ai cittadini italiani ma anche qualsiasi straniero nonché agli apolidi. (Principio del contraddittorio)

L’art.111 cost. Descrive i principi del giusto processo. Prima regola è quella secondo cui la giurisdizione sia tua mediante il giusto processo regolato dalla legge. Il processo quindi per essere giusto deve essere regolato dalla legge. La disposizione impone una riserva di legge attribuendo al legislatore ordinario il compito di prevedere il modello procedimentale da applicare al caso.

È inoltre giusto ogni processo che si svolge in contraddittorio delle parti, in condizioni di parità e davanti al giudice terzo e imparziale. L’Art 111 si chiude stabilendo che la legge ne assicura la ragionevole durata, cioè deve durare ragionevolmente poco. A tutela della ragionevole durata del processo si colloca un apposito procedimento volto ad assicurare al cittadino che ha subito un danno dal ragionevole durata del processo il diritto ad un equa riparazione.

Nella sua versione originaria all’Art 111 Cost e si componeva di due precetti centrali per la tutela giurisdizionale: la garanzia del controllo di legittimità e della motivazione dei provvedimenti decisori. Quest’ultima stabilisce che tutti provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati. L’esigenza di motivare i provvedimenti giurisdizionali andò piace scopo: interno ed esterno. Interno quando la motivazione deve consentire a chi si voglia dolere del provvedimento di individuare l’iter logico seguito dal giudice per la sua emanazione; esterno quando essa punta a rendere accessibile a tutti tale iter logico per dare trasparenza e serietà alla decisione.

Vi è un controllo di legittimità dunque contro le sentenze contro i provvedimenti sulla libertà personale, pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o speciali è sempre ammesso ricorso in cassazione per violazione di legge.

Forme di tutela giurisdizionale

Ordinamento offre diverse forme di tutela giurisdizionale:

• La prima consiste nella tutela dichiarativa la quale ha la funzione di condurre al riconoscimento del diritto domandata. Essa a sua volta si distingue in forme diverse a seconda di quale sia l’oggetto della domanda:
  • Si parla di mero accertamento quando la parte che propone la domanda manifesta un interesse ad ottenere dal giudice una decisione che si limiti ad accertare l’esistenza del diritto.
  • L’interesse di colui che propone la domanda può andare oltre: può cioè proiettarsi verso una decisione che non solo riconosca la sussistenza del diritto, ma anche attribuisca uno strumento per ottenere forzosamente la soddisfazione di quel diritto nell’ipotesi in cui colui che sarà riconosciuto come obbligato non adempie spontaneamente. In questo caso la domanda è di condanna.
  • In taluni casi invece l’ordinamento prevede che l’effetto idoneo a soddisfare colui che propone la domanda sia producibile dalla stessa decisione giudiziale chiesta: sia quest’ultimo cioè ad incidere direttamente sulla realtà sostanziale, costituendone una modifica giuridica. La domanda qui è di ottenere un effetto costitutivo e la relativa sentenza che il giudice potrà eventualmente pronunciare sarà una sentenza costitutiva.
• La seconda forma di tutela è quella esecutiva. Essa è successiva a quella dichiarativa nel senso che una volta ottenuto l’accertamento del diritto l’eventuale condanna dell’obbligato, l’ordinamento pone a disposizione del titolare del diritto stesso un apposito processo giurisdizionale il processo esecutivo volto ad ottenerne coattivamente la soddisfazione.
• Vi è poi una terza forma di tutela giurisdizionale, la tutela cautelare la quale consiste nella possibilità di tutelare provvisoriamente il diritto per il quale si è agito in sede dichiarativa, in attesa di ottenere la sentenza che riconosca definitivamente quel diritto.

Giurisdizione

Per individuare il giudice al quale proporre la domanda, occorre procedere per gradi. In prima battuta occorre individuare quale giudice sia dotato del potere giurisdizionale; a questo scopo soccorrono le regole sulla giurisdizione. Successivamente occorre individuare il giudice a cui rivolgere la domanda e a tal fine occorre guardare alle regole di competenza.

I limiti della giurisdizione ordinaria si definiscono in tre direzioni:

• Rispetto alla giurisdizione dei giudici stranieri; (limite esterno della giurisdizione)
• Rispetto alle giurisdizioni speciali; (limite interno della giurisdizione)
• Rispetto agli altri poteri dello Stato. (limite esterno della giurisdizione)

I confini della giurisdizione italiana rispetto al giudice straniero sono delineati dal diritto internazionale privato di cui alla legge n. 218/1995 e dal regolamento comunitario 44/2001/CE. Criterio generale di definizione dei confini della giurisdizione italiana (criterio di collegamento) è quello del domicilio o della residenza in Italia del convenuto, il che vale sia se il convenuto è cittadino europeo, sia se è cittadino di altri paesi extra comunitari.

La giurisdizione italiana è in ogni caso derogabile; essa in particolare è prorogabile cioè estendibile a suo favore e derogabile, escludibile a favore di altri giudici stranieri. Al di fuori dello spazio giudiziario europeo è prorogabile a favore del giudice italiano se le parti hanno convenzionalmente accettato la giurisdizione italiana e l’accettazione è approvata per iscritto, ovvero pur in mancanza di accordo, se il convenuto si costituisce in giudizio senza eccepire il difetto di giurisdizione nel primo atto difensivo; è invece derogabile a favore di un giudice straniero se la deroga è provata per iscritto e verte su diritti disponibili.

All’interno dello spazio giudiziario europeo la proroga e la deroga della giurisdizione sono regolate dagli art. 23 e 24 reg. 44/2001/CE. È inoltre riconosciuto valore alla litispendenza internazionale sia fuori che all’interno dello spazio europeo. Per litispendenza si intende la pendenza della stessa causa davanti a giudici diversi. La litispendenza può essere interna quando la stessa causa pende contemporaneamente davanti a giudici diversi ma tutti italiani o internazionale quando pende davanti a giudici stranieri.

Norme di riferimento sono l’art.7 L.n. 218/95 al di fuori dello spazio giudiziario europeo, art.27 reg.CE 44/2001 e art.29 reg. CE 1215/2012 per la disciplina comunitaria. In entrambi i casi si ha sospensione del processo successivamente instaurato con la differenza che mentre nel primo caso la sospensione è disposta solo su istanza di parte, nella seconda la sospensione può essere rilevata anche d’ufficio.

Inoltre vanno ricordati i principi della libera circolazione delle sentenze, automaticamente riconosciute all’estero senza necessità di un apposito procedimento di delibazione; e il principio dell’abolizione del principio di reciprocità per cui la qualità di straniero non può essere invocata per sottrarsi alla giurisdizione italiana.

Limite esterno della giurisdizione è anche quello del giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione; esso si verifica quando si chiede al giudice di pronunciare un provvedimento che nessuna autorità giurisdizionale al potere di rendere trattandosi di attività riservata la pubblica amministrazione. Si parla di difetto di attribuzione quando si domanda al giudice di emettere provvedimenti amministrativi ovvero di emanare atti di natura politica. Si parla anche di difetto assoluto di giurisdizione quando manca nello Stato italiano un giudice dotato di potere.

Il limite interno alla giurisdizione definisce confini della giurisdizione ordinaria rispetto alle giurisdizioni speciali. Regola centrale per individuare la giurisdizione la competenza è quella secondo cui sia con riguardo alla legge vigente ed allo stato di fatto una che l’altra si determinano esistente al momento di proposizione della domanda, e non hanno rilevanza rispetto ad esse i successivi mutamenti della legge dello Stato medesimo (Art 5 c.p.c. perpetuatio jurisdictionis).

Una volta incardinato il processo qualsiasi mutamento successivo non è idoneo a provocare il difetto di giurisdizione o di competenza. L’esistenza di qualsiasi vizio attinente al processo è denunciabile mediante la proposizione di un’eccezione. Con riferimento alla giurisdizione il difetto assoluto del giudice ordinario nei confronti è della pubblica amministrazione ovvero quello nei confronti dei giudici speciali rilevato anche d’ufficio in ogni stato e grado del processo (Art.37 c.p.c.).

Essa vale finché il giudice non abbia pronunciato la sentenza in primo grado, con la sentenza il giudice pronunciato si sul merito implicitamente decide anche sulla giurisdizione ritenendo la sussistente. Questa lettura evidentemente anticipo il termine per la proposizione dell’eccezione al primo grado di giudizio potendosi dopo la sentenza di primo grado riproporre la questione solo attraverso l’impugnazione della sentenza stessa che implicitamente abbia deciso sulla giurisdizione. Il difetto di giurisdizione nei confronti dei giudici stranieri può essere rilevato in qualunque stato e grado soltanto dal convenuto costituito che non abbia espressamente tacitamente accettato la giurisdizione italiana.

Quando il convenuto si costituisce quindi il difetto deve essere rilevato il momento della costituzione. È invece rilevato d’ufficio dal giudice se:

• Il convenuto non è costituito;
• Si tratti di azione reale avente ad oggetto beni immobili situati all’estero;
• La giurisdizione italiana esclusa per effetto di norme internazionali.

Regolamento di giurisdizione

Il regolamento di giurisdizione è uno strumento preventivo di risoluzione della questione di giurisdizione. Preventivo perché può essere proposto anticipatamente rispetto alla pronuncia di merito e non oltre essa: finché la causa non sia decisa nel merito in primo grado. Ci si riferisce non solo a qualsiasi pronuncia di merito manchi ad una qualsiasi pronuncia di rito pure sulla giurisdizione.

È pertanto inammissibile il regolamento di giurisdizione chiesto dopo la sentenza di primo grado che abbia provveduto sulla giurisdizione. La preclusione all’esperibilità del regolamento si verifica dal momento in cui esauritasi l’attività processuale delle parti la causa viene trattenuta sentenza. Deve inoltre considerarsi che limite alla proposizione del regolamento preventivo di giurisdizione opera sono in presenza di una sentenza emessa dal giudice italiano.

Il regolamento di giurisdizione ammissibile anche nel procedimento sommario di cognizione. L’istanza di regolamento si propone con ricorso rivolto alle sezioni unite della Corte di cassazione chiede punti proposto ricorso per regolamento di giurisdizione il giudice sospende il processo se non ritiene davanti a cui prende la causa con ordinanza istanza manifestamente inammissibile o la contestazione della giurisdizione manifestamente infondata. La corte decide del regolamento con ordinanza e secondo la modalità della camera di consiglio. Il provvedimento determina quando occorre, quale giudice munito di giurisdizione.

Se le sezioni unite della Corte di cassazione dichiara non la giurisdizione del giudice ordinario, le parti devono riassumere il processo entro il termine perentorio di sei mesi dalla comunicazione della sentenza. Nel caso di carenza assoluta di giurisdizione la pubblica amministrazione estranea al giudizio può chiedere in ogni stato e grado del processo che sia dichiarato dalle sezioni unite della Corte di cassazione il difetto di giurisdizione del giudice ordinario a causa dei poteri dell’amministrazione stessa. Ciò avviene salvo che non sia stata affermata con sentenza passata in giudicato.

Nel caso previsto nell’Articolo 41, il procedimento è regolato dall’articolo 368 c.p.c. secondo comma, la richiesta per la decisione della Corte di cassazione è fatta dal prefetto con decreto motivato. Il decreto è notificato, su richiesta del prefetto, alle parti e al procuratore della Repubblica presso il tribunale, se la causa pende davanti a questo o davanti a un pretore, oppure al procuratore generale presso la Corte di appello, se pende davanti alla Corte. Il pubblico ministero comunica il decreto del prefetto al capo dell’ufficio giudiziario davanti al quale pende la causa. Questi sospende il procedimento con decreto che è notificato alle parti a cura del pubblico ministero entro dieci giorni dalla sua pronuncia, sotto pena di decadenza della richiesta. La Corte di cassazione è investita della questione di giurisdizione con ricorso a cura della parte più diligente, nel termine perentorio di trenta giorni dalla notificazione del decreto. Si applica la disposizione dell’ultimo comma dell’articolo precedente.