Riassunto esame Diritto processuale civile, prof. Giacomelli, libro consigliato Procedimenti esecutivi, Mandrioli

Introduzione

L'esecuzione forzata è un'attività prevista dal legislatore volta a realizzare coattivamente il soddisfacimento del diritto sostanziale. È un processo, quindi è sempre un complesso di atti tra loro collegati e coordinati in vista della realizzazione di un obiettivo finale che è il soddisfacimento del diritto sostanziale. Si parla di esecuzione forzata in quanto si vuole esprimere il concetto che questo soddisfacimento avviene coattivamente, ma non nel senso che avviene contro la volontà del debitore, bensì nel senso che avviene a prescindere dalla volontà del debitore (non è affatto detto che il debitore sia contrario). Il fatto che l'esecuzione sia forzata sta ad indicare che è anche possibile l'intervento della forza pubblica.

Fonti dell'esecuzione forzata

• Codice di procedura civile (art. 474 – 632 c.p.c.)
• Codice civile (art. 2910 – 2933 cc.)

Rapporto fra processo esecutivo e disciplina generale

Art. 1 – 162 c.p.c.: Tendenzialmente questa parte generale si applica a tutti i tipi di processo, ciò non toglie che il legislatore abbia stabilito il contenuto di questi articoli avendo in mente il processo di cognizione, quindi è immediato il coordinamento con questo tipo di processo mentre sorgono dei problemi con gli altri. Con il processo esecutivo questo coordinamento è molto difficile in quanto il processo di cognizione, in funzione del quale è stata disciplinata la parte generale, è un processo strutturalmente diverso dal processo esecutivo: quest’ultimo è caratterizzato dalla soggezione del debitore all'esecuzione forzata.

Nel processo di cognizione attore e convenuto sono in una posizione di parità, come posizione davanti al giudice e come poteri (entrambi hanno il diritto di difesa, inteso come diritto di far valere le proprie ragioni, e questo con riferimento ad ogni questione che incida sulla fondatezza della domanda). Nel processo esecutivo invece abbiamo una situazione diversa: un creditore procedente e un debitore esecutato, e mentre il creditore procedente può anche essere assimilato in certo modo all’attore (anch’egli propone una domanda), il debitore esecutato invece solo formalmente può essere assimilato al convenuto: l’esecutante è in soggezione rispetto al procedente, ha poteri modesti, tanto che ci si chiede se si possa ritenere che esista un contraddittorio nel processo esecutivo. Vi è chi lo nega affermando che il debitore esecutato è sì parte del processo esecutivo, ma questo è interamente configurato in modo da realizzare il diritto sostanziale.

Negli ultimi decenni si è messo in rilievo come una qualche forma di contraddittorio esista anche nel processo esecutivo:

• Vi sono infatti delle situazioni in cui è previsto che il giudice dell’esecuzione ascolti il debitore esecutato;
• In via generale l’art. 485 c.p.c. prevede che il giudice possa disporre che siano sentite le parti, i creditori intervenuti ed eventualmente terzi interessati.

Il debitore esecutato può incidere non sul compimento o meno dei singoli atti, ma sulle concrete modalità di compimento dei singoli atti (sullo svolgimento di un’attività che comunque si svolge). Nell’interpretazione dell’opposizione agli atti esecutivi il debitore è legittimato anche a far valere ragioni di opportunità.

Altro dato strutturale del processo esecutivo

È dato dalla presenza di opposizioni: queste sono processi di cognizione che si svolgono a fianco del processo esecutivo, traggono la loro ragion d’essere dal processo esecutivo e sfociano in sentenze che vi possono incidere. Si parla anche di parentesi di cognizione nel processo esecutivo. Prima della riforma del 2006 queste parentesi erano previste dall’art. 512 c.p.c. (controversie in sede di distribuzione della somma ricavata dall’espropriazione) e dagli art. 615 c.p.c. ss. (opposizione all’esecuzione, opposizione agli atti esecutivi, opposizione di terzo all’esecuzione forzata). Ora queste parentesi sono state ridotte: l’art. 512 c.p.c., pur disciplinando sempre delle controversie in sede di distribuzione, prevede che esse si svolgano non più nell’ambito di un processo di cognizione ma nell’ambito del processo esecutivo.

Rimangono come parentesi quindi solo l’opposizione all’esecuzione, l’opposizione agli atti esecutivi e l’opposizione di terzo:

• L’opposizione all’esecuzione è promossa dal debitore esecutato e con essa si contesta il diritto di procedere all’esecuzione forzata. Se essa viene accolta termina il processo esecutivo;
• L’opposizione agli atti esecutivi può essere proposta da tutte le parti del processo esecutivo (non solo dal debitore ma anche dal creditore). Con essa si impugnano i singoli atti del processo esecutivo, non solo quando questi sono affetti da nullità ma anche quando sono affetti da irregolarità e persino per motivi di opportunità. Attraverso questa impugnazione si incide sulle modalità di svolgimento concrete dell’impugnazione forzata. Anche questo istituto per certi aspetti concorre a realizzare un contraddittorio nel processo esecutivo (tenendo conto che il debitore può incidere solo sulle modalità di svolgimento);
• L’opposizione di terzo è promossa da un terzo titolare del diritto di proprietà o di altro diritto reale. Quando i beni, su cui questo terzo abbia un diritto reale, sono aggrediti nell’espropriazione per liquidarli, esso può proporre questa opposizione. Sebbene l’art. 619 c.p.c. faccia riferimento al processo di espropriazione e legittimi solo il titolare di un diritto reale di godimento, vi sono interpretazioni estensive di questo istituto (non solo quando abbia luogo l’espropriazione si potrebbe ricorrere all’opposizione di terzo).

Rapporto fra processo esecutivo e processo di cognizione

La sentenza esecutiva determina in capo al creditore vittorioso il potere di procedere ad esecuzione forzata. Il processo di cognizione quindi qui sfocia in un titolo esecutivo idoneo ad iniziare l’esecuzione forzata. Il processo esecutivo non può mai iniziarsi senza titolo esecutivo. Questo collegamento quindi dal punto di vista storico è un collegamento funzionale, ma è un collegamento solo parziale in quanto il processo di cognizione non esiste solo in funzione del processo esecutivo, è anche volto a produrre l’accertamento incontrovertibile.

La sentenza di condanna non è l’unico titolo esecutivo, anzi a partire dall’800 vi è stata una proliferazione dei titoli esecutivi. Questi possono essere di due tipi:

• Giudiziali (es. ordinanze ex art. 186bis, ter e quater c.p.c., ordinanze del rito del lavoro, decreto ingiuntivo). Vi sono anche dei titoli esecutivi giudiziali che sono idonei all’instaurazione dell’esecuzione forzata e che possono acquistare l’effetto di accertamento incontrovertibile (es. decreto ingiuntivo definitivo);
• Stragiudiziali (art. 474 c.p.c.).

La previsione dei titoli esecutivi stragiudiziali comporta che in realtà il processo esecutivo ormai deve essere considerato come completamente autonomo dal processo di cognizione in quanto può iniziare, svolgersi ed essere portato a termine anche se non si è minimamente svolto un processo di cognizione (es. con la cambiale è possibile iniziare un processo esecutivo). Il collegamento funzionale con il processo di cognizione quindi è solo eventuale (solo se non ci si è muniti di un titolo esecutivo stragiudiziale bisogna instaurare il processo di cognizione).

Tutti i titoli esecutivi rappresentano il diritto sostanziale attribuendo il potere di instaurare il processo esecutivo per soddisfare quel determinato diritto sostanziale in esso rappresentato, ma nessun titolo esecutivo accerta l’esistenza attuale del diritto sostanziale che si vuole realizzare coattivamente nel processo esecutivo (tutti i titoli esecutivi contengono un accertamento in senso lato, ma nessuno garantisce l’esistenza in quel momento del diritto sostanziale, nemmeno le sentenze passate in giudicato), quindi è possibile che venga iniziato un processo esecutivo quando non esiste più il diritto sostanziale.

Giudice competente per l'esecuzione

La locuzione “giudice competente per l’esecuzione” contenuta nelle norme del codice si riferisce all’ufficio giudiziario al quale appartengono gli organi dell’esecuzione.

Organi dell'esecuzione

• Giudice dell’esecuzione: presiede all’esecuzione e la dirige;
• Ufficiale giudiziario: svolge per lo più un’attività materiale (i suoi atti vengono chiamati operazioni), tuttavia talvolta pone in essere atti che producono effetti sul piano del diritto sostanziale (es. pignoramento).

Disciplina dell'esecuzione forzata

Il legislatore ha previsto varie forme:

• Esecuzione forzata in forma specifica:
  • Esecuzione forzata per consegna o per rilascio (art. 605 – 611 c.p.c.);
  • Esecuzione forzata per gli obblighi di fare o di non fare (art. 612 – 614 c.p.c.).
• Esecuzione forzata in forma generica: espropriazione forzata (art. 483 – 604 c.p.c.).

La ragione di queste forme sta nei vari diritti sostanziali previsti dal nostro ordinamento. È evidente però che l’esecuzione forzata maggiormente disciplinata è sicuramente l’espropriazione forzata (la ragione di questo sta nel fatto che nella maggior parte dei casi l’esecuzione forzata avviene per soddisfare diritti di credito avente ad oggetto somme di denaro). L’esecuzione forzata ideale è l’esecuzione forzata in forma specifica perché viene soddisfatto proprio quel diritto, ma questo non è sempre possibile (es. si ha un titolo esecutivo per la consegna di una cosa mobile che però nel frattempo è perita). In questi casi il diritto di credito si trasforma e non ha più per oggetto una cosa mobile bensì una somma di denaro (vi è un soddisfacimento per equivalente).

I diritti aventi ad oggetto obblighi di non fare od obblighi di fare infungibili non sono suscettibili di esecuzione forzata. L’esecuzione forzata degli obblighi di fare o di non fare degli art. 612 – 614 c.p.c. fa riferimento alla violazione degli obblighi di non fare, è un obbligo di rimuovere ciò che è stato fatto in violazione degli obblighi di non fare (è sempre un obbligo di fare).

Presupposti per il processo di condanna

La possibilità dell’esecuzione forzata è un presupposto indispensabile per instaurare un processo di condanna? La dottrina prevalente vi dava risposta positiva, la domanda doveva essere dichiarata inammissibile (la possibilità di instaurare l’esecuzione forzata era una condizione di trattabilità e decidibilità della causa nel merito che riguardava specificamente il processo di condanna). Altro orientamento suggeriva di ammettere ugualmente le domande di condanna proponendo di incriminare il debitore che non avesse effettuato queste prestazioni ai sensi degli art. 388 c.p. o art. 650 c.p.

Strada alternativa è costituita dalle astriantes ed ora dall’art. 614bis c.p.c. (questa norma però non si applica in tutti i casi, ad es. ai lavori di lavoro subordinato). Resta ancora valido il problema se la possibilità dell’esecuzione forzata sia un presupposto indispensabile per proporre la domanda di condanna, quindi nei casi in cui non trova applicazione l’art. 614bis c.p.c. la domanda va dichiarata inammissibile.

Attuazione degli obblighi cautelari

Quando si parla di attuazione degli obblighi cautelari si è al di fuori dell’ambito dell’esecuzione forzata. Prima della riforma della L. 353/’90 che ha previsto il procedimento cautelare uniforme, per l’attuazione degli obblighi introdotti dai provvedimenti cautelari (questi hanno sempre un’efficacia esecutiva) si disputavano il campo due tesi:

• Taluni sostenevano che bisognasse far riferimento alle norme sull’esecuzione forzata;
• Secondo altri invece, in quanto obblighi derivanti da provvedimenti diversi, bisognava riferirsi al giudice che ha emanato il provvedimento.

Oggi l’art. 669duodecies c.p.c. disciplina l’attuazione degli obblighi cautelari prevedendo:

• Per quanto riguarda i provvedimenti aventi ad oggetto somme di denaro si deve far riferimento alle norme sul pignoramenti (art. 491 c.p.c. ss.);
• Per quanto riguarda gli obblighi di rilascio, consegna, di fare o non fare, bisogna rivolgersi al giudice che ha emanato il provvedimento cautelare che dà le disposizioni necessarie.

Per i sequestri l’art. 669duodecies c.p.c. prevede delle eccezioni:

• Si applica l’art. 667 c.p.c. per l’attuazione del sequestro giudiziario;
• Per i sequestri conservativi si applicano gli art. 678 c.p.c. e 679 c.p.c. (a seconda che abbia ad oggetto beni mobili oppure beni immobili o mobili registrati).

Quando, in relazione all’attuazione degli obblighi cautelari, non si può applicare la norma speciale è preferibile l’opinione secondo cui si deve tornare ad applicare l’art. 669duodecies. In tutti questi casi non si può mai parlare di esecuzione forzata, nemmeno quando si applicano le astriantes perché in questo caso il soddisfacimento avviene con il volontario concorso del debitore (per sottrarsi alle conseguenze pecuniarie decide di adempiere).

Si è al di fuori dell’esecuzione forzata anche quando trova applicazione l’art. 2932 cc. (rifiuto di adempiere ad un contratto preliminare). Questo concerne un’azione costitutiva che è volta alla produzione degli effetti del contratto che la parte si è rifiutata di stipulare.

Principi del processo di cognizione

I principi del processo di cognizione valgono solo in parte con riferimento all’esecuzione forzata:

• Il principio della domanda si può ritenere che valga: l’esecuzione forzata non ha luogo se non su iniziativa del creditore procedente;
• Il processo esecutivo è alimentato dall’impulso di parte;
• Gli altri principi non operano.

Forme specifiche di esecuzione forzata

• Mobiliare
• Presso terzo
• Immobiliare
• Sui beni indivisi
• Contro il terzo proprietario

Nell’espropriazione in generale ci sono quattro tipi di attività: pignoramento, vendita o assegnazione, intervento dei creditori, distribuzione somma ricavata. Questi quattro tipi ricevono una disciplina nell’ambito del I del titolo II. In tutti gli altri capi vengono previste delle norme specifiche che integrano questa disciplina oppure la derogano.

L’atto con cui si inizia il processo esecutivo determina l’interruzione della prescrizione (art. 2943 cc.) e la sospensione della prescrizione fino a che non viene terminato il processo esecutivo (art. 2945 cc.).

Il giudice dell’esecuzione non ha poteri istruttori d’ufficio, in senso tecnico non è nemmeno prevista un’istruzione. Nei casi in cui il giudice ascolta le parti (art. 485 c.p.c.) spetta ad esse fornire le prove di quanto affermano (non è prevista un’istruzione come nel processo di cognizione).

Titoli esecutivi in generale

L’azione esecutiva è il diritto di procedere all’esecuzione forzata (sarebbe più corretto chiamarlo potere). Si dice che il titolo esecutivo è condizione necessaria e sufficiente dell’azione esecutiva (“nulla executio sine titulo”):

• Come condizione necessaria: l’organo esecutivo è inidoneo a compiere un’attività di cognizione, quindi è inidoneo ad accertare il diritto sostanziale che si vuole realizzare coattivamente. Se un creditore ha un proprio credito insoddisfatto non può andare dall’ufficiale giudiziario e chiedere l’espropriazione, è necessario un titolo esecutivo contenente un accertamento del diritto sostanziale. Il fatto che il titolo contenga un accertamento lo si spiega storicamente considerando che l’origine del processo esecutivo era costituita dalla sentenza, sentenza che è chiaro che contiene un accertamento. Poi c’è stata la proliferazione dei titoli esecutivi: da un lato quelli giudiziali, che in certi casi sono intrinsecamente inidonei a contenere un accertamento nel senso della cosa giudicata materiale, dall’altro quelli stragiudiziali. Allora c’è chi ha detto che non è proprio vero che il titolo esecutivo contenga un accertamento. Questo non è esatto, ancora oggi un accertamento, seppur minimo, è presente anche nei titoli esecutivi stragiudiziali (es. la cambiale non si forma senza la volontà del debitore). Questo accertamento presente nei titoli di credito ha per oggetto tutti gli elementi del diritto sostanziale che si vuole realizzare coattivamente. Si parla di titolo esecutivo in senso sostanziale come atto di accertamento.
• Negli elementi di identificazione dell’azione di cognizione vi sono tutti gli elementi che identificano il diritto sostanziale: alcuni di natura sostanziale e uno di natura processuale (petitum immediato). Nel titolo esecutivo vi sono gli elementi di identificazione di natura sostanziale (soggetti tra i quali esiste il diritto sostanziale che si vuole realizzare coattivamente).

Implicite nell’accertamento contenuto nel titolo esecutivo vi sono anche le condizioni dell’azione esecutiva, questo perché l’interesse ad agire è costituito dal cd. bisogno di tutela giurisdizionale mediante esecuzione forzata. Per quanto riguarda la legittimazione ad agire, attiva e passiva, vi è come regola generale la coincidenza fra i soggetti del diritto sostanziale (creditore procedente e debitore esecutato).

Il titolo esecutivo viene anche inteso in senso formale o documentale o processuale: indica il documento che contiene l’atto di accertamento.

• Come condizione sufficiente: chi ha un titolo esecutivo è titolare dell’azione esecutiva