Riassunto esame Diritto Processuale Civile II, prof. Carratta, libro consigliato Procedura civile II, Mandrioli

Procedura civile II – Parte 1

I riti Sommari –con funzione decisoria-

Accanto al procedimento ordinario di cognizione, sono previsti nell’ordinamento dei procedimenti c.d.

“speciali”, o “differenziati”, i quali si distinguono da quello per delle peculiari caratteristiche. Si tratta

comunque di procedimenti tipici, i quali possono essere sia alternativi a quello ordinario, sia esclusivi.

Rientrano tra questi sia i procedimenti speciali a cognizione piena (es. rito del lavoro), sia i c.d. riti

SOMMARI, i quali si caratterizzano generalmente per la tendenziale deformalizzazione delle regole

procedimentali, al fine di permettere un loro più rapido svolgimento. Questi si possono distinguere in: 1)

sommari con funzione DECISORIA (o cognitori); 2) con funzione ESECUTIVA (o possessori); 3) con funzione

CAUTELARE.

Tra i procedimenti con FUNZIONE DECISORIA bisogna annoverare il procedimento INGIUNTIVO-

MONITORIO, il procedimento INGUNTIVO EUROPEO e quello SOMMARIO DI COGNIZIONE. Tutti presentano

la medesima ratio, ossia quella di prevedere una struttura semplificata del rito, ed in particolare un’analisi

solo “superficiale” delle fonti di prova, al fine di permettere una più veloce composizione del processo ( e

), ferma restando la possibilità di

quindi di ottenere un provvedimento che possa avere efficacia di giudicato

convertirlo per mezzo dei relativi istituti (generalmente attivabili dal convenuto) in uno a cognizione piena,

così da far salve le garanzie costituzionali enunciate all’art 111 cost (parità delle parti, contraddittorio,

terzietà del giudice e giusto processo –la ragionevole durata invece, come è ovvio, non è qui intaccata, così

come, in larga parte, la necessità che le decisioni definitive del giudice siano motivate-), che altrimenti

verrebbero “astrattamente derogate” (nel senso che la mancata previsione ad es. del contraddittorio-c.d.

contraddittorio differito- è contemperata dalla possibilità per il convenuto di poter richiedere che il rito –es.

tramite opposizione- si converta a cognizione piena, così che, se egli è conscio del proprio torto, evitando di

attivare tale strumento non farà che confermare implicitamente la giustezza delle richieste dell’attore, così

da rendere inutile la previsione del contraddittorio stesso, e quindi giustificata la sua assenza). Ovviamente,

i casi in cui la sommarietà della cognizione appare possibile sono quelli nei quali il giudizio appare più

semplice, o comunque è più probabile l’effettiva esistenza del diritto che si fa valere sia per la sua stessa

natura, sia per la particolare attendibilità delle prove offerte a suo fondamento.

Il Procedimento Ingiuntivo

Ex art 633 cpc, su domanda di chi è CREDITORE (qualsiasi ne sia il titolo) di una SOMMA LIQUIDA DI

DANARO o di una DETERMINATA QUANTITÀ DI COSE FUNGIBILI, o di chi ha diritto alla CONSEGNA DI UNA

COSA MOBILE DETERMINATA, il giudice competente pronuncia ingiunzione di pagamento o di consegna: 1)

SE del diritto fatto valere si dà prova scritta; 2) SE il credito riguarda onorari per prestazioni giudiziali o

stragiudiziali o rimborso di spese fatte da avvocati, procuratori, cancellieri, ufficiali giudiziari o da chiunque

altro ha prestato la sua opera in occasione di un processo; 3) SE il credito riguarda onorari, diritti o rimborsi

spettanti ai notai a norma della loro legge professionale, oppure ad altri esercenti una libera professione o

arte, per la quale esiste una tariffa legalmente approvata. (REQISITI D’AMMISSIONE)

 L'ingiunzione può essere pronunciata anche se il diritto dipende da una controprestazione o da una

condizione, purché il ricorrente offra elementi atti a far presumere l'adempimento della

controprestazione o l'avveramento della condizione.

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 Con “diritto alla consegna di una cosa determinata” può essere inteso sia un diritto sostanziale che

processuale: in questo secondo caso può trattarsi, ad esempio, di diritto all’esibizione (la dottrina

contraria a questa tesi ritiene invece impossibile applicare l’ingiunzione in caso di diritto

all’esibizione, in quanto istituto NON coercitivo).

Non sono quindi ammesse a tale rito ne le domande aventi ad oggetto crediti di fare e non fare, ovvero di

rilascio delle cose immobili, ne quelle aventi ad oggetto quantità non determinate di denaro o di altre cose

mobili fungibili.

Ex art 636 cpc, nei casi previsti nei numeri 2 e 3 dell'art. 633, la domanda (non necessita della prova scritta,

ma) deve essere accompagnata dalla parcella delle spese e prestazioni, munita della sottoscrizione del

ricorrente e corredata dal parere della competente associazione professionale. Il giudice, se non rigetta il

ricorso a norma dell'art. 640, deve attenersi al parere nei limiti della somma domandata, salva la correzione

degli errori materiali.

 Si ricordi che ex DL 1/2012 sono state abrogate tutte le tariffe obbligatorie delle professioni

regolamentate, sostituite da dei “parametri” di principio, che devono essere tenuti presenti nel

solo caso di liquidazione dl compenso del professionista dagli organi giurisdizionali.

In più, l’eventuale esistenza non segnalata di una clausola arbitrale valida tra le parti non impedisce

comunque la pronuncia, salva ovviamente l’opposizione in sede arbitrale.

Per quanto riguarda invece la prova scritta, ex art 634 sono valide ai fini di cui all’art 633 qualsiasi scritto,

anche proveniente da terzo, anche se consistenti in scritture private non riconosciute, e quindi anche se

generalmente mancante dei requisiti stabiliti dal cpc per il procedimento ordinario di cognizione. In

particolare, potranno altresì essere fatte valere le scritture contabili anche nelle controversie tra soggetti

imprenditori e non imprenditori (eccezione rispetto al rito ordinario), ovvero i libri e i registri della PA, di cui

un p.u. abbia attestato la regolare tenuta, quando si tratti crediti dello Stato (o di enti sottoposti alla sua

tutela/vigilanza).

 Si tratta comunque di un elenco non tassativo.

Nel procedimento ingiuntivo possiamo distinguere due fasi, entrambe contenute nel primo grado: la fase

ingiuntiva in senso stretto, ossia sommaria, che non prevede contraddittorio e si conclude con la pronuncia

di un decreto; la fase di opposizione, di conversione del rito a cognizione piena.

Per quanto riguarda la PRIMA FASE, il giudizio si propone con RICORSO proposto direttamente al giudice (e

quindi non con citazione, diretta invece primariamente alla controparte). Il ricorso deve contenere gli

elementi indicati all’art 125, ossia: 1) l’indicazione del tribunale adito; 2) estremi identificativi delle parti,

nonché domicilio loro e dei loro rappresentanti; 3) petitum –oggetto/richiesta della domanda-; 4) causa

petendi –esposizione degli elementi in fatto e diritto costituenti le ragioni della domanda-, con le relative

conclusioni; 5) indicazione di mezzi di prova e documenti; 6) estremi identificativi del procuratore e relativa

procura. Il ricorso così formato non è quindi notificato alla controparte, ma è depositato in cancelleria

insieme con i documenti che si allegano. Con tale deposito si consegue l’inizio del procedimento di

ingiunzione.

Ex art 637, per l'ingiunzione è competente il giudice di pace o il tribunale -in composizione monocratica-

che sarebbe competente per la domanda proposta in via ordinaria. Per i crediti previsti nel numero 2

dell'art. 633 è competente anche l'ufficio giudiziario che ha deciso la causa alla quale il credito si riferisce.

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Gli avvocati o i notai possono altresì proporre domanda d'ingiunzione contro i propri clienti al giudice

competente per valore del luogo ove ha sede il consiglio dell'ordine al cui albo sono iscritti o il consiglio

notarile dal quale dipendono.

Il cancelliere, ricevuto il ricorso, lo sottopone immediatamente all’esame del giudice, il quale si pronuncia

INAUDITA ALTERA PARTE o in accoglimento o in rigetto. La valutazione di fondatezza sul merito della

domanda è l’elemento caratterizzante di tale procedimento, in quanto “superficiale” e “sommaria”, sia

perché avviene senza la composizione del contraddittorio, sia perché non vi è una regolamentazione rigida

sulla fase istruttoria (e quindi sul valore che il giudice deve dare alle prove presentategli dal ricorrente,

tutte quindi sottoposto al suo libero apprezzamento).

 Il giudice deve, data la mancanza della partecipazione di entrambe le parti, verificare ex officio la

propria competenza per materia, valore e territorio inderogabile. In caso di competenza per

territorio derogabile, il giudice può emettere il decreto ed è eventualmente il convenuto eccepire

tale vizio di competenza nell’opposizione. Qualora il giudice emetta il decreto nonostante la sua

incompetenza, questo vizio dovrebbe poter essere eccepito anche ex officio nella fase di

opposizione (qualora questa venga istaurata)? Bisogna segnalare un recente oriento della

cassazione riguardo all’eccezione di competenza (quando si tratti di competenza territoriale

derogabile –e quindi nei casi esclusi dall’art 38 comma 3 cpc): infatti, nonostante questa sia, ex art

38 cpc, riservata al convenuto mediante la comparsa di risposta, la suprema corte ritiene che nel

procedimento ingiuntivo questa possa essere rilevata anche dal giudice, in quanto in tale rito

manca sia l’istituzione di un contraddittorio anteriore alla decisione dello stesso, sia la previsione di

altri meccanismi di trasmissione al giudice competente.

Ex art 640, il giudice se ritiene insufficientemente giustificata la domanda, dispone che il cancelliere ne dia

notizia al ricorrente, invitandolo a provvedere alla prova. Se il ricorrente non risponde all'invito (o risponde

in maniera insufficiente) o non ritira il ricorso oppure se la domanda non è accoglibile, il giudice LA RIGETTA

CON DECRETO MOTIVATO. Tale decreto non pregiudica la riproposizione della domanda, anche in via

ordinaria (ma non è impugnabile).

La domanda può essere ritenuta “non accoglibile” per difetto di uno dei requisiti di ammissibilità al

procedimento ingiuntivo, ovvero dei normali requisiti per l’esistenza o la prosecuzione del processo (es.

difetto di capacità o difetto per incompetenza territoriale).

 Non è chiaro se si possa o meno vere un accoglimento parziale. Coloro che ritengono si possa avere

accoglimento parziale sostengono che comunque, in caso di accoglimento parziale, NON vi sia

acquiescenza sulla parte non accolta, la quale può essere richiesta con un ulteriore giudizio ovvero

in sede di opposizione con una domanda riconvenzionale.

Ex art 641, se esistono le condizioni previste nell'art. 633 (requisiti di ammissibilità), IL GIUDICE, CON

DECRETO MOTIVATO DA EMETTERE ENTRO TRENTA GIORNI DAL DEPOSITO DEL RICORSO, INGIUNGE

ALL'ALTRA PARTE di pagare la somma o di consegnare la cosa o la quantità di cose chieste o la somma

alternativa (in caso di pagamento in alternativa alla datione in natura di cose fungibili, ex art 639).

Tale obbligazione dovrà essere adempiuta nel TERMINE DI QUARANTA GIORNI , CON L'ESPRESSO

AVVERTIMENTO CHE NELLO STESSO TERMINE PUÒ ESSERE FATTA OPPOSIZIONE A NORMA DEGLI ARTICOLI

SEGUENTI E CHE, IN MANCANZA DI OPPOSIZIONE, SI PROCEDERÀ A ESECUZIONE FORZATA.

Quando concorrono giusti motivi, il termine può essere ridotto sino a dieci giorni oppure

aumentato a sessanta. Se l'intimato risiede in uno degli altri Stati dell'Unione europea, il termine è di

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cinquanta giorni e può essere ridotto fino a venti giorni. Se l'intimato risiede in altri Stati, il termine è di

sessanta giorni e, comunque, non può essere inferiore a trenta né superiore a centoventi. Nel decreto,

eccetto per quello emesso sulla base di titoli che hanno già efficacia esecutiva secondo le vigenti

disposizioni, il giudice liquida le spese e le competenze e ne ingiunge il pagamento.

Il decreto non potrà acquistare efficacia esecutiva se non trascorsi i suddetti 40 gg senza che sia stata

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proposta esecuzione, anche se, ex art 642 cpc, se il credito è fondato su cambiale, assegno bancario,

assegno circolare, certificato di liquidazione di borsa, o su atto ricevuto da notaio o da altro pubblico

ufficiale autorizzato, il giudice, su istanza del ricorrente, ingiunge al debitore di pagare o consegnare senza

dilazione, autorizzando in mancanza (di adempimento) L'ESECUZIONE PROVVISORIA del decreto e fissando

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il termine ai soli effetti dell'opposizione. L'esecuzione provvisoria PUO’ essere concessa ANCHE se vi è

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pericolo di grave pregiudizio nel ritardo, ovvero se il ricorrente produce documentazione sottoscritta dal

debitore, comprovante il diritto fatto valere [in questo caso, a differenza che nella prima parte, si ha un

potere discrezionale del giudice- il quale “può anche”, che dipende dall’avverarsi di una di tali due

condizioni]; il giudice può imporre al ricorrente una cauzione. In tali casi il giudice può anche autorizzare

l'esecuzione senza l'osservanza del termine di cui all'art. 482 (sui tempi dell’esecuzione forzata).

 Parte della dottrina ritiene che non si tratti di un elenco tassativo.

Ex art 643, l'originale del ricorso e del decreto rimane depositato in cancelleria. IL RICORSO E IL DECRETO

DEVONO ESSERE NOTIFICATI PER COPIA AUTENTICA AL CONVENUTO (a norma degli art. 137 e seguenti). La

notificazione determina la pendenza della lite (nel senso che da tale notificazione è instaurato un seppur

astratto contraddittorio con la controparte). Ex 644, IL DECRETO D'INGIUNZIONE DIVENTA INEFFICACE

QUALORA LA NOTIFICAZIONE NON SIA ESEGUITA NEL TERMINE DI SESSANTA GIORNI DALLA PRONUNCIA, se

deve avvenire nel territorio della Repubblica e di novanta giorni negli altri casi; la domanda può comunque

essere riproposta.

Ex art 188 delle disposizioni d’attuazione del cpc la parte alla quale NON È STATO NOTIFICATO (o in caso di

notificazione inesistente) il decreto d'ingiunzione nei termini di cui all'articolo 644 del Codice può chiedere

con ricorso al giudice che ha pronunciato il decreto che ne DICHIARI L'INEFFICACIA (che altrimenti non

sopravviene). Il giudice fissa con decreto un'udienza per la comparizione delle parti davanti a sé e il termine

entro il quale il ricorso e il decreto debbono essere notificati alla controparte. La notificazione è fatta nel

domicilio di cui all'articolo 638 del Codice se avviene entro l'anno dalla pronuncia e personalmente alla

parte a norma degli articoli 137 e seguenti del Codice se è fatta posteriormente. Il giudice, sentite le parti,

dichiara con ordinanza non impugnabile l'inefficacia del decreto ingiuntivo a tutti gli effetti –è invece

impugnabile l’ordinanza di accoglimento mediante ricorso straordinario in cassazione ex art 111-. Il rigetto

dell'istanza non impedisce alla parte di proporre domanda di dichiarazione d'inefficacia nei modi ordinari.

In caso di notificazione tardiva o di notificazione nulla invece, l’inefficacia del decreto potrà essere fatta

valere unicamente con OPPOSIZIONE, fatta entro i termini legali (40 gg dalla notificazione –fatto salva la

possibilità di fare opposizione tardiva).

La SECONDA FASE del giudizio (sempre contenuta nel primo grado), detta di OPPOSIZIONE, è solo

eventuale e si attiva ad opera del convenuto. Ex art 645 cpc l'opposizione si propone davanti all'ufficio

giudiziario al quale appartiene il giudice che ha emesso il decreto, con atto di citazione notificato al

ricorrente [nei luoghi di cui all’art 638]. Contemporaneamente l'ufficiale giudiziario deve notificare avviso

dell'opposizione al cancelliere affinché ne prenda nota sull'originale del decreto. IN SEGUITO

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ALL'OPPOSIZIONE IL GIUDIZIO SI SVOLGE SECONDO LE NORME DEL PROCEDIMENTO ORDINARIO DAVANTI

AL GIUDICE ADITO.

 In particolare si ritiene però che qualora si faccia valere con l’opposizione l’incompetenza per

territorio del giudice adito, allora la relativa accettazione da parte del ricorrente (del foro proposto

dal opponente) avrebbe come effetto secondario la dichiarazione di nullità del decreto ingiuntivo

(implicitamente, con il provvedimento di remissione al giudice competente).

La notificazione della citazione deve essere effettuata nel domicilio che la controparte ha eletto nel ricorso

(ovvero nella residenza dichiarata, nel comune in cui ha sede il giudice adito). Come già visto, tale

notificazione deve avvenire entro 40 gg dall’altra notificazione del ricorso (decorrenti, per il notificante, dalla

consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario, ovvero dal momento della ricezione per il destinatario, come sancito dalla

corte cost.).

Come si può notare, la pronuncia del decreto ha qui l’effetto di invertire l’onere di instaurazione

dell’effettivo contraddittorio; non è invece invertita la posizione delle parti: il convenuto sostanziale (ossia

l’opponente) infatti comporrà la citazione con le forme e i contenuti della ordinaria comparsa di risposta –

con particolare riguardo alla contestazione dei crediti fatti valere con ricorso-, mentre sull’attore sostanziale

(ricorrente) graveranno gli stessi oneri probatori propri del procedimento ordinario.

Oltre alla necessaria contestazione, l’atto di citazione può altresì contenere una domanda riconvenzionale

( che ovviamente, se proposta davanti al giudice di pace ed avente valore eccedente alla sua competenza, dovrà essere

). Ovviamente l’atto di citazione, avendo “valore di

separata dalla causa principale ed essere rimessa al tribunale

comparsa di risposta” sarà l’atto entro il quale dovranno essere fatte valere tutte le eccezioni riservate al

convenuto sostanziale, a pena di preclusione (es. domande riconvenzionali, chiamata in causa di terzi,

eccezione di incompetenza, nonché tu