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ESTRATTO DOCUMENTO

vanto è indirizzato ad ottenere l’annullamento della

domanda dell’attore ( laddove il convenuto chiedesse a

sua volta il pagamento del restante controcredito,

saremmo di fronte ad una domanda riconvenzionale).

Può accadere che, mentre l’attore ha provato il suo credito

con un titolo esecutivo, la mia richiesta è infondata. L’art.

35 cpc ci viene in aiuto affermando che, se il controcredito

non è vantata su un titolo certo e puntuale, il giudice può

emanare una condanna con riserva; il giudice, cioè, emette

un provvedimento provvisoriamente esecutivo, fino alla

totale analisi delle eccezioni presentate dal convenuto.

Ci troviamo di fronte ad un procedimento speciale perché

l’art. 277 cpc afferma che il giudice deve rispondere a tutte

le parti della domanda proposta dall’attore, e delle

eccezioni del convenuto. Nel caso in esame abbiamo,

invece, una cognizione parziale, perché fondata solo su

dati proposti dall’attore. .

III) EFFETTIVITÀ DELLA TUTELA GIURISDIZIONALE

Questo concetto è molto importante. L’art. 24 Cost.

garantisce il diritto di azione. Per ottenere tutela in

giudizio, però ci vuole del tempo.

Oggi la durata è patologica (10/12 anni!).

Il diritto che si trova in uno stato di insoddisfazione resta

così per tutta la durata del processo. Tale condizione, può

causare pregiudizio, il quale può essere di due tipi:

pregiudizio da tardività (esempio: diritto agli

- alimenti);

pregiudizio da infruttuosità (esempio: io vanto

- un credito, ma il debitore cede tutti i suoi beni)

Tutte queste situazioni si pongono in contrasto con l’art. 24

Cost. perché il processo deve garantire l’effettiva tutela del

diritto. Il legislatore deve predisporre strumenti esperibili

durante il processo per essere tutelati in questo senso.

Esempio: le misure cautelari.

Dobbiamo, ora, fare una distinzione fra i procedimenti sommari

“cautelari”e “non cautelari”.

La distinzione è di carattere strutturale. La differenza sta in questo:

alcuni procedimenti speciali si concludono con la stessa utilità di

una sentenza, o quantomeno simile. È, questa, la caratteristica dei

procedimenti sommari non cautelari. Essi, infatti, si concludono con

provvedimenti che, se non impugnati, hanno il carattere della

stabilità.

Nei procedimenti sommari cautelari, questa attitudine mancava. Si

è sempre detto che i provvedimenti cautelari sono provvisori e

strumentali alla successiva decisione di merito. Quindi il

provvedimento cautelare non può non stare da solo! Dunque, essi

3

miravano ad anticipare gli effetti della decisione di merito o a

conservare lo status quo. Ma, in ogni caso, dovevano essere seguiti

da una sentenza di merito.

Per riassumere, potremmo dire che:

i provvedimenti sommari non cautelari sono emanati nella

- speranza che la successiva sentenza di merito non ci sia;

i provvedimenti sommari cautelari sono emanati in attesa

- di una sentenza di merito.

Tutto ciò che abbiamo detto in merito ai provvedimenti sommari

cautelari, è stato modificato dalla legge 80/2005. il legislatore è

intervenuto nel senso di attenuare questa necessaria successione

del provvedimento di merito. Tale innovazione entrerà in vigore

dall’1 gennaio 2006: ci sono dei casi nei quali, cioè, il

provvedimento cautelare permane anche dopo il 30° giorno senza

provvedimento di merito.

4

IL PROCEDIMENTO PER DECRETO DI INGIUNZIONE

I procedimenti sommari non cautelari (da ora PSNC) hanno il

carattere della stabilità. Essi sono previsti per esigenze di economia

processale, in particolare quelli che vanno sotto il nome di

“accertamenti con prevalente funzione esecutiva” (Mandrioli).

Chi adopera tali strumenti, mira a:

avere un titolo esecutivo;

- ottenere un provvedimento con valore di

- giudicato.

Il primo è il procedimento per decreto ingiuntivo (art. 633 cpc

e ss).

A fronte della atipicità del procedimento ordinario di cognizione, i

procedimenti speciali sono procedimenti tipici (cioè la legge

determina i casi nei quali applicarli).

Ecco perché ci troviamo di fronte a norme che prevedono le

condizioni per l’accesso ai procedimenti speciali.

L’art. 633 cpc disciplina le condizioni di ammissibilità al decreto per

ingiunzione: condizioni relative all’oggetto del credito;

- condizioni relative alla prova del credito.

-

Il procedimento per ingiunzione comporta la possibilità per il

creditore di ottenere un provvedimento di condanna del debitore

“inaudita altera parte” (cioè senza previo contraddittorio). Esso è

detto anche, per questa caratteristica, procedimento con

contraddittorio differito ed eventuale.

Contro questo provvedimento il convenuto, se lo ritiene opportuno,

può fare opposizione, con conseguente esercizio di un processo a

cognizione piena. Quindi, questa, è un’ipotesi di inversione di

contraddittorio.

Per precisione, dobbiamo specificare che quando parliamo di

“creditore”, facciamo riferimento al soggetto attivo di un diritto (di

un qualsiasi diritto, e non solo quello di credito); per converso,

quando parliamo di “debitore” ci riferiamo al soggetto passivo di

un diritto.

L’art. 633.1 cpc elenca quali sono le condizioni relative all’ :

OGGETTO

a) crediti di denaro;

b) una determinata quantità di cose fungibili;

c) la consegna di cosa mobile determinata.

Quindi rimangono esclusi i diritti mobiliari.

Le condizioni per la . Sono in particolare, il possesso di una

PROVA

“prova scritta”. Ma la nozione di prova scritta che qui si utilizza, non

è quella solo in senso tecnico, ma è più ampia.

Nel procedimento ordinario di cognizione, la prova scritta è:

• un atto pubblico; 5

• una scrittura privata.

Nel decreto ingiuntivo, rientrano anche altri mezzi che non

ritroviamo in questa nozione in senso tecnico.

Questa nozione più ampia viene descritta dall’art. 634: le polizze, i

telegrammi, eccetera…

Un documento, per valere come scrittura privata deve

I) essere munita di determinati requisiti, in particolare, la

sottoscrizione con forma autografa. Quest’ultima, deve

essere: autenticata;

- giudizialmetne verificata;

- riconosciuta.

-

Nel procedimento ordinario, la scrittura privata con

sottoscrizione non autenticata, si ritiene “riconosciuta” se

entro il primo atto difensivo la controparte non la

disconosce. In questo caso, si parla di “riconoscimento

tacito” (o mancato disconoscimento).

Nel procedimento per ingiunzione, si ritiene che scrittura

privata sia solo quella autenticata, perché in esso il

convenuto non viene sentito, perciò non vi è, in capo a

quest’ultimo, la possibilità di difendesi e, quindi,

disconoscere lo stesso.

La seconda deroga riguarda l’efficacia delle scritture

I) contabili degli imprenditori.

Il principio generale è che le scritture contabili degli

imprenditori fanno prova contro l’imprenditore e non a

favore, salvo che si tratti di rapporti fra imprenditori.

Rispetto a questa regola, vi è una deroga contenuta

nell’art. 633.e cpc: ovvero, nel procedimento per

ingiunzione, le scritture contabili fanno prova a favore

dell’imprenditore anche se non vi sono rapporti fra

imprenditori.

Da quanto detto fino ad ora, risulta quindi che la nozione di “prova

scritta” sia molto più ampia.

Ai numeri 2 e 3, l’art. 633 prevede poi l’ipotesi dei decreti ingiuntivi

per “crediti professionali”.

Queste sono ipotesi particolari, con riguardo alla prova

dell’ammissibilità. Oggetto è sempre un credito, anche se vantato

da soggetti particolari. Infatti, mentre la legge prevede, in genere,

una prova scritta, nel caso dei professionisti la prova può essere

una mera affermazione dell’imprenditore.

L’art. 636 si ricollega a ciò,e prevede la possibilità di presentare una

“parcella”, cioè una dichiarazione unilaterale da parte del ricorrente

(c.d. “procedimento moritorio puro”).

6

La parcella, poi, deve essere corredata da un parere dell’Ordine di

appartenenza.

Quindi un controllo c’è. Ma siamo proprio ai limiti del diritto di

difesa!

Una parte della dottrina ha addirittura visto una incompatibilità

costituzionale, proprio perché vi è una disparità di trattamento, e

un favore per una particolare classe sociale. Infatti:

il parere del collegio riguarda solo il quantum e mai l’an;

a.

b. il parere non occorre se l’ammontare della parcella rientra

nelle tariffe previste.

Si è detto che tale norma è il retaggio di una visione anteriore

all’emanazione della Costituzione. Mancano, però, norme a tutela,

per esempio, dei lavoratori!

Tornando all’ambito processualistico, il procedimento per

ingiunzione inizia con ricorso, del creditore, al giudice monocratico

(art. 637) .

Egli può rigettarlo o accoglierlo (art. 640-641).

L’art. 639 afferma che, quando il decreto ingiuntivo viene richiesto

per una quantità di cose fungibili, il ricorrente deve indicare una

somma di denaro che ritiene di poter accettare in sostituzione

dell’originale obbligazione.

L’art. 640 si occupa dell’ipotesi di rigetto, e contiene una ipotesi

particolare.

Nel procedimento civile, vige il principio dell’onere della prova:

l’attore, cioè, deve provare i fatti costitutivi del proprio diritto e il

convenuto del provare i fatti estintivi, modificativi e impeditivi. Da

ciò si desume che nell’ipotesi di mancati fatti costitutivi, la domanda

è rigettata.

Rispetto a questa regola generale, l’art. 640 contiene una deroga:

se il giudice ritiene insoddisfacente la prova, può richiedere una

integrazione all’attore.

Se questi non si adopera in questo senso, la domanda viene

rigettata. E tale rigetto non pregiudica la riproposizione della

domanda, anche in via ordinaria.

Il provvedimento di rigetto, cioè, non è un provvedimento che

dichiara l’inesistenza del diritto, ma solo l’impossibilità di accesso al

procedimento per ingiunzione. Dunque il provvedimento sarà un

provvedimento di mero rito.

La legge, poi, prevede che il creditore che abbia ottenuto il decreto

ingiunto deve (a pena di inefficacia) entro 60 giorni notificarlo al

debitore (art. 644).

Una volta notificato, il debitore ha 40 giorni per poter instaurare

un contraddittorio, attraverso la sua opposizione (art. 645).

L’ si propone con atto di citazione, il quale dà avvio ad

OPPOSIZIONE

un ordinario processo di cognizione, nel quale il 7

CREDITORE (diventerà) CONVENUTO

DEBITORE (diventerà) ATTORE

Si ha, dunque, una inversione dei ruoli processuali. Il creditore,

quindi, dovrà presentarsi con una compara di risposta.

Si dice, però, che tale inversione dei ruoli è solo formale, perché

sostanzialmente il creditore rimane attore e il debitore convenuto;

questo perché il creditore deve provare il suo credito.

Ora dobbiamo parlare dell’ del decreto ingiuntivo.

ESECUTIVITÀ

Tale caratteristica serve al creditore per poter eseguire il decreto

ingiuntivo nei confronti del debitore.

Il decreto ingiuntivo, però, non nasce come titolo esecutivo, anche

se aspira a diventarlo (come nel caso in cui non viene proposta

opposizione).

Ci sono dei casi in cui, però, il decreto ingiuntivo è

provvisoriamente esecutivi (artt. 642 e 648).

La legge prevedere due ipotesi o, meglio, due gruppi di ipotesi.

L’art. 642 prevede le ipotesi in cui il decreto ingiuntivo viene

emesso provvisoriamente esecutivo.

L’art. 648 prevede la provvisoria esecutività in pendenza.

L’art. 642 contempla due casi:

quando la richiesta sia fondata su documenti

a. particolarmente attendibili;

quando vi è un grave pregiudizio nel ritardo.

b.

Il primo punto riguarda i casi in cui la domanda si fonda su

documenti di per sé riconosciuti come titoli esecutivi; ma il decreto

ingiuntivo dà delle utilità che il documento esecutivo stragiudiziale

non dà. Per esempio, con il decreto ingiuntivo (titolo giudiziale)

posso iscrivere ipoteca giudiziale su tutti i beni del debitore.

Il secondo punto riguarda il caso in cui il debitore compia atti

modificatori del proprio patrimonio. Ad esempio, quando si rende

nullatenente.

Altra ipotesi, rientrante in questo particolare caso, è data

dall’eventualità che il creditore versi in stato di necessità per effetto

del mancato pagamento da parte del debitore.

Dunque, il concetto di pericolo nel ritardo va visto sia dal lato del

debitore, che da quello del creditore.

Il decreto ingiuntivo diviene esecutivo se ci sono i presupposti

appena visti.

Una volta ottenuto il decreto ingiuntivo, il creditore deve, entro 60

giorni, notificarlo al debitore.

L’art. 643 stabilisce che la “notificazione” determina la pendenza

della lite (c.d. “litispendenza”).

Normalmente, la litispendenza inizia con il deposito della domanda

di citazione o di ricorso.

8

La giurisprudenza ha affermato che la regola dell’art. 643 vale solo

per gli effetti previsti dall’art. 39, cioè la contemporanea pendenza

di due liti dinanzi ad uffici giudiziari diversi.

Ma che succede se il creditore non notifica il decreto ingiuntivo?

Se il creditore non notifica il decreto ingiuntivo entro 60 giorni, il

decreto ingiuntivo perde i suoi effetti. Diviene, cioè, inefficace. E

questo, perché la notificazione permette l’instaurazione del

contraddittorio.

L’inefficacia, però, non è automatica. Occorre, cioè, che il debitore

chieda la dichiarazione dell’inefficacia del decreto. Questa

azione di accertamento dell’inefficacia è autonoma, ed è prevista

dall’art. 188 delle disposizioni di attuazione del cpc.

Ora, ipotizziamo che il creditore abbia notificato il decreto

ingiuntivo. Al debitore, entro 40 giorni, è data una duplice

possibilità. Cioè, entro i 40 giorni dalla notificazione, il debitore può:

• pagare;

• fare opposizione.

Il debitore propone opposizione con un atto di citazione. Questo è

vero nel 90% dei casi, perché se il decreto ingiuntivo ha come

oggetto, ad esempio, un credito di lavoro, il debitore deve fare

opposizione con ricorso.

In realtà, l’atto di citazione è solo formale, perché

sostanzialmente esso è una comparsa di risposta!

Questo perché l’opponente instaura si un giudizio, ma

sostanzialmente non è altro che un convenuto. Viceversa, il

creditore sarà formalmente un convenuto, ma sostanzialmente è un

attore.

Il processo di opposizione ha le caratteristiche di un giudizio di I

grado. Ma esso, però, mira ad eliminare un provvedimento già

emanato. Dunque, l’opposizione al decreto ingiunto è a metà strada

fra il giudizio di I grado e quelli di impugnazione.

L’opposizione si presenta dinanzi allo stesso giudice che ha emanato

il decreto ingiuntivo.

Ma se il giudice che ha emanato il decreto ingiuntivo è

incompetente?

Bisognerà, in questo caso, comunque presentare opposizione

dinanzi a lui, eccependo però l’incompetenza.

Anche qui, viene ala luce come l’atto di citazione sia, in realtà, una

comparsa di risposta.

Il giudice che si ritiene incompetente, deve dichiarare nulli il decreto

ingiuntivo e, con sentenza, rimettere la causa al giudice che egli

ritiene competente.

Il debitore opponente ha un vantaggio enorme, cioè riesce ad

eliminare il decreto ingiuntivo.

Vediamo, ora, l’ipotesi nella quale il decreto ingiuntivo non nasce

provvisoriamente esecutivo, ma lo diviene in pendenza di

opposizione. (art. 648). 9

La prima ipotesi è data dall’eventualità in cui l’opposizione non è

fondata su prova scritta (= cioè documentale) o su prova di pronta

soluzione (= cioè con immediata assunzione di prova).

Il secondo comma dell’art. in questione prevede anche l’ipotesi in

cui il creditore abbia offerto una cauzione.

Il giudice, però, al di là della lettura della norma,non è obbligato,ma

può concedere la provvisoria esecutività o meno.

Ancora: il decreto ingiuntivo può diventare provvisoriamente

esecutivo anche se il procedimento di opposizione si estingue.

Noi sappiamo che l’estinzione è un fenomeno che si ha:

per inattività delle parti;

- per iniziativa delle parti.

-

Tale fenomeno può avvenire anche nel procedimento di opposizione

al decreto ingiuntivo. In questo caso non solo il decreto ingiunto

rimane in pieni, ma diventa anche esecutivo, cioè passa ingiudicato.

⇒ Se si ha il rigetto dell’opposizione, il decreto ingiunto

conserva la sua efficacia, o l’acquista per effetto della

sentenza di rigetto.

⇒ Se si ha l’

accoglimento della opposizione, vi è la

caducazione del decreto ingiuntivo.

⇒ Se, invece, si ha un accoglimento parziale dell’opposizione,

il decreto ingiuntivo viene caducato, ma gli atti posti in essere

conservano la loro efficacia.

Che succede se il debitore non propone opposizione entro 40 giorni?

Risponde, al nostro quesito, l’art. 647, affermando che se manca

l’opposizione, il decreto ingiuntivo diviene esecutivo. E anche in

questo caso, il decreto ingiuntivo possa in giudicato.

Avverso questi decreti ingiuntivi passati in giudicato, sono possibili

l’opposizione di terzo revocatoria (art. 404.2) e la revocazione

straordinaria (art. 495).

Però la previsione, da parte del legislatore, della revocazione

straordinaria per quest’ipotesi è stata uno sbaglio, una

disattenzione!

L’art. 647, però, parla anche di “tardiva costituzione”. Se l’attore

non si costituisce, vi è la cancellazione della causa a ruolo. Il

processo cade in quiescenza, con la possibilità di riassumerlo entro

un anno e mezzo. Se, però, le parti non si costituiscono, il decreto

ingiuntivo passa in giudicato.

Esiste anche l’opposizione tardiva. Il debitore, cioè, potrebbe

dimostrare di non essere venuto a conoscenza del decreto

ingiuntivo, o di non aver potuto proporre opposizione per causa

fortuita o forza maggiore, o nullità della citazione.

10

La tardiva opposizione mira ad ottenere l’annullamento del decreto

ingiuntivo.

Il termine per proporre tardiva opposizione è entro 10 giorni

dall’atto di pignoramento.

Questa proposizione tardiva mira, soprattutto, ad ottenere la

cessazione dell’esecuzione, poi, la cancellazione del decreto

ingiuntivo. 11

LA CONVALIDA DI SFRATTO

Si può utilizzare questo procedimento solo per tutelare il diritto al

rilascio di un bene locato.

L’art. 657 ci dice che il locatore o il concedete può intimare al

<<

conduttore […] licenza per finita locazione, prima della scadenza del

contratto .

>>

I sue soggetti sono:

• il locatore/concedente;

• il conduttore/affittuario/mezzadro/colono.

Ogni qualvolta il contratto di locazione è scaduto o sta per scadere,

il concedente, o il locatore, può intimare lo sfratto.

Prendiamo, ad esempio, un contratto di locazione ad uso abitativo. I

contratti locativi sono detti “4+4”, cioè durano quattro anni ed in

più il conduttore ha il diritto di rinnovare per altri quattro anni. Allo

scadere, il locatore può evitare la rinnovazione tacita del contratto,

inviando 6 mesi prima dello scadere una lettera raccomandata al

conduttore, nella quale dichiara di non voler rinnovare il contratto.

Frequentemente, però, accade che il conduttore non rilascia

l’immobile.

Il legislatore permette al locatore di notificare un atto di citazione

al conduttore. Esso è un atto di citazione particolare, perché è

anche una disdetta: con questo atto di citazione il locatore dichiara

di non voler rinnovare il contratto, ma cita anche in giudizio il

conduttore per poter ottenere il rilascio dell’immobile.

Questo procedimento si chiama PROCEDIMENTO DI CONVALIDA DELLA

.

LICENZA PER FINITA LOCAZIONE

Quando parliamo di “atto di licenza” intendiamo un “atto di

disdetta”.

Con la convalida della licenza si avrà anche la condanna del

conduttore al rilascio dell’immobile, allo scadere del contratto.

Questa è un’ipotesi di condanna in futuro: non c’è stato ancora

inadempimento, ma il legislatore dà la possibilità al locatore di

ottenere un titolo esecutivo, prima dello scadere del contratto. Ma si

potrà azionare tale provvedimento solo allo scadere del contratto, e

sempre che il conduttore non adempia al proprio obbligo, cioè

lasciare l’immobile.

Un po’ diversa è l’ipotesi del PROCEDIMENTO DI CONVALIDA DELLO SFRATTO

.

PER FINITA LOCAZIONE

La convalida dello sfratto si ha quando l’inadempimento si è già

avuto.

Mentre nella convalida della licenza si ha una condanna in futuro,

qui abbiamo una condanna tout court.

Lo sfratto, però, si può chiedere non solo per finita locazione (cioè

per la conclusione del contratto), ma anche in un’altra ipotesi, che è

quella nella quale il conduttore è moroso.

12

Parliamo, cioè, del PROCEDIMENTO DI CONVALIDA DELLO SFRATTO PER

.

MOROSITÀ

Questo si ha quando il conduttore non paga i canoni di locazione

(art. 658). Cioè, si chiede la risoluzione del contratto per mancato

adempimento. Si può, eventualmente, chiedere il pagamento non

solo dei canoni già scaduti, ma anche quelli che verranno a

scadenza e, presumibilmente, non verranno pagati.

Anche qui siamo di fronte ad una condanna in futuro.

Passiamo, ora, ad esaminare come si svolge questo procedimento.

Vedemmo, a suo tempo, che il decreto ingiuntivo è un

procedimento speciale perché viene emesso un provvedimento

inaudita altera parte. Dunque la cognizione è sommaria perché

parziale.

Qui, invece, il processo non inizia con ricorso, ma con atto di

citazione. Dunque si istaura subito il contraddittorio.

La specialità, qui, riguarda il particolare comportamento del

conduttore.

Nell’atto di citazione c’è l’avvertimento, all’intimato, di comparire o

di opporsi alla citazione. Se questo non avviene (se, cioè, l’intimato

non compare o non si oppone) il giudice emetterà condanna di

rilascio.

• nel processo ordinario di cognizione, se il convenuto non si

costituisce, il giudice non può emettere sentenza; infatti, la

“contumacia” è un atteggiamento non necessariamente

negativo.

• Nel procedimento per convalida di sfratto, la “contumacia”, o

l’assenza, corrisponde alla c.d. fictio confessio, cioè la

confessione del proprio inadempimento.

Il procedimento in esame inizia con la notificazione dell’atto di

citazione nelle “mani proprie” del conduttore (cioè gli deve essere

notificato personalmente), nella sua residenza.

Il procedimento si svolgerà dinanzi al giudice del Tribunale del

luogo ove si trova l’immobile.

Nell’udienza, il giudice, severe che il conduttore non è presente,

deve per prima cosa accertarsi se l’atto di citazione è stato

correttamente notificato.

Ipotizziamo che il conduttore non è comparso, seppur regolarmente

notificato. In questo caso il giudice emette immediatamente

ordinanza di convalida della licenza o di sfratto.

Questa ordinanza è titolo esecutivo.

Nei confronti di questa ordinanza, è possibile proporre

“opposizione tardiva”, ex art. 668 cpc: se l’intimazione di

<<

licenza o di sfratto è stata convalidata in assenza dell’intimato,

questi può farvi opposizione provando di non averne avuto

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2007-2008

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