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euro a favore della Cassa delle ammende. I provvedimenti assunti dal giudice

del procedimento sono impugnabili nei modi ordinari», ossia l'appello e il

ricorso per cassazione ove il provvedimento abbia la più appropriata forma

della sentenza, mentre nel caso di pronuncia con ordinanza si dovrebbe

ipotizzare solo la revocabilità e la modificabilità.

c) Lo svolgimento del giudizio di separazione giudiziale successivo all' udienza

presidenziale. 1'ultrattività dell'ordinanza presidenziale

Il giudizio di separazione giudiziale prosegue, dopo la pronuncia dell'ordinanza

presidenziale, con le forme del giudizio ordinario di cognizione alla cui

disciplina la fase «speciale» del procedimento si aggancia con le modalità che

ci accingiamo ad esaminare e che la nuova legge ha finalmente dettato, così

consentendo di superare gravi divergenze interpretative che avevano diviso

dottrina e giurisprudenza.

Preliminarmente alla formulazione di tali modalità la nuova legge (nel nuovo

art. 709) riproponendo il testo precedente (che si riteneva implicitamente

abrogato per effetto dell'art. 23 L. div.), riconferma l'onere di notificazione

dell'ordinanza presidenziale al coniuge convenuto non comparso, cosi

eliminando ogni dubbio rispetto al momento nel quale il coniuge convenuto

deve assolvere al suo onere di costituzione, come si vedrà tra poco.

«L'ordinanza con la quale il presidente fissa l'udienza di comparizione davanti

al giudice istruttore - dispone dunque il l comma dell'art. 709 - è notificata a

cura dell'attore al convenuto non comparso, nel termine perentorio stabilito

nell’ordinanza stessa, ed è comunicata al pubblico ministero», poi precisando,

nel 2° comma che «tra la data dell'ordinanza ovvero tra la data entro cui la

stessa deve essere notificata al convenuto non comparso, e quella dell'udienza

di comparizione e trattazione devono intercorrere i termini di cui all'art. 163-bis

ridotti a metà».

Segue poi, nel 3 comma, una serie di disposizioni palesemente ispirate da un

preciso criterio orientatore: quello di attribuire alla prima udienza davanti

all'istruttore il ruolo e la funzione che, nel procedimento ordinario spettano alla

prima udienza ora unificata, facendo in modo che a tale udienza entrambe le

parti giungano dopo aver integrato o comunque svolto le proprie difese, come

nel procedimento ordinario.

Con riguardo al ricorrente, la norma dispone che «con l'ordinanza il presidente

assegna altresì termine al ricorrente per il deposito in cancelleria di memoria

integrativa, che deve avere il contenuto di cui all'art, 163,3° comma, numeri 2),

3), 4), 5), 6). Ed è con questa memoria che l'attore completa e realizza la sua

costituzione.

Con riguardo al coniuge convenuto, lo stesso comma dispone che con

l'ordinanza il presidente assegna ad esso termine «per la costituzione in

giudizio ai sensi degli artt. 166 e 167, 1 ° e 2° comma, nonché per la

proposizione delle eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili

d'ufficio. L'ordinanza deve contenere l'avvertimento al convenuto che la

costituzione oltre il suddetto termine implica le decadenze di cui all'art. 167, 1

° e 2 ° comma, e che oltre il termine stesso non potranno più essere proposte le

eccezioni processuali e di merito non rilevabili d'ufficio».

La equiparazione della prima udienza innanzi all'istruttore alla prima udienza

di trattazione del procedimento ordinario è poi completata dallo comma

dell'art. 709 bis ove si dispone senz'altro che: «all'udienza davanti al giudice

istruttore si applicano le disposizioni di cui agli artt. 180 e 183, commi l, 2, e

dal 4° al 10°, Si applica altresì l'art, 184».

È il caso di rilevare la grande importanza di questa innovazione legislativa: si

tratta dell'atteso completamento della disciplina della fase introduttiva nella

quale si concentrano le specialità di questo procedimento, nella direzione

auspicata e proposta dalla dottrina prevalente e da qualche tempo fatta propria

anche dalla Cassazione. Più precisamente, nella direzione che lascia all'udienza

presidenziale la funzione parzialmente «precontenziosa» finalizzata al tentativo

di conciliazione e ai provvedimenti presidenziali per concentrare nella prima

udienza davanti all'istruttore gli adempimenti e i termini di costituzione del

coniuge convenuto, come nel giudizio ordinario. Ciò con l'implicito rifiuto

dell'orientamento che ispira il c.d, «rito ambrosiano» nel suo prediligere la

celerità del giudizio a scapito della ponderata valutazione delle possibilità di

conciliazione e/o di ripiego verso la separazione consensuale.

Da questa nuova disciplina risulta dunque che il legislatore,

contemporaneamente al mutamento della disciplina del procedimento ordinario

nel senso del superamento della scissione tra udienza di prima comparizione e

prima udienza di trattazione e così tutto concentrando nell'unica prima udienza

davanti all'istruttore, ha precisato con assoluta chiarezza che l'innesto della fase

«speciale» del procedimento di separazione nella disciplina del procedimento

ordinario avviene in occasione della prima udienza davanti all'istruttore,

eliminando ogni dubbio sul dato che:

la costituzione dell'attore, iniziata col deposito del ricorso, si completa con la

memoria integrativa di cui al 3° comma dell'art. 709 che, insieme col ricorso,

postula - anche agli effetti delle preclusioni e relative decadenze - tutti i

requisiti che, nel procedimento ordinario sono propri dell'atto di citazione;

mentre la costituzione del convenuto deve avvenire con la comparsa di risposta

(rispetto alla quale la memoria difensiva di cui al 3 ° comma dell'art. 706

costituisce solo una facoltativa e non esaustiva anticipazione), da redigersi con

le medesime modalità e negli stessi termini previsti dagli artt. 166 e 167 per il

procedimento ordinario, anche agli effetti delle preclusioni e delle conseguenti

decadenze, nonché con i medesimi avvertimenti previsti nel procedimento

ordinario.

Per quanto infine concerne gli adempimenti che la previgente disciplina

prevedeva per l'udienza di prima comparizione è fuori dubbio che, nel nuovo

sistema di unica prima udienza, a tali adempimenti l'istruttore dovrà assolvere

in detta prima udienza; ciò che peraltro non impedisce che i rilievi di eventuali

vizi che inficiano la regolarità del procedimento possano e debbano essere

compiuti dal presidente nell'udienza presidenziale, analogamente a quanto si è

veduto per l'eventuale rilievo dell'incompetenza.

Prima che la L. 80/2005 colmasse la carenza di disciplina sulle modalità di

aggancio della fase «speciale» al procedimento ordinario, tale carenza aveva

dato luogo, come sopra accennato, a gravi divergenze interpretative; in sintesi

alla contrapposizione tra l'orientamento che, lasciando all'udienza presidenziale

la sua natura precontenziosa finalizzata al tentativo di conciliazione,

riconduceva il suddetto aggancio alla prima udienza innanzi all'istruttore,

riferendo ad essa il termine di costituzione del convenuto (ritenendo l'attore già

costituito col deposito del ricorso); e un contrapposto orientamento (il c.d. rito

ambrosiano) che invece, privilegiando le ritenute esigenze di celerità anche con

riguardo all'udienza presidenziale, sosteneva che già a questa udienza si

dovessero riferire i termini di costituzione, con l'implicita configurazione di

decadenza (a carico del convenuto non comparso in quell'udienza) in realtà

priva di fondamento positivo.

Così riportato nel solco del giudizio ordinario, il giudizio si svolge secondo le

regole ordinarie, tenendo presente che, come già ricordato, è in questa fase che

deve avvenire l'intervento del P,M.

Durante il corso del giudizio, i rapporti tra i coniugi sono disciplinati, come si è

già veduto, dall'ordinanza presidenziale, la quale, come pure si è veduto, può

essere revocata o modificata dal giudice istruttore (art. 709, ultimo comma che

nel testo modificato dalla L. 80/2005, non condiziona più la revoca e la

modifica al mutamento delle circostanze). I fatti successivi all'ordinanza

presidenziale non rilevano agli effetti della pronuncia definitiva, ed in

particolare agli effetti dell'addebito se non posseggono autonoma incidenza

causale sull'improseguibilità del rapporto.

Se, nel corso del giudizio, i coniugi decidono di separarsi consensualmente,

come ora è previsto espressamente dall'art. 3 n. 2 L. div., non sembra più

necessario che il g.i. li rimetta innanzi al presidente per il tentativo di

conciliazione: e ciò perché quest'ultima disposizione si riferisce (per il decorso

del triennio che condiziona la proponibilità della domanda di divorzio), alla

comparizione dei coniugi dinnanzi al presidente, così presupponendo che detta

comparizione sia una sola; ne discende che il consenso può essere raccolto

dallo stesso g.i.

Dopo l'eventuale istruzione e la rimessione della causa al collegio (e

ricordando che questo giudizio è tra quelli la cui decisione è riservata - dall'art.

50 bis n. 1 (per l'obbligatorietà dell'intervento del P.M.) - appunto al collegio),

il giudizio si chiude con una sentenza, la cui provvisoria esecutività nella parte

in cui provvede sulle questioni di natura economica (art. 4, Il ° comma L. divo

reso applicabile dall'art. 23 L. 74/1987) è ora superata dalla generalizzata

esecutività delle sentenze di primo grado (mentre chi negasse l'operatività

attuale dell'art. 23 neppure in via analogica, non potrebbe che ritenere

applicabile -limitatamente alla sentenza definitiva -la disciplina dell'appello nel

procedimento ordinario). Va inoltre tenuto presente che per effetto del nuovo

3° periodo che la L. 263/2005 ha aggiunto all'art. 709 bis, è prevista la

rimessione al collegio per la pronuncia della sentenza non definitiva di

separazione, sentenza impugnabile solo con l'appello immediato in camera di

consiglio (e con prosecuzione per le altre pronunce).

Con l'instaurazione del giudicato si introduce lo stato di separazione giudiziale,

eventualmente accompagnato dalla dichiarazione che la separazione è

«addebitabile» all'uno o all'altro coniuge o ad entrambi. La sentenza detta

anche una disciplina definitiva del regime della famiglia con riguardo alla prole

(il cui affidamento deve essere disposto «con esclusivo riferimento all'interesse

morale e materiale di essa»; e preferibilmente ad entrambi: art. 155 nuovo testo

c.c.), all'eventuale diritto al mantenimento del coniuge al quale la separazione

non sia addebitabile e sempre che egli non abbia adeguati redditi propri (art.

156 nuovo testo c.c.), all'eventuale assegnazione in uso della casa familiare

(art. 155 quater c.c.), nonché, oltre che sull' eventuale addebito, con riguardo

all' eventuale divieto alla moglie dell'uso del cognome del marito (art. 156 bis

c.c.), e agli eventuali provvedimenti a favore dei figli maggiorenni (art. 155

quinquies c.c.). In forza dell'art. 191 c.c., la sentenza di separazione determina -

quando passa in giudicato e con effetto ex nunc -lo scioglimento della

comunione legale.

La disciplina contenuta nella sentenza potrà, in seguito, essere mutata

(nonostante il giudicato che copre la sentenza) in applicazione della regola

generale per cui si possono sempre far valere i fatti successivi al giudicato.

Anzi, a questo riguardo, la legge prende in esplicita considerazione

l'eventualità della modificazione, disponendo (art. 710) che tale modificazione

può essere chiesta e concessa con le forme del procedimento in camera di

consiglio. Questo significa che, per ottenere tale modificazione, si deve

introdurre - dopo il passaggio in giudicato - un nuovo giudizio per mezzo di un

ricorso al tribunale in camera di consiglio. Tutto ciò, a prescindere della pura e

semplice «cessazione degli effetti della separazione» prevista, per l'ipotesi della

riconciliazione, dall'art. 157 c.c. con la conseguente possibilità di chiedere

nuovamente la separazione «soltanto in relazione a fatti o comportamenti

intervenuti dopo la riconciliazione» (art. 157, 2° comma c.c.), nonché a

prescindere dalla cessazione della materia del contendere da dichiararsi a

seguito della morte di uno dei coniugi.

Oltre che con la sentenza, il giudizio può chiudersi, come ogni altro giudizio di

cognizione, a seguito dell'estinzione per inattività delle parti o per rinuncia.

Accade, piuttosto di frequente, che i coniugi, dopo l'udienza presidenziale,

trascurino di costituirsi o comunque di comparire alle udienze e lascino che il

giudizio entri nello stato di quiescenza previsto dagli artt. 307 e 309 c.p.c., che

conduce all'estinzione il che avverrà tanto più facilmente, quanto più il

presidente avrà saputo, nella pronuncia dei suoi provvedimenti provvisori,

adeguarsi alle giuste esigenze della realtà, in modo che entrambi i coniugi

considerino giusto, o quanto meno accettabile, il regime introdotto con questi

provvedimenti e che può essere protratto, come stiamo per vedere.

Con riguardo a questa eventualità, e sulla base della considerazione che la fase

più propriamente contenziosa del giudizio tra i coniugi è sempre dannosa (per

l'inevitabile reciproca animosità) ai coniugi stessi e soprattutto alla prole, la

legge (art. 189 disp. atto c.p.c., 2° comma), quasi a favorire la desistenza dalla

prosecuzione del giudizio, stabilisce che l'ordinanza presidenziale conserva la

sua efficacia anche dopo l'estinzione del processo finché non sia sostituita con

altro provvedimento emesso a seguito di nuova presentazione di altro ricorso.

In tal modo il regime di separazione provvisoria si può protrarre

indefinitamente.

Quanto, infine, all'ipotesi che nella pendenza del giudizio, si verifichi la morte

di uno dei coniugi, la giurisprudenza suole ricorrere alla dichiarazione della

cessazione della materia del contendere, salvo poi a vederne le diverse

modalità, possibilità ed effetti nei diversi gradi di giudizio e come può

coordinarsi o sostituirsi (o essere sostituita) con l'eventuale previa interruzione,

comunque esclusa in cassazione.

Il procedimento di separazione consensuale

Il procedimento di separazione consensuale si articola in due fasi, la prima

delle quali - quella presidenziale - è disciplinata in modo quasi identico alla

fase presidenziale del procedimento di separazione giudiziale.

Quanto alla competenza per materia del tribunale, il codice non dice nulla

rispetto alla competenza per territorio, mentre la norma dettata con riguardo

alla separazione giudiziale (1'art. 706, l comma) fa riferimento alla residenza o

al domicilio del coniuge convenuto. Poiché nella separazione consensuale non

c'è un coniuge propriamente convenuto al luogo dell'ultima residenza comune

dei coniugi o, in mancanza (in quanto la domanda può essere proposta da

entrambi i coniugi, e anche quando è proposta da uno solo non è proposta

contro l'altro), nella mancanza di un'ultima residenza comune dei due coniugi,

non resterebbe che concludere che è competente il tribunale del luogo della

residenza o del domicilio del coniuge che non propone la domanda, mentre nel

caso che la domanda sia proposta da entrambi, si ha una competenza

facoltativa in capo ai tribunali dei luoghi di residenza e di domicilio di

entrambi i coniugi (qualora siano diversi).

La legittimazione ad agire per la separazione consensuale spetta a ciascuno dei

due coniugi o anche ad entrambi congiuntamente. Con riguardo alla

legittimazione processuale non abbiamo che da richiamarci a quanto detto a

proposito della separazione giudiziale. Quanto all'interesse ad agire, si deve

invece tener presente che qui non soltanto non si pretende di far valere le

conseguenze di un comportamento lesivo neppure sotto il profilo marginale

dell' «addebitabilità» della separazione, ma neppure si vuol far valere un

diritto; ciò che sta in relazione col fatto che il procedimento in discorso non ha

caratteristiche di cognizione, ma di giurisdizione volontaria. In realtà, la

ragione della domanda qui sta semplicemente nel fatto che i coniugi hanno

raggiunto o ritengono di poter raggiungere l'accordo sulla separazione e sulle

relative modalità, e perciò chiedono di manifestarlo nelle forme che la legge

considera rilevanti.

La domanda si propone con ricorso al tribunale che, come abbiamo già

accennato, può essere sottoscritto da uno o da entrambi i coniugi (art. 711, l e 2

comma), In tale ricorso possono essere già contenute le modalità

(eventualmente già concordate) della separazione, ma è comunque sufficiente

l'asserzione che si è raggiunto l'accordo o che si ritiene che esso possa essere

raggiunto.

Il meccanismo d'inoltro del ricorso e della fissazione dell'udienza presidenziale

è identico a quello veduto per la separazione giudiziale. Va solo precisato che

la notificazione all'altro coniuge del ricorso e del decreto (steso in calce) che

fissa l'udienza innanzi al presidente è necessaria soltanto quando il ricorso è

presentato da uno solo dei due coniugi (art. 711, 2 comma).

L'udienza presidenziale si svolge come nel caso della separazione giudiziale.

Se i coniugi si conciliano, il presidente fa redigere processo verbale della

conciliazione (art. 708, 2 comma). Se invece la conciliazione non riesce, «si dà

atto, nel processo verbale, del consenso dei coniugi alla separazione e delle

condizioni riguardanti i coniugi stessi e la prole» (art. 711, 3 comma).

A differenza di quanto accade nel procedimento di separazione giudiziale che,

proprio dopo il fallimento del tentativo di conciliazione, inizia la sua fase

propriamente contenziosa, il procedimento di separazione consensuale è ormai

giunto quasi al suo epilogo.

Il «quasi» è riferito al fatto che occorre ancora l' omologazione del tribunale.

Occorre ancora cioè quell'ulteriore breve fase - nelle cui more il consenso non

può essere revocato unilateralmente - che conduce alla pronuncia

del1'omologazione, da effettuarsi - così dispone l'art. 711, 4 comma - «dal

tribunale in camera di consiglio su relazione del presidente». Ed è appunto

questa fase che è più propriamente caratterizzata dalle forme proprie della

giurisdizione volontaria.

L'omologazione è in sostanza un controllo (di legittimità; ma anche di

opportunità) intorno alle modalità con le quali i coniugi hanno deciso di

separarsi, e che sono riportate sul processo verbale di separazione. Tale

controllo si effettua, senza bisogno di alcuna particolare istanza da parte dei

coniugi, mediante la trasmissione degli atti al tribunale riunito in camera di

consiglio, ossia senza la partecipazione delle parti e tanto meno dei difensori,

ma previa trasmissione degli atti al P.M. (art. 70, n. 2 e art. 738).

Il presidente riferisce al tribunale (ossia al collegio in camera di consiglio; e

questo decide di omologare oppure di non omologare, senza cioè poter

modificare di sua iniziativa alcuna delle clausole relative alla modalità della

separazione. Il possibile rifiuto dell'omologazione è ora espressamente previsto

dall'arto 158 c.c., ossia, più precisamente, dal suo 2 comma, introdotto dalla L.

151/1975, ove si stabilisce che «quando l'accordo dei coniugi relativamente

all'affidamento o al mantenimento dei figli è in contrasto con l'interesse di

questi, il giudice riconvoca i coniugi indicando ad essi le modificazioni da

adottare nell'interesse dei figli e, in caso di inidonea soluzione, può rifiutare

allo stato l'omologazione». Le condizioni di separazione sono quelle - e

soltanto quelle - che risultano dal verbale di omologazione o che sono in questo

espressamente richiamate; eventuali patti modificativi non assoggettati al

controllo del tribunale sono inefficaci.

L'art. 711, dopo aver disciplinato che la separazione consensuale acquista

efficacia con l'omologazione, non precisa quando il decreto di omologazione

acquista, a sua volta, efficacia. Si deve pertanto ricorrere alla disciplina dettata

in sede di «disposizioni comuni ai procedimenti in camera di consiglio», dalla

quale emerge che il provvedimento di cui trattasi è soggetto a reclamo innanzi

alla Corte d'appello sia ad opera delle parti che ad opera del P.M. (artt. 739 e

740) entro dieci giorni dalla comunicazione; che il decreto acquista efficacia

quando sono decorsi i termini per il suddetto reclamo (art. 741) e che il

medesimo decreto è soggetto a revoca (art. 742), escluso, peraltro, che questa

revoca possa bastare per far cessare lo status di separazione. Quest'ultima

caratteristica - con la conseguente esclusione dell'idoneità al giudicato - è

quella più tipicamente rivelatrice della natura di giurisdizione volontaria del

provvedimento (e dell'intero procedimento).

Con l'acquisizione dell'efficacia del decreto di omologazione, i due coniugi

acquisiscono lo stato di coniugi separati, col conseguente reciproco obbligo di

osservare le condizioni concordate, rispetto al cui adempimento il decreto di

omologazione funge da titolo esecutivo.

La modificabilità del regime di separazione è fondata su un atto di consenso tra

i coniugi, mutabile col mutare delle circostanze, sicché i coniugi potranno

sempre accordarsi su un nuovo e diverso regime di separazione consensuale, da

introdursi con le forme or ora vedute. E’prevista all'art. 711, ultimo comma

c.p.c. per i coniugi separati consensualmente la facoltà di chiedere la

modificazione delle condizioni di separazione, attraverso un giudizio di

cognizione. Nessuna influenza è determinata sul giudizio di separazione

dall'eventuale pendenza di un giudizio di nullità del matrimonio (civile o

concordatario) poiché tra i due giudizi non sussiste un rapporto di

pregiudizialità idoneo a fondare la sospensione del giudizio di separazione,

IL GIUDIZIO DI DIVISIONE

Il procedimento di divisione o di scioglimento delle comunioni

L'oggetto del giudizio di divisione o, di scioglimento delle comunioni, è

duplice: 1) l'accertamento del diritto che ha ogni partecipante ad una

comunione (anche ereditaria), allo scioglimento della comunione stessa, così


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2006-2007

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Processuale Civile II e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Carratta Antonio.

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