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esercizio del potere processuale nei termini e nei modi stabiliti dal legislatore, o dal suo

esercizio e dunque dalla consumazione del potere stesso, ovvero dal compimento di un atto

incompatibile con l’esercizio di quel determinato potere processuale. Quindi la preclusione che è

la perdita, l’estinzione o la consumazione di un determinato potere processuale che la parte ha,

può discendere o dal fatto che la parte non esercita quel potere processuale nei modi e nei

termini, vedremo che il convenuto deve eventualmente proporre domande riconvenzionali o

richiedere di essere autorizzato a chiamare terzi in causa nella comparsa di costituzione di

risposta a pena di decadenza da depositarsi nei 20 gg prima dell’udienza di prima comparizione,

ora se nei modi o nei termini stabiliti dal legislatore il convenuto non propone la domanda

riconvenzionale, il potere di proporre quella domanda gi è precluso. Dall’altra parte c’è la

preclusione legata alla consumazione del diritto, ossia se io appello una sentenza, non posso

proporre altri appelli contro la stessa sentenza se anche non è decorso il termine annuale

astrattamente, ho consumato questo potere perché ho esercitato il potere relativo che si è

consumato nel momento in cui l’ho esercitato. Infine il compimento di atti incompatibili con

l’esercizio del relativo potere. Chiaramente la preclusione è un meccanismo che il legislatore

prevede per ordinare in qualche modo il processo. La nozione stessa di preclusione così come

individuata dalla dottrina tradizionale è comunque attualmente abbastanza discussa in dottrina in

particolare si discute se proprio tutti i casi indicati siano da ritenersi casi di preclusione o se

soltanto alcuni di essi possono intendersi come vere e proprie preclusioni, in particolare si

dibatte non solo se la perdita, l’estinzioni e la consumazione siano tutte quante delle perdite di

potere legate alla preclusione, ma si discute anche se la preclusione abbia senso di esistere come

concetto indipendente rispetto ad altri concetti quali ad es. la decadenza da un potere, o altri

istituti a cui le varie ipotesi che si sogliono connettere alla preclusione, potrebbero essere

ricondotte. Il nostro legislatore nel tempo proprio con riguardo alle attività di allegazione dei

fatti, quindi alla proposizione delle domande, alla attività di introduzione delle prove nel

processo ha affermato un modello chiuso ed un modello aperto nel corso degli anni, approdando

con la novella del 1990 ad un modello più chiuso ed improntato a preclusioni più rigide. Il

modello del 1942 era anch’esso un modello chiuso , con la riforma del 1950 invece si sono

allargate molto le maglie tanto che era possibile introdurre nuove prove fino alla precisazione

delle conclusioni. Nel 1973 con il nuovo rito del processo del lavoro si introdotto un modello

certamente speciale di processo chiuso, modello cui si è riferito il legislatore del 1990

introducendo nel processo civile ordinario determinati istituti che erano stati previsti ed

introdotti nel processo del lavoro, anche se la novella del 90 prevedeva delle preclusioni più

rigide che sono state ammorbidite da una riforma del 1995. Oggi comunque quello che noi

abbiamo davanti è un processo civile ordinario improntato ad principio di preclusione e ad un

modello chiuso.

Vediamo quali sono le fasi logiche nelle quali il nostro processo civile ordinario si suddivide: da

una parte c’è la fase di introduzione del processo, disciplinata dagli art. 163, 164 c.p.c., dal

capo I del libro II che vede come atti caratterizzanti l’atto di citazione e la comparsa di

risposta,cioè gli atti fondamentali delle parti principali del processo. Scopo della fase

introduttiva è una prima individuazione dell’oggetto del processo e l’instaurazione proprio del

processo, il portare a conoscenza del giudice anche la domanda. C’è poi la fase di trattazione,

disciplinata dagli art.180 c.p.c., e seguenti, che a seguito della modifica del 95 è stato suddiviso

a sua volta in due fasi, infatti, mentre la novella del 90 prevedeva che si compissero tutta una

serie di attività nella prima udienza di comparizione, la modifica del 95 ha invece scisso queste

attività in due diverse udienze: l’udienza di prima comparizione disciplinata dall’art. 180, che

è in realtà un udienza formale di accertamento della corretta instaurazione del contraddittorio del

procedimento e l’udienza di prima trattazione in cui avviene la trattazione vera e propria.

Quindi il primo momento della trattazione è un momento preparatorio alla trattazione vera e

propria in cui centrale è la figura del giudice, i poteri che il giudice sono rimessi e quindi il

potere di indicare la necessità di integrare il contraddittorio, il dovere del giudice di verificare la

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corretta instaurazione del contraddittorio con la verifica della notifica della citazione, della

eventuale nullità o meno della citazione, quindi è un momento preparatorio prima di andare alla

trattazione vera e propria è caratterizzata dalla determinazione, nel corso della trattazione,

definitiva del tema decidendum e del tema probandum, di quello che deve essere oggetto di

giudizio ad opera del giudice, e di quelle che sono le prove che le parti offrono al giudice stesso

per fondarne il convincimento. Quindi nella trattazione vera e propria si esplicano tutti poteri di

parte in relazione del tema decidendum e del tema probandum. Innanzitutto del tema

decidendum anche qui una suddivisione logica all'interno della trattazione infatti prima e

previsto che si determini che cosa e chiesto giudice, qual è la domanda o le domande che le parti

pongono al giudice, una volta accertato definitivamente qual è il tema del decidere, su che cosa

il giudice deve decidere e quindi maturate le preclusioni a carico delle parti, le cosiddette

preclusioni di merito e di diritto, cioè le preclusioni attinenti a tutte le questioni di merito e di

rito, quindi all'individuazione di tutte le questioni sia nel merito sia nel rito, una volta chiuso il

tema decidendum è preclusa definitivamente la possibilità di modificare il tema del decidere, si

passa alla definizione del tema probandum, ossia a determinare concretamente quali cose

devono essere oggetto di prova perché sapete bene che determinati fatti potrebbero anche non

essere contestati dall'altra parte e la non contestazione ne fa dei fatti. Sebbene anche la parte

nell'atto introduttivo si fosse riproposta di provare quest'atto alla luce del fatto che la controparte

non lo contesta diventa superflua la prova perché il fatto è provato per non contestazione. Una

volta che si determini bene il tema del decidere si capisce la posizione che definitivamente, ecco

la valenza, l'utilità della preclusione, cioè si stabilisce in un modo definitivo su che cosa il

giudice deve decidere e le posizioni delle parti in merito a quella domanda, tutte le eccezioni

possibili ed immaginabili e tutte le richieste che le parti in quella situazione concreta possono

fare, allora solo lì si è in grado effettivamente di dedurre che cosa deve essere provato e che cosa

no perché le parti non possono più modificare quello che hanno detto nella precedente fase. Una

volta determinata quale è la loro posizione difensiva all'oggetto del giudizio precluso quindi la

modifica della domanda si passa quindi a una determinazione di quali sono le prove che

necessariamente devono essere sotto poste al giudice che si passa alla fase di comunicazione dei

documenti e anche di richiesta dei mezzi istruttori che saranno poi vagliati da giudice se

ammissibili o rilevanti e quindi per passare alla successiva fase: la fase di istruzione in senso

stretto, la fase istruttoria. Quindi nella fase di trattazione si determina, si cristallizza il tema

decidendum e il tema probandum, alla fine della individuazione del tema decidendum le parti

offrono le prove che stanno quali prove devono offrire in modo definitivo perché sanno cosa è

contestato e che cosa non lo è perché sanno cosa devono provare e cosa no, offrono al giudice i

documenti, l'indicazione di una lista di testimoni con un capitolato di prova e si passa alla fase

successiva, meramente eventuale, con il provvedimento di ammissione o meno delle prove

passando alla fase successiva che è una fase di istruzione probatoria. Perché è una fase

eventuale? perché le prove come vedremo chiaramente sono di varie tipologie, ci sono prove

costituite cioè che semplicemente si offrono al giudice perché consistono in un documento che

si deposita unitamente al proprio fascicolo di parte, e ci sono prove quali le testimonianze che

sono delle prove costituende che devono venire in esistenza davanti agli occhi del giudice, è il

giudice che deve sentire i testimoni. Quindi si passerà in una fase di istruzione probatoria in

senso stretto soltanto nell'ipotesi in cui si rendano necessarie l'esplicazione di prove costituende,

altrimenti se si hanno soltanto dei documenti ossia la prova è soltanto documentaria il giudice

alla fine della fase di trattazione potrà trattenere direttamente la causa in decisione.

Quindi diciamo che l'istruzione probatoria regolata dagli articoli 191 e seguenti, è una fase

meramente eventuale in quanto appunto si passa al istruzione probatoria solo nel caso in cui i

fatti dei dotti dalle parti e quindi le domande reciprocamente proposte dalle parti nel giudizio

necessitino di un istruzione probatoria che avvenga dinanzi agli occhi del giudice o perché

necessitano di una consulenza tecnica di ufficio, oppure necessitano di sentire dei testimoni.

Quindi abbiamo detto: fase introduttiva, fase di trattazione suddivisa in fase preparatoria e

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fase di trattazione vera e propria, fase di trattazione vera e propria che è a sua volta suddivisa

in un momento ideale riguardante il tema decidendum e dall'altra parte in un momento ideale

attinente il tema probandum,ossia all'offerta delle prove il giudice.

Esiste poi una terza fase che è l'istruzione probatoria che abbiamo visto essere meramente

eventuale. Come detto il passaggio tra la fase di trattazione e la fase di istruzione probatoria è

delineato dal provvedimento con cui il giudice ammette le prove e vedremo che saranno

ammesse soltanto le prove ammissibili e rilevanti. Quindi con il provvedimento attraverso il

quale il giudice giudica se le prove sono rilevanti ossia riescono a dimostrare concretamente

quello che devono dimostrare e se sono ammissibili in quanto non violino i principi di diritto

imposti dal legislatore per i singoli mezzi di prova saranno ammesse e questo provvedimento si

passa alla fase di istruzione probatoria.

Infine si passa alla quarta ed ultima parte del processo che la fase decisoria con la

precisazione delle conclusioni ad opera delle parti. Fase decisoria a cui si può passare come

detto saltando l'istruzione probatoria.

Quindi il passaggio dall’una all’altra di queste fasi che sono state grosso modo descritte

determina la perdita della possibilità ad opera delle parti di esercitare il potere che è proprio

della fase precedente e cioè una volta determinato il tema decidendum e quindi permesso alle

parti di proporre le proprie domande, di modificarle eventualmente, di precisarle eventualmente

entro determinati termini trascorsi i quali la modifica o la precisazione non è più ammessa si

passa alle fase successiva della trattazione e cioè all’esibizione delle prove. Quindi il passaggio

da una fase logica all’altra preclude la possibilità di compiere l’attività propria della fase

precedente. Esistono però delle eccezioni e cioè da una parte sicuramente la possibilità di

remissione in termini prevista adesso genericamente dall’art. 184 bis nell’ipotesi in cui la

parte sia incorsa in delle preclusioni per cause a lei non imputabili, è l’ipotesi di scuola del fatto

che il convenuto non si sia potuto costituire nei 20 gg prima perché nell’ultimo giorno utile c’era

sciopero delle cancellerie, è chiaro che lo sciopero non è una causa a lui imputabile e dunque il

convenuto potrà richiedere di essere rimesso in termini per poter proporre domanda

riconvenzionale e chiamare terzi in causa;

dall’altra parte la possibilità di fatti o norme sopravvenute alla preclusione stessa e

cioè il caso di sopravvenienza di fatti può essere l’ipotesi in cui precluso n determinato potere la

parte ad es. paghi, in un processo per l’accertamento del pagamento di un credito, una volta

finita la fase di determinazione del merito del giudizio, del tema decidendum, la parte si decide a

pagare solo in una fase successiva quando ormai gli è precluso di portare in causa qualunque

elemento nuovo, il pagamento è un fatto estintivo, quindi un eccezione vera e propria che

sarebbe preclusa dall’individuazione del tema decidendum, ma qualora il pagamento avvenga in

una fase successiva ecco che è una sopravvenienza di fatto che legittima in concreto la

possibilità di esercitare il potere ormai precluso perché sarebbe inutile andare a sentenza di un

giudizio che 2 giorni dopo la preclusione sul tema decidendum la materia del contendere non c’è

più perché il pagamento è avvenuto. Possono però esserci anche delle norme sopravvenute ad

es. in un procedimento di sfratto qualora sopravvenga un provvedimento del legislatore di

proroga degli sfratti ecco che questa è una sopravvenienza di diritto e dunque la parte sebbene

ormai gli è precluso di introdurre elementi nuovi nel corso del processo questa non gli è preclusa

perché è una norma sopravvenuta che comunque incide sul processo rendendo impossibile al

giudice di poter convalidare lo sfatto ad una certa data per l’esistenza di questo intervento di

proroga degli sfratti.

La terza eccezione prevista dal legislatore risiede nell’ipotesi in cui una parte o il giudice

deduca dei fatti nuovi, cioè se in virtù ad esempio di uno dei due casi appena detti è ammesso ad

una parte di eccepire il pagamento è chiaro che deve essere concesso all’altra parte di difendersi

su quella allegazione tardiva, la dove il convenuto deduca che per causa a lui non imputabile

non ha potuto proporre domanda riconvenzionale è chiaro che se sono passati i termini per i

quali l’attore può controdedurre le domande riconvenzionali si dovranno riaprire i termini anche

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per l’attore. Quindi nel caso di tardive allegazione ad opera della parte o del giudice, ad es. ci

sono dei mezzi di prova disponibili di ufficio, nel caso in cui il giudice stabilisca che è

necessaria una consulenza tecnica di ufficio una volta conclusa la fase di istruttoria probatoria e

chiaro che all’esito della consulenza tecnica di ufficio dovrà essere consentito alle parti di contro

dedurre, di replicare alle risultanze della consulenza tecnica di ufficio.

Per quanto riguarda il regime del mancato rispetto della preclusione si pongono due

alternative: una tesi di tipo pubblicistico e una tesi di tipo privatistico e cioè in merito alla

rilevabilità e alla sanabilità della preclusione. La tesi pubblicistica prevede che l’essere incorsa

una delle parti in una preclusione è un fatto rilevabile d’ufficio ed insanabile, la tesi privatistica

invece all’opposto prevede che l’essere incorso, una delle parti, in una preclusione è circostanza

rilevabile solo ad opera dell’altra parte e quindi la non contestazione della preclusione maturata

a carico della controparte comporterebbe implicita accettazione dell’attività che ne è conseguita

all’esercizio del potere, quindi se ipoteticamente un convenuto proponesse tardivamente la

domanda riconvenzionale secondo la tesi privatistica se non fosse l’attore ad eccepire la tardività

della proposizione della domanda, la domanda dovrebbe ritenersi ammissibile e quindi oggetto

del processo, mentre per la tesi pubblicistica la preclusione è rilevabile anche d’ufficio e quindi

insanabile. C’è chi pone nel mezzo di questi estremi in particolare il Proto Pisani che afferma

che la regola è senz’altro la rilevabilità di ufficio della preclusione, ma è possibile astrattamente

che le parti concludano un accordo al fine di sanare la preclusione a cui è incorsa una delle parti,

ma tale accordo deve essere esplicito cioè non può derivare da una semplice non contestazione e

deve provenire personalmente dalla parte in quanto atto dispositivo del diritto e non ad es. solo

dal suo difensore.

Il processo ordinario di cognizione è suddiviso nelle fasi logiche che abbiamo detto e

esaminiamo più dettagliatamente la prima di queste fasi: la fase di introduzione

La fase di introduzione è caratterizzata da i due atti principali delle parti: l’atto di citazione e la

comparsa di risposta. L’atto di citazione è l’atto tipico dell’attore e la comparsa di risposta è

ovviamente l’atto proprio del convenuto. L’atto di citazione è l’atto con il quale si istaura il

processo, quindi si propone concretamente la domanda. È un atto complesso che ha una

duplicità di contenuti e di funzioni, come contenuto ha da una parte l’individuazione della

domanda, quindi dell’oggetto del processo, dall’altra ha il ruolo di portare la domanda a

conoscenza degli altri soggetti processuali, del convenuto e del giudice. Quindi con

l’individuazione della domanda si deve individuare la situazione sostanziale di cui si chiede la

tutela, si deve individuare quale è la lesione di tale situazione che giustifica il ricorso all’autorità

giudiziaria e specificare anche la tutela che concretamente si chiede al giudice. Dall’altra parte

per portare la domanda a conoscenza del giudice e della parte si deve proprio indicare ed

individuare il giudice chiamato a dare la tutela e la persona contro la quale la tutela e richiesta

quindi questo duplice contenuto porta quindi a poter individuare due profili e cioè da una parte

dei profili attinenti all’aedictio actionis, dall’altra dei profili attinenti alla vocatio in ius.

L’aedictio actionis che vuol dire che vuol dire l’individuazione dell’azione della domanda che

attiene appunto alla prima funzione dell’atto di citazione, quindi alla proposizione della

domanda giudiziale e dall’altra la vocatio in ius, cioè questa funzione di chiamata in causa.

Questa duplicità fa si che la citazione sia un atto dal contenuto complesso in cui debbono essere

indicati tutta una serie di elementi che talora sono finalizzati alla vocatio in ius, talora sono

finalizzati all’aedictio actionis. Questa distinzione dell’atto di citazione indicati dall’art. 163

c.p.c. in elementi afferenti alla vocatio in ius o alla aedictio actionis è assai rilevante

nell’approfondimento del regime di nullità della citazione e di sanabilità della nullità eventuale

della citazione.

Vediamo gli elementi della citazione ex art. 163 c.p.c. e cerchiamo di individuare quali sono

finalizzati alla vocatio in ius e quali alla aedictio actionis. Vediamo innanzi tutto l’indicazione

del giudice davanti al quale la domanda è proposta, prima cosa che l’attore deve fare è

individuare il giudice a cui chiede la tutela. 5


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AUTORE

Moses

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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti di Diritto processuale civile sul seminario tenuto dal professor Punzi sui seguenti argomenti: parti introduttive del processo, principio dispositivo, principio di difesa, processo aperto, modello di processo chiuso, preclusione, perdita, estinzione o consumazione di un potere processuale, fase di introduzione del processo, fase di trattazione, udienza di prima comparizione, udienza di prima trattazione, istruzione probatoria, aedictio actionis, vocatio in ius, diritti auto determinati e diritti etero determinati.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze giuridiche
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Processuale Civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Punzi Carmine.

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