Diritto Processuale Civile: processo ordinario

DIRITTO PROCESSUALE CIVILE.

Modulo A fine novembre. 3 ottobre

Diritto: Materia costituita da un insieme di norme con capacità cogente, forza e

interattività. →

Queste caratteristiche a volte si hanno all’interno dello stesso processo c’è un

rapporto di strumentalità con il diritto sostanziale, la sentenza infatti si rifà ad esso.

Vi sono casi in cui il processo ha un contenuto sanzionatorio più forte.

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Processuale: studio del processo fenomeno in cui quando sorge una controversia tra

più soggetti, uno di essi decide di rivolgersi al giudice (autorità giurisdizionale) per

avere una decisione (sentenza) autoritativa che ponga fine alla controversia.

Si parla di processo perché vi è un progredire, una serie di atti coordinati e continuati

diretti verso un obiettivo finale ossia l’emanazione della sentenza.

Il processo viene inteso come strumento formato da un insieme di norme non sono

solo strutture e procedure.

Civile: i soggetti del processo sono in maggioranza soggetti privati ma anche la PA può

entrare in gioco nel processo civile (iure privatorum).

Benchè le controversia siano tra privati, il diritto processuale civile da parte del diritto

pubblico perché ci si occupa della tutela processuale offerta dallo stato.

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Il processo dovrebbe essere una garanzia idea che si è sviluppata con il passare

degli anni, la giurisdizione è uno strumento per il singolo, non un peso.

Lo scopo del processo è quella di verificare la veridicità dei fatti (parallelismo giudice /

storico): lo storico non ha dei doveri assoluti, mentre il giudice deve decidere

obbligatoriamente / lo storico ha libera scelta di mezzi, il giudice accerta la veridicità

attraverso le prove.

Altro scopo del processo si ha in ambito sociale.

Quando parliamo di processo si parla del contraddittorio: evento qualificante del

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processo significa dialettica, possibilità di confronto tra le parti, su tutti i temi della

controversia, anche nei confronti del giudice.

La tutela giurisdizionale a volte si ottiene anche in assenza di veri e propri processi,

quando invece si ha tutele dei diritti in presenza di contraddittorio, si parla di

processo.

Le parti del processo sono l’attore e il convenuto, vi possono anche essere però più

attori e più convenuti (la litis consortio è la compartecipazione degli attori nella lite).

La sentenza come frutto del giudizio di un giudice può non essere corretta, quindi

sempre nella logica di garanzia, vi sono i rinnovi del giudizio attraverso l’istituto

dell’impugnazione (appello, ricorso per cassazione, regolamento di competenza,

opposizione di terzo).

Il processo è sempre finalizzato alla tutela del diritto sostanziale.

Il legislatore deve quindi approntare i modelli processuali più adatti per la tutela della

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singola situazione si crea un rapporto reciproco: a volte anche il processo stesso

incide sulla fisionomia del diritto sostanziale. →

Quando si para di processo l’oggetto è sempre di carattere giuridico un diritto / un

rapporto giuridico / uno status.

Fonti: tante.

I principi costituzionali del processo e giurisdizione:

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art. 274 cc ammissibilità dell'azione: prevedeva che nel caso di inizio azione per

paternità o maternità di un figlio nato fuori dal matrimonio, il soggetto che muoveva

l’azione fosse tenuto a un processo che si concludesse con l’ammissibilità dell'azione.

Questo era previsto in unico grado, successivamente furono previste anche le

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eventuali impugnazioni in totale si aveva 6 gradi di giudizio: 3 per l’ammissibilità e

3 per l’azione stessa (processo di merito).

Nel 2006 la corte cost sentenza 50 ha modificato questo procedimento.

Possibilità di rigetto:

La costituzione disciplina già diritti e libertà fondamentali che devono essere rispettati,

pena invalidità del processo stesso.

Anche in presenza del non rispetto dei principi costituzionali, ci sono dei rimedi al

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possibile annullamento dell’azione la norma non è self executing, es. ragionevole

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durata se non si rispetta, il processo non è nullo, ma ci saranno strumenti per

risarcire il danneggiato.

Anche la convenzione sui diritti dell’uomo tratta del processo, e anche in questo caso

una corte, la corte di Strasburgo, controlla il rispetto del processo: art 6 ad esempio.

Anch’essa può essere evocata per lamentare il mancato rispetto in uno stato membro

della violazione dei principi processuali che andrebbero applicati.

Dal punto di vista dell’oggetto la corte cost si occupa solo delle norme astratte, la

corte di Strasburgo giudica invece anche del fatto processuale.

Il risultato finale è diverso: se la corte cost determina l’incostituzionalità viene

abrogata la parte incostituzionale, nel caso di Strasburgo vi è la condanna dello stato

membro oltre ad un risarcimento del danno.

Norme della costituzione su processo e giurisdizione:

Art 101: la giustizia è amministrata in nome del popolo, i giudici sono soggetti solo

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alla legge si evoca il tema della separazione dei poteri e afferma che nel nostro

ordinamento non esiste un vero e proprio principio di precedente (non vale

necessariamente lo stare decisis).

Nel tempo in realtà l’autorità del precedente è diventata sempre più vincolante.

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Art 363 cpc: principio dell’interesse della legge se non vi è ricorso in cassazione

entra i termini definiti, il procuratore generale in cassazione può chiedere che la corte

enunci il principio di diritto cui il giudice di merito avrebbe dovuto attenersi, la

pronuncia non avrà effetto sul processo ormai concluso, ma servirà per i processi

futuri. →

Art 118 cpc: disposizioni di attuazione quando il giudice emana la sentenza può

fare riferimento a uno o più procedimenti conformi secondo ciò che ha deciso la

cassazione.

Art 102 cost: la funzione giurisdizionale civile è esercitata da magistrati ordinari

secondo le norme del codice cpc ecc. …

Si hanno problemi di competenza in quanto in ambito civile mi sono più tipi di

magistrati (giudice di pace, tribunale ecc).

In presenza di più giurisdizioni si ha problema di competenza giurisdizionale

Non possono esserci giudici straordinari o speciali (istituiti successivamente

all’accadimento del fatto che dovrebbero giudicare), ma possono esservi sezioni

specializzate (rientrano nella giurisdizione ordinaria).

In alcuni ambiti l’istituzione di giudici straordinari è ammesso (es. tribunale del

Ruanda e gravi violazioni internazionali).

Esistono le sezioni specializzate agrarie e in materia di impresa e proprietà industriale.

I giudici speciali invece, possono essere istituiti quando devono giudicare solo alcune

materie distaccabili dalla giurisprudenza ordinaria.

Art 25 cost: nessuno può essere separato dal giudice che viene precostituito al caso.

Art 104 107 108: norme riguardo l’organizzazione dell’apparato giurisdizionale.

• 104: La magistratura è autonoma e indipendente da altri poteri + costituzione

del csm

• →

107: i magistrati sono inamovibili se non per decisione del csm ecc anche al

cost tutela il ruolo del magistrato che deve poter essere il più possibili

indipendente e parziale.

• 108: leggi

Questi articoli sottolineano l’importanza di indipendenza dei magistrati. 4 ottobre

Art 24 cost: tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi

legittimi; la difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento; sono

assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti d

ogni giurisdizione; la legge determina e condizioni e i modi per la riparazione degli

errori giudiziari.

• Comma I: si può richiedere la tutela giurisdizionale agli organi competenti,

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l’oggetto di questa tutela è specificato dalla norma: diritti e interessi legittimi

situazioni soggettive: i diritti assicurano al loro titolare una utilità diretta,

immediata solo per il fatto di esistere; negli interessi legittimi la posizione del

singolo è mediata dal fatto che il singolo può solo sperare che la PA si conformi

nelle sue regole a ciò che è la prescrizione legislativa (non posso auspicare

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l’utilità immediata) gli interessi legittimi sono situazione soggettive sostanziali

di cui si occupa la giustizia amministrativa.

La cost sostiene che l’accesso alla giurisdizione non abbia limiti, ma ci sarebbe

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un accesso incontrollato con conseguente intasamento di richieste nasce

quindi il concetto di giurisdizione condizionata: sono ammissibili, ed entro quali

confini, dei limiti all’accesso alla giurisdizione?

I limiti alla giurisdizione, non sono illegittimi, si possono ammettere purché

rispecchino altri principi costituzionali (di adeguatezza e di proporzionalità) e

quindi in qualche modo aiutino rendano ancora più efficiente il sistema

giurisdizionale. →

Es: Mediazione obbligatoria è un limite di giurisdizione condizionata, non è

possibile arrivare in giudizio senza passare per la mediazione.

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Negoziazione assistita due avvocati aiutano le parti a trovare un accordo tra

loro; è prevista per le controversie <50 mila euro e per Rcauto la negoziazione

assistita è obbligatoria.

Principio di effettività di tutela giurisdizionale: l'azione deve poter arrivare ad

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una risposta effettiva oltre alla condanna, è possibile agire con un’azione

esecutiva (es. pignoramento) per ottenere l’effettiva tutela.

A volte per essere effettiva, esige un accorciamento dei tempi: si richiede un

provvedimento cautelare (un sequestro) del bene su cui rifarsi per il proprio

credito, se ottengo il sequestro, è possibile anche darlo senza consultare la

controparte, posticipando la discussione.

• →

Comma II: per difesa si intende il contraddittorio principio di parità delle

armi: il processo esige che la possibilità di replica sia simmetrica e corretta ai

poteri dell’altra parte, sarebbe quindi illegittimo un processo in cui un soggetto

si vede riconosciute delle possibilità di difesa qualitativamente inferiori a quelle

offerte alla controparte.

Art 111 cost:funzione ricognitiva generale volta ad individuare i canoni del giusto

processo, che dovrebbe essere quello che si cerca di realizzare quando si parla di un

processo.

Questa norma si ricollega idealmente all’art.6 della convenzione europea sui diritti

→

dell’uomo (Roma 1950) ogni persona ha diritto che la sua causa sia esaminata

equamente entro un termine da un tribunale indipendente per legge.

(testo art. 111 comma I II VI VII)

• comma I afferma che le norme sulla giurisdizione devono necessariamente

avere come fonte la legge ordinaria

• comma II: la cosa importante è che la discrezionalità del magistrato sia

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incasellata da principi di adeguatezza e proporzionalità il libero

apprezzamento del giudice deve essere funzionale al suo compito;

l’imparzialità del giudice si concretizza attraverso gli istituti dell’astensione e

della ricusazione

• ragionevole durata del processo: lo svolgimento di un processo non deve mai

andare a danno della parte che ah ragione.

Sono predisposti dei rimedi interni allo stesso meccanismo processuale:

concentrazione di memorie, semplificazione dei riti, anticipazione della sentenza

ecc…

vi sono però anche rimedi esterni: se la sentenza arriva oltre il termine

ragionevole, si ha diritto al risarcimento (legge Pinto).

• →

Comma VI: motivazione dei provvedimenti giurisdizionali elemento

indispensabile per due motivi: se so qual’è l’iter logico, posso dare razionalità al

giudizio e perché conoscendola posso censurare il provvedimento;

• →

comma VII: permette il ricorso in cassazione la cassazione ha estrapolato un

principio preciso: contro tutti i provvedimenti che hanno carattere decisorio,

incidono su diritti e non sono altrimenti impugnabili, qualunque sia la forma con

la quale sono emananti, deve essere sempre ammesso ricorso straordinario per

cassazione per violazione di legge.

È una garanzia che deve essere estesa a tutti i provvedimenti che hanno anche

forma diversa rispetto alla sentenza, purché abbiano carattere decisorio.

5 ottobre

L’azione:

Chi muove l’azione?

Norme fondamentali: art 2907 cc e 99 cpc (codice di rito): dichiarano che l’iniziativa

del processo civile è sempre personale e privata.

Art. 2907 cc: alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giudiziaria su

domanda di parte e quando la legge lo dispone su istanza del pm o d’ufficio.

Art. 99 cpc: chi vuol far valere un diritto in giudizio deve proporre domanda davanti al

→

giudice competente principio dell’impulso di parte: l’iniziativa di parte di sceglie

perché si tratta di situazioni private e perché nel caso in cui il giudice intervenisse, si

perderebbe la sua terzietà. →

L’intervento del pm è limitato a determinati casi: pubblico ministero attore per il

→

carattere particolarmente forte (natura metaindividuale del fatto che riguarda in

qualche modo anche il pubblico) è possibile l’intervento del giudice: ad es. alcuni casi

di impugnativa matrimoniale (es bigamia o comunque situazioni di rischio della

crescita equilibrata dei figli).

Questo principio della domanda è un principio talmente importante che vale anche per

tutta la durata del processo. →

Art 112 cpc: viene accostato al 99 detta il principio della corrispondenza tra il

chiesto e il pronunciato: il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non

→

oltre di essa vi potrebbe essere due tipi di vizi: omessa pronuncia o ultra petizione

se ti condanna a più di quanto richiesto o di extra petizione se il giudice cambia

l’oggetto.

Patologie del processo:

Art 306 – 307 cpc: descrivono l’estinzione del processo.

Può succedere che il processo si arresti prima della naturale conclusione (sentenza).

L’estinzione si ha ad es. se le parti trovano un accordo tra loro.

→ →

306 estinzione per rinuncia agli atti di giudizio se l’attore rinuncia o trova un

accordo con il convenuto, fino a che non si costituiscono, il processo si estingue; se

invece il convenuto si è già costituito e ha proposto una richiesta.

→ →

307 estinzione per inattività delle parti se le parti non compiono determinati atti

qualificati (es. non si costituiscono dopo la notifica) che dimostrerebbero l’interesse

delle parti a continuare il processo.

Il principio a base della presenza dell'impugnazione, sta nel principio di impulso che

nasce nella parte che decide di impugnare la sentenza.

L’azione:

L’esistenza dei diritti vantati, è consacrata solo attraverso la sentenza del giudice,

→

quindi è il processo stesso che ci conferma di poter far valere determinati diritti il

fondamento dell’azione risulta solo alla fine del processo.

Si può quindi avere azione anche senza diritto, ma non vi può essere diritto

senza azione. →

L’oggetto dell’azione è sempre il medesimo la tutela: l’azione si usa per chiedere

una tutela agli organi dello stato ed è di natura pubblica; mente il diritto sottostante

(oggetto del processo) può avere natura privata o pubblica.

L’azione è un diritto parzialmente astratto, mentre nel diritto romano si riteneva

concreto, perché se il diritto non cera, non vi era azione: nella nostra ottica invece,

→

l’azione deve esistere sempre perché se il diritto esiste o meno non lo si sa prima

dell'azione, ma in conclusione processuale.

Non è possibile comunque svincolare l’azione dal diritto sottostante perché in questo

case i soggetti potrebbero rivolgere ai giudice per far valere anche situazioni che non

hanno alcuna reale esistenze .

Il legislatore ha quindi previsto una sorta di filtro: si agisce per un diritto che non si sa

→

se esista o meno ma che il soggetto ritiene esistente o violato ci si base

sull’affermazione dell’attore. L’attore afferma questa esistenza con la domande

giudiziale.

L’azione come diritto a un provvedimento sul merito: per arrivare al

→

provvedimento sul merito, si separa obiettivo da meccanismi processuale per

arrivare alla sentenza sono necessari determinati presupposti.

Il titolare che inizia l’azione deve riuscire a poter arrivare a un provvedimento sul

merito, ossia una sentenza che dia fondamento alla domanda.

Il nostro ordinamento ha voluto introdurre la distinzione tra azione esistente e azione

fondata: l’azione fondata è quella che mira ad una sentenza favorevole all’attore, ma

vi sono degli sbarramenti per cui se mancano determinati presupposti, non ha senso

→

continuare il processo si ha azione esistente quando l’azione è supportata da una

serie di valide condizioni: condizione dell’azione.

Queste condizioni sono dei requisiti di esistenza essenziali per l’esercizio della funzioni

giurisdizionale e che in un certo senso è bene appurare preliminarmente.

In realtà la verifica di queste condizioni è implicita da parte del giudice, e diventa

oggetto di attenzione se un soggetto contesta o se il giudice nota l’errore, così si

ferma il processo.

• Possibilità giuridica / possibile oggetto dell’azione: condizione limite

→

perché è quasi implicita, data per scontata vuole