Diritto Processuale Civile Parte Prima

Diritto processuale civile

Il diritto processuale civile e la funzione giurisdizionale

La giurisdizione contenziosa

In generale, si può affermare che obiettivo tipico ed essenziale dell’attività giurisdizionale sia assicurare l’attuazione del diritto sostanziale qualora si renda necessario per il sorgere di un conflitto. La tutela giurisdizionale interviene quando, sorto un conflitto, il titolare del diritto ne lamenti la lesione e chieda all'ordinamento di assicurargli la soddisfazione del proprio interesse. In questa situazione si rende necessario il ricorso al processo, nel quale il giudice, ossia un organo pubblico del quale l'ordinamento garantisce una posizione di autonomia, indipendenza ed imparzialità, è chiamato ad accertare l'esistenza del diritto di cui è lamentata la lesione, attraverso la verifica dei presupposti ai quali la norma sostanziale subordina il sorgere dello stesso, e quindi ad assicurare che il diritto stesso, riconosciuto esistente, possa essere attuato pur contro la volontà del soggetto che l'aveva leso. Tale giurisdizione è detta contenziosa perché presuppone l'esistenza di un conflitto intersoggettivo ed ha come proprio obiettivo la risoluzione e la composizione in via autoritativa del conflitto stesso.

Il diritto d’azione (art. 24 Cost.) ed i suoi possibili condizionamenti

La ragione d'essere della giurisdizione contenziosa è da individuarsi nel divieto di autotutela, affermatosi in epoca remota in tutti gli ordinamenti e oggi espressamente consacrato, per quanto riguarda il nostro ordinamento, negli artt. 392 e 393 c.p.c. che sanzionano, rispettivamente, l’esercizio arbitrario delle proprie ragioni mediante violenza sulle cose e sulle persone. L’ordinamento, se non approntasse gli strumenti necessari per assicurare il conseguimento delle utilità e dei “beni” astrattamente garantiti dal diritto sostanziale, rinuncerebbe alla stessa sua giuridicità. E del resto questa essenzialità della giurisdizione contenziosa trova oggi un esplicito riconoscimento nell’art. 24, comma 1 Cost. secondo cui «tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi», nonché, per ciò che riguarda i rapporti tra il cittadino e la P.A., nell’art. 113 Cost., per cui «contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa». In tal modo, la Costituzione intende consacrare l’esistenza di un autonomo diritto, il c.d. diritto di azione.

La tutela giurisdizionale c.d. differenziata

All'art. 24 Cost., in combinazione col fondamentale principio di eguaglianza consacrato nell'art. 3 Cost., si riconduce l'effettività della tutela giurisdizionale, a cui si dovrebbe conformare l'attività del legislatore processuale. Dalla riforma del processo del lavoro del 1973, la dottrina ha ritenuto che la previsione di forme e strumenti processuali più o meno diversificati a seconda delle varie situazioni soggettive dedotte in giudizio, fosse non solo legittima, ma anche doverosa alla luce dei principi costituzionali poiché, tenendo conto delle peculiarità dei diritti per i quali veniva invocata la tutela, fa sì che tale tutela risulti concretamente utile all'attore per conseguire le utilità e i vantaggi assicurategli in astratto dal diritto sostanziale (tutela giurisdizionale c.d. differenziata).

La giurisdizione c.d. volontaria

Alla giurisdizione contenziosa si è soliti contrapporre la giurisdizione c.d. volontaria, che deve tale appellativo alla circostanza che, in passato, essa si esercitava esclusivamente inter volentes, ossia in assenza di qualsivoglia contrasto tra le parti. Ciò che contraddistingue, oggi, tale forma di giurisdizione è la sua peculiare funzione. Essa, infatti, stando all’opinione prevalente, non mira a risolvere o comunque a comporre un conflitto tra diritti, bensì a tutelare o gestire gli interessi di determinati soggetti privati, siano essi persone fisiche o entità diverse. Il giudice è chiamato a valutare, talora con un apprezzamento in larga misura discrezionale, le misure e le soluzioni più idonee a tutelare gli interessi di un determinato soggetto; e il suo provvedimento può, in vario modo, condizionare e/o integrare la capacità di agire di quest’ultimo, con immediati riflessi anche nei confronti dei terzi che intreccino con lui rapporti giuridici. Si tratta di funzioni giurisdizionali non necessarie dal punto di vista costituzionale, infatti potrebbero essere attribuite dalla legge a soggetti privati o alla pubblica amministrazione; è solo per ragioni di opportunità, legate alle maggiori garanzie di terzietà ed imparzialità offerte dall'ordine giudiziario, che il legislatore le riserva al giudice, prevedendo che vengano svolte secondo forme procedimentali proprie della giurisdizione.

L’arbitrato

Il fondamento della c.d. giurisdizione arbitrale risiede nella volontà delle parti. Sono queste, infatti, ad attribuire espressamente agli arbitri, attraverso un vero e proprio mandato, l’incarico di decidere una controversia già insorta oppure le controversie che potranno in futuro sorgere da un determinato rapporto giuridico, prevalentemente di natura contrattuale. Si distingue l’arbitrato rituale, dettagliatamente regolato dal codice, dall’arbitrato irrituale o libero, di creazione giurisprudenziale. Nell’arbitrato rituale l’attività degli arbitri è qualitativamente identica a quella del giudice, solo che l’efficacia vincolante della loro decisione si ricollega al mandato ricevuto dalle parti e risente degli eventuali vizi di questo. La pronuncia arbitrale, pur producendo gli stessi effetti della sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria, è, di per sé, priva dell’imperatività caratteristica del provvedimento giurisdizionale, indispensabile per l’attuazione coattiva delle statuizioni in essa contenute. Tuttavia, può ottenerla tramite un provvedimento del tribunale che, accertata la regolarità formale, la dichiari esecutiva. Nell’arbitrato irrituale, invece, le parti incaricano gli arbitri di definire la controversia mediante una determinazione contrattuale, destinata ad operare sul piano meramente sostanziale, senza mai ambire all’efficacia tipica della sentenza.

La giurisdizione contenziosa: le forme di tutela

Generalità: tutela cognitiva, esecutiva e cautelare

La giurisdizione contenziosa si distingue, dal punto di vista funzionale, in tre diverse forme di tutela: cognitiva, esecutiva e cautelare. La tutela cognitiva mira a conseguire certezza in ordine all'esistenza/inesistenza di un diritto o di un'altra situazione giuridica attiva che l'attore vanti nei confronti del convenuto, e a determinare sulla base di tale accertamento, l'obbligo che ne scaturisce in capo allo stesso convenuto, oppure le modificazioni giuridiche chieste dall'attore e destinate a prodursi nella sfera giuridica del convenuto. La tutela esecutiva, invece, mira a conseguire l'attuazione forzata e l'effettiva soddisfazione del diritto già accertato, nell'ipotesi in cui manchi la collaborazione del soggetto obbligato. La tutela cautelare, infine, è strumentale alle due precedenti, serve ad assicurare l'utile e proficuo esercizio ed è tendenzialmente provvisoria poiché dura il tempo strettamente necessario a portare a compimento il processo di cognizione ed eventualmente ad avviare il processo esecutivo.

La tutela cognitiva ed il suo rapporto con il giudicato

La tutela cognitiva ha come obiettivo minimo ed essenziale quello di fare certezza relativamente all'esistenza e al modo di essere del diritto o del rapporto giuridico controverso. In base all'art. 2909 c.c., «l'accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato ad ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa». Con il passaggio in giudicato la sentenza regola concretamente il rapporto controverso, e tale regolamentazione non potrà rimettersi in discussione in alcun altro giudizio, se non per fatti successivi alla formazione del giudicato. Il giudicato copre il dedotto ed il deducibile, esclude la possibilità di far valere, in un altro e successivo processo, non soltanto le ragioni o contestazioni dedotte nel primo giudizio e disattese dal giudice, ma anche quelle che, pur essendo già attuali, non siano fatte valere in quella sede.

Cognizione ordinaria e sommaria

La tutela cognitiva può esercitarsi in varie forme e modi e la prima distinzione da introdurre riguarda l’estensione e l’accuratezza dell’accertamento cui essa conduce. Per tali profili si parla di cognizione ordinaria, come sinonimo di cognizione piena e esauriente, con riferimento a tutti i processi che, per essere caratterizzati da un complesso di esaurienti garanzie, fanno sì che la decisione sia fornita del medesimo grado di affidabilità e attendibilità, affinché le si possa senz’altro attribuire l’autorità di cosa giudicata a norma dell’art. 2909 c.c.

Tali garanzie riguardano sia l’attività delle parti, rispetto alle quali mirano a assicurare la piena realizzazione del principio del contraddittorio, sia l’attività del giudice, cui dovrebbero consentire l’approfondita conoscenza di tutti i fatti rilevanti per la decisione; e comprendono anche un congruo sistema di rimedi contro eventuali errori dello stesso giudice, ossia le impugnazioni. È opportuno sottolineare che il concetto di cognizione ordinaria è diverso e più ampio rispetto a quello di processo ordinario. Quando si parla di processo ordinario, infatti, ci si riferisce al modello di processo disciplinato dagli artt. 163 ss., che il legislatore considera come processo – tipo, utilizzabile per la tutela di qualunque diritto per cui non sia previsto un diverso rito. Tuttavia, esso rappresenta solo uno dei molteplici processi a cognizione piena e esauriente previsti dal nostro ordinamento. L’esempio più rilevante è offerto dal processo del lavoro (art. 409 ss.).

La cognizione sommaria è quella che invece non fornisce eguali garanzie di attendibilità ed affidabilità del risultato finale, e può derivare: da modalità semplificate di attuazione del contraddittorio o dalla sua esclusione; dal tipo di prove che il giudice può utilizzare per formare il proprio convincimento; dal fatto che il provvedimento di accoglimento della domanda si fondi esclusivamente su un comportamento processuale del convenuto, che di regola non sarebbe sufficiente per decidere; dalla circostanza che l'accertamento del giudice riguardi alcuni soltanto dei fatti rilevanti per la decisione. Il provvedimento tipicamente idoneo al giudicato è la sentenza, quindi la circostanza che per la definizione del processo sia prevista la pronuncia di una sentenza lascia intendere che debba fondarsi su una cognizione piena ed esauriente.

La riforma del 2009 ha previsto che l'attore possa liberamente utilizzare, in luogo del processo ordinario, un diverso rito che lo stesso legislatore definisce procedimento sommario di cognizione che si conclude con un’ordinanza pienamente idonea ad acquisire l'autorità di cosa giudicata ai sensi dell'art. 2909 c.c. L'aggettivo sommario sta ad indicare non una cognizione qualitativamente meno approfondita ed affidabile di quella ordinaria, ma una semplificazione del procedimento.

La funzione della tutela sommaria, cautelare o non cautelare, ed il suo rapporto con la tutela ordinaria

Le relazioni tra la tutela sommaria e la tutela cognitiva ordinaria possono essere piuttosto varie. Per questo aspetto, però, è preliminarmente necessario chiarire la distinzione tra tutela sommaria cautelare e tutela sommaria non cautelare. Distinzione che si fonda, innanzitutto, sulla diversa funzione che ad esse rispettivamente compete. La tutela sommaria cautelare è caratterizzata da un'accentuata strumentalità rispetto al processo a cognizione piena e al processo di esecuzione forzata. I provvedimenti cautelari servono essenzialmente ad impedire che, nel tempo occorrente a concludere il processo di cognizione, il diritto azionato subisca un pregiudizio non più rimediabile o che intervengano modificazioni tali da rendere sostanzialmente inutile per l'attore l'accoglimento della domanda.

La tutela sommaria non cautelare risponde invece a generiche esigenze di economicità della tutela giurisdizionale: offre una scorciatoia rispetto alla cognizione ordinaria quando ricorrono particolari situazioni che potrebbero rendere eccessivo o superfluo un provvedimento a cognizione piena ed esauriente. Accanto a questa fondamentale differenza funzionale, ve ne sono altre due meno evidenti, in quanto meramente eventuali. La prima riguarda il contenuto. Il provvedimento sommario non cautelare, poiché deve poter surrogare quello a cognizione piena, non può che avere un contenuto del tutto simile a quest’ultimo. Il provvedimento cautelare, invece, ha un contenuto più vario, che non coincide necessariamente con quello del provvedimento a cognizione piena. La seconda differenza, anch’essa eventuale, riguarda il regime di stabilità del provvedimento.

Tuttavia, è indispensabile approfondire, innanzitutto, le possibili relazioni fra la tutela sommaria non cautelare e la tutela ordinaria. Il più delle volte i procedimenti sommari non cautelari sono del tutto autonomi, quanto all’instaurazione, rispetto al processo a cognizione piena e esauriente, sebbene possano poi recuperare, su iniziativa del convenuto, a seconda dei casi prima o dopo la pronuncia del provvedimento sommario, le garanzie proprie della cognizione ordinaria. Così, ad es., nel caso del procedimento per ingiunzione è previsto che, entro 40 giorni dal momento in cui gli viene notificato il decreto ingiuntivo, il debitore possa proporre opposizione, instaurando in tal modo un processo a cognizione piena destinato a concludersi, secondo le regole ordinarie, con una sentenza senz’altro idonea al giudicato.

È, comunque, possibile che il convenuto rimanga inerte, dimostrando di non avere interesse a una decisione a cognizione piena; ed allora il provvedimento sommario, già pronunciato, oppure che sarà pronunciato proprio sulla base della mancata opposizione del convenuto, produce effetti in tutto e per tutto simili a quelli di una sentenza passata in giudicato, offrendo all’attore una tutela definitiva corrispondente a quella che avrebbe potuto ottenere attraverso il processo ordinario. Inoltre, il provvedimento pone fine, in questi casi, al procedimento, esaurendo il compito del giudice adito, tenuto conto che l’eventuale successivo giudizio a cognizione piena costituirebbe una fase processuale nuova e distinta. Per tale ragione può discorrere, rispetto a tale categoria, di provvedimenti sommari decisori.

Una possibile variante a tale ipotesi si ha quando per l’instaurazione del processo a cognizione piena, dopo la pronuncia del provvedimento sommario richiesto in via autonoma, non sono previsti termini perentori oppure è comunque escluso che la mancata reazione del convenuto attribuisca al provvedimento sommario l’autorità di giudicato. In questi casi, infatti, pur rimanendo teoricamente aperta sine die la possibilità di accedere al processo a cognizione piena e, dunque, di pervenire a una sentenza che prenderebbe il posto del provvedimento sommario, gli effetti di quest’ultimo non sono limitati nel tempo, sicché l’attore ne riceve pur sempre una tutela potenzialmente definitiva. La tutela sommaria non cautelare quindi nasce sempre come tutela provvisoria, destinata ad essere rimpiazzata e superata dal successivo provvedimento a cognizione piena, idoneo al giudicato. La tutela cautelare invece dovrebbe produrre effetti per un tempo limitato, solo per il periodo occorrente ad instaurare o portare a compimento il processo a cognizione piena.

La tutela esecutiva

La tutela esecutiva serve a garantire al titolare del diritto la concreta realizzazione del suo interesse, ossia il conseguimento del bene giuridico riconosciutogli dal diritto sostanziale, in via coattiva, attraverso un complesso di attività che possono essere meramente materiali e implicare l’uso della forza, oppure possono produrre delle modificazioni giuridiche della sfera del soggetto esecutato. Condizione necessaria e sufficiente è il possesso di un titolo esecutivo da parte del creditore procedente. La nozione di titolo esecutivo è, però, del tutto formale, nel senso che comprende tutti e soltanto i documenti che il legislatore considera esplicitamente tali. Norma di riferimento è l’art. 474, che enumera tre diverse categorie di titoli, giudiziali e stragiudiziali, ma non contiene un’elencazione esaustiva, poiché rinvia semplicemente, nel n. 1), ai «provvedimenti e gli altri atti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva». L’attribuzione della qualità di titolo esecutivo è legata a opzioni e valutazioni, non sempre coerenti, del legislatore, sicché risulta impossibile ricostruire una categoria unitaria di titolo esecutivo, dal punto di vista dei requisiti di sostanza. Se ne può dedurre che in tale ambito la discrezionalità del legislatore è notevole, essendo limitata solo da un’esigenza di complessiva coerenza del sistema e, soprattutto, dalla necessità di assicurare al debitore adeguati mezzi di tutela preventiva specie quando l’esecuzione si fondi su un titolo che non può fornire alcun reale affidamento circa l’esistenza del diritto sottostante.