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Diritto Processuale Civile Parte Prima

Mia personale elaborazione concernente la prima parte dell'esame diritto processuale civile basata su appunti personali del publisher presi alle lezioni della prof.ssa Reali dell’università degli Studi di Bari, Facoltà di Giurisprudenza. Scarica il file in formato PDF!

Esame di Diritto processuale civile docente Prof. G. Reali

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ESTRATTO DOCUMENTO

Il difensore – assistente, invece, è quello che affianca la parte per fornire la propria consulenza

giuridica e perorare le tesi difensive del patrocinato. Opera in base a un mandato conferitogli dal

cliente, per il quale non sono previste forme particolari.

La procura

Il difensore – rappresentante deve sempre essere munito di procura scritta, redatta secondo le

formalità previste all'art. 83.

La procura può essere generale, quando sia conferita per un numero indefinito di controversie,

anche future, oppure speciale, quando si riferisca ad una causa determinata.

In linea di principio la procura dovrebbe essere rilasciata con atto pubblico o con scrittura privata

autenticata. Limitatamente alla procura speciale, però, l'art. 83 co 3° consente che sia apposta in

calce o a margine di taluni atti processuali e che, l'autografia della sottoscrizione della parte sia

certificata dallo stesso difensore destinatario del mandato.

La procura speciale si considera apposta in calce, e quindi valida, anche quando sia rilasciata su

foglio separato che sia però congiunto materialmente all'atto cui si riferisce. Tale procura si

presume conferita soltanto per un determinato grado del processo, quando nell'atto non è

espressa volontà diversa.

Il nuovo testo dell'art. 182 ha previsto che i vizi della rappresentanza tecnica, al pari di quelli della

legittimazione processuale, possano sanarsi in qualunque momento con efficacia retroattiva, a

condizione che la procura sia rilasciata o rinnovata entro il termine perentorio all'uopo assegnato

dal giudice.

L'art. 85, pur consentendo in ogni momento tanto la revoca della procura, ad opera della parte che

l'aveva conferita, quanto la rinuncia ad essa, da parte dello stesso difensore, statuisce che né l'una

né l'altra hanno effetto nei confronti dell'altra parte finché non sia avvenuta l'effettiva sostituzione.

Segue: i poteri del difensore

L'art. 84 attribuisce al difensore – procuratore il potere di compiere e ricevere, nell'interesse della

parte rappresentata, tutti gli atti del processo che per legge non sono espressamente riservati alla

parte medesima.

Si sottrae al difensore il compimento di atti che importino disposizione del diritto in contesa, se non

ne ha ricevuto espressamente il potere.

Alcune norme specifiche richiedono poi una procura ad hoc per determinati atti, ritenuti dal

legislatore particolarmente delicati, o idonei ad incidere sulla prosecuzione della causa, se non

addirittura, seppur indirettamente, sullo stesso diritto controverso.

Il difensore con procura diviene, dal momento della costituzione in giudizio, il destinatario naturale

di tutte le notificazioni e le comunicazioni dirette alla parte da lui rappresentata.

IL PROCESSO CON PLURALITA’ DI PARTI: IL LITISCONSORZIO ORIGINARIO

Il concetto di litisconsorzio

La nozione di litisconsorzio indica la presenza nel processo di una pluralità di parti. Si usa

discorrere di litisconsorzio attivo, passivo o misto, a seconda che la pluralità di parti riguardi chi ha

proposto la domanda, i destinatari della stessa o entrambi.

Il litisconsorzio può essere originario, se si determina fin dal momento di instaurazione del

processo, o successivo, quando si realizza nel corso del giudizio, in conseguenza dell'intervento

di nuove parti o di un fenomeno di successione processuale. Può essere facoltativo, quando il

processo può instaurarsi tra più parti, o necessario, quando deve instaurarsi tra più parti.

Il litisconsorzio facoltativo (originario)

L'art. 103 consente che più parti agiscano o siano convenute nello stesso processo quando tra le

cause che si propongono esiste connessione per l'oggetto o per il titolo dal quale dipendono

(litisconsorzio facoltativo originario proprio), o quando la decisione dipende, totalmente o

parzialmente, dalla risoluzione di identiche questioni (litisconsorzio facoltativo originario

improprio). La facoltatività è riferita alla genesi del cumulo soggettivo di cause, rimessa alla

volontà dell'attore.

Il litisconsorzio necessario

L'art. 102 co 1° prevede il litisconsorzio necessario, stabilendo che se la decisione non può

pronunciarsi che in confronto di più parti, queste debbono agire o essere convenute nello stesso

processo. Al comma 2, inoltre, prevede che se è promosso da alcune o contro alcune soltanto di

esse, il giudice ordina l'integrazione del contraddittorio in un termine perentorio da lui stabilito. La

scadenza di tale termine perentorio conduce all'estinzione del processo.

La dottrina parla di questa norma come “norma in bianco” in quanto omette di precisare quand'è

che la decisione non può pronunciarsi che in confronto di più parti, e quindi in quali ipotesi possa

configurarsi il litisconsorzio necessario.

Vi sono anche ipotesi in cui la necessità del litisconsorzio è prevista dalla legge; ad ed. art. 784,

che impone di proporre domande di divisione nei confronti di tutti gli eredi o condomini nonché

degli eventuali creditori opponenti.

Il litisconsorzio necessario trova applicazione in diverse fattispecie, suddivisibili in tre diversi

gruppi.

Il primo gruppo riguarda la necessità del litisconsorzio discendente da ragioni sostanziali, cioè

dalla circostanza che il processo abbia ad oggetto un rapporto giuridico unico ma plurisoggettivo.

La dottrina dominante nega che l'art. 102, in relazione alle ipotesi in cui la causa verte su un

rapporto plurisoggettivo, costituisca una mera applicazione del principio del contraddittorio, e sia

quindi preordinato a tutelare il diritto di difesa dei litisconsorti necessari. L'art. 2909 c.c.

concernente i limiti soggettivi del giudicato, esclude che la sentenza possa fare stato nei confronti

di soggetti contitolari del rapporto giuridico oggetto della decisione, che non abbiano acquistato la

qualità di parte nel processo. L'opinione più diffusa ritiene che la necessità del litisconsorzio possa

essere imposta a tutela dell'oggettiva utilità della sentenza, in relazione al risultato che l'attore si

prefigge. Pertanto, l'art. 102 opererebbe in situazioni in cui gli effetti del provvedimento chiesto al

giudice non possono prodursi se non, congiuntamente, per tutti i contitolari del rapporto

plurisoggettivo dedotto in giudizio quale causa petendi.

Il secondo gruppo di fattispecie, nelle quali si è soliti affermare la necessità del litisconsorzio,

riguarda ipotesi di legittimazione straordinaria ad agire. Infatti, ogniqualvolta agisca un soggetto

investito di legittimazione straordinaria, è da considerare litisconsorte necessario anche il

legittimato ordinario o sostituito, ossia il vero titolare del rapporto dedotto in giudizio dal sostituto

processuale.

Il terzo gruppo di fattispecie riguarda i casi di partecipazione al processo dei soggetti titolari di un

rapporto giuridico diverso da quello oggetto del giudizio, ma ad esso strettamente collegato, di

solito per pregiudizialità dipendenza. In tali casi si tratta di rapporti giuridici distinti, facenti capo a

parti diverse, sicché la necessaria partecipazione di tutti i rispettivi titolari discende da ragioni di

mera opportunità, connesse all’intento di conseguire un accertamento uniforme e incontrovertibile

del rapporto pregiudiziale.

Segue: la disciplina processuale del litisconsorzio necessario e la sentenza resa a

contraddittorio non integro

Qualora il giudice si accorga che il processo non si è instaurato nei confronti di tutti i litisconsorti

necessari, è tenuto ad ordinare alle parti l'integrazione del contraddittorio, ossia la citazione dei

litisconsorti c.d. pretermessi, fissando a tal fine un termine perentorio, la cui scadenza

determinerebbe l'estinzione immediata del giudizio.

L'integrazione del contraddittorio produce una sorta di sanatoria retroattiva del processo. Infatti, gli

effetti della domanda giudiziale si produrranno fin dal primo momento nei confronti di tutti i

litisconsorti. Ciò implica che, per evitare il maturare di prescrizioni o decadenze del diritto dedotto

in giudizio, è sufficiente che questo sia tempestivamente fatto valere nei confronti di alcuno

soltanto dei litisconsorti necessari.

In primo grado le conseguenze dell'eventuale violazione dell’art. 102 sono relativamente modeste.

Se l'omessa integrazione del contraddittorio sia rilevata in fase d'impugnazione, l'art. 354 prevede

che sia dichiarata la nullità della sentenza e che la causa torni davanti al giudice di primo grado.

Se il vizio non è rilevato tramite l'impugnazione e la sentenza, pronunciata a contraddittorio non

integro, arriva a passare in giudicato, la sentenza si ha per inutiler data, ossia inefficace, per le

sole ipotesi di litisconsorzio necessario secundum tenorem rationem; negli altri casi le nullità si

sanano col passaggio in giudicato.

IL PROCESSO CON PLURALITA’ DI PARTI: IL LITISCONSORZIO SUCCESSIVO PER

INTERVENTO DI TERZI

L’intervento volontario di terzi

Oltre che dall'origine, il litisconsorzio può instaurarsi nel corso del processo, quando in esso

intervenga un terzo, sia di propria iniziativa (intervento volontario), sia perché chiamatovi su

istanza di una delle parti o per ordine del giudice (intervento coatto). L'intervento implica un

ampliamento soggettivo del giudizio e, solitamente, anche il sorgere di cause nuove,

oggettivamente connesse a quella originaria, in conseguenza delle domande proposte

dall'interveniente o nei suoi confronti.

L'intervento volontario è disciplinato dall'art. 105, che, secondo la dottrina, ne contempla tre

diverse forme: principale, adesivo autonomo (o litisconsortile) e adesivo dipendente. Nelle

prime due fattispecie l'interveniente fa valere in processo un proprio diritto, proponendo una

domanda, a seconda dei casi, contro tutte le parti originali ovvero contro una di esse; sicché

l'intervento determina sempre un ampliamento anche oggettivo del giudizio. Nell'intervento adesivo

dipendente l'oggetto del processo resta immutato, poiché il terzo si limita a sostenere le ragioni di

alcuna delle parti.

Nell'intervento principale il terzo propone una propria domanda contro tutte le parti originarie,

facendo valere un diritto autonomo rispetto a quello già dedotto in giudizio e con esso

incompatibile: autonomo nel senso che prescinde, sul piano sostanziale, dall'esistenza del diritto

vantato da ciascuna delle parti; incompatibile perché non coesiste con esso, riguardando lo stesso

bene della vita. Si tratterà quindi di connessione per identità dell'oggetto.

Il diritto del terzo ben potrebbe essere tutelato in un altro autonomo processo, senza dover temere

alcun pregiudizio giuridico dalla sentenza nel frattempo pronunciata tra le parti; sicché, se il terzo

decide di intervenire, è solo per ragioni di economia processuale oppure, in qualche caso, per

evitare che l'accoglimento della domanda tra le parti possa rendergli di fatto più difficoltosa la

successiva realizzazione del proprio diritto.

Nell'intervento adesivo autonomo il terzo, pur vantando anche in questo caso un diritto che non

è subordinato rispetto a quello controverso tra le parti, propone una domanda nei confronti di

taluna soltanto di esse, assumendo una posizione del tutto compatibile con quella dell'altra parte.

La connessione in queste ipotesi può riguardare, a seconda dei casi, il solo titolo o il titolo e

l'oggetto della domanda originaria. Si tratta di ipotesi nelle quali il terzo avrebbe potuto agire o

essere convenuto fin dal primo momento insieme alle parti originarie, senza poter comunque

essere pregiudicato, de iure, dalla decisione che dovesse essere pronunciata senza la sua

partecipazione al giudizio.

Nell'intervento adesivo dipendente il terzo non fa valere nel processo un proprio diritto, né

propone una sua domanda, ma si limita invece a sostenere le ragioni di una delle parti, avendovi

un proprio interesse (art. 105 co 2°). È opinione diffusa che tale intervento presupponga una

relazione latu sensu di pregiudizialità-dipendenza tra il diritto dell'interveniente e quello oggetto del

giudizio fra le parti, tale che il terzo possa essere interessato all'esito di tale giudizio, dal quale

potrebbe indirettamente derivargli un vantaggio oppure un nocumento giuridicamente rilevante;

fermo restando che il diritto del terzo rimane estraneo, di per sé, al processo e viene allegato

dall'interveniente esclusivamente come titolo della sua legittimazione, ossia per giustificare

l'interesse ad intervenire.

Nell'intervento principale e in quello adesivo autonomo non sorgono problemi riguardo al diritto di

impugnare la sentenza, giacché in tali casi l'interveniente propone una propria domanda e,

relativamente ad essa, è parte ad ogni effetto. L'interveniente adesivo dipendente, invece, salvo

che non sia eccezionalmente investito di legittimazione straordinaria ad agire per l'accertamento

del rapporto pregiudiziale cui è estraneo, ha una legittimazione meramente secondaria, potendo

solo partecipare al giudizio che sia stato instaurato da uno dei titolari del rapporto.

Tradizionalmente si esclude che possa autonomamente impugnare la decisione resa sul rapporto

pregiudiziale, quando non l'abbiano fatto le parti titolari del rapporto stesso.

L’intervento coatto

Presupposto per la chiamata in causa del terzo è che la causa sia a lui comune. L’intervento

coatto si deve ritenere utilizzabile, innanzitutto, in presenza di una connessione per alternatività

e/o incompatibilità tra il rapporto giuridico oggetto del processo e quello di cui sarebbe titolare il

terzo, ossia quando l’esistenza del diritto e dell’obbligo attribuito al terzo e, dunque, la fondatezza

della domanda proponibile dall’interviente o nei suoi confronti, escluderebbe la fondatezza della

domanda originaria, essendo sostanzialmente identico il rispettivo petitum.

È utilizzabile, in secondo luogo, quando il terzo, al di fuori delle ipotesi di litisconsorzio necessario,

sia indicato quale contitolare del rapporto plurisoggettivo già oggetto del processo, tale che le parti

originarie potrebbero avere interesse a estendere nei suoi confronti gli effetti del futuro giudicato.

Infine, è utilizzabile quando il terzo sia titolare di un rapporto giuridico dipendente da quello oggetto

del processo.

Tale intervento deve rendere possibile un allargamento oggettivo del processo, che conduca il

giudice a decidere anche sul rapporto facente capo al terzo. Deve in ogni caso condurre, di per sé,

all'accertamento con efficacia di giudicato del rapporto facente capo al chiamato, pur quando

nessuna esplicita domanda sia stata formulata in tal senso.

Perché possa aversi una sentenza di condanna del terzo o a favore del terzo è, invece,

indispensabile una specifica domanda, proveniente dalle parti o dal terzo; non è pensabile che la

domanda originaria possa estendersi automaticamente nei confronti del terzo o in suo favore.

In caso di intervento per ordine del giudice, ex art. 107, la chiamata del terzo, che comunque

conduce ad un'estensione del futuro giudicato nei suoi confronti, è fatta dipendere da una

valutazione di opportunità rimessa al giudice. Questo lo contraddistingue dall'ordine di integrazione

necessaria del contraddittorio ex art. 102.

IL PROCESSO CON PLURALITA’ DI PARTI: LO SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

LITISCONSORTILE

Scindibilità o inscindibilità del cumulo soggettivo di cause. Il litisconsorzio unitario e il

litisconsorzio necessario c.d. processuale

Il giudizio con pluralità di parti, indipendentemente dalla circostanza che il litisconsorzio sia

originario o successivo, può dar luogo a una serie di questioni del tutto sconosciute al processo

che si svolga tra due parti soltanto.

La prima di tali questioni riguarda la natura scindibile o inscindibile del cumulo soggettivo di cause

oggetto del processo litisconsortile. In altri termini, si tratta di stabilire se, al di fuori dei casi di

litisconsorzio necessario ai sensi dell’art. 102, sussistano altre situazioni in cui la decisione delle

più cause cumulate deve essere unica rispetto a tutti i litisconsorti.

Con specifico riguardo al cumulo soggettivo, occorre dire che esso è direttamente imposto dalla

legge all'art. 2378 co 5° c.c. che, con riferimento all'impugnazione delle delibere di società di

capitali, stabilisce che tutte le impugnazioni relative alla medesima deliberazione, anche se

separatamente proposte, devono essere istruite congiuntamente e decise con unica sentenza. È

quindi necessario che, dove più soci abbiano impugnato, le più cause confluiscano in un unico

giudizio, che deve attenere una trattazione ed una decisione unitarie. La dottrina ha definito tale

situazione litisconsorzio unitario, essendo facoltativo dal punto di vista genetico (cioè non

necessario ex art. 102), ma necessario una volta che, avendo agito più contitolari del rapporto, il

cumulo sia stato concretamente realizzato.

La giurisprudenza ha, inoltre, coniato la figura del litisconsorzio necessario processuale, ad es.,

nell’ipotesi in cui, morta una parte, la causa debba essere perseguita da o nei confronti dei suoi

eredi, che sarebbero litisconsorti necessari nel successivo corso del giudizio, indipendentemente

dal tipo di diritto in esso dedotto.

Le interferenze tra le attività processuali dei singoli litisconsorti

Un altro problema tipico del processo litisconsortile è quello di stabilire quale influenza e quali

conseguenze possa avere l’attività processuale di taluno dei litisconsorti rispetto agli altri.

Tale problema va impostato diversamente a seconda che si verta in ipotesi di litisconsorzio

necessario o comunque unitario, oppure in ipotesi di cumulo scindibile.

Nel primo caso, trattandosi di una causa sostanzialmente unica, che deve essere decisa in modo

uniforme rispetto a tutte le parti, è inevitabile che gli effetti dell’attività del singolo litisconsorte si

comunichino, quanto meno se favorevoli, agli altri.

Nel secondo caso, invece, alla pluralità di parti corrisponde anche una pluralità di cause, tra loro in

vario modo connesse, le quali, nonostante la formale unicità del processo, restano distinte e

provviste di una sostanziale autonomia. Pertanto, anche gli effetti dell’attività compiuta dal singolo

litisconsorte dovrebbero prodursi, in linea di principio, esclusivamente rispetto alla causa di cui egli

è parte.

LE MODIFICAZIONI RIGUARDANTI LE PARTI: L’ESTROMISSIONE

L'estromissione di una parte dal processo

L'estromissione di una parte dal processo conduce alla perdita della qualità di parte. Nel codice

manca una disciplina generale dell'estromissione, cui fanno invece riferimento alcune disposizioni

specifiche. Innanzitutto, l'art. 108 prevede la possibilità di estromettere, con ordinanza, il garantito,

quando il garante, intervenuto o chiamato nel processo, accetti di assumere la causa in suo luogo

e le altre parti non si oppongano. In secondo luogo, l'art. 109 concernente l'ipotesi in cui nel

processo si discuta a quale delle parti spetti una certa prestazione, cioè quale sia il reale titolare

del diritto controverso: in questo caso, se l'obbligato si dichiara pronto ad eseguire la prestazione a

favore di chi ne ha diritto, il giudice può ordinare il deposito della cosa o della somma dovuta e

conseguentemente estromettere l'obbligato. Infine, l'art. 111 co 3° consente, qualora il successore

a titolo particolare intervenga o sia chiamato nel processo, l'estromissione della parte originaria,

sempre che le altre parti vi acconsentano.

In questi casi deve ritenersi che la sentenza pronunciata dopo l'estromissione spieghi i propri effetti

anche nei confronti della parte estromessa.

Fuori da tali ipotesi si può parlare di estromissione ogni qualvolta che un giudizio con pluralità di

parti sia definito, con sentenza, nei confronti di una soltanto di esse.

LE MODIFICAZIONI RIGUARDANTI LE PARTI: LA SUCCESSIONE NEL PROCESSO

La successione universale

L'art. 110 ipotizza che la parte venga meno per morte o per altra causa, e prevede che in tal caso il

processo sia proseguito dal successore universale o in suo confronto. Presupposti applicativi di

questa norma sono quindi: l'estinzione della parte, avvenuta nel corso del processo ed il verificarsi

di un fenomeno di successione universale, coinvolgente cioè tutti i rapporti giuridici, sostanziali e

processuali.

La fattispecie che viene in rilievo è, ovviamente, quella della morte della parte – persona fisica (cui

si ritiene debba equipararsi la dichiarazione di morte presunta), nel qual caso il processo sarà

proseguito da o nei confronti degli eredi.

La prosecuzione del giudizio, di cui parla l'art. 110, non avviene automaticamente, perché

l'estinzione della parte originaria determina di regola l'interruzione del processo, così che possa

ricostituirsi un contraddittorio effettivo nei confronti del successore universale. La sua ripresa è,

dunque, subordinata a un nuovo atto di impulso, la riassunzione, proveniente o da una delle parti

superstiti o dallo stesso successore universale.

La successione a titolo particolare nel diritto controverso

L'art. 111 parla, invece, di trasferimento a titolo particolare del diritto controverso, cioè quello

oggetto della causa, che può avvenire sia per atto tra vivi, sia a causa di morte (quando il diritto

stesso sia stato oggetto di un legato). In questo caso non si può prescindere da un mutamento

soggettivo della causa perché la parte originaria è venuta a mancare, il processo prosegue nei

confronti del successore universale e non del legatario. L'art. 111 evita alle parti originarie di

doversi attivare anche per l'individuazione dell'eventuale legato.

La successione a titolo particolare, intervenuta sul piano sostanziale, non fa venire meno la

legittimazione dell'alienante o del successore universale e il processo continua in ogni caso nei

suoi confronti. Si ritiene che in tali ipotesi la parte originaria assuma la veste di sostituto

processuale del successore, cui si è ormai trasferita l'effettiva titolarità del rapporto controverso.

L'art. 111 ultimo comma prevede che la sentenza pronunciata contro l'alienante o l'erede spiega

sempre i suoi effetti anche contro il successore a titolo particolare ed è impugnabile da lui,

sebbene questo sia rimasto eventualmente estraneo al giudizio.

Sono salve le norme sull'acquisto in buona fede dei mobili e sulla trascrizione. Nel primo caso ci si

riferisce all'art. 1153 c.c. in cui si prevede che l'acquirente di beni mobili che ne acquisti il possesso

in buona fede in forza di un titolo astrattamente idoneo a trasferire la proprietà, divenga

proprietario anche se non lo fosse il suo dante causa. Il secondo caso riguarda il complesso di

norme che disciplinano la trascrizione di atti relativi a beni immobili, in particolare gli art. 2652 e

2653 c.c., che prescrivono la trascrizione di una serie di domande giudiziali riguardanti atti soggetti

a trascrizione o diritti reali immobiliari. In caso di accoglimento della domanda, gli effetti della

sentenza retroagiscono alla data in cui la domanda era stata trascritta, consentendo alla sentenza

di prevalere su trascrizioni o iscrizioni di altri atti che siano eventualmente intervenute dopo tale

data. La trascrizione della domanda funziona come una prenotazione degli effetti della futura

sentenza di accoglimento e rappresenta uno degli istituti utilizzati per neutralizzare la durata del

giudizio.

Segue: i poteri processuali del successore a titolo particolare

L'art. 111 co 3° prevede che il successore a titolo particolare possa in ogni caso intervenire nel

processo, di propria iniziativa, o esservi chiamato da una delle parti originarie. Una volta che si sia

realizzata la partecipazione dell'acquirente o del legatario al processo, è possibile che l'alienante o

il successore universale, se le altre parti vi consentono, possa essere estromesso.

La soggezione del successore agli effetti della sentenza è mitigata dalla possibilità di impugnarla o

attraverso i mezzi ordinari solitamente riservati alle parti, oppure, nel caso in cui non sia

intervenuto e non abbia assunto formalmente la qualità di parte, nel giudizio di primo grado.

La dottrina, tuttavia, è divisa circa l’ambito di applicazione di tale disciplina. Una prima tesi,

facendo leva sulla formulazione letterale dell’art. 111, ritiene che di trasferimento a titolo particolare

del diritto controverso si possa parlare solamente quando il diritto trasferito è proprio lo stesso

diritto oggetto del processo. Una seconda tesi, cui accede anche la giurisprudenza prevalente,

opta per un’interpretazione estensiva della norma in esame, tale da ricomprendervi ogni ipotesi in

cui, nella pendenza del giudizio, sorga una situazione giuridica, attiva o passiva, che tragga origine

e dunque dipenda, sul piano sostanziale, da quelle oggetto del processo.

GLI ATTI PROCESSUALI: LA FORMA DEGLI ATTI IN GENERALE

Forma, contenuto e volontà nell’atto processuale

Il processo è una serie di atti correlati e teleologicamente preordinati a provocare e rendere

possibile la pronuncia di un provvedimento giurisdizionale. Questo implica che gli atti del processo

sono normalmente privi di una propria autonomia funzionale. La nozione di atto processuale

abbraccia tutti gli atti che si inseriscono in tale sequenza procedimentale, determinando effetti nel

processo.

Per tutti gli atti del processo, siano di parte o d'ufficio, il legislatore detta regole precise circa i

requisiti di forma e contenuto, delineando, per quelli più significativi, dei modelli tipici. Per lo più,

comunque, il concetto di forma viene utilizzato, per gli atti processuali, essenzialmente con

riferimento ai relativi elementi contenutistici (la c.d. forma – contenuto), che il legislatore disciplina

spesso in modo analitico.

Le regole generali concernenti la forma degli atti

Gli artt. 121 ss. dettano alcune disposizioni generali in materia di atti processuali. Il principio

fondamentale, di cui all'art. 121 e ripreso dall'art. 131, è la libertà di forme, per cui gli atti del

processo, per i quali la legge non richiede forme determinate, possono essere compiuti nella forma

più idonea al raggiungimento del loro scopo, intendendo con scopo la funzione oggettiva che l'atto

stesso assolve nel processo.

Essendo la scelta vincolata e limitata dallo scopo dell'atto, si dovrebbe discorrere di strumentalità

delle forme, piuttosto che di libertà di forme.

Per il processo è previsto l'uso della lingua italiana; eventualmente il giudice può nominare un

interprete (art. 122). L’art. 125 detta una disciplina generale di contenuto minimo degli atti di parte,

stabilendo che, salva diversa previsione normativa, la citazione, il ricorso, la comparsa, il

controricorso ed il precetto devono indicare l'ufficio giudiziario, le parti, l'oggetto, le ragioni della

domanda, le conclusioni o l'istanza rivolta al giudice, e devono recare, sia nell'originale che nelle

copie da notificare, la sottoscrizione della parte o del suo difensore-procuratore.

L'art. 126 regola il contenuto del processo verbale nel quale sono documentate, quando prescritto,

le attività e le operazioni compiute dagli organi giudiziari o la loro presenza. Tale verbale deve

contenere l'indicazione delle persone intervenute e delle circostanze di luogo e di tempo nelle quali

gli atti che documenta sono compiuti, la descrizione delle attività svolte e delle rilevazioni fatte, le

dichiarazioni ricevute. Il verbale deve essere sottoscritto dal cancelliere che, se all'attività

documentata nel verbale hanno partecipato altri soggetti, deve di regola dare loro lettura del

verbale stesso, invitandoli a sottoscrivere e facendo espressa menzione dell'eventuale

impossibilità o rifiuto di firmare.

Una disciplina specifica riguarda le udienze, momenti del processo deputati alla trattazione della

causa, nel contraddittorio tra le parti, ad opera del giudice.

Riguardo lo svolgimento delle udienze, il legislatore assicura la pubblicità, a pena di nullità, della

sola udienza di discussione della causa; le altre udienze non sono pubbliche, e per ciascuna causa

dovrebbero essere ammessi esclusivamente i difensori e le parti, le quali possono interloquire solo

dopo aver ottenuto dal giudice l'autorizzazione.

Per ogni udienza è prescritta, ad opera del cancelliere, la redazione di un apposito verbale, sotto la

direzione del giudice, che poi lo sottoscrive unitamente al cancelliere. In questo verbale le parti ed i

difensori possono dettare direttamente le proprie deduzioni solo dietro autorizzazione del giudice.

GLI ATTI PROCESSUALI: I TERMINI

I termini processuali e le preclusioni

Il concetto stesso di procedimento evoca l’esistenza di una serie di cadenze e limitazioni temporali,

che diano ordine alle attività delle parti e dello stesso ufficio. A tale scopo, il legislatore si serve dei

termini e delle preclusioni, due nozioni disomogenee e contigue.

La preclusione riguarda esclusivamente le attività delle parti e indica la perdita di un potere

processuale derivante da varie possibili cause. In tutti questi casi alla parte resta precluso il

compimento dell'attività oggetto del potere estintosi, pena l'invalidità degli atti posti in essere in

violazione della preclusione.

I termini invece possono riguardare indifferentemente sia l'attività delle parti sia quella dell'ufficio e

possono determinare, una volta scaduti, la decadenza dal potere di compiere certe attività

processuali o conseguenze diverse.

Nell’ambito dei termini processuali si è soliti distinguere: in base alla fonte, i termini legali, cioè

previsti dalla legge, e giudiziali, stabiliti dal giudice nei soli casi in cui la legge espressamente

glielo consente; in base alla funzione, i termini acceleratori, miranti a far sì che una determinata

attività venga compiuta entro un certo momento, e quelli dilatori, tendenti ad assicurare che

un'attività processuale venga posta in essere non prima di un certo momento. La violazione di un

termine dilatorio rende in ogni caso invalido l'atto intempestivo, invece l'inosservanza di un termine

acceleratorio non produce sempre le stesse conseguenze. A tal proposito, bisogna distinguere se il

termine sia perentorio o ordinatorio: solo il termine perentorio è stabilito a pena di decadenza.

Mentre i termini perentori non possono in alcun caso essere abbreviati o prorogati, nemmeno su

accordo delle parti, per i termini ordinatori è consentita al giudice l'abbreviazione o la proroga,

anche d'ufficio, purché prima della scadenza, fermo restando che la proroga non può avere una

durata superiore al termine originario ed è ammessa di regola una volta sola, salvo per motivi

particolarmente gravi e con provvedimento motivato.

I termini, di regola, sono ordinatori, salvo la legge stessa li dichiari espressamente perentori (art.

152).

Segue: la rimessione in termini

Le conseguenze negative derivanti dallo spirare di un termine perentorio oppure dal maturare di

una preclusione sono superabili nei solo casi in cui la legge, in considerazione dell’oggettiva

scusabilità del comportamento della parte incorsa nella decadenza, consenta la rimessione in

termini. Nel testo originario del codice mancava una disposizione che prevedesse tale istituto

come rimedio di carattere generale, sicché la rimessione in termini era ammessa esclusivamente

in alcune fattispecie tipiche. Questa lacuna è stata però colmata dalla riforma del 2009, che ha

codificato nell'art. 153 co 2° il principio secondo cui la parte che dimostra di essere incorsa in

decadenze per causa ad essa non imputabile può chiedere al giudice di essere rimessa in termini.

Il computo dei termini

Per il computo dei termini bisogna ricordare, innanzitutto, che quando si tratti di termini ad ore o a

giorni, non si tiene conto, solitamente, dell'ora o del giorno iniziale (dies a quo), mentre si computa

quello finale (dies ad quem), a meno che la legge non discorra espressamente di termine libero,

nel qual caso dovrebbe includersi nel termine pure l'ora o il giorno iniziale. Inoltre, per il computo

dei termini a mesi o ad anni si osserva il calendario comune. Quando si tratti di un termine

espresso in mesi, il termine spirerà nel giorno del mese di scadenza corrispondente al dies a quo

del mese iniziale; se poi nel mese di scadenza dovesse mancare il giorno corrispondente, il

termine scadrà nell'ultimo giorno del medesimo mese di scadenza. Infine, occorre ricordare che i

giorni festivi si computano nel termine; se però il dies ad quem coincide con un giorno festivo o con

un sabato, la scadenza è prorogata di diritto al primo giorno seguente non festivo.

La sospensione feriale dei termini

La l. 742/1969 stabilisce che il decorso dei termini processuali relativi alle giurisdizioni ordinarie ed

a quelle amministrative è sospeso di diritto dal 1° agosto al 15 settembre di ciascun anno, e

riprende a decorrere dalla fine del periodo di sospensione.

La sospensione dei termini non si applica, per espressa previsione normativa, ad alcuni

procedimenti che il legislatore ha considerato particolarmente urgenti, sì da prevederne la

trattazione anche durante il periodo feriale: le controversie individuali di lavoro e quelle in materia

di assistenza e previdenza obbligatoria; le cause relative ad alimenti; i procedimenti per l'adozione

di ordini di protezione familiare, di sfratto o di opposizione all'esecuzione; i procedimenti cautelari;

quelli concernenti la dichiarazione o la revoca dei fallimenti, e le cause dichiarate urgenti con

provvedimento ad hoc.

GLI ATTI PROCESSUALI: I PROVVEDIMENTI DEL GIUDICE

Generalità

I modelli formali previsti per i provvedimenti del giudice sono la sentenza, l'ordinanza e il decreto;

la legge prescrive, di regola, quale modello deve essere concretamente utilizzato nelle diverse

situazioni. Nel caso manchi tale prescrizione, l'art. 131 co 2° prevede che il provvedimento sia dato

in qualsiasi forma idonea al raggiungimento dello scopo.

La sentenza

La sentenza è un provvedimento decisorio prescritto dal legislatore ogni volta in cui si debba

decidere sulla domanda o su una qualunque questione attinente al merito della causa o del

processo, dalla quale potrebbe derivare la definizione del processo stesso.

In relazione all'oggetto si distingue tra sentenza di merito e sentenze processuali. La sentenza

di merito è quella che pronuncia sulla fondatezza della domanda, accogliendola o rigettandola; la

sentenza processuale verte esclusivamente su questioni attinenti al processo.

Altra distinzione è tra sentenze definitive e non definitive, basata essenzialmente sulla

circostanza che la sentenza, sia essa di merito o processuale, concluda o no il processo, quanto

meno davanti al giudice adito.

La peculiarità della sentenza sta nel suo regime di stabilità: una volta pronunciata, essa vincola

immediatamente anche lo stesso giudice da cui promana, che non può ritirarla, e può essere

modificata o annullata solamente attraverso i rimedi espressamente contemplati dalla legge, cioè

le impugnazioni, entro precisi limiti temporali.

Quando si tratta di sentenza di merito, questa è idonea ad acquistare, con il passaggio in

giudicato, quella autorità contemplata dall'art. 2909 c.c., cioè a fare stato a ogni effetto tra le parti, i

loro eredi o aventi causa.

L'art. 132 esige che la sentenza contenga:

1. l'indicazione del giudice che l'ha pronunciata;

2. l'indicazione delle parti e dei rispettivi difensori;

3. le conclusioni del pubblico ministero e delle parti;

4. la concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione: è questa la

motivazione. L'art. 118 disp. att. prevede che siano esposte concisamente e in ordine le

questioni discusse e decise dal collegio ed indicati le norme di legge e i principi di diritto

applicati, consentendo che la motivazione si giovi del riferimento a precedenti conformi e

vietando ogni citazione di autori giuridici;

5. il dispositivo, la data della decisione, la sottoscrizione del giudice. Sono necessarie e

sufficienti la sottoscrizione del presidente e dell'estensore, ossia del magistrato incaricato

della redazione della motivazione. Se il presidente non può sottoscrivere per morte o altro

impedimento sopravvenuto dopo la deliberazione in camera di consiglio, in luogo del

presidente firma il componente più anziano del collegio; se manchi la sottoscrizione

dell'estensore è sufficiente la sola sottoscrizione del presidente. È necessario in entrambi i

casi che prima delle sottoscrizioni sia fatta espressa menzione dell'impedimento.

La sentenza acquista rilevanza giuridica solo dal giorno della pubblicazione, al termine di un iter

consistente in un'attività combinata del giudice, che ne deposita l'originale in cancelleria, e del

cancelliere, che deve dare atto di tale avvenuto deposito in calce alla sentenza, apponendovi data

e firma, e che poi informa le parti costituite, entro cinque giorni, mediante biglietto di cancelleria

contenente il dispositivo. La pubblicazione segna il momento in cui la sentenza viene

giudiziariamente in vita e diventa immodificabile. Prima di tale momento, essa rileva come atto

meramente interno. Infatti, in caso di ius superveniens anteriore alla pubblicazione, derivante da

modifica legislativa o da un intervento della Corte costituzionale, il giudice ha il potere-dovere di

tornare a deliberare, per adeguare la decisione alla nuova norma applicabile alla fattispecie.

Questa esaminata è la disciplina ordinaria. Non mancano disposizioni dirette a semplificare la

pronuncia della sentenza. In particolare, l'art. 281-sexies prevede che il giudice monocratico possa

pronunciare sentenza già al termine della discussione orale della causa, dando lettura in udienza

tanto del dispositivo quanto della motivazione; in questo caso la sentenza viene inserita nel

verbale dell'udienza, intendendosi pubblicata con la semplice sottoscrizione di tale verbale, senza

che siano necessari tutti gli altri elementi.

L’ordinanza e il decreto: il regime formale

L'art. 134, relativo all'ordinanza, stabilisce che questa debba essere succintamente motivata; se

viene pronunciata in udienza è inserita nel processo verbale; quando invece sia resa fuori

dall'udienza può egualmente essere scritta in calce al verbale dell'udienza, o su foglio separato,

che dovrà indicare la data del provvedimento, ma anche gli ulteriori elementi indispensabili per

l'individuazione della causa (ufficio giudiziario, numero di ruolo del procedimento e/o nomi delle

parti); in entrambi i casi il cancelliere ne dà comunicazione alle parti, quando non sia richiesta la

notificazione del provvedimento nella sua interezza. Inoltre, deve essere sottoscritta, quando

provenga da un giudice collegiale, dal solo presidente. Di regola è revocabile e modificabile ad

opera dello stesso giudice che l'ha pronunciata. L'ordinanza che pronuncia sulla sola competenza

è impugnabile col regolamento di competenza.

L'art. 135 prevede i presupposti e i requisiti formali del decreto, il quale può pronunciarsi, di

regola, sia d’ufficio, sia su istanza, anche verbale, di parte e può, a seconda dei casi, stendersi in

calce al ricorso della parte o, qualora l’istanza sia proposta oralmente, inserirsi nello stesso verbale

in cui è stata raccolta tale istanza. Inoltre, il decreto non necessita di motivazione, salvo i casi in

cui la legge espressamente lo richiede. Infine, deve essere munito di data e essere sottoscritto,

quando sia reso da un giudice collegiale, dal solo presidente. Ed è prevista espressamente la

revocabilità e la modificabilità del provvedimento.

GLI ATTI PROCESSUALI: COMUNICAZIONI E NOTIFICAZIONI

Le comunicazioni

Il termine comunicazione indica l'attività attraverso la quale il cancelliere dà notizia a determinati

soggetti di un certo atto o fatto del processo, o più spesso, di un provvedimento del giudice. Attività

che materialmente consiste nella consegna, diretta o indiretta, di una copia del biglietto di

cancelleria.

La comunicazione si distingue dalla notificazione, oltre che per il soggetto cui compete, anche

perché non riguarda un mero fatto, non mira ad assicurare la conoscenza integrale dell'atto o del

provvedimento che ne è oggetto, ma a fornire una notizia sintetica ed essenziale.

L'art. 136 prevede che la comunicazione possa eseguirsi attraverso la consegna diretta da parte

del cancelliere, documentata mediante una ricevuta apposta dal destinatario sulla copia del

biglietto conservata nel fascicolo d'ufficio, o tramite notificazione ad opera dell'ufficiale giudiziario.

In seguito alle più recenti riforme, invece, la norma prevede come modalità normale, accanto alla

consegna diretta, la trasmissione del biglietto di cancelleria a mezzo posta elettronica certificata.

Qualora, poi, nessuna delle due modalità sia concretamente utilizzabile, il biglietto è trasmesso a

mezzo telefax oppure è affidato all’ufficiale giudiziario perché lo notifichi nei modi ordinari.

Le notificazioni in generale

La notificazione è un procedimento preordinato, attraverso l'attività di un soggetto qualificato, a

conseguire la certezza legale della conoscenza di un atto da parte di uno o più soggetti

determinati, ogniqualvolta tale certezza sia necessaria perché si producano, in tutto o in parte, gli

effetti propri dell'atto stesso, o altri effetti relativi al processo in cui l'atto si inserisce. Tale risultato è

raggiunto consegnando o trasmettendo direttamente al destinatario una copia conforme dell'atto

da notificare e, allo stesso tempo, documentando debitamente la relativa attività nell'originale

dell'atto stesso.

Di regola le notificazioni sono eseguite dall'ufficiale giudiziario (art. 137), il quale ha una

competenza generalmente circoscritta al mandamento ove ha sede l'ufficio cui è addetto, e può

provvedere alle sole notificazioni da eseguire in tale ambito territoriale. Se però si avvale del

servizio postale, può eseguire senza alcuna limitazione la notifica di tutti gli atti stragiudiziali,

nonché degli atti relativi ad affari di competenza delle autorità giudiziarie della sede cui è addetto.

Il procedimento di notificazione e la sua invalidità

Perché il procedimento di notificazione abbia inizio, è sempre necessaria l'istanza di parte (o la

richiesta del pubblico ministero o del cancelliere), non soggetta a formalità particolari.

Lo svolgimento del procedimento deve essere documentato, almeno nei suoi tratti essenziali, in

un'apposita relazione, che l'ufficiale giudiziario deve stilare in calce all'originale e alla copia dell'atto

(relata di notifica). Tale relazione, datata e sottoscritta dallo stesso ufficiale giudiziario, certifica

(prova fino a querela di falso) l'esecuzione della notifica, la persona alla quale è consegnata la

copia e le sue qualità, nonché il luogo della consegna, o le ricerche fatte dall'ufficiale giudiziario, i

motivi della mancata consegna e le notizie raccolte sulla reperibilità del destinatario (art. 148).

Secondo l'art. 160 la notificazione è nulla quando non siano state osservate le disposizioni circa la

persona alla quale deve essere consegnata la copia, o vi sia incertezza assoluta sulla persona a

cui è fatta o sulla data. Per quel che concerne le conseguenze della nullità, l'art. 291 consente che

l'invalida notifica dell'atto di citazione sia rinnovata, su ordine del giudice ed entro il termine

perentorio dallo stesso fissato, e che la rinnovazione impedisca ogni decadenza. Tale disciplina

non può utilizzarsi quando la notificazione sia inesistente, perché eseguita presso una persona ed

un luogo che non hanno alcun riferimento col destinatario.

La notificazione “in mani proprie” o presso il domiciliatario, e quella presso la residenza, la

dimora o il domicilio del destinatario

L'art. 138 prevede che l'ufficiale giudiziario debba di regola eseguire la notifica mediante consegna

della copia nelle mani proprie del destinatario, presso la casa di abitazione oppure, se non è

possibile, ovunque lo trovi nell'ambito della circoscrizione dell'ufficio giudiziario al quale è addetto.

L'eventuale rifiuto, documentato nella relazione dell'ufficiale giudiziario, equivale a notificazione

regolarmente eseguita in mani proprie.

Altra forma di notificazione consentita è quella presso il domiciliatario (art. 141). Allorché il

destinatario abbia eletto domicilio presso una persona o un ufficio, la notifica può effettuarsi presso

tale luogo: vuoi attraverso la consegna diretta della copia nelle mani della persona o del capo

dell'ufficio (che equivale a consegna in mani proprie del destinatario), vuoi nelle mani di uno dei

soggetti indicati dall'art. 139.

Il destinatario dell'atto deve essere di regola ricercato nel comune in cui ha la residenza,

indifferentemente presso la casa di abitazione o presso il diverso luogo in cui abbia l'ufficio o

eserciti l'industria o il commercio (art. 139). Solo quando sia sconosciuto il comune di residenza, la

notificazione si fa nel comune di dimora e, se anche questo è ignoto, nel comune di domicilio.

Nell'ambito dei possibili consegnatari, l'ufficiale giudiziario deve preferire una persona di famiglia,

o, se estranea, addetta alla casa, all'ufficio o all'azienda, che non sia minore di quattordici anni o

palesemente incapace, ovvero in palese conflitto di interessi col destinatario. Se queste non ci

sono o rifiutano l'atto, la copia deve essere consegnata al portiere dello stabile e, quando manchi,

ad un vicino di casa che accetti di riceverla; in questi casi è richiesta la sottoscrizione di una

ricevuta e l'invio al destinatario di una lettera raccomandata in cui gli si dà notizia dell'avvenuta

notificazione.

Quando non sia possibile provvedere alla notifica con le modalità indicate dall'art. 139, poiché

l'ufficiale giudiziario non trova nei predetti luoghi alcun possibile consegnatario, o perché quelli

trovati sono palesemente incapaci o rifiutano di ricevere l'atto, l'art. 140 prevede che la notifica si

esegua depositando la copia nella casa comunale; affiggendo avviso di tale deposito in busta

chiusa sigillata alla porta dell'abitazione o dell'ufficio o dell'azienda presso cui si è tentata senza

successo la notifica; spedendo al destinatario una raccomandata con avviso di ricevimento al fine

di informarlo dell'avvenuto deposito.

La notificazione all’estero

L'art. 142 prevede che al destinatario non avente residenza né domicilio (anche solo elettivo) o

dimora nel territorio della Repubblica, che non vi abbia costituito un procuratore autorizzato a stare

in giudizio ex art. 77, la notificazione possa effettuarsi tramite la spedizione di una copia dell'atto al

destinatario a mezzo posta raccomandata e la consegna di una seconda copia al pubblico

ministero, affinché questi ne curi la trasmissione al Ministero degli esteri per il recapito al

destinatario. Compiute tali formalità, la notifica si ha per eseguita nel ventesimo giorno successivo,

indipendentemente dalla prova dell'effettiva ricezione dell'atto da parte dell'interessato.

Tale disposizione trova applicazione solo nei casi in cui risulta impossibile eseguire la notificazione

in uno dei modi consentiti dalle convenzioni internazionali e dalla legge consolare.

Nell'ambito dell'Unione europea, inoltre, la materia è disciplinata dal regolamento 1393/2007,

concernente ogni atto giudiziario o stragiudiziale che deve essere trasmesso in un altro Stato

membro per essere notificato o comunicato al suo destinatario, salvo quando sia ignoto il recapito

di questo.

La notificazione al destinatario irreperibile

Quando siano sconosciuti residenza, dimora e domicilio del destinatario, e questi non abbia un

procuratore abilitato a stare in giudizio a norma dell'art. 77, l'art. 143 consente di eseguire la

notificazione attraverso il deposito di una copia dell'atto nella casa del comune dell'ultima

residenza del destinatario oppure, quando questa sia ignota, nella casa del comune del suo luogo

di nascita. Quando non si conosca neppure il luogo di nascita, la copia viene consegnata al

pubblico ministero, che dovrebbe tentare di farla pervenire al destinatario. La notificazione si ha

per eseguita nel ventesimo giorno successivo a quello in cui sono compiute le formalità prescritte.

La notificazione a soggetti diversi dalla persona fisica

L'art. 145 prevede che la notifica alle persone giuridiche, alle società prive di personalità giuridica,

alle associazioni non riconosciute e ai comitati si esegua, di regola, nella loro sede, mediante

consegna della copia al rappresentante o alla persona incaricata di ricevere le notificazioni o, in

mancanza, ad altra persona addetta alla sede stessa ovvero al portiere dello stabile in cui è la

sede.

Se poi dall'atto da notificare sono indicate le generalità della persona fisica cui compete la

rappresentanza dell'ente, possono liberamente utilizzarsi anche le modalità contemplate agli art.

138, 139 e 141, eseguendo la notificazione nelle mani proprie del rappresentante, ovvero nella sua

residenza o dimora o domicilio, anche elettivo.

Qualora nessuna di tali modalità risulti praticabile, lo stesso art. 145 espressamente consente di

eseguire la notifica al rappresentante dell’ente nominativamente indicato nell’atto, con le formalità

previste per le ipotesi in cui non sia possibile effettuare materialmente la consegna presso la

residenza o il domicilio o la dimora, oppure questi ultimi siano semplicemente ignoti.

La notificazione alle pubbliche amministrazioni

L'art. 144, circa la notificazione ad amministrazioni dello Stato, rinvia espressamente alle

disposizioni delle leggi speciali che prescrivono la notificazione presso gli uffici dell'Avvocatura

dello Stato; in particolare la l. 1611/1933 prevede che gli atti introduttivi di giudizi promossi nei

confronti di un'amministrazione dello Stato devono essere notificati all'amministrazione medesima,

nella persona del Ministro competente, presso l'ufficio dell'Avvocatura dello Stato nel cui distretto

ha sede l'autorità giudiziaria davanti alla quale è portata la causa.

Gli atti processuali, incluse le sentenze, devono essere notificati presso l'ufficio dell'Avvocatura

dello Stato nel cui distretto ha sede l'autorità giudiziaria presso cui pende la causa o che ha

pronunciato la sentenza.

La nullità della notificazione non eseguita in questo modo deve considerarsi sanabile, con effetti

retroattivi, sia attraverso la costituzione in giudizio dell'amministrazione, sia attraverso la

rinnovazione della notificazione stessa.

La notificazione a mezzo posta

L'art. 149 prevede la notificazione a mezzo del servizio postale, che per il notificante si perfeziona

fin dal momento della consegna del plico all'ufficiale giudiziario.

Il ricorso a tale forma di notificazione è obbligatoria, per l’ufficiale giudiziario, per gli atti da

notificare fuori dal Comune in cui ha sede il proprio ufficio, e facoltativa negli altri casi, a meno

che non sia la parte a chiedere espressamente, oppure l’autorità giudiziaria a disporre che la

notificazione sia eseguita di persona.

L'ufficiale giudiziario si limita a scrivere la relazione di notifica, in cui deve essere menzionato

l'ufficio postale attraverso il quale avviene la spedizione della copia, e alla presentazione a tale

ufficio della copia dell'atto da notificare, in una busta chiusa sulla quale sono apposti, oltre alle

indicazioni concernenti il destinatario, il numero del registro cronologico sul quale l'ufficiale

giudiziario annota gli atti da notificare, la sottoscrizione dello stesso ufficiale giudiziario e il timbro

del relativo ufficio. Unitamente alla busta deve essere presentato l'avviso di ricevimento che, una

volta restituito al mittente, sarà allegato all'originale dell'atto e costituirà l'insurrogabile prova

dell'avvenuta notificazione.

La notificazione per via telematica

Una recente e importante novità è rappresentata dall’art. 149bis, che consente all’ufficiale

giudiziario di eseguire la notifica tramite posta elettronica certificata, anche previa estrazione di

copia informatica del documento cartaceo. In questo caso, dunque, la notifica si effettua mediante

trasmissione di una copia informatica dell’atto, sottoscritta con firma digitale, all’indirizzo di posta

elettronica certificata del destinatario risultante da elenchi pubblici e s’intende perfezionata nel

momento in cui il gestore della p.e.c. rende disponibile il documento informatico nella casella di

posta elettronica del destinatario.

La relazione di notificazione, in tale ipotesi, è redatta su un separato documento informatico,

sottoscritto dall’ufficiale giudiziario con firma digitale e congiunto all’atto mediante strumenti

informatici.

Una volta eseguita la notifica, l’atto notificato è restituito al soggetto che l’aveva richiesta,

unitamente alla relazione di notificazione e alle ricevute della posta elettronica certificata attestanti

l’invio e la consegna del messaggio.

Le notificazioni eseguibili dal difensore

La l. 53/1994 consente che alcune forme di notificazione siano compiute dallo stesso avvocato

difensore con procura.

In generale, può eseguire la notifica solo avvalendosi del servizio postale; dopo aver scritto la

relata di notifica sull'originale e sulla copia, e dopo aver compilato l'apposita busta e l'avviso di

ricevimento con indicazioni analoghe a quelle prescritte all'ufficiale giudiziario, si limita a

presentare tutto all'ufficio postale. È l'impiegato postale che, dopo aver apposto il timbro di

vidimazione in calce all'originale e alla copia, deve inserire la copia nella busta: così è la stessa

amministrazione postale ad identificare, attraverso il timbro di vidimazione, la copia effettivamente

spedita al destinatario.

Qualora l’indirizzo elettronico del destinatario risulti da pubblici elenchi, inoltre, la notifica può

avvenire anche a mezzo di posta elettronica certificata. La notificazione avviene materialmente

mediante allegazione dell’atto da notificare al messaggio di posta elettronica; atto che può

consistere in un documento informatico “nativo”, oppure nella copia informatica di un documento

originariamente formato su supporto analogico.

Infine, se destinatario è un altro avvocato, che abbia la qualità di domiciliatario di una parte e sia

iscritto nello stesso albo del notificante, la notifica può anche essere eseguita direttamente,

mediante consegna di copia dell’atto nel domicilio del destinatario.

Altre forme di notificazione

Alcune forme di notificazione richiedono una preventiva autorizzazione del giudice o addirittura

possono essere disposte d'ufficio dal giudice stesso.

Un caso è la notificazione per pubblici proclami, consentita quando la notificazione nei modi

ordinari sarebbe sommamente difficile per il rilevante numero di destinatari o per la difficoltà di

identificarli tutti. La relativa autorizzazione compete al capo dell'ufficio giudiziario davanti al quale si

procede, su istanza della parte interessata e sentito il pubblico ministero. Deve essere depositata

copia dell'atto nella casa comunale del luogo in cui ha sede l'ufficio giudiziario adito, nonché la

pubblicazione di un estratto nella Gazzetta Ufficiale. Il giudice determina, col decreto di

autorizzazione steso in calce all'atto da notificare, sia i destinatari ai quali la notificazione deve

essere eseguita nelle forme ordinarie, sia le ulteriori modalità che ritenga più opportune per portare

l'atto a conoscenza degli altri interessati.

La seconda ipotesi da considerare è quella contemplata dall'art. 151, che consente al giudice,

quando lo consigliano circostanze particolari o esigenze di maggiore celerità, di riservatezza o di

tutela della dignità, di ordinare anche d'ufficio, con decreto steso in calce all'atto, che la

notificazione sia eseguita in modo diverso da quello stabilito dalla legge, anche a mezzo di

telegramma collazionato.

GLI ATTI PROCESSUALI: L’INVALIDITA’ DEGLI ATTI

Le specie di invalidità in materia processuale

Rispetto al processo si è soliti distinguere varie gradazioni di invalidità, a seconda della gravità del

vizio e dell'incidenza che questo può avere sugli effetti dell'atto. Innanzitutto, l’irregolarità, che si

riferisce ai vizi sostanziali innocui, ininfluenti sull'efficacia dell'atto. Di solito l'unica conseguenza è

l'obbligo per le parti e per il giudice di provvedere alla regolarizzazione dello stesso atto, salvo

sanzioni previste dalla legge. In secondo luogo, l’annullabilità, che ricorre quando a causa di un

determinato vizio l'atto, di per sé efficace, si trova in una situazione di precarietà, potendo essere

eliminato dal mondo giuridico, con un provvedimento costitutivo del giudice, su iniziativa della parte

legittimata, entro un determinato termine previsto dalla legge. Inoltre, la nullità, che individua la

condizione dell’atto affetto da vizio insanabile che ne preclude ab origine gli effetti. In tal caso, la

parte interessata può in ogni momento, senza limiti di tempo, chiedere al giudice che ne dichiari la

giuridica inefficacia. Infine, l’inesistenza, categoria di creazione dottrinale, che ricorrerebbe

quando l'atto fosse privo dei requisiti minimi indispensabili per essere riconosciuto appartenente ad

un determinato modello legale.

La nullità, all'interno del processo, si atteggia come mera annullabilità del provvedimento finale, in

quanto esercitabile in un termine determinato.

Si deve distinguere tra nullità formali, riguardanti un vizio di forma in senso lato; e nullità

extraformali, derivanti da un difetto di legittimazione del soggetto da cui promana l'atto.

I principi in materia di nullità

L'art. 156 stabilisce che non può essere pronunciata la nullità per inosservanza di forme di alcun

atto del processo, se la nullità non è comminata dalla legge. Le fattispecie di nullità sono quindi

tassative e circoscritte alle ipotesi in cui il legislatore ha espressamente previsto che dalla

mancanza di un requisito scaturisca la nullità dell'atto. In ogni altro caso il vizio sarà motivo di mera

irregolarità, emendabile attraverso l'iniziativa delle parti o del giudice. Tale principio subisce due

deroghe. Innanzitutto, al comma 2, l’art. 156 consente che la nullità sia pronunciata quando il vizio,

pur non essendo espressamente contemplato dalla legge come motivo di nullità, consista nella

mancanza di requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo dell’atto. In secondo

luogo, il comma 3 esclude che la nullità, prevista dalla legge, possa mai essere pronunciata

quando l'atto abbia raggiunto lo scopo cui è destinato, cioè abbia realizzato l'obiettivo cui era

preordinato all'interno del processo. In merito si parla di sanatoria per convalidazione

oggettiva.

Tali principi devono ritenersi applicabili solo alle nullità formali, infatti il difetto di legittimazione del

soggetto che pone in essere un atto processuale non può non incidere in ogni caso sull'efficacia e

sulla validità dell'atto, anche se la legge non abbia espressamente previsto che il vizio non sia

causa di nullità.

L'art. 157 stabilisce che la nullità è di regola relativa, cioè pronunciabile solo su istanza di parte;

legittimata a tale istanza è solo la parte nel cui interesse è stabilito il requisito dalla cui mancanza

deriva la nullità, a condizione che lo faccia nella prima istanza o difesa successiva all'atto o alla

notizia di esso. In mancanza di una tempestiva eccezione la nullità rimarrebbe definitivamente

sanata.

La nullità non può mai esser fatta valere dalla parte che vi abbia dato causa, né da quella che,

seppur tacitamente, abbia rinunciato ad eccepirla.

Per nullità assoluta si intende, invece, quella che può essere pronunciata d’ufficio dal giudice. Il

rilievo d'ufficio è consentito solo quando la legge espressamente lo preveda; in alcuni casi, però,

deve ammettersi che discenda dalla natura stessa del vizio, in particolare per le nullità che

incidano sulla regolarità del contraddittorio. Infatti, l’art. 101 impedisce al giudice di decidere

quando la parte contro la quale la domanda è proposta non è stata regolarmente citata e non è

comparsa.

Le conseguenze della nullità

La circostanza che gli atti processuali siano normalmente tra loro collegati e prodromici rispetto

alla pronuncia del provvedimento finale fa sì che spesso la nullità di un determinato atto si

trasmetta ad altri atti e poi, infine, alla stessa decisione che trovi in esso un necessario

presupposto.

Il principio fondamentale, quanto all’estensione della nullità, è quello formulato dall’art. 159,

comma 1 secondo cui la nullità di un atto non importa quella degli atti precedenti, né di quelli

successivi che non ne sono dipendenti.

Se poi il giudice rileva una nullità, è tenuto a disporre, quando sia possibile, la rinnovazione non

solo dell'atto nullo, ma anche degli atti cui la nullità si estende (art. 162).

L’invalidità delle sentenze e il principio di conversione dei motivi di nullità in motivi di

impugnazione

Il provvedimento del giudice può essere nullo tanto per vizi propri, formali o non formali, quanto per

vizi di atti dai quali dipende. In relazione ad entrambe le ipotesi, l’art. 161 comma 1 enuncia una

regola fondamentale. Infatti, stabilisce che la nullità delle sentenze soggette ad appello o a ricorso

per cassazione può essere fatta valere soltanto nei limiti e secondo le regole proprie di questi

mezzi di impugnazione. Tale principio è noto come conversione dei motivi di nullità in motivi di

impugnazione o assorbimento dell'invalidità nell'impugnazione.

La nullità della sentenza non è deducibile con rimedi ad hoc, ma può esser fatta valere, al pari di

ogni altro possibile vizio della decisione, attraverso le impugnazioni ordinarie, rispettandone i limiti

e le regole. Scaduti i termini per l'impugnazione ordinaria e passata in giudicato la sentenza,

nessuna nullità, anche assoluta, è più rilevabile, per cui il giudicato opera come sanatoria delle

nullità.

Segue: la sentenza non sottoscritta e i vizi di costituzione del giudice

Unica eccezione, prevista dall'art. 161 comma 2, è il caso in cui la sentenza manchi della

sottoscrizione del giudice. La nullità della sentenza non sottoscritta è l'unica che sopravvive al

giudicato e può esser fatta valere, oltre che con le impugnazioni ordinarie, attraverso un’autonoma

actio nullitatis, cioè un'azione esercitata in un nuovo processo e mirante a far dichiarare

l'assoluta invalidità ed inefficacia della sentenza, senza poter condurre ad una nuova decisione

della causa.

Il problema dei provvedimenti resi in forma erronea

Le notevoli differenze tra la sentenza, l’ordinanza e il decreto pongono il problema dei

provvedimenti resi in una forma diversa da quella che la legge prescrive. Tale problema è

particolarmente serio quando sia stata impiegata la forma della sentenza, in luogo dell’ordinanza o

del decreto, o viceversa, dovendosi in tali caso stabilire:

a) se l’errore sia di per sé motivo di nullità;

b) se la validità formale del provvedimento debba comunque valutarsi secondo gli elementi

prescritti per la forma corretta oppure se debba aversi riguardo agli elementi richiesti per il

diverso tipo utilizzato dal giudice;

c) quale regime di stabilità e quali rimedi, infine, debbano trovare applicazione.

Per quel che concerne le prime due ipotesi, la giurisprudenza prevalente è dell’avviso che

l’impiego di una forma erronea non implica, si per sé, la nullità del provvedimento. La validità del

provvedimento erroneo, infatti, presuppone la sussistenza dei requisiti di forma – contenuto minimi

prescritti per il modello che il giudice avrebbe dovuto adottare. Per cui prevale la sostanza sulla

forma del provvedimento. Sembrerebbe più complessa l’ultima questione. Tuttavia, l’opinione

maggioritaria in giurisprudenza preferisce attenersi, anche in tal caso, al principio della prevalenza

della sostanza sulla forma del provvedimento. Pertanto, ritiene che sia l’effettivo contenuto del

provvedimento l’elemento determinante per stabilirne tanto il regime di stabilità, quanto i rimedi.

LE SPESE DEL PROCESSO

I costi del processo

Relativamente alle spese del processo, il nostro ordinamento si informa a due principi: l'onere di

anticipazione e la condanna della parte soccombente alla rifusione delle spese sostenute dalla

parte vincitrice.

La materia è regolata dal d.p.r. 115/2002 t.u. delle disposizioni legislative e regolamentari in

materia di spese di giustizia.

L’onere di anticipazione delle spese

L'art. 8 d.p.r. 115/2002 stabilisce che ciascuna parte deve provvedere alle spese degli atti

processuali che compie e di quelli che chiede (es. notificazione), ed è comunque tenuta ad

anticipare quelle occorrenti per gli atti necessari al processo quando l'anticipazione è posta a suo

carico dalla legge o dal magistrato.

Fra le spese oggetto di anticipazione va menzionato il contributo unificato di iscrizione a ruolo e

dovuto, per ciascun grado di giudizio, dalla parte che per prima si costituisce in giudizio o che, nei

processi esecutivi di espropriazione forzata, fa istanza per l'assegnazione o la vendita dei beni

pignorati. L'importo varia a seconda del tipo di procedimento o, quando si tratti di processi

contenziosi, in proporzione al valore della causa. Questo contributo assorbe l'imposta di bollo che

dovrebbe applicarsi agli atti e ai provvedimenti processuali, nonché al rilascio di copie autentiche

degli stessi.

La condanna della parte soccombente

Per la ripartizione finale e definitiva delle spese il codice utilizza il criterio della soccombenza,

stabilendo che il giudice, ogniqualvolta pronunci sentenza con la quale chiude il processo davanti a

sé, condanna la parte soccombente al rimborso delle spese a favore dell'altra parte e ne liquida

l'ammontare insieme con gli onorari di difesa (art. 91). L'art. 75 disp. att. prescrive che il difensore,

al momento del passaggio in decisione della causa, inserisca nel fascicolo di parte un'apposita

nota da cui risultino in modo specifico le spese e gli onorari.

Per quel che concerne, poi, le spese successive, è previsto che esse siano liquidate dal

cancelliere con nota a margine alla sentenza, per quel che concerne le spese della sentenza

stessa, o dall'ufficiale giudiziario, con nota in margine all'atto, quanto le spese di notificazione della

sentenza, del titolo esecutivo e del precetto; e contro la relativa liquidazione è ammesso reclamo al

capo dell'ufficio a cui appartengono.

Quando vi sia una pluralità di parti soccombenti, il giudice può ripartire le spese tra loro in

proporzione del rispettivo interesse nella causa, o condannarle in solido, quando abbiano un

interesse comune. Se poi la sentenza non precisa nulla a tal proposito, la condanna si intende

ripartita per quote eguali (art. 97).

Di regola la condanna alle spese processuali può pronunciarsi solo a carico di chi riveste la qualità

di parte, e non anche nei confronti del soggetto che eventualmente sta in giudizio in sua vece.

L'art. 94, però, prevede che eccezionalmente gli eredi con beneficio d'inventario, i tutori, i curatori

ed in generale coloro che rappresentano o assistono la parte in giudizio possano essere

condannati personalmente, anche in solido con la parte rappresentata o assistita, in presenza di

gravi motivi che il giudice è tenuto a specificare nella sentenza.

Segue: deroghe al criterio della soccombenza. In particolare, la compensazione delle spese

Il criterio per cui le spese vanno poste a carico del soccombente non è affatto rigido né assoluto. È

consentito al giudice escludere, nella condanna, la ripetizione delle spese, sostenute dalla parte

vincitrice, che ritenga eccessive o superflue.

In secondo luogo è previsto che una parte, indipendentemente dalla soccombenza, può essere

condannata al rimborso delle spese, anche non ripetibili, provocate all'altra dalla violazione del

dovere di comportarsi in giudizio con lealtà e probità, enunciato nell'art. 88. La condanna dovrebbe

riguardare le spese di singoli atti del processo.

La deroga più rilevante al criterio di soccombenza è però rappresentata dalla compensazione

delle spese. L'art. 92.2 consente di compensare, parzialmente o per intero, le spese tra le parti,

quando vi è soccombenza reciproca o concorrono altre gravi ed eccezionali ragioni, esplicitamente

indicate nella motivazione.

Segue: l’ingiustificato rifiuto di una proposta di conciliazione o di mediazione

La riforma del 2009 ha introdotto l'ipotesi in cui la parte che aveva proposto la domanda rifiuta,

senza giustificato motivo, una proposta conciliativa, formulata dall'avversario o dallo stesso

giudice, e poi vede accogliere la propria domanda in misura non superiore alla proposta stessa:

l'art. 91 prevede che tale parte, ancorché formalmente vittoriosa, sia condannata al pagamento

delle spese processuali maturate dopo la formulazione della proposta, facendo salvo quanto

disposto all'art. 92, cioè la possibile compensazione, totale o parziale, delle spese rispettivamente

sostenute dalle parti.

La responsabilità aggravata

L'art. 96 prevede un vero e proprio obbligo di risarcimento del danno per responsabilità

aggravata in due ipotesi:

• quando risulta che la parte soccombente ha agito o resistito in giudizio con malafede o

colpa grave (lite temeraria), il giudice, su istanza della parte vittoriosa, condanna il

soccombente, oltre che alle spese, al risarcimento dei danni, da liquidarsi, anche d'ufficio,

nella sentenza;

• quando venga accertata l'inesistenza del diritto per cui è stato eseguito un provvedimento

cautelare, o trascritta domanda giudiziale o iscritta ipoteca giudiziale, oppure iniziata o

compiuta l'esecuzione forzata, e l'attore o il creditore procedente, risultato alla fine

soccombente, abbia agito senza la normale prudenza. Sulla base di tali presupposti, il

giudice, su istanza della parte danneggiata, condanna il responsabile al risarcimento dei

danni, liquidandone l'importo, anche d'ufficio, nella sentenza.

La riforma del 2009 ha aggiunto poi all’art. 96 un 3° comma, in cui è previsto che, in ogni caso,

quando pronuncia sulle spese ai sensi dell'art. 91, il giudice, anche d'ufficio, può altresì

condannare la parte soccombente al pagamento, a favore della controparte, di una somma

equitativamente determinata.

A differenza di quanto previsto al comma 1°, la condanna può essere pronunciata d'ufficio: mentre

la condanna per lite temeraria ha natura risarcitoria, questa è una vera e propria sanzione civile.

La distrazione delle spese

L'art. 93 consente al solo difensore con procura di chiedere la distrazione in proprio favore degli

onorari non riscossi e delle spese che dichiara di avere anticipate. In altre parole, l'avvocato può

chiedere che, quando il giudice debba pronunciare condanna alle spese in favore del suo

rappresentato, attribuisca tali spese direttamente a lui anziché alla parte; affinché sia poi lo stesso

difensore a poterne pretendere, se necessario in via esecutiva, il pagamento.

Il difensore non diviene parte nel processo per aver proposto la domanda di distrazione. La parte

rappresentata potrebbe opporsi alla richiesta di distrazione, qualora avesse già provveduto essa

stessa a soddisfare, in tutto o in parte, il credito vantato dal difensore. A tal fine potrebbe anche

chiedere, dopo l'accoglimento della domanda di distrazione e finché il difensore non abbia

conseguito il rimborso che gli è stato attribuito, la revoca del provvedimento, con le forme stabilite

per la correzione delle sentenze.

Il patrocinio a spese dello Stato

Il d.p.r. 115/2002 ha esteso a tutti i processi civili, anche a quelli di volontaria giurisdizione, il

patrocinio a spese dello Stato.

La condizione a cui è subordinata l'ammissione a tale beneficio sono: la titolarità di un reddito

IRPEF non superiore a 10.628 euro e la non manifesta infondatezza delle ragioni che si intende far

valere.

L'istanza di ammissione è rivolta al competente consiglio dell'ordine degli avvocati, direttamente

dall'interessato oppure tramite il difensore. Lo stesso consiglio dell'ordine, se ritiene sussistenti le

condizioni, ammette in via anticipata e provvisoria al patrocinio; se invece l'istanza è respinta o

dichiarata inammissibile, l'interessato può riproporla al magistrato competente per il giudizio, che

decide con decreto.

Il giudice della causa può in ogni momento revocare l'ammissione, sia quando sopravvengano

modifiche reddituali tali da escludere il beneficio, sia, con efficacia retroattiva, quando risulti

l'insussistenza dei presupposti oppure l'interessato ha agito o resistito con mala fede o colpa

grave.

Il provvedimento di ammissione vale per ogni fase e grado del processo, a meno che la parte sia

rimasta soccombente, e fa si che le spese a carico della parte ammessa al beneficio siano

prenotate a debito (quando si tratti di spese da corrispondere allo Stato: es. contributo unificato

per l'iscrizione a ruolo, imposta di registro) o anticipate dall'erario (es. onorari e spese dovute al

difensore).

Lo Stato ha sempre la possibilità di rivalersi nei confronti delle altre parti soccombenti quando

queste siano condannate alla rifusione delle spese processuali, oppure, entro certi limiti, nei

confronti della stessa parte ammessa al patrocinio, quando questa, grazie alla vittoria della causa

o alla composizione transattiva della controversia, sia in condizione di restituire le spese erogate in

suo favore. IL PROCESSO ORDINARIO

IL PROCESSO DI COGNIZIONE DAL 1865 AD OGGI

Il processo formale e il processo sommario

Il codice del 1865 disciplinava essenzialmente due modelli di processo piuttosto diversi: l’uno,

quello formale, normalmente dinanzi ai tribunali e alle corti d’appello; l’altro, quello sommario, che

trovava applicazione dinanzi ai conciliatori e ai pretori nonché, nei soli casi stabiliti dalla legge,

davanti agli altri uffici giudiziari.

Il rito formale aveva la peculiarità di cominciare senza la fissazione, nell’atto introduttivo, di

un’udienza, bensì con l’assegnazione di un termine, molto breve, per comparire; termine che in

realtà indicava soltanto il momento entro cui i procuratori delle parti dovevano provvedere a

costituirsi nella cancelleria, depositandovi i rispettivi mandati. Dopo tale costituzione, aveva inizio

uno scambio di comparse, dalla durata potenzialmente illimitata, cui ciascuna delle parti aveva

solitamente 15 giorni per replicare. Tale scambio sarebbe dovuto servire a trattare e approfondire

per iscritto tutte le questioni preliminari, processuali o di merito, prima che la causa fosse portata

effettivamente dinanzi al giudice per esservi discussa oralmente. Ciò al fine di evitare, in tale

seconda fase, ogni possibile sorpresa dovuta a nuove allegazioni. Nella fase preparatoria, invece,

le parti non incontravano alcuna limitazione nelle rispettive attività difensive, ossia nella possibilità

di proporre nuove istanze e richieste istruttorie o di produrre nuovi documenti, fino a quando una di

esse, rinunciando a rispondere, non avesse fatto iscrivere la causa sul c.d. ruolo di spedizione.

Solo a questo punto il giudice era concretamente investito della controversia, sul presupposto che

dovesse decidere quanto meno su una questione preliminare o sulla richiesta di prove, se non

sull’intera causa.

Nel rito sommario, invece, il convenuto era citato per comparire a udienza fissa direttamente

dinanzi al giudice, e la causa era iscritta immediatamente sul ruolo, prima ancora dell’udienza.

La prassi preferiva il procedimento sommario a quello formale non solo per la maggiore semplicità

del primo, ma soprattutto perché consentiva un immediato contatto tra le parti e il giudice. Sicché,

grazie a una generosa applicazione della norma secondo cui il presidente poteva autorizzare il

ricorso al rito sommario anche dinanzi ai tribunali e alle corti, tale rito, da essere previsto come

ipotesi eccezionale, divenne di fatto il vero procedimento ordinario.

Ciò spiega perché il legislatore avvertì l’esigenza di integrarne e riformarne la disciplina, attraverso

la legge 107/1901, completata da norme di attuazione e coordinamento contenute in un r.d. dello

stesso anno. Per far ciò, il legislatore si avvalse del contributo del massimo processualista

dell’epoca, Lodovico Mortara.

Ciò premesso, vi è un consenso generale nel riconoscere che si trattava di un codice di stampo

prettamente liberale, orientato in senso garantistico e fondamentalmente ispirato al principio che

l’iniziativa delle parti fosse il motore più affidabile del processo e che il giudice, pur essendo

sempre pronto a intervenire per decidere, dovesse essere scarsamente coinvolto nella

determinazione dei ritmi del giudizio. Ciò consentiva alle parti, qualora fossero d’accordo tra loro,

di differire ripetutamente l’effettiva trattazione e discussione della causa, ma in compenso

assicurava a quella delle parti che fosse stata realmente interessata a una decisione immediata, la

possibilità di ottenerla in tempi rapidi o comunque di arrivare subito dinanzi al collegio. La

comparizione delle parti, in realtà, avveniva in un primo momento dinanzi al solo presidente; ma

poi, all’occorrenza poteva proseguire nella stessa udienza davanti all’intero collegio per la

discussione orale delle questioni insorte o dell’intera causa, qualora essa fosse già in condizione di

essere decisa.

A differenza che nel rito formale, la causa arrivava all’udienza ad istruttoria, almeno

potenzialmente, ancora aperta, giacché non erano previsti rigidi sbarramenti temporali per le

allegazioni delle parti. Era possibile, pertanto, che queste ultime deducessero nuove domande,

nuove eccezioni o nuovi mezzi di prova, oppure presentassero nuovi documenti direttamente

all’udienza dinanzi al collegio. In tal caso, ove si fosse trattato di nuovi elementi che per

importanza o per numero richiedevano maturo esame, il presidente, su istanza di parte o d’ufficio,

avrebbe dovuto rinviare la discussione a un’udienza successiva.

Allo stesso presidente, infine, spettava di provvedere, con ordinanza reclamabile al collegio, su

qualunque incidente e sulla stessa ammissione delle prove, a condizione che le parti fossero

d’accordo tra loro. In caso contrario, la decisione era riservata al collegio, che provvedeva con

sentenza immediatamente e autonomamente appellabile.

La propaganda di Chiovenda

Il procedimento funzionava in modo dignitoso, considerando che durava, in media, pochi mesi. Ciò

nonostante, iniziò a diffondersi, fin dagli anni immediatamente successivi alla riforma del 1901, la

convinzione che fossero opportuni interventi legislativi diretti a migliorarne l’efficienza. In tale fase,

ruolo importante lo ebbe Giuseppe Chiovenda.

Sul finire del primo decennio del ‘900 Chiovenda iniziò una vera e propria propaganda contro il

codice del 1865, a suo dire ispirato a idee e principi ormai superati nelle legislazioni processuali

più moderne.

I principi sui quali Chiovenda impostò la sua battaglia per una revisione globale del codice erano

essenzialmente tre. Il primo e fondamentale principio era rappresentato dall’oralità, intesa come

netta preferenza per la parola sullo scritto e, dunque, per la trattazione della causa a viva voce

all’udienza, piuttosto che attraverso lo scambio di comparse. Gli altri due principi erano condizioni

necessarie per l’attuazione del primo: l’immediatezza, consistente nella coincidenza tra il giudice –

persona fisica che istruisce la causa e assume le prove e quello che poi la decide; e la

concentrazione, la quale postula che il processo si esaurisca, se non in un’unica udienza, in un

ristrettissimo numero di udienze ravvicinate.

A tali canoni si accompagnava l’idea di un certo rafforzamento dei poteri del giudice. Secondo

Chiovenda, lo scopo fondamentale del processo non consisteva nella composizione della

controversia o nella realizzazione del diritto di cui l’attore invocava la libertà, bensì nell’attuazione

stessa della volontà della legge, della quale il giudice, pertanto, doveva farsi in qualche modo non

solo garante, ma anche fattivo protagonista. Occorre sottolineare, tuttavia, che quando si trattò di

tradurre in testo normativo la predetta idea, Chiovenda si mostrò cauto, specie quanto ai poteri da

riconoscere al giudice nella ricerca della c.d. verità materiale.

I lavori per la riforma del codice

I lavori per la riforma del codice del 1865 ebbero inizio subito dopo l’ascesa al potere del fascismo,

con la legge 2814/1923, che autorizzava il governo a emanare un nuovo codice di procedura civile.

Tali lavori condussero già nel 1926 a un primo progetto, opera, formalmente, della Commissione

Reale per la riforma dei codici, Sottocommissione C, ma nella sostanza interamente redatto da

Francesco Carnelutti. Tale progetto, tuttavia, proprio perché dovuto a un unico studioso, non ebbe

particolare fortuna né un seguito. Dovette attendersi la prima metà degli anni ’30 perché il governo

imprimesse un’accelerazione ai lavori per il nuovo codice. La prima iniziativa fu quella di

commissionare a un altro dei maggiori processualisti dell’epoca, Enrico Redenti, un progetto, che

fu compilato, tra l’altro, secondo direttive concordate col Guardasigilli dell’epoca, Pietro De

Francisci.

Seguirono, poi, nel 1937 e nel 1939, due versioni (preliminare e definitiva) di un progetto fatto

redigere dal nuovo Guardasigilli Solmi, accolte anch’esse senza entusiasmo dalla dottrina.

La mossa decisiva, dovuta al successore di Solmi, Dino Grandi, fu quella di chiamare a collaborare

alla stesura definitiva del codice, verso la fine del 1939, i tre più autorevoli processualisti

dell’epoca, ossia Enrico Redenti, Francesco Carnelutti e Piero Calamandrei. Questi ultimi si

trovarono di fronte a soluzioni in gran parte emerse dal progetto definitivo Solmi e a scelte di

principio preventivamente operate a livello politico, sulle quali non poterono che incidere in misura

ridotta. Il nuovo codice era praticamente ultimato già nella primavera del 1940 e fu promulgato il 28

ottobre dello stesso anno, accompagnato da una relazione al Re nella quale Chiovenda

(scomparso nel frattempo) fu più volte citato come il padre spirituale dei principi cui si era ispirato il

legislatore.

La verità, però, era molto diversa. Sebbene anche sul codice del ’40 i giudizi di valore siano tuttora

piuttosto variegati, molti concordano nel ritenere che quella “patente di chiovendianità” dovesse

servire solo a nobilitare il codice stesso e per giustificare soluzioni che nella sostanza ben poco

avevano di chiovendiano. Per rendersene conto, è sufficiente soffermarsi su alcune delle

caratteristiche più significative del processo delineato dal nuovo codice.

La prima e fondamentale novità va indicata nell’invenzione della figura del giudice istruttore, al

quale è attribuita l’esclusiva direzione del procedimento nella fase della trattazione e dell’istruzione

della causa, fino al momento in cui la riterrà matura per la decisione e la rimetterà, dunque, al

collegio, del quale farà parte egli stesso. L’introduzione del giudice istruttore implicava la divisione

del processo in fasi ben distinte, che rendevano molto più macchinoso l’intervento del collegio e ne

implicavano l’assoluta estraniazione dall’istruzione della causa, fino al giorno in cui il giudice

istruttore, con propria insindacabile valutazione, non avesse stabilito che era il momento di

investirlo della decisione. Il che contraddiceva il principio di immediatezza sostenuto da

Chiovenda.

Muovendo dall’idea che le parti dovessero mettere fin dall’inizio le carte in tavola, il legislatore

introdusse un sistema tendenzialmente rigoroso di preclusioni, stabilendo che nuove eccezioni,

nuove richieste istruttorie e nuovi documenti fossero consentiti, di regola, solo entro la prima

udienza dinanzi al giudice istruttore e a condizione che il giudice li avesse ritenuti rispondenti ai fini

di giustizia. Nel prosieguo del giudizio, e poi in appello, invece, i nova potevano ammettersi solo in

presenza di gravi motivi. Anche per questo profilo, si trattava di un’idea lontanissima

dall’insegnamento di Chiovenda, il quale guardava con sfavore a ogni rigida limitazione temporale

concernente le allegazioni e le richieste istruttorie delle parti.

Per ragioni di economia processuale Chiovenda aveva proposto di escludere l’immediata

impugnabilità delle sole sentenze c.d. interlocutorie, ossia di quelle riguardanti le prove,

prevedendo che l’eventuale impugnazione fosse cumulata a quella successivamente proposta nei

confronti della sentenza definitiva. Il codice, invece, giunse a negare l’impugnabilità immediata di

tutte le sentenze non definitive, comprese quelle parziali di merito, che avessero deciso, cioè, una

o più delle domande cumulate.

Infine, mentre il codice del 1865 prevedeva la perenzione d’istanza solamente per il caso in cui

non si fosse compiuto alcun atto di procedura per ben tre anni, il nuovo codice fu disseminato di

termini perentori assai brevi, la cui inosservanza poteva condurre senz’altro all’estinzione del

processo, dichiarabile dallo stesso giudice d’ufficio.

Il fallimento del nuovo codice e la riforma del 1950

Il nuovo codice non piacque certamente agli avvocati, che avevano perso ogni controllo sia sui

ritmi del processo sia sulla possibilità di pretendere che il collegio decidesse e, nel contempo,

dovevano sentirsi assillati dalle preclusioni e dai termini perentori. Ma non piacque neppure ai

magistrati, cui erano attributi poteri – doveri e responsabilità inedite e di cui la maggior parte di

loro, probabilmente, non avvertiva il bisogno, poiché il modello ipotizzato dal legislatore

presupponeva che il giudice studiasse approfonditamente ogni causa fin dal suo esordio, ancora

prima della prima udienza, per essere in grado non solo di rispondere immediatamente alle istanze

delle parti, ma anche di rendersi attivo protagonista della fase istruttoria.

A prescindere da queste ragioni, sta di fatto che il nuovo codice si rivelò ben presto fallimentare e

fece raddoppiare la durata media del processo civile.

Se al comprensibile malcontento generato dal nuovo processo si unisce la caduta del fascismo, è

facile immaginare come il codice del 1940 arrivasse a un passo da una totale abrogazione,

reclamata dall’avvocatura. Sorte che gli fu evitata solo per la difesa che ne assunse la parte più

autorevole della dottrina, guidata da Piero Calamandrei. Il risultato fu che il codice, nelle sue linee

portanti, sopravvisse. Tuttavia, con la legge 581/1950, ne furono emendati alcuni dei profili che

maggiormente erano stati criticati. Innanzitutto, l’introduzione di un reclamo immediato al collegio

nei confronti delle sole ordinanze risolutive di questioni concernenti l’ammissibilità o la rilevanza di

mezzi di prova, al fine di mitigare l’assoluta autonomia dell’istruttore in queste decisioni. In

secondo luogo, la pura e semplice eliminazione delle preclusioni e l’incondizionata ammissione di

nuove eccezioni, nuove richieste istruttorie e nuovi documenti nel corso del processo di primo

grado e poi anche in appello. Inoltre, il ritorno all’impugnabilità immediata di tutte le sentenze non

definitive. E, infine, l’attenuazione della concentrazione del processo ottenuta attraverso un

generale allungamento dei termini perentori stabiliti a pena di estinzione, nonché escludendo la

rilevabilità d’ufficio dell’estinzione e prevedendo che in alcune ipotesi l’estinzione fosse preceduta

da un periodo annuale di stasi del processo.

La riforma del processo del lavoro

Dopo la novella del 1950 sono dovuti trascorrere esattamente 40 anni prima che il legislatore

tornasse a modificare in maniera incisiva il processo ordinario. Circa a metà strada tra queste due

riforme, tuttavia, si colloca l’importante intervento settoriale rappresentato dalla legge 533/1973,

che ha riscritto la disciplina del processo del lavoro.

Il ruolo che ebbero gli studiosi del processo nella gestazione della legge in questione fu del tutto

marginale, poiché il relativo progetto fu approvato essenzialmente da sindacalisti, avvocati e

magistrati dell’ufficio legislativo del ministero della giustizia. Nonostante ciò, i processualcivilisti,

dopo qualche iniziale contrasto, sostennero il nuovo rito che, almeno in una prima fase, sembrò

avviato a un grande successo.

Ciò è dovuto, innanzitutto, al fatto che anche per la riforma del 1973 fu tirata in ballo l’autorità di

Chiovenda, sul presupposto che tale riforma rappresentasse una fedele attuazione dei principi di

oralità, immediatezza e concentrazione. Anche in questo caso, comunque, le cose stavano

diversamente. Infatti, il nuovo rito appariva antitetico rispetto agli ideali di Chiovenda. Basti

pensare che uno degli aspetti più qualificanti del processo del lavoro è costituito da un sistema di

preclusioni rigido poiché, escludendo tendenzialmente ogni nuova allegazione o nuova prova

successiva ai rispettivi atti introduttivi delle parti, costringe ciascuna di esse a formulare le proprie

richieste istruttorie “al buio”, senza ancora sapere quale posizione difensiva assumerà l’avversario.

Ciò comunque non esclude che il nuovo rito presentasse alcune significative novità, sia sul piano

propriamente processuale, sia di natura sostanziale. Ma il vero punto di forza di quella riforma

risiedeva nei profili lato sensu strutturali e organizzativi: primo fra tutti la scelta del giudice unico e

monocratico, munito di competenza ratione materiae, che fu messo in grado di partire con un ruolo

azzerato, e dunque senza il pesante fardello dei processi già pendenti. Tali elementi, uniti a un

quadro politico favorevole, fecero in modo che la sua entrata in vigore fosse accompagnata da una

ventata di ottimismo e che la difesa del nuovo rito fosse intesa come una battaglia in favore dei

lavoratori. In realtà, già dopo i primi anni i dati statistici sulla durata del nuovo processo fornirono

indicazioni poco rassicuranti. Le disfunzioni, però, furono attribuite a carenze organizzative e si

continuò a coltivare l’idea che la legge 533/1973 potesse e dovesse rappresentare un modello

sperimentale da esportare alla generalità delle controversie.

La riforma del 1990

La novella del 1950 non aveva arrestato il deterioramento della giustizia civile, che anzi aveva

visto costantemente crescere la durata media dei giudizi, sebbene la massa globale del

contenzioso fosse rimasta sostanzialmente stabile quanto meno fino agli anni ’70. Occorre

sottolineare, piuttosto, che col passare del tempo era cambiata notevolmente la distribuzione del

carico di lavoro tra i vari uffici giudiziari, poiché il giudice conciliatore, che nei primi decenni del

secolo sbrigava oltre i due terzi delle cause civili, negli anni ’70 era ridotto a occuparsi di una

percentuale pressoché trascurabile delle cause, gravanti in misura preponderante sui tribunali e

sulle preture. Ciò nonostante, intorno alla metà degli anni ’80, le discussioni sulla riforma del

codice non avevano portato a alcun risultato concreto.

Nel frattempo, però, la crisi del processo civile, proprio intorno all’inizio degli anni ’80, aveva subito

un’improvvisa accelerazione, tale da far apparire la situazione insostenibile dal momento che

l’intervallo medio tra un’udienza e l’altra della causa era cresciuto continuamente e, quando la fase

istruttoria era ormai terminata e si trattava solo di fissare l’ultima udienza, si era attestato

nell’ordine di due – tre anni.

Di fronte a tale situazione, i processualisti si fecero promotori di un intervento legislativo urgente e

circoscritto che, in attesa di una riforma globale del codice, fosse in grado quanto meno di

incrementare l’efficienza del processo ordinario. Si ebbe, così, la redazione di un primo progetto,

opera di una commissione formata da Fabbrini, Proto Pisani e Verde, che successivamente fu

modificato dai soli Fabbrini e Proto Pisani e costituì la base di partenza per la riforma concretatasi

nella legge 353/1990.

Tale legge tornò a puntare, come aveva già fatto, con risultati fallimentari, il codice del ’40, sulla

prima udienza, che doveva rappresentare il nodo centrale della trattazione della causa. La novità,

rispetto tanto al sistema originario del codice quanto all’esperienza della legge 533/1973, era però

rappresentata da un maggiore realismo dell’intervento riformatore, il quale più che affidarsi al

potere di iniziativa del giudice, puntava su un sistema elastico di preclusioni, assai più graduali

rispetto a quelle introdotte nel rito del lavoro, destinate a attuare una più razionale separazione tra

la fase di trattazione vera e propria della causa e quella dell’istruzione probatoria, che dovrebbe

aprirsi solamente dopo la conclusione della prima.

Il legislatore sembrava consapevole che si trattasse soltanto di una razionalizzazione dell’esistente

e che la soluzione dei problemi della giustizia civile andava ricercata altrove, anche e soprattutto

sul piano delle riforme strutturali, cominciando da una redistribuzione del contenzioso tra gli uffici

giudiziari.

In tale prospettiva si riteneva che il vecchio conciliatore non fosse adeguato a affrontare maggiori

responsabilità. Sicché sul finire degli anni ’80 si ebbero vari progetti miranti all’istituzione di un

giudice onorario del tutto nuovo e più affidabile. Il risultato si concretizzò nella legge 374/1991 che

sostituì il conciliatore con il giudice di pace, affidando a quest’ultimo una competenza per materia e

per valore che sembrava ragguardevole e che sarebbe dovuta servire a alleggerire il carico del

lavoro gravante sui giudici togati.

Data la chiara importanza di quest’ultimo obiettivo per sperare in un successo del rito riformato, si

decise che quest’ultimo entrasse in vigore contemporaneamente con l’effettivo insediamento del

nuovo giudice. Pertanto, l’entrata in vigore della legge 353/1990, prevista per il 1° gennaio 1992, fu

differita una prima volta al 1° gennaio 1993. Fu, però, chiaro che i ritardi nell’emanazione delle

norme di attuazione della legge 374/1991 avrebbero impedito di rispettare anche tale seconda

scadenza. Prima che il nuovo giudice onorario divenisse operativo, si dovette intervenire

ripetutamente, con vari decreti – legge, per ulteriori rinvii. Alla fine, con la conversione del d.l.

571/1994, sembrò che l’iter del riformato processo civile fosse giunto al termine, poiché l’entrata in

vigore delle leggi 353/1990 e 374/1991 fu definitivamente fissata, rispettivamente, al 30 aprile e al

1° maggio 1995. Tuttavia, quando la data del 30 aprile 1995 era ormai giunta, l’avvocatura insorse

duramente contro il diniego di un ulteriore rinvio e proclamò uno sciopero a tempo indeterminato a

sostengo di alcune incisive proposte di modifica. Le proteste dell’avvocatura sortirono come unico

effetto qualche ritocco dell’ultim’ora a alcune norme della legge 353/1990 nella direzione di un

ammorbidimento delle preclusioni e di una lieve attenuazione della concentrazione del giudizio.

Con queste modifiche, dunque, la riforma divenne effettivamente operativa a partire dal 1° maggio

1995.

I pareri sulla riforma del 1990 non sono concordi, anche perché i risultati e le valutazioni risentono

del differente carico di lavoro degli uffici giudiziari. Inoltre, è indiscutibile che l’istituzione del giudice

di pace non abbia risolto la crisi della giustizia civile, che invece richiederebbe ulteriori interventi

strutturali. Tuttavia, fino a oggi, l’unica riforma di tipo strutturale importante si è avuta con il d.lgs.

51/1998 che diede attuazione all’idea dell’unico giudice togato di primo grado, sopprimendo l’ufficio

del pretore.

LA MEDIAZIONE

Rilievi introduttivi

Il nuovo istituto della mediazione dovrebbe costituire uno strumento deflattivo del contenzioso che

può rappresentare un passaggio obbligato dell’avvio del processo di cognizione. Il d.lgs. 28/2010

ha reso obbligatorio il previo esperimento della mediazione in settori ampi del contenzioso civile,

come pure nell’ipotesi in cui un contratto oppure lo statuto o l’atto costitutivo di un ente prevedono

una clausola di preventiva mediazione o conciliazione. Dunque l’avvocato dell’attore, al momento

del conferimento dell’incarico, è tenuto a informare il proprio assistito, per iscritto e in modo chiaro,

della possibilità di avvalersi di tale istituto. Il documento contenente l’informativa, sottoscritta

dall’assistito, deve essere allegato all’atto introduttivo dell’eventuale giudizio.

Il procedimento di mediazione (cenni)

L’art. 1 d.lgs. 28/2010 definisce la mediazione come l’attività, comunque denominata, svolta da un

terzo imparziale e finalizzata a assistere due o più soggetti sia nella ricerca di un accordo

amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la

risoluzione della stessa.

La parte che intende accedere alla mediazione deve depositare la relativa istanza presso uno degli

organismi abilitati, iscritti in un apposito registro istituito presso il Ministero della Giustizia,

indicando l’organismo adito, le parti, l’oggetto e le ragioni della pretesa. In caso di più domande

relative alla medesima controversia, prevale quella anteriore.

In seguito alla presentazione della domanda di mediazione, il responsabile dell’organismo designa

un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti non oltre 15 giorni dal deposito della domanda. La

domanda e la data del primo incontro sono comunicate all’altra parte con ogni mezzo idoneo a

assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante. Dal momento che tale comunicazione è

stata effettuata, la domanda di mediazione produce gli stessi effetti della domanda giudiziale e nel

contempo, qualora si tratti di un’azione soggetta a un termine di decadenza, impedisce la

decadenza per una sola volta; nel senso che il termine entro cui deve essere proposta la domanda

giudiziale inizia a decorrere, ex novo, dal deposito presso la segreteria dell’organismo di

mediazione del verbale con cui il mediatore dà atto del raggiungimento di un accordo amichevole o

della mancata riuscita della conciliazione.

Per quanto riguarda lo svolgimento del procedimento, il legislatore stabilisce che esso, in linea di

principio, si svolge senza formalità presso la sede dell’organismo di mediazione e ha una durata

non superiore a 4 mesi, rinviando per il resto al regolamento di procedura dell’organismo scelto

dalle parti.

È comunque previsto che il mediatore designato, qualora si tratti di controversie che richiedano

specifiche competenze tecniche, possa nominare uno o più mediatori ausiliari, oppure avvalersi di

esperti iscritti negli albi dei consulenti tecnici presso i tribunali.

Alcune specifiche disposizioni mirano a propiziare il buon esito della mediazione. In primo luogo,

per incentivare l’effettiva presenza dei litiganti nel procedimento, è previsto che se una delle parti

non partecipa senza giustificato motivo al procedimento stesso, tale comportamento consente al

giudice dell’eventuale successivo giudizio di desumere argomenti di prova in suo danno. Inoltre,

nella stessa ipotesi, se si tratta di mediazione obbligatoria e la parte si costituisce nel successivo

giudizio, il giudice la condanna al versamento di una somma di importo pari al contributo unificato

dovuto per il giudizio.

In secondo luogo, per evitare che le parti possano sentirsi condizionate dal rischio di offrire

all’avversario elementi probatori utilizzabili, in caso di fallimento della mediazione, nel processo

giurisdizionale, per un verso è imposto un dovere di riservatezza a chiunque presta la propria

opera o il proprio servizio nell’organismo o comunque nell’ambito del procedimento di mediazione

e, per altro verso, è sancita l’inutilizzabilità, nell’eventuale successivo giudizio, di tutte le

dichiarazioni rese o le informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione, salvo il

consenso della parte dichiarante o dalla quale provengono le informazioni.

Le spese del procedimento di mediazione sono costituite essenzialmente dall’onorario del

mediatore e dell’eventuale esperto da lui nominato e gravano solidalmente sulle parti che hanno

prestato adesione al procedimento.

Segue: la conclusione del procedimento e l’eventuale formulazione di una proposta

conciliativa

Qualora le parti raggiungano un accordo amichevole, il mediatore redige un processo verbale,

sottoscritto dalle parti e dallo stesso mediatore, il quale certifica anche l’autografia delle

sottoscrizioni delle parti oppure la loro impossibilità di sottoscrivere. Se invece l’accordo non è

raggiunto, il mediatore può formulare una propria autonoma proposta di conciliazione; anzi è

tenuto a farlo qualora le parti, in qualunque momento del procedimento, gliene facciano concorde

richiesta.

Una volta che la proposta sia stata comunicata per iscritto alle parti, queste hanno 7 giorni per far

pervenire al mediatore, sempre per iscritto, l’accettazione o il rifiuto della stessa; fermo restando

che la mancata risposta nel termine si intende come rifiuto.

Nell’ipotesi più favorevole in cui le parti abbiano raggiunto un accordo, deve aggiungersi che il

verbale in cui esso è consacrato deve essere omologato, su istanza di parte, dal presidente del

tribunale nel cui circondario ha sede l’organismo di mediazione adito, previo accertamento della

regolarità formale del verbale e della non contrarietà dell’accordo all’ordine pubblico o a norme

imperative. In seguito a tale omologazione, il verbale acquista efficacia di titolo esecutivo e apre la

strada a qualunque forma di esecuzione forzata, nonché all’iscrizione di ipoteca giudiziale.

La mediazione obbligatoria: ambito di applicazione e limiti

Prescindendo dalle ipotesi in cui può dipendere da una clausola contenuta in un contratto o nello

statuto di un ente, l’obbligo del previo esperimento della mediazione è previsto dall’art. 5, comma 1

d.lgs. 28/2010, in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di

famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla

circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della

stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari».

In tali materie, l’esperimento della mediazione è configurato quale condizione di procedibilità della

domanda giudiziale. Ciò significa che l’eventuale sua mancanza non preclude la proposizione della

domanda stessa, ma impedisce al processo di proseguire finché il procedimento di mediazione

non sia stato instaurato e esaurito, o comunque fino a quando non sia decorso il termine di 4 mesi,

che rappresenta la sua durata massima.

Dall’obbligo del preventivo esperimento della mediazione sono esentati i procedimenti per

ingiunzione e il relativo giudizio di opposizione; i procedimenti per convalida di licenza o sfratto; i

procedimenti possessori; i procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi

all’esecuzione forzata; i procedimenti in camera di consiglio.

L’art. 5, comma 3 precisa, inoltre, che «lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso

la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale».

Segue: le conseguenze del suo mancato esperimento

L’eventuale improcedibilità, derivante dal mancato esperimento della mediazione, può essere

eccepita dal convenuto o rilevata dal giudice d’ufficio non oltre la prima udienza. Si possono

prospettare due distinte ipotesi. Infatti, può accadere che la mediazione non sia stata affatto

esperita e, quindi, che il relativo procedimento non sia stato neppure iniziato; oppure può accadere

che la mediazione sia stata richiesta, ma il procedimento non si sia ancora concluso, né debba

considerarsi concluso, nel senso che non sia stato ancora depositato il verbale di conciliazione o

mancata conciliazione e non siano trascorsi i 4 mesi dal deposito della domanda di mediazione

che rappresentano la sua durata massima.

Nella prima ipotesi, il giudice assegna alle parti il termine di 15 giorni per la presentazione della

domanda di mediazione e rinvia la causa a un’udienza successiva alla scadenza del termine entro

cui deve concludersi il relativo procedimento. Nella seconda ipotesi, invece, si ha semplicemente

la fissazione di una nuova udienza successiva rispetto alla durata massima del procedimento di

mediazione.

Nulla, dunque, esclude che l’attore, allorché sia più o meno certo che la mediazione non potrà

sortire esito positivo e nel contempo abbia fretta, proponga la domanda giudiziale più o meno

contemporaneamente alla domanda di mediazione, al fine di utilizzare, per l’esaurimento del

procedimento di mediazione, il periodo compreso tra l’atto introduttivo del processo e la prima

udienza, tenuto conto che a tale udienza sarà scaduto, o prossimo a scadere, il termine massimo

di durata della mediazione.

È chiaro, poi, sebbene il legislatore non l’abbia esplicitato, che alla nuova udienza cui il giudice ha

rinviato la causa, qualora non risulti l’avvenuta instaurazione del procedimento di mediazione, il

processo dovrà definirsi con una declaratoria di improcedibilità della domanda, che rivestirà di

regola la forma della sentenza, impugnabile nei modi ordinari. Se, invece, le parti documentano

l’avvenuta conciliazione, la conclusione del processo andrà sancita con una pronuncia di

cessazione della materia del contendere. Occorre, comunque, precisare che l’eventuale pronuncia

di improcedibilità della domanda non impedisce, di per sé, che la domanda stessa sia riproposta in

un nuovo processo, allorché non vi siano ostacoli derivanti dal maturare della prescrizione o della

decadenza oppure di altra natura.

La mediazione facoltativa

A prescindere dal caso in cui, non ricorrendo alcuna ipotesi di mediazione obbligatoria, sia una

delle parti a prendere l’iniziativa per il tentativo di mediazione, l’art. 5 comma 2 d.lgs. 28/2010

prevede che lo stesso giudice, anche in appello, valutata la natura della causa, lo stato

dell’istruzione e il comportamento delle parti, possa invitare queste ultime a procedere alla

mediazione. Tale invito deve comunque precedere l’udienza di precisazione delle conclusioni

ovvero, nei giudizi in cui quest’udienza non è prevista, la discussione della causa.

Se poi tutte le parti vi aderiscono, il giudice rinvia la causa a un’udienza successiva rispetto alla

scadenza del termine massimo di durata del procedimento di mediazione e, qualora tale

procedimento non sia stato già avviato, assegna contestualmente alle parti un termine di 15 giorni

per la presentazione della relativa domanda.

L’INSTAURAZIONE DEL PROCESSO: L’ATTO INTRODUTTIVO

La domanda giudiziale e i suoi effetti, processuali e sostanziali

La domanda giudiziale ha molta importanza nel fissare l’oggetto del giudizio e, in un unico

processo, è possibile che vi sia un cumularsi di una pluralità di domande, provenienti non solo

dall’attore, ma anche dal convenuto o dagli altri soggetti che vi intervengono.

La domanda giudiziale, quale che sia il modo e il tempo della sua proposizione, è idonea a

produrre importanti effetti sia sul piano processuale sia su quello sostanziale.

Gli effetti processuali ruotano intorno alla nozione di litispendenza, ricollegandosi alle molteplici

disposizioni di legge in cui, per svariati profili, si presuppone che una causa sia divenuta pendente.

La proposizione di una determinata domanda, ad es., individua il momento a partire dal quale:

nessun altro giudice, adito successivamente, potrà conoscere e comunque decidere la medesima

causa; i mutamenti della legge o dello stato di fatto, incidenti sulla giurisdizione o sulla competenza

del giudice adito, non potranno sottrarre la causa al giudice stesso (principio della perpetuatio

iurisdictionis); il trasferimento del diritto controverso non farà venir meno la legittimazione del suo

originario titolare. Va, inoltre, ricondotto nell’ambito di tali effetti anche l’impedimento di eventuali

decadenze che operino sul terreno strettamente processuale.

Per quel che riguarda gli effetti sostanziali, occorre tener presente che numerose norme di natura

sostanziale ricollegano determinate conseguenze alla proposizione di una domanda giudiziale.

Nell’ambito di tali effetti si è soliti distinguere tra quelli che la domanda produce di per sé e quelli

che presuppongono qualcos’altro, ossia che il processo arrivi a una sentenza.

Alla prima categoria appartiene l’effetto interruttivo della prescrizione. Per l’art. 2943 c.c. la

proposizione della domanda giudiziale, anche se rivolta a un giudice incompetente o privo di

giurisdizione, vale senz’altro a interrompere la prescrizione del diritto azionato. È un effetto c.d.

conservativo, poiché mira a paralizzare le conseguenze negative che la durata del processo

potrebbe determinare rispetto al diritto che vi è fatto valere. Deve precisarsi che non si tratta

semplicemente di un effetto interruttivo istantaneo, poiché la prescrizione, oltre a essere interrotta,

rimane anche sospesa fino al passaggio in giudicato della sentenza che definisce il giudizio ed è

solo da questo momento che prende a decorrere un nuovo periodo di prescrizione.

Alla stessa categoria possono ascriversi tutti gli effetti che la domanda sia idonea a produrre non in

via necessaria e esclusiva, bensì accidentalmente, quando essa costituisce il mezzo per

l’attuazione di un potere, oppure per costituire in mora il debitore.

Il secondo e più ampio gruppo di effetti sostanziali, talora definiti attributivi, è implicitamente

condizionato, nel suo operare, alla circostanza che il processo giunga a sentenza e che la

domanda venga accolta. Ciò nonostante si tratta pur sempre di effetti della domanda poiché, una

volta intervenuta la sentenza di accoglimento, essi retroagiscono, in un certo senso, al giorno in cui

la domanda è stata proposta, evitando così che la parte risultata vittoriosa venga a essere

comunque pregiudicata dalla durata del processo.

È possibile, infine, distinguere una terza categoria di effetti sostanziali, che potrebbe dirsi

intermedia, per la cui produzione la domanda giudiziale è condizione necessaria e sufficiente e che

sono destinati a caducarsi quando la pendenza del processo venga meno e non sia possibile

arrivare a una sentenza. Si pensi, ad es., alle preclusioni previste dall’art. 1453 c.c. per cui, una

volta proposta la domanda di risoluzione, per un verso l’attore non può più optare per la domanda

di adempimento, e per altro verso, il debitore stesso non può più adempiere: secondo l’opinione

che appare preferibile, tali preclusioni sono destinate a operare solo all’interno del processo in cui

la risoluzione era stata chiesta, sicché vengono a cadere allorché tale processo non possa

giungere alla decisione sulla domanda di risoluzione.

I modelli dell’atto introduttivo: la citazione e il ricorso

Secondo l'art. 163 comma 1, la domanda si propone mediante citazione a comparire a udienza

fissa. La domanda può essere, però, proposta anche con ricorso, ad esempio nel rito del lavoro.

L'atto di citazione si dirige essenzialmente e direttamente nei confronti del convenuto, per cui

deve contenere, oltre agli elementi che si concretano nella c.d. edictio actionis, che individuano le

domande sottoposte al giudice (soggetti, petitum, causa petendi), quelli necessari per provocare e

consentire la partecipazione del convenuto stesso al processo (c.d. vocatio in ius), compresa

l'indicazione dell'udienza in cui dovrà avvenire la prima comparizione delle parti.

Il ricorso, invece, ha come naturale e immediato destinatario il giudice e mira, col deposito in

cancelleria, a investire della causa l'ufficio giudiziario, sicché esige esclusivamente la

determinazione della domanda. La vocatio in ius e l'instaurazione del contraddittorio fra le parti

conseguono ad una distinta e successiva attività dello stesso giudice, che fissa con decreto la data

dell'udienza di comparizione o l'audizione delle parti, nonché ad un'ulteriore attività dell'attore, che

deve poi provvedere alla notificazione dell'atto introduttivo e del decreto di fissazione dell'udienza.

Le conseguenze dell’errore sulla forma dell’atto introduttivo (e sul rito della causa)

Nei casi in cui l'attore utilizzi un modello diverso da quello prescritto dalla legge, la giurisprudenza

si mostra indulgente, ammettendo una certa equipollenza e fungibilità dei due modelli e dei diversi

riti, ed escludendo che l'erronea adozione dell'uno in luogo dell'altro sia motivo di nullità o

impedisca al processo di pervenire alla decisione di merito. Tale fungibilità trova un limite nel caso

in cui l'instaurazione del giudizio fosse assoggettata ad un termine di decadenza. In questo caso la

tempestività dell'atto introduttivo deve essere valutata non alla luce del modello erroneamente

utilizzato, ma secondo quello che avrebbe dovuto correttamente impiegarsi.

Se il processo doveva promuoversi con ricorso, la domanda formulata con citazione si

considera proposta solo dal momento in cui la citazione stessa viene successivamente depositata

nella cancelleria del giudice adito, e non dal giorno della notifica al convenuto; se è stato utilizzato

ricorso in luogo della prescritta citazione, il giudizio si ha per iniziato dal momento in cui

questo, unitamente al decreto di fissazione dell'udienza, viene notificato all'altra parte, e non dal

giorno del deposito dell'atto introduttivo in cancelleria. L'atto compiuto in forma erronea è nullo ed il

vizio sanabile solo ex nunc.

Gli atti processuali compiuti nelle forme proprie di un rito errato sono considerati di per sé

pienamente validi, per cui dopo che il giudice abbia disposto il mutamento di rito non devono

essere rinnovati.

L'errore iniziale, non rilevato ed emendato in primo grado, condiziona anche le forme dell'atto di

impugnazione.

Alla luce della l. 69/2009 anche la domanda proposta ad un giudice privo di giurisdizione è

pienamente idonea a produrre i consueti effetti sostanziali e processuali.

Alla luce di tali principi deve allora ritenersi, a differenza di quanto sostenuto dalla giurisprudenza

dominante, che la tempestività della domanda debba valutarsi in base al modello effettivamente

utilizzato.

Il contenuto dell’atto di citazione

L'atto di citazione, ex art. 163, deve contenere:

1) l'indicazione del tribunale al quale la domanda è proposta;

2) nome, cognome, codice fiscale e residenza dell'attore; nome, cognome, codice fiscale e

residenza o domicilio o dimora del convenuto e delle persone che rispettivamente li rappresentano

o li assistono. Se sia parte una persona giuridica, un'associazione non riconosciuta o un comitato,

è richiesta la denominazione o la ditta, con l'indicazione dell'organo o ufficio che ha la

rappresentanza in giudizio;

3) la determinazione della cosa oggetto della domanda, cioè il petitum, inteso come mediato ed

immediato;

4) esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, con le relative

conclusioni. I fatti costituenti le ragioni della domanda, di regola, si identificano con i fatti costitutivi

del diritto dedotto in giudizio;

5) indicazione specifica dei mezzi di prova dei quali l'attore intende valersi e in particolare dei

documenti che offre in comunicazione. Sono consentite anche in un momento successivo del

processo;

6) nome e cognome del procuratore ed indicazione della procura, quando questa sia già stata

rilasciata. Il procuratore deve comunque sottoscrivere l'atto di citazione, e la procura può essere

rilasciata anche dopo l'inizio del processo, purché anteriormente alla costituzione della parte;

7) indicazione del giorno dell'udienza di comparizione; invito al convenuto a costituirsi nel termine

di 20 giorni prima dell'udienza indicata ai sensi e nelle forme stabilite dall'art. 166, ovvero di 10

giorni prima in caso di abbreviazione dei termini, e a comparire, nell'udienza indicata, dinanzi al

giudice designato ai sensi dell'art. 168-bis, con l'avvertimento che la costituzione oltre i suddetti

termini implica le decadenze di cui agli artt. 38 (impossibilità di eccepire l’incompetenza) e 167

(impossibilità di proporre eventuali eccezioni e domande riconvenzionali).

La riforma del 2005 consente alla cancelleria di effettuare le comunicazioni dell'avviso di deposito

della sentenza e delle ordinanze pronunciate fuori dall'udienza anche a mezzo telefax o a mezzo

posta elettronica; a tale fine il difensore deve indicare nel primo scritto difensivo utile, il numero di

fax o l'indirizzo di posta elettronica presso cui dichiara di voler ricevere l'avviso.

Una volta che sia completa e sottoscritta, ex art. 125, la citazione deve essere consegnata dalla

parte o dal procuratore all'ufficiale giudiziario, affinché questi provveda alla sua notificazione. La

notificazione rappresenta condizione indispensabile perché l'atto introduttivo produca gli effetti

sostanziali e processuali.

Scelta della data di prima comparizione e termini per comparire

In linea di principio è lo stesso attore a dover scegliere ed indicare la data dell'udienza di prima

comparizione. Tale scelta non è totalmente libera: il presidente del tribunale adito, entro il 30

novembre di ogni anno, stabilisce i giorni della settimana e le ore destinate, nel successivo anno

giudiziario, esclusivamente alla prima comparizione delle parti.

A norma dell’art. 163 bis, tra il giorno della notificazione della citazione e quello dell'udienza di

comparizione debbono intercorrere termini liberi non minori di 90 giorni se il luogo della

notificazione si trova in Italia e di 150 giorni se si trova all'estero.

Nelle cause che richiedono pronta spedizione il presidente può, su istanza dell'attore e con decreto

motivato in calce all'atto originale e delle copie della citazione, abbreviare fino alla metà tali termini.

Se il termine assegnato dall'attore eccede il minimo indicato dal primo comma, il convenuto,

costituendosi prima della scadenza del termine minimo, può chiedere al presidente del tribunale

che l'udienza per la comparizione delle parti sia fissata con congruo anticipo su quella indicata

dall'attore. Il presidente provvede con decreto, che deve essere comunicato dal cancelliere

all'attore, almeno 5 giorni liberi prima dell'udienza fissata dal presidente.

L’INSTAURAZIONE DEL PROCESSO: LA COSTITUZIONE DELLE PARTI

La costituzione in giudizio delle parti: in generale

La costituzione è l'atto attraverso il quale la parte, che ha già assunto tale qualità per aver

proposto una domanda giudiziale o per esserne soggetto passivo, rende effettiva la propria

partecipazione al processo. Con la costituzione il procuratore diviene, a norma dell’art. 170, il

naturale destinatario di tutte le notificazioni e le comunicazioni virtualmente diretta alla parte, per

le quali la legge non disponga altrimenti.

Alla costituzione in giudizio, personale o a mezzo di procuratore, è subordinata la possibilità di

esercitare concretamente i poteri processuali attribuiti alla parte, in particolare le attività di

allegazione e d'impulso istruttorio.

Una volta compiuta, la costituzione vale, in linea di principio, per l'intero grado di giudizio

indipendentemente dall'effettiva partecipazione alle singole fasi del processo. La contumacia, cioè

la situazione derivante dalla mancata costituzione di una parte, non va confusa con la mera

assenza della parte stessa ad una o più udienze o all'esperimento di un determinato mezzo

istruttorio.

La costituzione si attua con il deposito in cancelleria del fascicolo di parte, contenente l'originale

del primo atto processuale della stessa parte (citazione/comparsa di risposta); le copie in carta

libera da destinare al fascicolo d'ufficio; la procura; i documenti eventualmente offerti in

comunicazione.

A conferma dell'avvenuto deposito è previsto che ogni atto o documento sia riportato in un

apposito indice del fascicolo, che il cancelliere, dopo aver controllato la regolarità anche fiscale

dell'atto o del documento, è tenuto a sottoscrivere in occasione di ogni nuova inserzione o

produzione.

Nel corso del procedimento il fascicolo di parte viene custodito in un'unica cartella col fascicolo

d'ufficio, salvo la parte si faccia autorizzare dal giudice istruttore a ritirarlo temporaneamente.

Nei processi che iniziano col ricorso depositato nella cancelleria del giudice adito non è

configurabile un'autonoma attività di costituzione del ricorrente, poiché coincide con l’attività con

cui si instaura il giudizio.

La costituzione dell’attore

L'art. 165 disciplina la costituzione dell'attore, che deve avvenire entro i 10 giorni successivi alla

notificazione della citazione, 5 se abbia usufruito dell'abbreviazione dei termini di comparizione ex

art. 163-bis. Si effettua con il deposito in cancelleria del fascicolo, che dovrà contenere anche

l'originale della citazione, comprovante l'avvenuta notificazione. Se la citazione deve essere

notificata a più parti, il termine di costituzione decorre dalla prima notifica, ma l'originale della

citazione può essere inserito nel fascicolo entro dieci giorni dall'ultima notifica.

Quando l'attore si costituisce personalmente deve anche dichiarare la propria residenza o

eleggere domicilio nel comune in cui ha sede il giudice adito.

La costituzione del convenuto e il contenuto della comparsa di risposta

L'art. 166 disciplina la costituzione del convenuto, che deve costituirsi almeno 20 giorni prima

dell'udienza di comparizione fissata nell'atto di citazione o, in caso di abbreviazione dei termini,

almeno 10 giorni prima dell'udienza fissata. Anche quando la data dell'udienza dovesse essere

posteriore a quella indicata dall'attore, il termine di costituzione deve essere calcolato in relazione

a questa data; fa eccezione solo l'udienza di prima comparizione differita ex art. 168 bis comma 5,

qui il termine si calcola con riferimento alla nuova data effettiva dell'udienza.

Questo termine fa scattare importanti preclusioni. Infatti, una costituzione tardiva impedirebbe al

convenuto alcune attività difensive non trascurabili.

La costituzione del convenuto si attua mediante deposito del fascicolo di parte che dovrà

contenere anche la copia della citazione notificata al convenuto e la comparsa di risposta.

Le attività che possono essere compiute dal convenuto solo con la comparsa di risposta sono la

proposizione di domande riconvenzionali, comprese quelle formulate nei confronti di un altro

convenuto, le domande di accertamento incidentale con cui il convenuto chiede che una questione

pregiudiziale sia decisa con efficacia di giudicato; la proposizione di eccezioni processuali e di

merito che non siano rilevabili d'ufficio; la chiamata di un terzo, a norma art. 106.

Il convenuto, nella sua comparsa di risposta, dovrebbe, senza però subire preclusioni, proporre

tutte le sue difese, prendendo posizione sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda;

indicare le proprie generalità e il codice fiscale, i mezzi di prova di cui intende valersi e i documenti

che offre in comunicazione, nonché formulare le proprie conclusioni.

Iscrizione della causa a ruolo e formazione del fascicolo d’ufficio

L’art. 168 prevede che all'atto della costituzione dell'attore, o, se questi non si è costituito, all'atto

della costituzione del convenuto, su presentazione della nota d'iscrizione a ruolo, il cancelliere

iscrive la causa nel ruolo generale. Contemporaneamente il cancelliere forma il fascicolo d'ufficio,

nel quale inserisce la nota d'iscrizione a ruolo, copia dell'atto di citazione, delle comparse e delle

memorie in carta non bollata e, successivamente, i processi verbali di udienza, i provvedimenti del

giudice, gli atti di istruzione e la copia del dispositivo delle sentenze.

Il ruolo generale è un registro in cui ogni singola causa viene annotata secondo un ordine

cronologico, assumendo in questo modo un proprio numero di ruolo generale che servirà a

contrassegnarla in modo univoco.

Designazione del giudice istruttore

L’art. 168 bis disciplina la designazione del giudice istruttore. In particolare, è previsto che

formato un fascicolo d’ufficio, il cancelliere lo presenta senza indugio al presidente del tribunale, il

quale, con decreto scritto in calce della nota d'iscrizione al ruolo, designa il giudice istruttore

davanti al quale le parti debbono comparire, se non creda di procedere egli stesso all'istruzione.

Nei tribunali divisi in più sezioni, il presidente assegna la causa ad una di esse, e il presidente di

questa provvede nelle stesse forme alla designazione del giudice istruttore.

La designazione del giudice istruttore deve in ogni caso avvenire non oltre il secondo giorno

successivo alla costituzione della parte più diligente.

Subito dopo la designazione del giudice istruttore il cancelliere iscrive la causa sul ruolo della

sezione, su quello del giudice istruttore e gli trasmette il fascicolo.

Se nel giorno fissato per la comparizione il giudice istruttore designato non tiene udienza, la

comparizione delle parti è d'ufficio rimandata all'udienza immediatamente successiva tenuta dal

giudice designato.

Il giudice istruttore può differire, con decreto da emettere entro 5 giorni dalla presentazione del

fascicolo, la data della prima udienza fino ad un massimo di 45 giorni. In tal caso il cancelliere

comunica alle parti costituite la nuova data della prima udienza.

Ritiro dei fascicoli di parte

A norma dell’art. 169, ciascuna parte può ottenere dal giudice istruttore l'autorizzazione di ritirare il

proprio fascicolo dalla cancelleria; ma il fascicolo deve essere di nuovo depositato ogni volta che il

giudice lo disponga. Ciascuna parte ha la facoltà di ritirare il fascicolo all'atto della rimessione della

causa al collegio a norma dell'articolo 189, ma deve restituirlo al più tardi al momento del deposito

della comparsa conclusionale.

Ritardata costituzione delle parti

In base all’art. 171, se nessuna delle parti si costituisce nei termini stabiliti, si applicano le

disposizioni dell’art. 307, commi 1 e 2. In particolare, se il giudice abbia ordinato la cancellazione

della causa dal ruolo, il processo deve essere riassunto davanti allo stesso giudice nel termine

perentorio di tre mesi che decorre dalla scadenza del termine per la costituzione del convenuto a

norma dell’art. 166 o dalla data del provvedimento di cancellazione; altrimenti il processo si

estingue. Una volta riassunto, il processo si estingue se nessuna delle parti si sia costituita.

Se, invece, una delle parti si è costituita entro il termine a lei assegnato, l’altra parte può costituirsi

successivamente fino alla prima udienza, ma restano ferme per il convenuto le decadenze di cui

all’art. 167, ossia l’impossibilità di presentare domande riconvenzionali o eccezioni di merito.

La parte che non si costituisce neppure in tale udienza è dichiarata contumace con ordinanza del

giudice istruttore, salva la disposizione dell’art. 291, secondo cui se il convenuto non si costituisce

e il giudice istruttore rileva un vizio che importi nullità nella notificazione della citazione, fissa

all’attore un termine perentorio per rinnovarla.

L’UDIENZA DI PRIMA COMPARIZIONE E LE VERIFICHE PRELIMINARI

Le verifiche prescritte all’udienza di prima comparizione

Fino alla riforma del 1990 l'udienza di prima comparizione coincideva, almeno potenzialmente, con

l'inizio della trattazione della causa, cioè delle attività dirette alla definitiva fissazione dell'oggetto

del giudizio e alla determinazione dei fatti da provare e all'ammissione dei relativi mezzi istruttori.

Nella prassi il convenuto si costituiva in tale udienza, inducendo l'attore a chiedere un rinvio per

poter prendere visione della comparsa di risposta e dei documenti allegati.

La riforma avutasi con la legge 353/1990 stabilisce che la prima udienza serva esclusivamente alla

comparizione delle parti e alla verifica della regolare instaurazione del contradditorio e che, alla

seconda udienza, inizi effettivamente la trattazione della causa. Con la legge 80/2005, tuttavia, si

ritorna a far coincidere l’inizio della trattazione della causa con l’udienza di prima comparizione.

Il giudice è, inoltre, tenuto a compiere delle verifiche preliminari all’udienza di prima comparizione.

Innanzitutto, l’art. 182, comma 1 prevede genericamente che il giudice istruttore debba verificare

d’ufficio la regolarità della costituzione delle parti e, all’occorrenza, invitare queste a completare o a

mettere in regola gli atti e i documenti che riconosce difettosi. In secondo luogo, l’art. 183, comma

1 prende in considerazione le vere e proprie nullità che potrebbero essersi verificate nella fase

introduttiva del processo, prevedendo che il giudice, alla prima udienza, debba verificare, d’ufficio,

la regolarità del contradditorio e pronunciare, all’occorrenza, i provvedimenti previsti agli artt. 102,

164, 167, 182 e 291 per porre rimedio all’omessa citazione di un litisconsorte necessario, alle

nullità dell’atto introduttivo o della domanda riconvenzionale, ai difetti di rappresentanza,

assistenza o autorizzazione, nonché ai vizi della notificazione della citazione. Questi vizi

resterebbero rilevabili d’ufficio anche dopo la prima udienza.

L’udienza di prima comparizione costituisce l'ultima occasione in cui può esser sollevata la

questione concernente l'inosservanza delle disposizioni di ordinamento giudiziario relative alla

ripartizione tra sede principale e sezioni distaccate, o tra diverse sezioni distaccate.

I vizi concernenti l’instaurazione del contraddittorio: la nullità della notificazione della

citazione

Se il convenuto non si sia costituito entro la prima udienza, il giudice, prima di dichiararlo

contumace, deve verificare che la citazione gli sia stata regolarmente notificata e, quando rilevi un

vizio che implichi la mera nullità della notifica, deve ordinare all'attore la rinnovazione della notifica,

tramite nuova citazione, fissando a tal fine un termine perentorio ed una nuova udienza.

La rinnovazione sana la nullità con effetto retroattivo ed impedisce ogni decadenza. Pertanto, il

processo si considera pendente fin dal giorno della prima notificazione e da questo momento

decorreranno tutti gli effetti sostanziali della domanda di natura conservativa. Il convenuto è tenuto

a costituirsi in cancelleria almeno 20 giorni prima della nuova udienza, e sarà dichiarato

contumace se non si costituisca entro l'udienza stessa. Se l'ordine di rinnovazione non è rispettato,

il giudice ordina la cancellazione della causa dal ruolo ed il processo si estingue immediatamente,

ex art. 307 comma 3.

L’invalidità della citazione: le fattispecie

La nullità della citazione può derivare da vizi che attengano alla vocatio in ius. In particolare,

sono:

• l'omessa o assolutamente incerta indicazione del tribunale adito;

• l'omessa o assolutamente incerta indicazione delle generalità di una delle parti o di uno

degli elementi previsti al n. 2 art. 163, sempre che tale vizio sia tale da impedire la sicura

ed univoca individuazione dell'attore o del convenuto;

• l'omessa indicazione della data dell'udienza in cui il convenuto è chiamato a comparire;

• l'assegnazione di un termine a comparire inferiore a quello minimo previsto dall'art. 163-bis;

• l'omissione del formale avvertimento prescritto al n.7 art. 163, cioè le decadenze ex art. 38

e 167.

La nullità della citazione può derivare anche da vizi che attengano alla editio actionis e, in

particolare sono:

• l'omessa o incerta determinazione della cosa oggetto della domanda, cioè del petitum;

• la mancata esposizione dei fatti costituenti le ragioni della domanda.

Segue: il regime dei vizi della vocatio in ius

Per quanto riguarda le nullità concernenti la vocatio in ius, l'eventuale costituzione del convenuto

sana i vizi della citazione, restando salvi gli effetti, sostanziali e processuali, dell'atto introduttivo.

Tale sanatoria elimina la nullità indipendentemente dalla volontà del convenuto; l'unica eccezione è

quando la nullità dipenda da inosservanza del termine minimo di comparizione, o da omissione

dell'avvertimento prescritto dal n. 7 art. 163: il convenuto costituendosi al più tardi all'udienza di

prima comparizione, potrebbe dedurre il vizio al fine di ottenere che il giudice fissi una nuova

udienza nel rispetto dei termini. Questo regime vale solo per l'ipotesi in cui il convenuto si

costituisce tempestivamente, entro la prima udienza.

Se il convenuto non si costituisce spontaneamente, il giudice è tenuto, in qualunque momento si

accorga della nullità, a disporre d'ufficio la rinnovazione della citazione, a cura dell'attore, fissando

a tal fine un termine perentorio e una nuova udienza. Se la rinnovazione avviene, essa consente al

processo di continuare e gli effetti della domanda si producono fin dal momento in cui era stata

notificata la citazione invalida. Se l'attore invece non ottemperi, il giudice ordina la cancellazione

della causa dal ruolo e il processo si estingue immediatamente, a norma dell'art. 307 comma 3.

Segue: il regime dei vizi della editio actionis

La disciplina delle nullità riguardanti la domanda in senso stretto (editio actionis), invece, stabilisce

che l'eventuale costituzione spontanea del convenuto, indipendentemente dal momento in cui si

realizzi, non è mai sufficiente, di per sé, a sanare il vizio della citazione, poiché a tal fine è

necessaria infatti un'attività dell'attore. Il giudice è quindi tenuto ad ordinare a questo l'integrazione

della domanda, fissando per tale adempimento un termine perentorio e rinviando la causa ad

un'altra udienza. Qualora l'attore ottemperi, il processo resta sanato, ma ex nunc, la domanda

produce i propri effetti da questo momento e restano ferme le decadenze maturate e salvi i diritti

quesiti.

Se l'ordine di integrazione non viene eseguito, deve ritenersi che la nullità divenga insanabile e

che il giudice sia tenuto, a seconda dei casi, a dichiarare l'estinzione o a definire il processo in rito;

a meno che il vizio non riguardi alcuna soltanto delle più domande proposte.

Quando il convenuto sia rimasto contumace, il giudice, in qualunque momento rilevi la nullità, deve

ordinare all'attore di rinnovare la citazione.

La nullità della domanda riconvenzionale

L’art. 167 comma 2 prevede che la domanda riconvenzionale sia nulla allorché ne sia stato

omesso o ne risulti assolutamente incerto l’oggetto o il titolo, ossia il petitum o la causa petendi.

Anche in tal caso è previsto che il giudice debba assegnare al convenuto un termine perentorio per

l’integrazione della domanda che, tuttavia, opera solo ex nunc, lasciando ferme le decadenze

maturate e salvi i diritti acquisiti anteriormente. L’art. 167 tace circa l’ipotesi dell’inosservanza

dell’ordine di integrazione, ma non vi è dubbio che la conseguenza sarà l’insanabilità del vizio e la

definizione della domanda riconvenzionale in mero rito.

LA TRATTAZIONE DELLA CAUSA E LE PRECLUSIONI

Rilievi introduttivi sulla trattazione della causa e sulle relative preclusioni

Le riforme del 1990 e del 2005 sono tornate a puntare, come già il codice del ’40, nonché

limitatamente al rito del lavoro, la legge 533/1973, su un modello di processo fortemente

concentrato, il cui nodo centrale dovrebbe essere rappresentato dalla prima udienza.

Rispetto alle controversie di lavoro, tuttavia, la concentrazione del rito ordinario è più attenuata, al

pari del sistema di preclusioni che dovrebbe servire a garantirla.

Il dichiarato obiettivo del legislatore del ’90 era stato non tanto quello di abbreviare il processo,

bensì di razionalizzarlo, tenendo il più possibile separate le attività dirette alla definitiva fissazione

del thema decidendum, ossia dell’oggetto del contendere, individuato dalle contrapposte

domande e eccezioni delle parti, e del thema probandum, ossia dell’insieme dei fatti da provare,

da quelle, logicamente successive, dell’offerta dei mezzi di prova e dell’istruzione probatoria in

senso stretto, le quali presuppongono che siano ormai determinati i fatti controversi e rilevanti per

la decisione.

Per la verità tale scansione è stata attenuata dalle modifiche introdotte nel 2005, le quali hanno

previsto una parziale fusione delle attività difensive menzionate. Ciò, però, non toglie che, mentre

nel processo del lavoro tutte le preclusioni sono ancorate, in linea di principio, già agli atti

introduttivi, per il rito ordinario esse operano in maniera più graduale. In tal caso, inoltre, il

legislatore ha evitato di riproporre l’incongruo divieto delle udienze di mero rinvio, che si trova

consacrato, sempre per il processo del lavoro, nell’art. 420, ultimo comma; e l’omessa riproduzione

di tale divieto lascia intendere che la concentrazione dei giudizi è pur sempre perseguita

nell’interesse delle parti, conformemente al principio dispositivo che informa di sé il processo civile.

Nonostante ciò, prevale oggi, in dottrina e in giurisprudenza, l’idea che le disposizioni in materia di

preclusioni rispondano a esigenze di ordine pubblico e debbano trovare applicazione

indipendentemente dalla volontà delle parti.

La tendenziale concentrazione della trattazione e l’eventuale interrogatorio libero delle parti

La disciplina della prima udienza di trattazione è interamente contenuta nell'art. 183. Premesso

che la trattazione della causa è, per principio, orale, anche se debba redigersene processo

verbale, l'art. 183 dispone che la causa abbia inizio nell'udienza di prima comparizione e si

concluda, in principio, in quella stessa udienza.

Si ha, eccezionalmente, un differimento dell'inizio della trattazione ad una nuova udienza quando il

giudice, in seguito a verifiche preliminari, rilevi un vizio relativo alla costituzione delle parti o

all'instaurazione del contraddittorio ed ordini le necessarie misure sananti; nonché quando debba

procedersi a norma dell'art. 185, cioè quando il giudice, di propria iniziativa o su richiesta

congiunta delle parti, disponga la comparizione personale di queste, al fine di interrogare

liberamente ed eventualmente di tentarne la conciliazione.

Sebbene l'art. 183 riferisca le attività relative alla trattazione della causa alla prima udienza, è da

ritenere che si tratti di un'indicazione tendenziale, la cui rigidità deve fare i conti con esigenze

obiettive del processo, legate al principio del contraddittorio, le quali possono rendere talvolta

ineludibile il frazionamento delle predette attività in più udienze, se non addirittura il differimento

dell'inizio della trattazione.

Segue: le attività dirette a definire l’oggetto del giudizio e i mezzi di prova da assumere

Dopo le verifiche preliminari, concernenti la regolare instaurazione del processo e del

contraddittorio, nonché dopo l'eventuale esperimento dell'interrogatorio libero e del tentativo

infruttuoso di conciliazione, l'art. 183 prevede una serie di attività delle parti, talora sollecitabili dallo

stesso giudice, dirette a pervenire ad una compiuta definizione dell'oggetto del giudizio e dei fatti

sui quali, se del caso, dovranno poi assumersi prove.

Il giudice chiede alle parti, sulla base dei fatti allegati, i chiarimenti necessari: questa attività

dovrebbe servire a far luce sulle rispettive posizioni difensive e a far emergere i fatti realmente

controversi. Deve quindi indicare alle parti le questioni rilevabili d'ufficio delle quali ritiene

opportuna la trattazione, al fine di tutelare l'effettività del contraddittorio e di impedire che il giudice

stresso pronunci su una di tali questioni senza aver previamente sentito le parti.

L'attore può proporre nella prima udienza di trattazione le domande e le eccezioni che sono

conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto. Per quel

che riguarda le domande, tale facoltà deroga al principio secondo cui l'oggetto del giudizio è

determinato dagli atti introduttivi e non può essere ampliato in corso di causa; per quel che

riguarda le eccezioni, bisogna intendere le sole eccezioni in senso stretto, ossia non rilevabili

d'ufficio, dell'attore, mentre le eccezioni in senso stretto del convenuto decadono alla scadenza del

termine di costituzione in cancelleria. Le eccezioni rilevabili d'ufficio restano consentite ad

entrambe le parti anche nel prosieguo del giudizio.

Lo stesso attore può chiedere al giudice, nella stessa prima udienza, l'autorizzazione alla chiamata

in causa di un terzo, a condizione che l'esigenza di tale chiamata sia sorta dalle difese del

convenuto.

Entrambe le parti possono inoltre precisare e modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni

già formulate. La modifica (emendatio libelli) è consentita solo in questa prima udienza di

trattazione, resta ben distinta dal vero e proprio mutamento della domanda (mutatio libelli), che è

di regola sempre vietato, poiché inciderebbe in modo sostanziale sull'oggetto del giudizio. La

precisazione rappresenta a sua volta un minus rispetto alla modifica della domanda e rappresenta

una specificazione o variazione di circostanze marginali relative ad un fatto già allegato, o la

deduzione di un diverso effetto giuridico del fatto stesso.

Nella stessa udienza le parti hanno la possibilità di integrare liberamente le iniziali richieste

istruttorie, indicando nuovi mezzi di prova e producendo nuovi documenti.

Segue: l’eventuale “appendice” di trattazione scritta, la decisione sull’ammissione dei

mezzi di prova e il c.d. calendario del processo

L'art. 183 co 6° prevede che le parti, anziché precisare e modificare le domande, le eccezioni e le

conclusioni già formulate, e integrare liberamente le iniziali richieste istruttorie indicando i nuovi

mezzi di prova e producendo nuovi documenti, direttamente in udienza, possano farlo

successivamente, per iscritto, chiedendo al giudice l'assegnazione di un triplo termine perentorio:

• 30 giorni per il deposito in cancelleria di memorie limitate alle sole precisazioni o

modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni già proposte;

• 30 giorni per replicare alle domande ed eccezioni nuove, o modificate dall'altra parte, per

proporre eccezioni che sono conseguenza delle domande e delle eccezioni medesime,

nonché per indicare nuovi mezzi di prova e produzioni documentali;

• 20 giorni per le sole indicazioni di prova contraria.

Quando le parti chiedano tali termini, il giudice, salvo che non reputi la causa già matura per la

decisione senza la necessità di istruttoria, decide sull'ammissibilità e la rilevanza dei mezzi di

prova richiesti dalle parti, fissando l'udienza in cui le prove ammesse devono essere assunte; a tal

fine provvede con ordinanza emanata fuori udienza, da pronunciarsi entro trenta giorni.

L'art. 81-bis disp. att., introdotto con la riforma del 2009, prevede che il giudice, quando provvede

sulle richieste istruttorie, debba fissare il calendario del processo con l'indicazione delle udienze

successive e degli incombenti che verranno espletati, sentite a tal proposito le parti e tenendo

conto della natura, dell'urgenza e della complessità della causa.

L'ordinanza con cui il giudice provvede sulle richieste istruttorie e fissa il calendario del processo,

qualora sia resa fuori dell'udienza, deve essere comunicata dal cancelliere alle parti costituite entro

i tre giorni successivi al deposito; e per tale comunicazione sono utilizzabili anche il telefax o la

posta elettronica, nel rispetto delle prescrizioni normative circa la sottoscrizione e la trasmissione

dei documenti informatici o teletrasmessi.

L'esaurimento dell'udienza di trattazione, ovvero la scadenza dei termini perentori assegnati per le

memorie, preclude alle parti la richiesta di nuovi mezzi di prova e la produzione di nuovi

documenti, ma non esclude che il giudice stesso eserciti in un momento successivo i poteri

istruttori officiosi che la legge gli attribuisce. A tutela delle parti, l'art. 183 co 8° prevede che quando

siano disposti d'ufficio dei mezzi di prova, il giudice debba contestualmente assegnare alle parti,

col medesimo provvedimento, un ulteriore doppio termine perentorio: il primo per la richiesta dei

nuovi mezzi di prova che si rendono necessari in relazione a quelli disposti ex officio; il secondo

per il deposito di un'eventuale memoria di replica. In questo caso lo stesso giudice, anziché fissare

immediatamente l'udienza per l'assunzione dei mezzi di prova già ammessi, attenderà lo spirare di

tali termini e provvederà sulle richieste delle parti entro i successivi 30 giorni.

Le (nuove) allegazioni ammesse nel successivo corso del processo

La preclusione desumibile dall'art. 183, cioè l'esclusione di qualunque nuova allegazione di fatto

dopo la conclusione della fase di trattazione, riguarda esclusivamente l'allegazione di nuovi fatti

principali (costitutivi, estintivi, impeditivi modificativi) che implichino la proposizione di domande o

di eccezioni nuove, oppure la modifica di quelle già proposte.

Al contrario, nessuno specifico limite temporale deve ritenersi previsto per:

• la proposizione di mere difese, consistenti nella contestazione dei fatti allegati

dall'avversario a fondamento della propria domanda o eccezione;

• l'allegazione di fatti secondari, ossia di quelli che rilevano esclusivamente sul piano

probatorio, in quanto da essi, direttamente o indirettamente, può desumersi l'esistenza o

l'inesistenza di un fatto principale;

• l'allegazione di fatti principali estintivi, impeditivi o modificativi che il giudice potrebbe

rilevare d'ufficio.

Grazie all'art. 153 co 2° queste preclusioni trovano un opportuno temperamento nella rimessione in

termini che la parte può ottenere dal giudice quando dimostri di essere incorsa in decadenze per

causa ad essa non imputabile.

LA DISCIPLINA DELL’INTERVENTO DI TERZI

Modalità e termini dell’intervento volontario

In base agli artt. 267 e 268 l’intervento è ammesso finché non siano precisate le conclusioni e si

realizza attraverso la semplice costituzione in giudizio del terzo, disciplinata in modo analogo a

quella delle parti originarie. L’interveniente deve depositare una comparsa avente il medesimo

contenuto previsto dall’art. 167 per la comparsa di risposta del convenuto, con le copie occorrenti

per l’altra parte, i documenti offerti in comunicazione e la procura, quando sia stata conferita con

un atto separato. Tale deposito può avvenire direttamente in udienza oppure in cancelleria, nel

qual caso il cancelliere è tenuto a darne comunicazione alle altre parti.

Il comma 2 dell’art. 268 precisa che il terzo, salvo quando intervenga «per l’integrazione

necessaria del contraddittorio, non può compiere atti che al momento dell’intervento non sono più

consentiti ad alcuna altra parte», per cui deve accettare il processo nello stato in cui ormai si trova,

con tutte le preclusioni fino a quel momento già maturate.

Tenuto conto che la proposizione di nuove domande è possibile solamente nella fase introduttiva

del processo o tutt’al più nell’ambito dell’attività di trattazione della causa ex art. 183, la limitazione

che precede ha indotto parte della dottrina e della giurisprudenza a ritenere che l’intervento

principale e l’intervento adesivo autonomo, che implicano la proposizione di un’autonoma

domanda da parte del terzo, siano ammessi esclusivamente entro la prima udienza di trattazione e

che dopo tale momento sia possibile soltanto l’intervento adesivo dipendente di colui che si limiti a

sostenere le ragioni di una delle parti (intervento ad adiuvandum). Tuttavia, è preferibile ritenere

che la proposizione della domanda, che costituisce l’essenza dell’intervento principale e di quello

adesivo autonomo, sia sempre implicitamente consentita al terzo nel momento in cui interviene e

che le limitazioni cui allude il comma 2 dell’art. 268 siano, invece, solo quelle di natura istruttoria.

Modalità e termini dell’intervento su istanza di parte

Allorché ricorrano i presupposti indicati nell’art. 106, ossia quando sussista una comunanza di

causa oppure un’ipotesi di garanzia, la chiamata del terzo costituisce un diritto per il convenuto, il

quale può provvedervi mediante un normale atto di citazione a condizione che ne abbia fatto

tempestiva dichiarazione, a pena di decadenza, nel termine indicato dall’art. 166 (20 giorni) e che

chieda contestualmente al giudice istruttore lo spostamento della data della prima udienza,

affinché gli sia possibile citare il terzo nel rispetto dei termini minimi di comparizioni contemplati

dall’art. 163 bis (90 giorni non liberi, 150 se si trova all’estero).

Diversa è l’ipotesi in cui sia l’attore a volere l’intervento di un terzo. Ciò perché il legislatore

esclude che egli possa, tardivamente, chiamare in causa chi avrebbe potuto citare, unitamente al

convenuto, fin dal primo momento, ossia con lo stesso atto introduttivo del giudizio. Per questa

ragione, l’art. 269 comma 3 stabilisce che, in tal caso, la citazione del terzo deve essere

previamente autorizzata dal giudice a condizione che l’interesse alla chiamata del terzo sia sorto a

seguito delle difese svolte dal convenuto nella comparsa di risposta e l’attore ne faccia richiesta, a

pena di decadenza, nella prima udienza di trattazione. Se il giudice accoglie tale richiesta, fissa

una nuova udienza, affinché il terzo possa essere citato nel rispetto dei termini di comparizione

dell’art. 163 bis, nonché il termine perentorio entro cui l’attore deve provvedere a notificare la

relativa citazione. In questa ipotesi, inoltre, i termini eventuali per l’appendice scritta di cui all’art.

183 saranno fissati dal giudice istruttore, qualora le parti o l’interviente ne chiedano la

concessione, nella stessa udienza di comparizione del terzo.

Indipendentemente dal fatto che l’intervento sia stato chiesto dal convenuto o dall’attore, la parte

che chiama in causa il terzo deve depositare la relativa citazione nel termine dell’art. 165, ossia

entro 10 giorni dall’avvenuta notifica, mentre il terzo deve costituirsi entro il termine di cui all’art.

166, ossia almeno 20 giorni prima dell’udienza.

Modalità dell’intervento iussu iudicis

L’intervento ordinato dal giudice ai sensi dell’art. 107 non è soggetto a alcun termine, nel senso

che può essere disposto in qualunque momento del processo di primo grado.

La chiamata del terzo si realizza attraverso la notifica di un normale atto di citazione, in cui dovrà

farsi menzione del processo già pendente tra le parti e indicarsi, quale udienza di prima

comparizione, quella fissata nel provvedimento del giudice. Per la citazione non è previsto che il

giudice assegni alcun termine, sicché è sufficiente che essa avvenga in tempo utile per l’udienza

cui la causa è stata rinviata. Se a tale udienza nessuna delle parti ha ancora provveduto, il giudice

dispone con ordinanza non impugnabile la cancellazione della causa dal ruolo; ciò consente alle

parti, entro tre mesi da tale provvedimento, di ridare impulso alla causa, tramite riassunzione,

adempiendo all’ordine del giudice.

La costituzione del terzo chiamato e i poteri delle parti originarie

La costituzione in giudizio del terzo è disciplinata in maniera analoga a quella del convenuto.

Pertanto, per non incorrere nelle decadenze previste dall’art. 167, egli deve rispettare il termine

indicato nell’art. 166, ossia 20 giorni prima dell’udienza fissata per la sua comparizione, e proporre,

con la comparsa di risposta, le proprie domande riconvenzionali e eccezioni in senso stretto.

Per quel che riguarda l’eventuale sua richiesta di chiamare a propria volta in causa un altro

soggetto, l’art. 271 fa riferimento a una disciplina che è a metà strada, in un certo senso, tra quella

applicabile al convenuto e quella riguardante l’attore, giacché esige che il terzo dichiari tale propria

intenzione, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta e si faccia poi autorizzare dal giudice

nella prima udienza.

Infine, se l’intervento, essendo stato disposto iussu iudicis, si realizza a processo già da tempo

iniziato, esso implica un’ampia rimessione in termini non soltanto del terzo, ma pure delle parti

originarie, le quali avranno il diritto di essere ammesse al compimento di ogni ulteriore attività,

assertiva o probatoria, resa necessaria dalle deduzioni dell’interveniente.

IL GIUDICE ISTRUTTORE

L’origine della figura del giudice istruttore

Negli intenti del legislatore del ’40 la figura del giudice istruttore doveva rappresentare il vero e

proprio cardine del processo, e probabilmente doveva costituire una soluzione di compromesso

rispetto all’idea chiovendiana di assicurare la piena coincidenza tra i giudici che istruivano la

causa, assumendo le prove, e quelli che l’avrebbero poi decisa.

La logica del codice era quella di affidare l’intera direzione e responsabilità della causa a un

organo monocratico che rimanesse lo stesso per tutta la durata del processo, per fare intervenire

poi il collegio solo quando la causa fosse pronta per essere decisa.

L’esperienza ha dimostrato che si trattava di un’idea del tutto incauta, poiché invece di rendere il

processo più agile, ne ha provocato la divisione in due fasi nettamente distinte, quella istruttoria e

quella decisoria, introducendo una vera e propria separazione tra le parti e il giudice vero, ossia il

collegio, unico titolare del potere di pronunciare sentenza, e nel contempo attribuendo all’istruttore

tutti gli ampi poteri che dovrebbero accompagnarsi a quello decisorio.

La novella del 1950 aveva puntato a attenuare tale signoria del giudice istruttore nella fase

preparatoria del processo, accordando alle parti il potere di provocare l’intervento del collegio già

nel corso dell’istruttoria, per un controllo anticipato sui provvedimenti più delicati, ossia quelli che

stabiliscono quali prove ammettere e su quali fatti. Ma si era trattato di un’innovazione nel

complesso poco incisiva, che non aveva alterato la sostanza della dicotomia tra i due organi.

Più di recente, con la riforma del ’90, il problema si è in parte risolto, in via indiretta, per la ragione

che il tribunale, da giudice collegiale, è divenuto un organo monocratico, con la conseguenza che il

giudice istruttore, eccezion fatta per le ipotesi in cui la pronuncia della sentenza è riservata al

collegio, cumula in sé anche i poteri decisori.

Il potere di direzione del processo e l’immutabilità del giudice istruttore

L’art. 175 attribuisce al giudice istruttore «tutti i poteri intesi al più sollecito e leale svolgimento del

procedimento». In particolare, tenuto conto che il processo si snoda attraverso le udienze, è a lui

che spetta fissare di volta in volta l’udienza successiva, con un intervallo, tra l’una e l’altra udienza,

che non dovrebbe superare i 15 giorni, nonché gli eventuali termini entro i quali le parti devono

compiere determinati atti processuali.

L’art. 187, ultimo comma, gli riconosce, inoltre, il potere di dare ogni altra disposizione relativa al

processo.

In considerazione del ruolo di primo piano riconosciuto al giudice istruttore, l’art. 174 enuncia il

principio per cui egli, designato immediatamente dopo l’iscrizione a ruolo, resta investito di tutta

l’istruzione della causa e della relazione al collegio. Stando al comma 2, infatti, alla sua

sostituzione potrebbe procedersi soltanto in caso di assoluto impedimento o di gravi esigenze di

servizio, oltretutto con un provvedimento scritto del presidente.

Le ordinanze del giudice istruttore

Tutti i provvedimenti del giudice istruttore, a eccezione di alcune ipotesi in cui la stessa legge

prevede la pronuncia di un decreto, rivestono la forma dell’ordinanza e, qualora siano pronunciati

direttamente in udienza, si ritengono conosciuti sia dalle parti presenti sia da quelle che avrebbero

dovuto comparirvi; se invece sono pronunciati fuori dell’udienza, il cancelliere ne dà

comunicazione, di regola solo alle parti costituite, entro i 3 giorni successivi.

Attraverso le ordinanze il giudice istruttore ha il potere di conoscere e di risolvere un po’ tutte le

questioni, di rito o di merito, che potrebbero poi sorgere davanti al collegio, sebbene la sua

decisione sia, rispetto a esse, virtualmente provvisoria e strettamente funzionale alla pronuncia di

provvedimenti tipicamente istruttorii.

Si consideri, in particolare, che al giudice istruttore compete, ai sensi dell’art. 183, l’ammissione dei

mezzi di prova, non solo di quelli che le parti gli abbiano richiesto, ma pure di quelli che lui stesso

può disporre. Nell’esercizio di tale potere, dovendo verificare se un determinato mezzo di prova è

rilevante, egli si trova inevitabilmente a dover affrontare in anticipo svariate questioni di merito

controverse che saranno, in seguito, decise dal collegio.

L’art. 177, comma 1 stabilisce che «le ordinanze, comunque motivate, non possono mai

pregiudicare la decisione della causa» e, dunque, non possono in nessun caso costituire giudicato

sulle questioni, di rito o di merito, in esse affrontate, né tantomeno possono vincolare il collegio,

dinanzi al quale le medesime questioni potranno essere, di regola, liberamente riproposte allorché

la causa gli sarà rimessa.

Inoltre le ordinanze sono liberamente revocabili e modificabili, tanto dal giudice che le ha

pronunciate, quanto dal collegio, allorché siano state rese dal giudice istruttore. Fanno eccezione,

non essendo revocabili né modificabili, innanzitutto, le ordinanze pronunciate sull’accordo delle

parti, in materia della quale esse possono disporre, poiché in tal caso anche la revoca o la

modifica presuppone che vi sia l’accordo di tutte le parti. In secondo luogo, le ordinanze che la

legge dichiari espressamente non impugnabili. Infine, le ordinanze per le quali la legge

predisponga uno speciale mezzo di reclamo, poiché tale reclamo è l’unico mezzo per ottenere la

modifica del provvedimento.

Le ordinanze decisorie

Occorre ricordare che il giudice istruttore, pur nelle cause in cui il potere decisorio è, ancora oggi,

riservato al tribunale in composizione collegiale, può pronunciare delle ordinanze dal contenuto

decisorio e, quindi, provvedimenti aventi un contenuto e un’efficacia del tutto analoghi a quelli di

una sentenza di condanna e, tuttavia, soggetti, in tutto o in parte, al regime formale proprio delle

ordinanze. Una fattispecie, ad esempio, è quella disciplinata dall’art. 179. Posto che il codice

contempla varie ipotesi in cui il giudice istruttore può o deve pronunciare condanne a pene

pecuniarie, talora di importo non trascurabile, l’art. 179 prevede che tali condanne siano rese con

ordinanza e costituiscano titolo esecutivo. L’ordinanza non è impugnabile laddove sia stata

pronunciata in udienza in presenza dell’interessato e previa contestazione dell’addebito; in caso

contrario, a cura del cancelliere, essa deve essere notificata entro il termine perentorio di 3 giorni

al condannato. Questi potrà poi impugnarla attraverso un reclamo allo stesso giudice istruttore, il

quale, valutate le ragioni del reclamante, pronuncerà con ordinanza non impugnabile. In entrambi i

casi, l’ordinanza non impugnabile ha un contenuto decisorio, per cui sarà certamente idonea al

giudicato e sarà per ciò stesso ricorribile per cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost.

L’ISTRUZIONE PROBATORIA: PRINCIPI IN MATERIA DI PROVE

L’oggetto e la disponibilità della prova

Tradizionalmente si è soliti schematizzare la decisione del giudice come il risultato di un’attività c.d.

di sussunzione che, muovendo da una fattispecie concreta, mira a ricondurla a una determinata

fattispecie legale, ricavata dal diritto sostanziale, al fine di dedurne le conseguenze giuridiche da

dichiarare nel proprio provvedimento.

È chiaro, dunque, che in tale sua attività il giudice è chiamato a individuare e accertare il

complesso di fatti rilevanti per la corretta determinazione della fattispecie legale di riferimento e a

individuare e interpretare la norma che meglio si adatta alla fattispecie concreta.

Per quanto riguarda il secondo caso, che comprende anche il momento della qualificazione

giuridica dei fatti, si può dire che il giudice non è assoggettato a altre regole se non a quelle legali

specificatamente concernenti l’interpretazione, poiché l’ordinamento, in base al principio iura novit

curia, presume che l’intero sistema normativo sia oggetto di sua diretta conoscenza.

Conseguentemente il giudice deve sempre procedere autonomamente alla ricerca e

all’interpretazione della norma applicabile al caso concreto, senza che le eventuali allegazioni

provenienti dalle parti possano in tale direzione vincolarlo o comunque limitarlo.

Diverso, invece, è il rapporto tra il giudice e i fatti. In tal caso, non soltanto è possibile presumere

che il giudice conosca direttamente i fatti rilevanti per la decisione, ma anzi al giudice è vietata

l’utilizzazione della sua c.d. scienza privata, ossia della diretta e personale conoscenza che egli

eventualmente abbia di tali fatti. L’unica eccezione è rappresentata dalla possibilità di porre a

fondamento della decisione, senza bisogno di prova, le nozioni di fatto che rientrano nella comune

esperienza: concetto che individua i c.d. fatti notori, ossia quei fatti che, nel tempo e nel luogo in

cui si svolge il processo, possono considerarsi patrimonio di comune conoscenza da parte

dell’uomo medio.

A prescindere dai fatti notori, il giudice, salvo i casi previsti dalla legge, deve porre a fondamento

della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero. Tale principio, espresso

dall’art. 115 comma 1, costituisce, per un verso, un riflesso del principio dispositivo cui è informato

il processo civile e, per altro verso, una regola tecnica diretta a preservare la terzietà e

l’imparzialità del giudice, che potrebbero risultare in qualche misura compromesse laddove si

attribuisse al giudice stesso il potere – dovere di ricercare direttamente le fonti materiali di prova.

Il principio enunciato dall’art. 115 va coordinato col principio di acquisizione della prova, per cui

quest’ultima, una volta che sia stata richiesta o comunque introdotta nel processo, esce dalla sfera

di disponibilità della parte istante, con la duplice conseguenza che tale parte non può rinunciare

alla sua assunzione né può revocare la sua produzione se non vi sia il consenso delle altre parti e

l’autorizzazione del giudice, e i risultati della prova possono giovare a una qualunque delle parti, e

non soltanto a quella che l’aveva richiesta.

La nozione di prova e le principali classificazioni. L’ammissibilità e la rilevanza della prova

Il più delle volte il legislatore discorre di prova come sinonimo di mezzo di prova, per riferirsi,

cioè, all’insieme di strumenti e procedimenti attraverso i quali il giudice deve formare il proprio

convincimento circa l’esistenza o l’inesistenza di determinati fatti che egli debba utilizzare per la

decisione.

Altre volte, invece, il termine prova sta a indicare il risultato dell’iter logico – intellettivo attraverso

cui il giudice è pervenuto a accertare i suddetti fatti.

Le fonti materiali di prova individuano il punto di partenza dell’attività del giudice, che può essere

costituito, a seconda dei casi, da una cosa, dal cui esame possano direttamente percepirsi i fatti

oggetto dell’accertamento; da una documento, avente la peculiarità di essere rappresentativo di

determinati fatti; o infine da una dichiarazione di scienza, proveniente da una delle parti o da un

terzo.

Fonte di prova può anche essere un fatto, dalla cui esistenza il giudice possa dedurre l’esistenza o

l’inesistenza di un diverso fatto, che costituisca l’oggetto ultimo della prova.

Varie sono le classificazioni riguardanti le prove; tra esse le più diffuse sono le seguenti.

Prova diretta e prova indiretta. Secondo l’accezione più diffusa tale distinzione attiene alle

modalità di conoscenza del fatto da parte del giudice, in relazione alla fonte materiale della prova.

Prova diretta e prova contraria. Tale distinzione si riferisce semplicemente alla circostanza che la

prova verta sull’esistenza o sull’inesistenza di un determinato fatto, positivo o negativo che sia.

Prova precostituita e prova costituenda. La prova precostituita è quella che preesiste al

processo, o comunque si forma al di fuori di esso, e pertanto si identifica con la prova

documentale, nelle sue varie specie. La prova costituenda, invece, si forma direttamente nel

processo, grazie a un’apposita attività istruttoria che può essere, a seconda dei casi, più o meno

complessa. Tale differenza spiega perché, mentre la prova precostituita è acquisita al processo

attraverso la mera sua produzione, sulla quale non vi è alcun sindacato preventivo da parte del

giudice, la prova costituenda è subordinata a un esplicito provvedimento di ammissione, che a sua

volta presuppone la verifica dell’ammissibilità e della rilevanza della prova stessa.

L’efficacia delle prove e gli argomenti di prova

Un’altra distinzione che merita attenzione è quella che si fonda sul diverso peso che la prova può

avere nella formazione del convincimento del giudice. Da questo punto di vista la dottrina distingue

tra prove libere, prove legali e argomenti di prova.

La prova libera è quella corrispondente al principio generale in base al quale, salvo che la legge

disponga diversamente, il giudice è tenuto a valutare le prove secondo il suo prudente

apprezzamento (art. 116); ossia facendo uso di canoni di logica e buon senso che, resi espliciti

attraverso la motivazione, siano oggettivamente verificabili. A tale principio, che si definisce del

libero convincimento del giudice, la legge pone dei limiti più o meno incisivi. Tali, ad es., sono le

regole che tendono a circoscrivere l’ammissibilità o l’utilizzabilità di taluni mezzi di prova, e che

inevitabilmente mutano nel tempo, anche in considerazione della diversa fiducia che un

determinato ordinamento riponga nel giudice. Tali limitazioni, spesso, sono state oggetto di critica,

da parte di chi vorrebbe che il principio del libero convincimento non subisse alcuna deroga o

condizionamento. Ma, in realtà, finché si tratta di limitazioni ragionevoli, non sembra inopportuno

che la discrezionalità del giudice nell’apprezzamento della prova sia a priori circoscritta dalla legge,

anche al fine di favorire una certa prevedibilità e obiettività della decisione.

Di prova legale si parla in relazione alle ipotesi in cui il giudice è senz’altro vincolato a considerare

per vero il risultato della prova stessa, senza alcun margine per l’esercizio del suo prudente

apprezzamento, poiché l’attendibilità del mezzo di prova è stata, in un certo senso,

preventivamente valutata e appurata dal legislatore.

Gli argomenti di prova, infine, sono quelli che il giudice può desumere: dalle risposte che le parti

gli danno in sede di interrogatorio libero; dal loro ingiustificato rifiuto a consentire l’ispezione o

l’esibizione; dalle dichiarazioni rese dalle parti dinanzi al consulente tecnico, nonché probabilmente

da quelle provenienti da terzi, che non costituiscano una vera e propria testimonianza; dalle prove

raccolte nel processo estinto; dal contegno delle parti stesse nel processo.

La regola di giudizio fondata sull’onere della prova

L’art. 2697 c.c. enuncia il fondamentale principio per cui chi vuol far valere un diritto in giudizio

deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento (comma 1), mentre chi eccepisce

l’inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su

cui l’eccezione si fonda (comma 2).

Tale principio può essere ricondotto a due esigenze diverse, ma connesse. In primo luogo, poiché

non è pensabile che il giudice si sottragga al dovere di giudicare adducendo l’incertezza dei fatti

controversi (c.d. divieto del non liquet), è necessario che l’ordinamento gli fornisca un criterio

oggettivo in base al quale egli possa decidere comunque, pur quando ritenga di non avere

elementi sufficienti per accertare l’esistenza o l’inesistenza di taluno dei fatti a tal fine rilevanti, e

che, nel contempo, permetta di verificare ex post la correttezza dell’iter logico da lui seguito nella

ricostruzione dei fatti posta a base della decisione. In secondo luogo, si tratta di ripartire in modo

equo e ragionevole, tra le parti, l’onere di dimostrare l’esistenza dei fatti controversi nonché, per

converso, le conseguenze negative derivanti dal mancato raggiungimento della prova.

Per il primo profilo, il principio dell’onere della prova opera come fondamentale regola di giudizio in

qualunque processo, inclusi quelli aventi a oggetto diritti indisponibili. Per il secondo aspetto,

invece, esso può risultare più o meno attenuato a seconda dei poteri istruttorii che non mancano in

nessun processo, ma che talora, quando il giudizio verta su diritti in tutto o in parte sottratti alla

disponibilità del litiganti, possono essere particolarmente significativi e incisivi, e atteggiarsi come

veri e propri poteri – doveri di autonomo accertamento dei fatti, seppure nei limiti delle allegazioni

delle parti. In queste ultime ipotesi, dunque, il giudice può assumere un ruolo attivo nella ricerca

della c.d. verità materiale, che può anche interferire con l’astratta distribuzione degli oneri probatori

risultante dall’art. 2697, conducendo a un risultato diverso da quello cui sarebbero approdate le

prove portate dalle parti; giacché è possibile che i mezzi di prova utilizzati dal giudice di sua

iniziativa surroghino le carenze di prova che dovrebbero portare alla soccombenza di taluna delle

parti.

L’applicazione dell’art. 2697 presuppone e legittima la distinzione dei fatti principali in costitutivi,

impeditivi, estintivi e modificativi e sta a significare, per il secondo dei profili indicati, che l’onere

di provare, da parte del convenuto, l’esistenza di un fatto impeditivo, estintivo o modificativo sorge

soltanto dopo che l’attore abbia assolto l’onere di provare l’esistenza di tutti i fatti necessari perché

il diritto da lui vantato venga in vita.

Segue: i problemi legati alla classificazione dei fatti principali

La classificazione dei fatti principali, mentre dà luogo a poche incertezze circa la contrapposizione

tra fatti costitutivi, da un lato, e fatti estintivi o modificativi, dall’altro, può risultare molto

problematica in relazione all’individuazione dei fatti impeditivi, che operano simultaneamente ai

fatti costitutivi, sebbene in direzione opposta rispetto a questi ultimi. Ciò implica che ogni qualvolta

una determinata fattispecie sostanziale indichi un determinato elemento come rilevante per la

nascita del diritto, potrebbe trattarsi tanto di un fatto costitutivo quanto di un fatto impeditivo, a

seconda che lo si prospetti in una certa forma o in quella inversa.

In non poche ipotesi, il legislatore interviene direttamente sul piano degli oneri probatori, vuoi per

chiarire il ruolo, costitutivo o impeditivo, di un determinato fatto, vuoi per derogare al criterio di

ripartizione che sarebbe desumibile dai principi. In tale secondo caso, che può realizzarsi sia

attraverso la c.d. inversione dell’onere della prova, sia tramite la tecnica delle presunzioni legali,

l’intento è quello di agevolare una delle parti o comunque di distribuire i carichi probatori in modo

più equo e ragionevole.

Uno dei criteri maggiormente seguiti in dottrina e giurisprudenza è quello della normalità, nel

senso che sarebbero da considerare impeditivi tutti i fatti che possano considerarsi di eccezionale

o comunque non normale ricorrenza.

Un altro criterio utilizzato nella giurisprudenza più recente è quello della vicinanza o disponibilità

della prova, che addossa l’onere della prova alla parte che si trova nella condizione migliore per

dimostrare un dato fatto.

I fatti controversi e quelli non contestati. L’oggetto e i limiti dell’onere di contestazione

Si è soliti ritenere che le allegazioni concordi delle parti, rendendo non controversi e pacifici i fatti

che ne sono oggetto, siano idonee a escludere questi ultimi, almeno provvisoriamente, dal c.d.

thema probandum, e nel contempo vincolino il giudice a ritenerli veri prescindendo da qualunque

prova. Ciò rappresenta un riflesso del principio dispositivo che normalmente informa di sé il

processo civile e che non può estendersi all’allegazione dei fatti di cui il giudice deve tener conto ai

fini della decisione.

Il principio in questione opera solamente nell’ambito dei giudizi aventi a oggetto diritti disponibili

delle parti. Ferma restando tale limitazione, il principio deve valere per qualunque fatto, principale

o secondario, ivi inclusi quelli che siano rilevabili d’ufficio.

I fatti si considerano pacifici non soltanto quando la parte destinataria delle allegazioni ne ammetta

esplicitamente la verità, ma pure quando essa imposti la propria difesa su argomenti logicamente

inconciliabili con la negazione dei fatti allegati dall’avversario (c.d. ammissione implicita). Quanto

meno in teoria, infine, nulla sembrerebbe escludere che un fatto inizialmente pacifico divenga

successivamente controverso in conseguenza del mutamento della posizione difensiva di taluna

delle parti. Il che, a seconda dei casi, potrebbe far sorgere nell’altra parte l’onere di fornire la prova

del fatto ormai contestato. È chiaro, comunque, che l’eventuale contestazione di un fatto

anteriormente ammesso, per un verso, deve rispettare l’esigenza del contraddittorio e, per altro

verso, oltre a poter fornire essa stessa al giudice degli argomenti di prova sfavorevoli alla parte da

cui proviene, deve consentire all’altra parte di offrire a quel punto la prova del fatto contestato,

ricorrendo un’ipotesi di rimessione in termini.

Negli ultimi anni si è molto discusso circa la possibilità di considerare pacifici e non controversi

anche i fatti non contestati.

Mentre l’orientamento tradizionale escludeva che il mero silenzio di una parte fosse sufficiente a

rendere non controversi i fatti affermati dall’avversario, parte della dottrina e della giurisprudenza

più recenti, valorizzando la disposizione contenuta nell’art. 167, comma 1, che impone al

convenuto di prendere posizione già nella comparsa di risposta sui fatti posti dall’attore a

fondamento della domanda, riteneva che il legislatore avesse inteso codificare, in tal modo, un

vero e proprio onere di contestazione delle allegazioni avverse e, nel contempo, sebbene lo stesso

art. 167, comma 1 non commini alcuna decadenza, reputava tendenzialmente inammissibile ogni

contestazione tardiva.

Sul problema è intervenuta la riforma del 2009, inserendo nell’art. 115, comma 1, il principio per

cui il giudice deve porre a fondamento della decisione, oltre alle prove proposte dalle parti o dal

pubblico ministero, i fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita. Pertanto, la

circostanza che una parte ometta di prendere posizione circa i fatti allegati dall’avversario a

sostegno della propria domanda o eccezione, o comunque ometta di contestare specificatamente

tali fatti, consente al giudice di reputare veri i fatti stessi senza bisogno di prova. Il principio è

applicabile solamente rispetto alle parti costituite, sicché è escluso che alla contumacia possa

attribuirsi il valore di una generale non contestazione

L’omessa contestazione non implica automaticamente e necessariamente la verità dei fatti non

contestati, ma costituisce un comportamento processuale significativo e rilevante sul piano della

prova dei fatti stessi. Ciò evita il rischio che l’omessa contestazione possa collidere col risultato

dell’istruzione probatoria. Il mero difetto di contestazione non esclude affatto che il giudice, al fine

di accertare la verità del fatto unilateralmente allegato, possa e debba valutare tale comportamento

omissivo alla luce del complessivo quadro probatorio, che in qualche caso potrebbe contraddire la

verità di tale fatto.

Appurato che la non contestazione opera sul piano della prova e poiché oggetto di prova può

essere qualunque fatto rilevante per la decisione, gli effetti dell’omessa contestazione devono

essere i medesimi per i fatti principali e per quelli secondari.

La contestazione richiesta dall’art. 115, comma 1, deve essere specifica. Ciò vuol dire che non può

risolversi nella mera negazione formale della verità dell’avversa allegazione, ma deve altresì

esplicitare, ove sia materialmente possibile, la diversa e contrapposta versione dei fatti della parte

da cui proviene.

Sul piano pratico, l’effetto dell’omessa contestazione consiste nella relevatio ab onere probandi,

ossia nell’esonero della parte, autrice dell’allegazione non contestata, dall’onere di dar prova del

fatto allegato. Essa, quindi, può operare solo rispetto all’allegazione di fatti che spetterebbe alla

parte allegante provare, mentre non avrebbe senso relativamente ai fatti che dovrebbero essere

provati dall’avversario.

È difficile pensare che possa reputarsi di per sé significativo e rilevante, sul piano probatorio, il

difetto di contestazione in ordine a fatti o situazioni che non siano in alcun modo riferibili alla parte

destinataria dell’allegazione, né possano presumersi da lei sicuramente conosciuti. Salvo che

dall’atteggiamento processuale del controinteressato non possa desumersi un’effettiva

ammissione, espressa o tacita, della verità dei fatti, non sembra che il difetto di specifica

contestazione possa esonerare l’allegante dalla prova dei fatti medesimi.

L’aver escluso che l’omessa contestazione vincoli il giudice a reputare veri i fatti non contestati

consente di ammetterne l’utilizzazione pure nei giudizi aventi a oggetto diritti indisponibili.

L’ultimo e più controverso problema riguarda gli eventuali limiti temporali della contestazione.

Muovendo dal duplice presupposto che la contestazione fosse soggetta allo stesso regime delle

allegazioni dei fatti e che queste ultime fossero tutte rigorosamente confinate nella fase di

trattazione della causa, disciplinata dall’art. 183, l’orientamento formatosi prima della riforma del

2009 riteneva che la contestazione successiva a quella prima fase fosse, in linea di principio,

inammissibile, salvo che sussistessero i presupposti per la rimessione in termini. Tuttavia, tale

soluzione non sembra riproponibile alla luce dell’impostazione ora recepita dal legislatore che, per

un verso, ha dettato una regola destinata a operare essenzialmente al momento della decisione e,

per altro verso, si è ben guardato dall’assoggettare la contestazione a qualunque termine di

decadenza.

L’ISTRUZIONE PROBATORIA: REGOLE GENERALI

Luogo e modalità di assunzione dei mezzi di prova. Assunzione per delega o per rogatoria

La fase istruttoria si snoda tra udienze il cui intervallo, a norma dell’art. 81 disp. att., non dovrebbe

essere superiore a 15 giorni.

Il giudice istruttore, quando dispone mezzi di prova, salvo possa assumerli immediatamente,

stabilisce tempo, luogo e modo di assunzione, fissando solitamente un’udienza ad hoc, a meno

che non si tratti di prova da assumere necessariamente fuori dall’udienza. In tal caso, fermo

restando che di regola è lo stesso giudice istruttore a dovervi provvedere, l’art. 203 prevede che,

se l’assunzione deve avvenire fuori dalla circoscrizione del tribunale, sia delegato a procedervi il

giudice istruttore del luogo, salvo che le parti chiedano concordemente, e il presidente del tribunale

lo consenta, che vi si trasferisca lo stesso giudice procedente.

Quando ricorra la delega, l’ordinanza che la dispone deve fissare il termine massimo entro cui la

prova deve essere assunta e la successiva udienza a cui le parti dovranno comparire per la

prosecuzione del processo. Il giudice delegato procede all’assunzione del mezzo di prova su

istanza della parte interessata e, d’ufficio, ne rimette il relativo processo verbale al giudice

delegante prima dell’udienza da questi fissata per la prosecuzione del giudizio, anche se

l’assunzione non si è ancora esaurita.

Tale disciplina è applicabile, ai sensi dell’art. 204, anche nel caso in cui l’esecuzione di

provvedimenti istruttorii debba attuarsi attraverso rogatoria a autorità estere, da trasmettersi per via

diplomatica oppure, quando la rogatoria riguardi cittadini italiani residenti all’estero, tramite delega

al console competente, che provvede a norma della legge consolare.

Per quanto riguarda l'acquisizione di prove tramite rogatoria internazionale, la materia è regolata,

all'interno dell'Unione, nel regolamento 1206/2001 che consente la trasmissione diretta di richieste

di assunzione di prove tra autorità giudiziarie di diversi Stati membri e, a talune condizioni,

l'assunzione diretta della prova all'estero, da parte dell'autorità giudiziaria richiedente. Al di fuori

dell’UE, la materia è regolata dalla Convenzione dell'Aja del 1970, la quale dispone che ciascuno

Stato contraente designi una Autorità centrale con lo specifico incarico di ricevere le richieste di

rogatoria provenienti dall'autorità giudiziaria di un altro Stato contraente e di trasmetterle all'autorità

interna competente per darvi esecuzione.

Le modalità di assunzione della prova e la sua chiusura

Il giudice che procede all'espletamento della prova, pur quando sia stato a ciò delegato a norma

dell'art. 203, è competente a risolvere ogni questione che dovesse sorgere in tale sede (art. 205).

Le parti possono assistere personalmente all'assunzione dei mezzi di prova, per la quale si redige

un processo verbale sotto la direzione del giudice. Nel processo verbale le dichiarazioni delle parti

e dei testimoni sono riportate in prima persona e devono essere lette al dichiarante e da lui

sottoscritte. È previsto che il giudice, quando lo ritenga opportuno, possa far descrivere nel verbale

il contegno di chi ha reso la dichiarazione, al fine di mantenere traccia di elementi che potranno

essergli d'aiuto nel valutare l'attendibilità della dichiarazione stessa.

L'art. 208 stabilisce una decadenza dal diritto di far assumere la prova quando la parte, su istanza

della quale dovrebbe iniziarsi o proseguirsi la prova stessa, ometta di presentarsi. Tale decadenza

deve essere dichiarata d'ufficio dal giudice, a meno che non sia l'altra parte, presente, a chiederne

l'assunzione. La decadenza non opera rispetto ai mezzi di prova che siano stati disposti d'ufficio

dal giudice, nonché quando nessuna delle parti sia comparsa all'udienza. Quando sia stata

dichiarata la decadenza, la parte interessata può chiedere al giudice, nell'udienza successiva, la

revoca del provvedimento, allorché la sua mancata comparizione sia stata provocata da causa ad

essa non imputabile.

La chiusura della fase di assunzione delle prove è dichiarata dal giudice istruttore quando siano

stati esauriti tutti i mezzi di prova ammessi; quando, essendo le parti decadute dal diritto di

assumerne taluno, non ve ne siano altre da esperire; quando il giudice reputi superflua, per i

risultati già raggiunti, l'assunzione di ulteriori prove originariamente ammesse.

I SINGOLI MEZZI ISTRUTTORI: LA CONSULENZA TECNICA

Natura e funzione della consulenza tecnica

L'art. 61 consente al giudice, quando sia necessario, di farsi assistere per il compimento di singoli

atti o per tutto il processo, da uno o più consulenti di particolare competenza tecnica, che il codice

ricomprende nella categoria degli ausiliari del giudice. A questo scopo, presso ciascun tribunale

esiste un apposito albo dei consulenti tecnici, diviso in categorie a seconda delle specifiche

competenze e disciplinato dagli artt. 13 ss. disp. att., cui il giudice è tenuto normalmente ad

attingere per la scelta del consulente.

Secondo l'idea del legislatore del '40, la consulenza tecnica non era un vero e proprio mezzo di

prova, deputato all'accertamento dei fatti, ma serviva essenzialmente a fornire al giudice le nozioni

del sapere tecnico-scientifico eventualmente occorrenti per valutare ed interpretare correttamente

le risultanze delle prove. Per questo è uno dei mezzi istruttorii di cui il giudice può avvalersi

d'ufficio, pur non essendo obbligato a farlo. Il giudice, comunque, non è mai vincolato alle

conclusioni o alle indicazioni fornitegli dal consulente.

Diversamente da quanto previsto nel '40, nella prassi la consulenza è spesso impiegata

puramente e semplicemente per l'accertamento di fatti controversi. Di conseguenza, il consulente

finisce con l’operare in sostituzione del magistrato, facendo acquisire al giudice, con la sua

narrazione, la conoscenza di fatti che il giudice stesso non ha potuto percepire direttamente. La

consulenza tecnica è, dunque, un vero e proprio mezzo di prova, soggetto, quanto all'efficacia

probatoria, alla regola generale del prudente apprezzamento del giudice.

I compiti e l’attività del consulente

La collaborazione del consulente tecnico può assumere due diverse forme, a seconda che si limiti

ad una mera assistenza al giudice e alle parti, nelle udienze cui è invitato a partecipare, oppure

implichi lo svolgimento di vere e proprie indagini, con l'intervento dello stesso giudice o in modo

autonomo.

Nel primo caso il suo compito consiste nel fornire in forma orale i chiarimenti richiesti, oppure,

qualora il presidente del collegio lo ritenga opportuno, nell'esprimere il suo parere in camera di

consiglio alla presenza delle parti. Nel secondo caso assume un ruolo attivo, soprattutto quando

svolge le indagini da solo. In questo caso sarà tenuto a redigere relazione scritta in cui deve

riassumere le operazioni eseguite ed i risultati ottenuti.

Lo svolgimento della consulenza tecnica e la liquidazione del relativo compenso

Con l’iscrizione (volontaria) nell’apposito albo, il consulente tecnico assume l’obbligo, in caso di

nomina, di prestare il proprio ufficio, cui può sottrarsi solo quando ricorra un giusto motivo di

astensione oppure quando siano le parti a ricusarlo.

L’ordinanza di nomina del consulente tecnico deve già formulare i quesiti, ossia indicare l’oggetto

specifico degli accertamenti e delle valutazioni che egli è chiamato a compiere e deve essere a lui

notificata, a cura del cancelliere, unitamente all’invito a comparire all’udienza fissata dal giudice.

Con la stessa ordinanza di nomina, inoltre, il giudice assegna alle parti un termine entro cui

designare, con una dichiarazione ricevuta dal cancelliere, un loro consulente tecnico (c.d. di parte),

che potrà assistere a tutte le operazioni del consulente del giudice e alle udienze cui quest’ultimo

partecipa, per chiarire e svolgere, con l’autorizzazione del giudice, le sue osservazioni circa i

risultati delle indagini tecniche.

All’udienza cui è stato convocato, il consulente nominato dal giudice (c.d. consulte d’ufficio) è

tenuto a prestare il giuramento di bene e fedelmente adempiere le funzioni affidategli al solo scopo

di fare conoscere ai giudici la verità. Successivamente il giudice, se le indagini del consulente

tecnico devono aver luogo autonomamente e gli è pertanto richiesta una relazione scritta, fissa con

ordinanza, nella stessa udienza, un primo termine entro cui il consulente deve trasmettere tale

relazione alle parti costituite; un secondo termine entro cui le parti possono trasmettere al

consulente le proprie osservazioni sulla relazione, sollecitandone eventualmente integrazioni o

chiarimenti; e un terzo termine, entro il quale il consulente deve depositare in cancelleria la propria

relazione, le osservazioni delle parti e una sintetica valutazione sulle stesse.

Quanto alle attività successive, è in primo luogo necessario, se le indagini avvengono senza la

partecipazione del giudice, che il consulente dia comunicazione alle parti e ai rispettivi consulenti

della data e del luogo di inizio delle operazioni, attraverso una dichiarazione inserita nel verbale

d’udienza oppure con biglietto a mezzo del cancelliere.

Qualora il consulente d’ufficio riesca a propiziare una conciliazione della controversia, dovrà

procedersi alla redazione del relativo verbale, sottoscritto dalle parti e dallo stesso consulente,

inserito nel fascicolo d’ufficio e successivamente munito dell’efficacia di titolo esecutivo con un

apposito decreto del giudice. Se invece la conciliazione non riesce, il consulente darà corso

all’incarico per depositare in cancelleria, entro il termine assegnatogli, la relazione scritta, relativa

alle indagini compiute, le osservazioni che le parti gli abbiano fatto tempestivamente pervenire in

merito alla relazione, e una propria sintetica valutazione di tali osservazioni.

Qualora, nel corso delle indagini, sorgano questioni circa i poteri e i limiti dell’incarico del

consulente, questi, senza essere tenuto a sospendere le operazioni, deve informarne il giudice, al

quale spetta di dare i provvedimenti opportuni.

La materia dei compensi del consulente tecnico è disciplinata, come per gli altri ausiliari del

giudice, dal d.p.r. 115/2002. Le relative spettanze devono essere richieste dall’interessato, a pena

di decadenza, entro 100 giorni dal compimento delle operazioni per l’espletamento dell’incarico. La

domanda deve essere presentata al giudice procedente, il quale provvede con decreto motivato,

che è comunicato al beneficiario e alle parti e costituisce titolo provvisoriamente esecutivo. Contro

il provvedimento di liquidazione, tanto il consulente tecnico quanto le parti e il pubblico ministero

possono proporre opposizione al capo dell’ufficio giudiziario cui appartiene il magistrato che l’ha

reso, oppure al presidente del tribunale, nel caso di provvedimento emesso dal giudice di pace.

I SINGOLI MEZZI ISTRUTTORI: L’ISPEZIONE GIUDIZIALE

Caratteri generali

L'art. 118 prevede che il giudice possa ordinare alle parti o ai terzi di consentire sulla loro persona

o sulle cose in loro possesso le ispezioni che appaiano indispensabili per conoscere i fatti, purché

ciò possa compiersi senza grave danno per la parte o per il terzo, e senza costringerli a violare

segreto professionale, segreto d'ufficio o segreto di Stato.

L'ispezione è un mezzo istruttorio di cui il giudice può servirsi ex officio, al fine di entrare a diretto

contatto con una fonte di prova che non è acquisita al processo, al fine di percepirne

personalmente fatti rilevanti per la decisione.

Oggetto dell'ispezione può essere una cosa, con l'esclusione dei documenti, che invece sono

acquisiti con l'esibizione, oppure la persona stessa di una delle parti o di un terzo.

All'ispezione dovrebbe sempre procedere il giudice istruttore, anche quando debba compiersi fuori

dalla circoscrizione del tribunale. L'unica eccezione espressamente prevista riguarda l'ispezione

corporale, cui il giudice può astenersi dal partecipare, disponendo che vi proceda il solo consulente

tecnico.

Soggetto passivo dell'ordine di ispezione può essere sia la parte che un terzo. In caso di

inottemperanza del provvedimento del giudice la disciplina è diversa: dal rifiuto della parte possono

trarsi contro la medesima argomenti di prova a norma dell'art 116 comma 2; il rifiuto del terzo

implica solamente l'applicazione, nei suoi confronti, di una pena pecuniaria tra 250 e 1500 euro.

L'art. 374 c.p. sanziona come reato il comportamento di chi, nel corso di un procedimento civile o

amministrativo, al fine di trarre in inganno il giudice di un atto d'ispezione o di esperimento

giudiziale, immuta artificiosamente lo stato dei luoghi o delle cose o delle persone.

Il provvedimento e i poteri del giudice in sede di ispezione

L'ordine di ispezione compete normalmente al giudice istruttore, che deve fissarne il tempo, il

luogo e il modo (art. 258). Il relativo provvedimento ha la forma dell'ordinanza e può intervenire in

qualunque momento del giudizio di primo grado nonché in appello.

Per l'ispezione corporale sono prescritte particolari misure. Infatti, il giudice deve procedere con

ogni cautela diretta a garantire il rispetto della persona. Il soggetto passivo ha il diritto di farsi

assistere, durante l'assunzione della prova, da persona di sua fiducia che sia riconosciuta idonea

dal giudice (art. 93 disp. att.), e le altre parti possono esserne escluse.

Gli art. 261 e 262 attribuiscono al giudice alcuni poteri, finalizzati ad un proficuo svolgimento

dell'ispezione o alla documentazione dei risultati della stessa; in particolare, nel corso

dell'ispezione può:

• ordinare l'esecuzione di rilievi, calchi e riproduzioni anche fotografiche di oggetti, documenti

e luoghi, nonché, all'occorrenza, di rilevazioni cinematografiche o altre che richiedono

l'impiego di mezzi, strumenti o procedimenti meccanici;

• ordinare un esperimento giudiziale, ossia la riproduzione di un certo fatto per accertare se il

fatto stesso sia o possa essersi verificato in un dato modo;

• sentire testimoni per informazioni;

• dare i provvedimenti necessari per l'esibizione della cosa o per accedere alla località,

disporre l'accesso in luoghi appartenenti a persone estranee al processo, sentite se è

possibile queste ultime, e prendendo in ogni caso le cautele necessarie alla tutela dei loro

interessi.

I SINGOLI MEZZI ISTRUTTORI: L’ESIBIZIONE DELE PROVE E LA RICHIESTA DI

INFORMAZIONI ALLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

L’ordine di esibizione di prove: natura, presupposti e limiti

In base all'art. 210 co 1°, negli stessi limiti in cui può disporsi l'ispezione delle cose, il giudice

istruttore, su istanza di parte, può ordinare all'altra parte o a un terzo di esibire in giudizio un

documento o altra cosa di cui ritenga necessaria l'acquisizione al processo.

L'ordine di esibizione è finalizzato all’acquisizione di un documento o di una cosa mobile che sia

in possesso dell'altra parte o di un terzo.

L'esibizione ha una dimensione strettamente processuale; infatti, non è richiesto che la parte

istante possa vantare un qualsiasi diritto, sul piano sostanziale, riguardo al documento o alla cosa

che chiede di acquisire. Presupposto essenziale è invece che tale documento debba utilizzarsi

come prova nel processo e che appaia indispensabile per conoscere i fatti della causa. Questo

implica che si tratti di oggetti ben determinati o di documenti dal contenuto già noto e che

l'acquisizione non possa ottenersi in altro modo.

L'esibizione non è ammessa quando determinerebbe un grave danno per la parte o per il terzo,

oppure quando li costringerebbe a violare il segreto professionale, d'ufficio o di Stato.

L'esibizione presuppone l'istanza di parte e non può mai essere disposta d'ufficio, a meno che la

legge stessa lo preveda espressamente.

Segue: il provvedimento di esibizione e la sua concreta efficacia

L'ordinanza con cui è disposta l'esibizione deve indicare il tempo, il luogo e il modo dell'esibizione;

quando l'ordine sia rivolto ad una parte contumace o ad un terzo, l'ordinanza deve indicare il

termine per la notificazione della stessa e la parte che deve provvedervi; quando l'esibizione

implichi una spesa, deve porne la relativa anticipazione a carico della parte che l'ha richiesta.

Se l'ordine di esibizione è richiesto nei confronti di un terzo, il giudice deve sempre cercare di

conciliare nel miglior modo possibile l'interesse della giustizia col riguardo dovuto ai diritti del terzo;

può disporre, prima di pronunciarsi, che il terzo sia citato in giudizio (al solo fine di poter

contraddire, eventualmente, la richiesta di esibizione), a cura della parte istante e nel termine

fissato dallo stesso giudice.

Il terzo, anche se non sia stato citato, può sempre contestare l'ordine di esibizione, intervenendo

nel giudizio prima della scadenza del termine assegnatogli per esibire il documento o la cosa (art.

211).

L'unica ipotesi in cui può riconoscersi al provvedimento di esibizione una certa coercibilità, anche

se indiretta, è quella in cui, potendo la parte istante vantare un vero e proprio diritto sostanziale sul

documento, sia possibile ricorrere ad un altro specifico strumento processuale, il sequestro

giudiziario, previsto all'art. 670, per poi ottenere che all'esibizione provveda il custode designato

dal giudice.

La richiesta di informazioni alla pubblica amministrazione

Il giudice, fuori dai casi previsti negli artt. 210 e 211, quando cioè non sussistano i presupposti per

un ordine di esibizione, può richiedere alla pubblica amministrazione le informazioni scritte relative

ad atti e documenti dell'amministrazione stessa, che è necessario acquisire al processo.

I SINGOLI MEZZI ISTRUTTORI: L’INTERROGATORIO E LA CONFESSIONE

L’interrogatorio libero e l’interrogatorio formale. In particolare, l’ambigua natura

dell’interrogatorio libero

L’ordinamento italiano prevede due tipi di interrogatorio delle parti, molto diversi tra loro per

caratteristiche e per funzione: l’interrogatorio non formale, più spesso definito libero, e quello

formale. Mentre quest’ultimo è rimesso all’esclusiva disponibilità delle parti e appartiene

dichiaratamente al novero dei mezzi di prova, il primo, ai sensi dell’art 117, è utilizzabile

discrezionalmente dal giudice d’ufficio in qualunque stato e grado del processo, anche se l’art. 185

consente alle parti, tramite una richiesta congiunta, di pretendere dal giudice l’esperimento,

unitamente al tentativo di conciliazione.

Nel caso di interrogatorio libero, dunque, la stessa collocazione normativa dell’istituto (disciplinato

nel Titolo V, Libro I, intitolato “Dei poteri del giudice”) lascia in ombra la sua funzione probatoria e

dà ragione del perché parte della dottrina lo consideri uno strumento di chiarificazione delle

rispettive posizioni difensive delle parti.

Altri autori, invece, muovendo dal rilievo che il giudice può desumere argomenti di prova dalle

risposte che le parti gli danno in sede di interrogatorio libero, ritengono che in quest’ultimo

prevalga la funzione probatoria.

Ragionando in senso astratto, però, è difficile operare una scelta tra queste due ricostruzioni,

apparentemente contrapposte. Per come è disciplinato, infatti, l’interrogatorio libero ben si presta a

assolvere entrambe le funzioni, a seconda di come il giudice intende utilizzarlo.

La confessione (in generale) e le figure a essa affini

Il legislatore ha previsto che la confessione possa essere provocata tramite l’interrogatorio

formale (art. 228), per cui non di rado si afferma che il secondo mirerebbe essenzialmente a

ottenere la prima.

Per l’art. 2730 c.c. «la confessione è la dichiarazione che una parte fa della verità di fatti a essa

sfavorevoli e favorevoli all’altra parte». Una dichiarazione cui la legge attribuisce normalmente il

valore di prova legale, idonea a vincolare il convincimento del giudice.

La confessione può essere giudiziale, quando si forma nel processo, oppure stragiudiziale,

quando vi preesiste o si realizza al di fuori di esso. In questo secondo caso, la dichiarazione

confessoria, se contestata, dovrà essere essa stessa, preliminarmente, oggetto di prova affinché il

giudice possa poi dedurne le conseguenze probatorie previste dalla legge.

La confessione ha a oggetto dei fatti e può considerarsi una species del più ampio genus

rappresentato dalle ammissioni, definibili come il riconoscimento, espresso o tacito, di fatti allegati

dall’altra parte.

L’ammissione, secondo l’impostazione preferibile, non opera, diversamente dalla confessione, sul

piano probatorio, bensì realizza, in definitiva, un’allegazione concorde del fatto, con l’effetto di

porre il fatto stesso al di fuori del c.d. thema probandum, rendendolo pacifico e vincolando il

giudice a ritenerlo vero prescindendo dalla sua prova.

Spesso si afferma che la confessione, oltre che un elemento materiale, consistente nella

dichiarazione di fatti sfavorevoli al dichiarante e favorevoli all’avversario, presupporrebbe un

elemento squisitamente soggettivo, rappresentato dal c.d. animus confitendi. In concreto, tuttavia,

l’importanza di questo ulteriore elemento, appare molto modesta, poiché, secondo l’opinione

prevalente, è sufficiente che il dichiarante sia consapevole di dichiarare un fatto a sé sfavorevole e

favorevole all’altra parte; condizione che difficilmente potrà mancare nella confessione giudiziale.

Nella confessione stragiudiziale, semmai, vi è un maggiore spazio per l’indagine, da parte del

giudice, delle motivazioni che potrebbero aver spinto la parte a affermare come veri fatti

potenzialmente a lei sfavorevoli, che invece veri non sono. Ma questo profilo è stato preso in

considerazione dal legislatore sotto il diverso profilo dell’efficacia probatoria della dichiarazione,

non già per escludere, eventualmente, che di confessione si tratti.

Per quanto riguarda, infine, la capacità, la dichiarazione contra se non può valere come una vera

confessione se non proviene da persona capace di disporre del diritto, a cui i fatti confessati si

riferiscono.

La confessione giudiziale

Nell’ambito del giudizio la confessione può essere spontanea, quando sia la parte stessa, di

propria iniziativa, a dichiarare fatti a sé sfavorevoli, oppure provocata mediante interrogatorio

formale. La confessione spontanea può essere contenuta in qualunque atto processuale firmato

dalla parte personalmente, salvo il caso dell’art. 117; il che va inteso nel senso che le eventuali

dichiarazioni contra se rese dalla parte in sede di interrogatorio libero, pur se racchiuse in un

verbale sottoscritto dalla parte stessa, non possono considerarsi vera e propria confessione, bensì

mere ammissioni. Tale eccezione si giustifica poiché sarebbe evidentemente incongruo assegnare

a tali dichiarazioni il medesimo valore di prova legale e l’irretrattabilità che competono alle

dichiarazioni di eguale contenuto rese nell’interrogatorio formale.

Indipendentemente dalla circostanza che sia intervenuta spontaneamente o nel corso

dell’interrogatorio formale, la confessione giudiziale forma piena prova, di regola, contro colui che

l’ha resa ed è idonea a vincolare il giudice circa la verità dei fatti confessati.

A tale principio l’art. 2733 c.c. deroga in due casi: quando i fatti riguardano diritti non disponibili

delle parti; quando, ricorrendo un’ipotesi di litisconsorzio necessario, la confessione proviene da

alcuni soltanto dei litisconsorti. In tale ultima ipotesi, non essendo possibile vincolare tutti i

litisconsorti alle dichiarazioni di taluno di essi, il legislatore stabilisce che la confessione sia

liberamente apprezzata dal giudice e, dunque, degradi da prova legale a prova libera.

Nella realtà accade spesso che il confitente non si limiti a una dichiarazione contra se, bensì

l’accompagna all’affermazione di altri fatti o circostanze a sé favorevoli tendenti a indebolire

l’efficacia del fatto confessato ovvero a modificarne o estinguerne gli effetti. Si è soliti discorrere, a

tal proposito, di confessione complessa, quando l’aggiunta sia rappresentata da un fatto del tutto

distinto, idoneo a modificare o a estinguere gli effetti del fatto sfavorevole al dichiarante, oppure

qualificata, allorché la dichiarazione pro se riguardi un fatto strettamente connesso a quello

confessato, tale da reagire sulla qualificazione stessa della fattispecie.

In entrambe le situazioni l’efficacia probatoria delle dichiarazioni, nel loro complesso, dipende

dall’atteggiamento dell’altra parte: se questa non contesta la verità dei fatti o delle circostanze

aggiunte, esse fanno piena prova, vincolando il giudice nella loro integrità, ossia senza distinguere

tra fatti sfavorevoli e fatti favorevoli al loro autore; se invece l’altra parte contesta, è rimesso al

giudice di apprezzare, secondo le circostanze, l’efficacia probatoria delle dichiarazioni.

La confessione stragiudiziale

La tipologia della confessione stragiudiziale è piuttosto varia: si può trattare di una prova

precostituita, quando la dichiarazione contra se sia contenuta in un documento, di cui sarà

sufficiente l’acquisizione nel processo; oppure può richiedere l’assunzione di prove costituende,

quando sia stata resa oralmente e debba, ad es., provarsi tramite testimoni. Per questa seconda

ipotesi, il legislatore esclude la prova per testi ogni qualvolta la confessione verta su fatti che, a

loro volta, non potrebbero essere provati in tal modo.

Dal punto di vista dell’efficacia, occorre fare una distinzione. Se la dichiarazione confessoria è

rivolta all’altra parte o a un rappresentante di questa, essa ha la medesima efficacia che compete

alla confessione giudiziale; se invece è diretta a un terzo o è contenuta in un testamento, è

liberamente apprezzata dal giudice. Ciò perché il legislatore considera possibile, in tale secondo

caso, che la dichiarazione contra se sia stata resa per finalità particolari e conseguentemente

esclude che essa costituisca una prova incontrovertibile della verità dei fatti.

L’interrogatorio formale e il suo rapporto con la confessione

A norma dell’art. 230 la parte che intende far sottoporre l’avversario a interrogatorio formale è

tenuta a dedurre tale interrogatorio per articoli separati e specifici. Ciò perché l’interrogando deve

essere messo in condizione di conoscere in anticipo i fatti sui quali dovrà riferire. Le domande,

pertanto, non potranno riguardare fatti diversi da quelli formulati nei capitoli, a meno che non si

tratti di domande sulle quali le parti concordano e che il giudice ritiene utili, e salvo il potere del

giudice stesso di chiedere in ogni caso i chiarimenti opportuni sulle risposte date.

La parte interrogata non ha alcun obbligo, giuridicamente sanzionabile, di dire la verità contro i

propri interessi. Ciò non toglie, però, che essa abbia il dovere di presentarsi a rendere

l’interrogatorio e di rispondere personalmente alle relative domande; oltretutto senza potersi

servire di scritti preparati, a eccezione delle note e degli appunti che il giudice le abbia consentito

di utilizzare, quando deve far riferimento a nomi o cifre, o quando particolari esigenze lo

consigliano.

La mancata comparizione, al pari del rifiuto di rispondere, produrrebbe come conseguenza, in

assenza di un giustificato motivo, la possibilità, valutato ogni altro elemento di prova, di ritenere

come ammessi i fatti dedotti nell’interrogatorio.

I SINGOLI MEZZI ISTRUTTORI: LA PROVA DOCUMENTALE

Il concetto di documento

Il documento può definirsi come un qualunque oggetto idoneo a rappresentare, in vario modo e

più o meno direttamente, un certo fatto. Dal punto di vista materiale, il documento consta di un

supporto di varia natura, destinato a conservare traccia, attraverso le modalità più disparate, di un

certo fatto.

Il documento può avere, a seconda dei casi, anche una rilevanza sostanziale, quando costituisca

la forma attraverso la quale viene in vita un contratto o un altro negozio giuridico. Rileva sempre

sul piano processuale, proprio per la sua attitudine a rappresentare e, quindi, a provare un fatto

accaduto nel passato.

La tipologia dei documenti muta con l’evolversi delle tecniche di comunicazione e archiviazione dei

dati. Pertanto non può stupire che il codice civile del 1942 dedichi la massima attenzione ai

tradizionali documenti scritti su carta (atto pubblico e scrittura privata), ne menzioni alcuni del tutto

desueti (taglie o tacche di contrassegno), e invece trascuri completamene altri documenti oggi

molto diffusi nella realtà economica e giuridica, che sono il risultato di tecnologie più recenti.

In ogni documento è sempre possibile e opportuno distinguere l’estrinseco, corrispondente

all’elemento materiale, ossia al supporto e a quanto adoperato per lasciar traccia di determinati

fatti, dall’intrinseco, che individua il contenuto del documento, ossia i fatti in esso rappresentati.

La produzione dei documenti

Per i documenti, a differenza che per le prove costituende, l’acquisizione al processo avviene

semplicemente con la relativa produzione, senza neppure passare attraverso un preventivo

giudizio di ammissibilità e rilevanza a opera del giudice, dovendo solo rispettare le limitazioni

temporali risultanti dall’art. 183.

I documenti prodotti al momento della costituzione in giudizio devono essere indicati nei rispettivi

atti introduttivi. Quelli successivi, invece, possono essere prodotti o mediante il deposito in

cancelleria, dandone avviso alle altre parti, oppure direttamente in udienza, facendo menzione di

essi nel relativo verbale.

Queste formalità sono implicitamente previste a tutela delle sole parti costituite. La Corte

costituzionale le ha in parte estese in favore del contumace, stabilendo che anche a quest’ultimo

debba notificarsi il verbale in cui si dà atto della produzione di una scrittura non indicata in atti

precedentemente a lui notificati.

L’atto pubblico

Il legislatore del 1942 ha dedicato il maggiore spazio al documento tradizionalmente più diffuso,

ossia quello scritto su supporto cartaceo. In tale ambito, trovano specifica disciplina l’atto

pubblico, la scrittura privata e le scritture contabili delle imprese.

Si definisce atto pubblico, a norma dell’art. 2699 c.c., il documento redatto, con le richieste

formalità, da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato a attribuirgli pubblica fede nel luogo

dove l’atto è formato.

Perché possa parlarsi di atto pubblico devono concorrere un elemento soggettivo, ossia la

qualità di notaio o comunque di pubblico ufficiale in colui da cui proviene l’atto, e un elemento

oggettivo, costituito dal complesso di formalità, più o meno solenni, prescritte per quel

determinato tipo di atto, anche in ragione del suo contenuto. Non va trascurato che il pubblico

ufficiale, di solito, può svolgere le sue funzioni solo in un certo ambito territoriale, al di fuori del

quale sarebbe incompetente e comunque non potrebbe attribuire la pubblica fede menzionata

nell’art. 2699.

L’efficacia probatoria (c.d. fidafacente) conferita dal legislatore all’atto pubblico è quella tipica di

ogni prova legale: vincola il giudice a ritenere veri i fatti risultanti dall’atto stesso; con la peculiarità,

tuttavia, che essa può essere superata attraverso il vittorioso esperimento, a opera della parte

interessata, di un’apposita impugnativa del documento, la querela di falso.

È opportuno precisare quali siano gli elementi rispetto ai quali l’atto pubblico è assistito da

quest’efficacia probatoria privilegiata. In base all’art. 2700 c.c. essa riguarda la provenienza del

documento dal pubblico ufficiale che l’ha formato e le dichiarazioni delle parti e gli altri fatti che il

pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti.

Per quel che riguarda il primo punto, la norma allude all’estrinseco del documento, ossia alla sua

consistenza materiale. Per tale aspetto si potrebbe avere una falsità materiale, nel caso in cui l’atto

pubblico fosse stato interamente contraffatto o alterato dopo la sua formazione. Gli elementi del

secondo punto, invece, riguardano l’intrinseco del documento, quindi il suo contenuto

rappresentativo, rispetto al quale l’atto pubblico potrebbe essere affetto da falsità ideologica.

Quanto alle dichiarazioni delle parti, l’art. 2700 va inteso nel senso che l’atto pubblico prova

soltanto che le parti hanno effettivamente reso tali dichiarazioni in presenza del pubblico ufficiale,

mentre non rende incontestabile il contenuto e la veridicità delle stesse, né la loro corrispondenza

alla volontà delle parti.

Il legislatore, infine, ha espressamente previsto la possibile conversione dell’atto pubblico, che sia

viziato, in una scrittura privata, a condizione che di quest’ultima abbia l’indispensabile requisito di

forma rappresentato dalla sottoscrizione delle parti.

La scrittura privata

La nozione di scrittura privata non è definita dalla legge e, pertanto, si deve ricavare in negativo.

Dall’esame degli artt. 2702 ss. c.c. si può dedurre che essa è costituita da qualunque documento

scritto, attribuibile a uno o più soggetti, che non sia qualificabile come atto pubblico.

Per la scrittura privata assume specifico rilievo il requisito della sottoscrizione autografa, che

rappresenta l’espediente tecnico – giuridico attraverso il quale un soggetto assume la paternità

delle dichiarazioni contenute nel documento, comunque e da chiunque quest’ultimo sia stato

materialmente redatto. L’efficacia probatoria della scrittura privata sottoscritta è qualitativamente

identica a quella dell’atto pubblico, ma ha un oggetto più circoscritto, limitato alla provenienza delle

dichiarazioni dalla parte o dalle parti che l’hanno sottoscritta, ossia all’estrinseco del documento.

Essa non prova nulla, di per sé, circa il contenuto e la veridicità di tali dichiarazioni (l’intrinseco), la

cui rilevanza probatoria dipenderà dalla loro effettiva natura.

Pertanto, per la scrittura privata il problema di falsità può porsi esclusivamente sul piano materiale,

allorché sia stata contraffatta la firma di colui che risulta esserne l’autore, oppure quando,

successivamente alla sottoscrizione, siano state indebitamente apportate delle aggiunte o

modificazioni al suo contenuto.

Affinché la scrittura privata possa conseguire l’efficacia probatoria, è necessario che la sua

sottoscrizione sia stata riconosciuta da colui contro il quale è prodotta, oppure che la

sottoscrizione medesima sia legalmente considerata come riconosciuta.

Segue: l’autenticazione della sottoscrizione

Un modo per ottenere che la scrittura privata acquisisca fin dall’origine la piena efficacia probatoria

prevista dall’art. 2702 è quello di farne autenticare le sottoscrizioni da un notaio o da altro pubblico

ufficiale a ciò autorizzato (art. 2703).

L’autenticazione consiste materialmente nell’attestazione, da parte del pubblico ufficiale, che la

sottoscrizione della parte è stata apposta in sua presenza, di cui lo stesso pubblico ufficiale deve

aver previamente accertato l’identità.

All’autenticazione delle sottoscrizioni è ricollegato un importante effetto di natura sostanziale,

consistente nel rendere la data della scrittura privata certa e computabile riguardo ai terzi (art.

2704), nelle numerose ipotesi in cui il requisito della data certa è richiesto perché l’atto sia

opponibile ai terzi titolari di situazioni giuridiche confliggenti con quella delle parti.

Segue: il riconoscimento, espresso o tacito, e il disconoscimento della scrittura privata

La modalità più semplice attraverso cui la scrittura privata può acquisire l’efficacia probatoria

indicata nell’art. 2702 c.c. è quella del suo riconoscimento, espresso o tacito, a opera di colui

contro il quale essa è prodotta in giudizio.

Il riconoscimento riguarda la sola sottoscrizione della scrittura privata e non quest’ultima nel suo

complesso, per la ragione che, una volta appurato che la sottoscrizione è autentica, tutte le

dichiarazioni contenute nella scrittura medesima sono senz’altro attribuite al sottoscrittore.

Come detto, il riconoscimento può essere espresso o tacito. Il riconoscimento tacito, in particolare,

si realizza in due ipotesi: quando la scrittura sia prodotta nei confronti di una parte contumace;

quando, essendo stata la scrittura prodotta contro una parte comparsa, questa non la disconosca

nella prima udienza o nella prima risposta successiva alla produzione.

Per impedire il riconoscimento tacito è necessario il disconoscimento, ossia una dichiarazione

con cui si nega formalmente la propria scrittura o la propria sottoscrizione oppure, quando si tratti

di eredi o aventi causa dell’apparente sottoscrittore, si afferma di non conoscere la scrittura o la

sottoscrizione del proprio dante causa.

Segue: la verificazione

Allorché una scrittura privata sia stata disconosciuta, essa è del tutto inutilizzabile come prova,

salva la possibilità, per la parte che intenda egualmente valersene, di chiederne la verificazione a

norma dell’art. 216.

L’istanza di verificazione introduce un procedimento incidentale, destinato a concludersi con una

sentenza sull’autenticità della scrittura che, se affermativa, consentirà di ritenere il documento

come legalmente riconosciuto.

La verificazione verterà sull’autenticità della sottoscrizione, tranne nelle ipotesi eccezionali in cui è

da ritenere che possa avere a oggetto la scrittura stessa dell’autore. Si tratta, secondo l’opinione

preferibile, di una domanda di mero accertamento, che trae interesse dall’avvenuto

disconoscimento del documento e si caratterizza per la peculiarità di vertere su un mero fatto,

piuttosto che sull’esistenza o sull’inesistenza di un diritto o di uno status.

Il giudizio di verificazione, mirando a accertare l’autografia della sottoscrizione, deve ricorrere il più

delle volte a un consulente tecnico calligrafo, che a sua volta non può fare a meno delle c.d.

scritture di comparazione, ossia di scritti autografi sicuramente attribuibili alla persona indicata

quale autrice della scrittura.

La sentenza che accoglie l’istanza di verificazione può anche condannare a una modesta pena

pecuniaria la parte che aveva ingiustamente negato l’autenticità della scrittura.

La querela di falso: natura e oggetto

La peculiare efficacia probatoria privilegiata che compete all’atto pubblico e alla scrittura privata

può essere superata solo attraverso il vittorioso esperimento della querela di falso. Essa,

attribuita alla competenza per materia del tribunale, ha l’obiettivo di accertare che il documento è

stato totalmente contraffatto, oppure è stato materialmente alterato, oppure ancora, quanto investa

un atto pubblico, nei limiti in cui questo fa piena prova dell’intrinseco, che non corrispondono al

vero i fatti in esso affermati.

Secondo l’impostazione tradizionale e prevalente, la querela di falso verterebbe sull’accertamento

di un mero fatto giuridico e derogherebbe al principio per cui l’azione di accertamento può investire

esclusivamente un diritto o uno status.

Molto controverse, per quel che riguarda il possibile oggetto della querela, sono due questioni,

entrambe riguardanti la scrittura privata.

Il primo problema riguarda il c.d. abuso di biancosegno, ossia il riempitivo abusivo di un foglio

previamente firmato in bianco. In tal caso, infatti, è evidente che la parte danneggiata, contro cui

sia prodotta la scrittura, non può non riconoscere la propria sottoscrizione, che è autentica. Sicché

l’unico strumento a sua disposizione per impedire che la scrittura faccia piena prova nei suoi

confronti sarebbe rappresentato dalla querela di falso, diretta a dimostrare che il contenuto del

documento non è a lei riferibile. Poiché, però, è frequente che una parte consegni all’altra un foglio

firmato in bianco con l’esplicito accordo che sarà riempito in un certo modo, la giurisprudenza

suole distinguere a seconda che voglia farsi valere la mancanza di una qualsiasi preventiva

autorizzazione all’utilizzazione del biancosegno, oppure si intenda semplicemente contestare la

corrispondenza delle dichiarazioni a quanto le parti avevano effettivamente pattuito. Nella prima

ipotesi non potrebbe prescindersi dalla querela di falso; nel secondo caso, invece, la querela di

falso non sarebbe neppure ammissibile e si tratterebbe di fornire la prova della difformità tra le

dichiarazioni contenute nella scrittura e quelle che le parti avevano concordato.

In secondo luogo, si discute se sia ammissibile proporre la querela di falso nei confronti di una

scrittura che, non essendo ancora stata riconosciuta, non ha acquisito quella peculiare efficacia

probatoria prevista dall’art. 2702 c.c., sicché potrebbe essere più semplicemente disconosciuta.

Tenuto conto, però, che il risultato conseguibile attraverso la querela di falso è più ampio e

definitivo di quello che potrebbe ottenersi attraverso il mero disconoscimento della scrittura,

sembra condivisibile l’orientamento prevalente che risolve tale problema in senso positivo.

Segue: la disciplina processuale

La querela di falso incidentale è proponibile in qualunque stato e grado del giudizio, finché la verità

del documento non sia stata accertata con sentenza passata in giudicato (art. 221, comma 1).

L’atto con cui si propone la querela deve contenere, a pena di nullità, l’indicazione degli elementi e

delle prove dell’asserita falsità e deve essere proposta dalla parte personalmente oppure a mezzo

di un suo procuratore speciale, non essendo sufficiente, a tal fine, la procura conferita per il

giudizio.

Nel caso in cui la querela sia proposta in via incidentale, l’art. 222 impone al giudice una duplice

verifica. In primo luogo, deve chiedere alla parte che aveva prodotto il documento se intende

ancora valersene, nonostante l’avvenuta proposizione della querela (c.d. interpello); perché, se

così non fosse e la parte rinunciasse a servirsi del documento, quest’ultimo rimarrebbe

inutilizzabile e non vi sarebbe motivo di dar corso alla querela. In secondo luogo, se la risposta

all’interpello è positiva, deve controllare che il documento sia realmente rilevante ai fini della

decisione.

Solo se ricorrono entrambi i presupposti il giudice dà il via libera alla presentazione della querela,

nella stessa udienza o in una successiva, e ammette i mezzi istruttorii che ritiene idonei,

disponendo modi e termini della loro assunzione.

La pronuncia della sentenza compete sempre al collegio, ma è previsto che quest’ultimo possa

essere investito della sola decisione riguardante la querela, indipendentemente dal merito e che in

tale ipotesi, su istanza di parte, il giudice istruttore possa disporre la continuazione della causa

innanzi a sé limitatamente alle domande che possono essere eventualmente decise

indipendentemente dal documento contestato.

Può avvenire che la querela sia proposta, in via incidentale, in un giudizio che si svolge dinanzi al

giudice di pace oppure, in secondo grado, dinanzi alla corte d’appello. In questi casi, non

potendosi derogare alla competenza per materia del tribunale, è necessario sospendere il

processo principale in attesa della decisione sulla causa concernente la querela di falso, che deve

essere rimessa al tribunale; salva la possibilità che il giudice di pace proceda nella trattazione delle

domande che possono essere definite indipendentemente dal documento impugnato.

L’efficacia probatoria delle copie

Accade spesso che nel processo, in luogo dell’originale dell’atto pubblico o della scrittura privata,

se ne produca una copia. L’efficacia probatoria delle copie è disciplinata in maniera analitica

negli artt. 2714 ss. c.c.

Per quel che riguarda l’atto pubblico, la consueta efficacia fidefacente compete alle copie di atti

pubblici originali spedite nelle forme prescritte da pubblici depositari autorizzati (art. 2714) e,

analogamente, per la scrittura privata, le copie di scritture depositate presso pubblici uffici e

spedite da pubblici depositari autorizzati hanno la stessa efficacia della scrittura originale da cui

sono estratte (art. 2715); a meno che esse, in entrambi i casi, non presentino cancellatura,

abrasioni, intercalazioni o altri difetti esteriori (art. 2716).

L’ipotesi più frequente, per quel che riguarda la scrittura privata, è rappresentata dalla sua

produzione in fotocopia. A tal proposito viene in rilievo l’art. 2719, secondo cui la copia fotografica

ha la stessa efficacia di una copia autentica quando la sua conformità con l’originale è attestata dal

pubblico ufficiale competente oppure non è espressamente disconosciuta.

Le riproduzioni fotografiche, cinematografiche e meccaniche in genere

L’art. 2712 c.c. prende in considerazione, sotto il profilo probatorio, le riproduzioni fotografiche,

informatiche o cinematografiche, le registrazioni fonografiche e, in genere, ogni altra

rappresentazione meccanica di fatti e di cose, stabilendo che esse costituiscono piena prova dei

fatti e delle cose rappresentate, se colui contro il quale sono prodotte non ne disconosce la

conformità ai fatti o alle cose medesime.

Non è chiaro se tale disconoscimento sia soggetto agli stessi termini e alle stesse modalità previsti

dagli artt. 214 e 215 per il disconoscimento della scrittura privata, se sia ammissibile un qualche

procedimento di verificazione del documento eventualmente disconosciuto e, infine, se a

quest’ultimo possa comunque riconoscersi, in caso di disconoscimento, un’efficacia diversa e

minore rispetto alla piena prova.

La soluzione più plausibile è che nei confronti di tale tipo di documenti non sia concepibile una

verificazione analoga a quella della scrittura privata disconosciuta, ma nel contempo non possano

neppure escludersi accertamenti di natura tecnica, tali da confermare la genuinità della

rappresentazione dei fatti o delle cose in essi contenuta.

Il telegramma, il telex e il telefax

Altra prova documentale cui il legislatore dedica una certa attenzione è rappresentata dal

telegramma, che può essere sottoscritto dal mittente e la relativa sottoscrizione potrebbe essere

autenticata da un notaio. Si deve, dunque, ritenere che esso equivalga in tutto e per tutto a una

scrittura privata, a seconda dei casi, con o senza autenticazione.

L’art. 2705 c.c. attribuisce al telegramma la medesima efficacia probatoria della scrittura privata

anche quando non sia stato sottoscritto dal mittente, ma sia stato consegnato o fatto consegnare

dal mittente medesimo. In tal caso, però, esso non potrà soddisfare il requisito della forma scritta,

laddove quest’ultima sia essenziale per la validità dell’atto.

La circostanza che il telegramma pervenga al destinatario solo in una copia, che non è sottoscritta

e non è formata dallo stesso mittente, pone il problema di una possibile difformità dall’originale.

Per tale aspetto l’art. 2706 prevede una mera presunzione di conformità, superabile attraverso

prova contraria.

La rilevanza pratica del telegramma è stata notevolmente ridimensionata dall’apparizione di nuovi

strumenti di trasmissione dei dati, che non trovano alcun riscontro nel codice.

Il primo documento “nuovo” di cui si sono dovute occupare dottrina e giurisprudenza è stato il

telex, che consente all’utente munito di apposito terminale e abbonato al relativo servizio di

collegarsi alla rete telegrafica pubblica per scambiare direttamente messaggi telegrafici con un

altro utente che disponga di analogo collegamento. È ancora controversa la possibilità di utilizzare

analogicamente la disciplina prevista per il telegramma, soprattutto in considerazione del fatto che

l’originale del telex resta nelle mani del mittente. Sembrerebbe più congruo utilizzare

estensivamente la disciplina dell’art. 2712 c.c., tenuto conto che il messaggio recapitato al

destinatario altro non rappresenta se non una copia ottenuta con un particolare procedimento di

trasmissione dei dati per via telematica.

In epoca ancora più recente, il telex è stato soppiantato dal telefax, che richiede apparecchiature

molto meno costose e utilizza una linea telefonica, senza bisogno di un abbonamento ad hoc. Il

fax, inoltre, ha il vantaggio di poter trasmettere non un semplice messaggio di testo, bensì

un’immagine completa del documento originale: compresa la sottoscrizione di una scrittura privata.

Il legislatore ha espressamente previsto che la trasmissione di un documento a mezzo fax soddisfa

il requisito della forma scritta, escludendo che a essa debba far seguito la trasmissione

dell’originale.

Tale disposizione riguarda il valore sostanziale del fax, mentre lascia impregiudicata la sua

efficacia probatoria. Per tale aspetto il telefax presenta problemi particolarmente per quel che

concerne la prova dell’avvenuta trasmissione e ricezione del documento, nonché della conformità

della copia trasmessa rispetto all’originale. Le soluzioni indicate dalla dottrina e dalla

giurisprudenza oscillano tra l’applicazione dell’art. 2712 c.c., nella parte in cui si riferisce a ogni

rappresentazione meccanica di fatti e di cose, e l’utilizzazione dell’art. 2719 c.c., che menziona

specificatamente le copie fotografiche di scritture.

Il documento informatico

Il documento informatico è definito dal c.d. codice dell’amministrazione digitale (d.lgs.

82/2005) come la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti.

Si tratta di un documento che nasce come versione codificata, espressa in forma digitale, di un

documento convenzionale ed è sempre decodificabile nel documento di partenza, l’unico che

possa essere, di fatto, utilizzato sul piano sostanziale e probatorio.

Nel caso del documento informatico i consueti problemi legati al controllo della paternità dell’atto

nel suo complesso, ossia della sua provenienza, si sommano a quelli derivanti dalla possibile

alterazione dei dati memorizzati, che sono modificabili più facilmente rispetto alla tradizionale

scrittura. Entrambi gli ordini di problemi sono risolti, sul piano tecnico, attraverso il ricorso alla

firma elettronica avanzata, nonché alla firma elettronica qualificata e alla firma digitale. Per

firma elettronica avanzata si intende un insieme di dati in forma elettronica allegati o connessi a

un documento informatico che consentono l’identificazione del firmatario del documento e

garantiscono la connessione univoca al firmatario, creati con mezzi sui quali il firmatario può

conservare un controllo esclusivo, collegati ai dati ai quali detta firma si riferisce in modo da

consentire di rilevare se i dati stessi siano stati successivamente modificati. La firma elettronica

qualificata, invece, è un particolare tipo di firma elettronica avanzata, creata tramite un dispositivo

sicuro e sulla base di un determinato certificato qualificato, rilasciato da uno dei soggetti a ciò

abilitati, che all’occorrenza consente di collegare in modo univoco il documento al titolare e di

confermare l’identità di quest’ultimo.

La firma digitale, infine, è un altro tipo di firma elettronica avanzata, basata su un certificato

qualificato e su un sistema di chiavi crittografiche, una pubblica e una privata, correlate tra loro,

che consente al titolare tramite la chiave privata e al destinatario tramite la chiave pubblica,


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MarkM91

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+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Giurisprudenza
SSD:
Università: Bari - Uniba
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher MarkM91 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bari - Uniba o del prof Reali Giovanna.

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