Preparazione esame diritto processuale civile - prima parte

Da procedura civile a diritto processuale civile

Il tema portante del corso è segnalato dal nome diritto processuale civile, ma si usa anche procedura civile. In realtà, il cambio di nome riflette una complessa elaborazione culturale che vede le origini fuori dall’Italia verso la fine del 800 in Germania e Austria e poi vede importata questa elaborazione per il processo civile introdotta in Italia tramite l’opera di Giuseppe Chiovenda. È grazie all’opera di Chiovenda che il diritto processuale civile ha una sistemazione culturale e scientifica autonoma, svincolata dal diritto civile. Prima lo stato era quello secondo cui le regole del processo di fatto venivano condotte al diritto privato / sostanziale, evidente per le norme del codice civile che continua a manifestare l’attaccamento alla tradizione.

Tracce del sistema del diritto romano sono ancora presenti oggi. Nel codice troviamo oltre ai diritti soggettivi (proprietà, credito pecuniario, servitù) troviamo anche le forme di protezione di determinati diritti soggettivi (azione surrogatoria, revocatoria..). Queste azioni sono azioni a difesa del diritto di proprietà. Nel codice civile troviamo appunto questa previsione, sorta di ambiguità di posizione del legislatore sostanziale, che ci dice che laddove un determinato diritto sia leso/minacciato ha a disposizione un determinato mezzo di tutela. Quindi ad esempio da un canto abbiamo un telefonino e dall’altro lato prevede anche in un determinato articolo la custodia.

Quel passaggio dalla procedura al diritto processuale civile doveva essere assestato. Il 6 libro del cc è intitolato tutela giurisdizionale dei diritti, ci aspettiamo di trovare più procedura civile. La norma sul giudicato 2909, è una norma importantissima su cui torniamo tantissime volte. Il giudicato formale lo troviamo nel codice di procedura civile. Se nessuno impugna la sentenza essa si stabilizza. La situazione di immutabilità si chiama giudicato formale. Il giudicato sostanziale invece è il cosa devono fare le parti dopo una sentenza definitiva.

I processi di mediazione non servono quasi a niente, su cento procedimenti di mediazione forse 15 si risolvono in questo modo. Ha bisogno di un mezzo di tutela, un diritto soggettivo per essere effettivo una volta creato dal legislatore senza tutela rimarrebbe lettera morta. Se io prevedo un diritto soggettivo e non creo una protezione quel diritto ha una funzione educativa! Ad esempio il vaccino, il problema è se esiste un dovere alla vaccinazione, questo non è un dovere, se non è un dovere io non ho il diritto di dirgli vaccinati, se invece diventa dovere, io ho diritto di farla vaccinare, se non lo fa ci vuole una previsione della possibilità di farle causa, ci sarebbero anche modalità di sanzioni, è uno strumento affinché la sanzione sia effettiva. Se non abbiamo un diritto del genere nel cc non possiamo fare nulla.

Evoluzione del diritto processuale civile

L'evoluzione è stata quella di rompere il rapporto tra diritto soggettivo e processo in modo da superare questa netta correlazione. Quello fino ad adesso descritto era il sistema delle azioni tipiche. L’evoluzione è stata nettissima, elaborando il concetto di azione astratta. Oggi non c’è più bisogno di ciò perché esiste nell’art 24 comma 1 della costituzione. Il nostro sistema vede ancora questa archeologia procedurale delle azioni tipiche ma il nostro sistema è basato sul diritto di azione. Questo diritto di azione ha bisogno di una sua disciplina ecco che nasce il diritto processuale civile, tutte regole che non sono contenute nel codice civile ma nel codice di procedura civile.

Il diritto processuale civile è la branca del diritto che disciplina questa complessa fenomenologia del diritto di azione astratta. Andiamo a parlare di diritti soggettivi e come si protegge se accade qualcosa dal punto di vista sostanziale. In alcuni casi il processo è prevenzione ma nella maggior parte dei casi è cura, è uno strumento grazie al quale si protegge il diritto soggettivo. Qualunque diritto soggettivo, interesse legittimo, grazie al diritto processuale civile nasce già protetto, andiamo dinanzi al giudice e lui una protezione ce la dà.

L’oggetto del processo è un diritto soggettivo.

Che cos'è e come nasce il diritto soggettivo?

Diritti personali, diritti di crediti, diritti relativi, diritti assoluti personali, diritti assoluti reali, diritto potestativo. Queste sono le varie tipologie di diritti soggettivi. Diritto assoluto di natura reale, la proprietà. Per spiegare che cos’è il diritto di proprietà come faccio? Il diritto soggettivo altro non è che il mezzo con cui il legislatore protegge e garantisce la soddisfazione dei nostri interessi. Il legislatore campiona la realtà materiale, individua i nostri interessi, e dà nome e cognome a questi fenomeni, per non creare ogni volta una norma, e in modo tale da ricorrervi ogni volta che è necessario. Primo strumento di tutela con cui gli ordinamenti giuridici danno protezione agli interessi concreti. Il diritto è poter essere certo che determinati miei interessi siano concretizzabili. La soddisfazione di un interesse come viene protetta? Con un diritto soggettivo. Come è strutturato/costruito il diritto soggettivo? La struttura, lo scheletro di cui è composto il diritto soggettivo è oggetto di più previsioni. Es. la tutela giurisdizionale o il processo non è devoluto a un solo tipo di giudice, sappiamo che abbiamo un giudizio penale, amministrativo, corte dei conti... abbiamo più tipologie di giudici, già se guardiamo a tutto ciò che non è penale a chi andiamo? Esistono diritti soggettivi che non sono accreditati al civile ma all’amministrativo. Il punto è che il legislatore per creare un diritto soggettivo campiona la realtà e dice quella vicenda merita tutela. Quindi immaginiamo un enorme schedario pieno di cassetti, uno vuoto apre e ci mette diritto famiglia e di fatto, campiona la realtà e dice ogni qualvolta due soggetti condividono affetti, questioni economiche, nascono tutti una serie di diritti e obblighi. Due conviventi nascono degli affetti, comunque scaturiscono diritti e obblighi. Laddove deve esserci qualche problema. Ad esempio scoppia chi esce di casa, chi ha l’affidamento primario del figlio? Si va dal giudice. Tutela cautelare si ha subito attenzione e protezione.

Come è composto un diritto soggettivo?

Prendiamo la proprietà come è costruita? Il diritto di proprietà probabilmente è il primo diritto nato e si basa sull’interesse a un determinato bene. Quanti tipi di beni conosciamo? Mobili, immobili, fungibili (denaro), infungibili (festa con Zucchero), consumabili, inconsumabili, materiali, immateriali. A codificazione di interessi che hanno rilievo in rapporto di strumentalità con il bene. Il diritto soggettivo riguarda pur sempre un interesse a usare un bene che ha acquistato. Un diritto soggettivo si compone quindi campionando sulla base di chi ha l’interesse ad un determinato bene. Quindi abbiamo quantomeno i soggetti e la protezione dell’oggetto del diritto. Ora non basta perché in realtà bisogna vedere come nasce un certo diritto soggettivo. In realtà questi diritti possono nascere da situazioni che sono le più varie. Posso acquistare una cosa, posso acquistarlo, usucapirlo, regalarlo, lo trovo, lo eredito, permuto, dono... il problema è che quando tentiamo di identificare il diritto di avere il bene dietro ci sono tante fattispecie costitutive o titolo costitutivo. Il legislatore dice affinché diventi proprietario sono necessarie tante fattispecie costitutive, il furto non è un modo di acquisto della proprietà. La proprietà è un diritto assoluto reale. Il modo di acquisto di quel determinato diritto è estremamente importante. Quando si promuove un processo bisogna individuare con esattezza le vicende che sono dietro alla causa. Non è importante soltanto il bene, l’interesse, i soggetti ma è importante capire anche qual è la fattispecie costitutiva, i fatti e da questi fatti il legislatore dà nome e cognome, discendendo determinate conseguenze. I fatti si chiamano fatti costitutivi oppure fatti primari. La fattispecie è una raccolta dei fatti costitutivi. Questi fatti costitutivi quali sono? Proposta - accettazione, cioè lo scambio delle volontà, poi scambio di cosa contro prezzo cioè traditio, cioè consegna materiale del bene. Per qualunque situazione bisogna fare questa cosa, fattispecie astratta compravendita.

Risarcimento del danno = retromarcia con botta al parafango. Ho diritto al risarcimento del danno. Soggetti, puoi ricevere soldi o riparazione questi sono due diritti separati. Poi la fattispecie giuridica, il legislatore dice che tutte le volte che succede questa situazione si riconduce alla responsabilità aquilana. I fatti costitutivi devono essere portati al giudice. Le obbligazioni nascono o sulla base di un contratto, legge, da fatto illecito (extracontrattuale). L’ingiustizia del danno è comunque un fatto costitutivo. Diritto potestativo risoluzione per inadempimento. Esistenza di un contratto, inadempimento, ad esempio non ho corrisposto la somma. Sussistendo questi fatti si può chiedere la risoluzione del contratto.

Fino adesso abbiamo visto la parte dell’attore, l’altra parte della medaglia può difendersi. Gli italiani sono estremi litigatori. Salvatore Satta, processualista e scrittore, in un passaggio racconta la soddisfazione di un contadino che andava in tribunale perché aveva una causa. Oggi proprio non è così perché c’è l’ansia da processo.

Posizione della controparte convenuto

Se affermo di essere titolare di un diritto soggettivo e chiedo 300 euro, la controparte che farebbe per difendersi? Concorso di colpa, io non potevo uscire dalla mia macchina perché lui ha parcheggiato male, imprudenti tutti e due. Concorso di colpa, fatto e contro fatto. Fatto estintivo, fatto modificativo, fatto impeditivo. Concorso di colpa è un fatto estintivo. Prescrizione fatto estintivo. Fatto estintivo e modificativo operano dall’esterno dalla fattispecie del diritto soggettivo, quello impeditivo opera dall’interno. Così come l’attore deve portare la fattispecie costitutiva il convenuto può difendersi introducendo prescrizione,....

L'attore agisce con la domanda, il convenuto reagisce con le eccezioni. Il legislatore vede che quella situazione si ripete più volte e la codifica. Fatti costitutivi sulla cui base si codifica un diritto soggettivo. La compravendita è l’effetto giuridico dei fatti costitutivi. Se ci sono i fatti costitutivi allora c’è il diritto, allora... è l’effetto giuridico.

Concetto di giurisdizione

L’attività giurisdizionale è l'attività che si differenzia dalle altre attività e serve a individuare quel particolare strumento tramite il quale si dà tutela alle situazioni giuridiche soggettive. Strumento normalmente di carattere sostitutivo, e soprattutto non assolutamente necessario. Il bisogno dell’attività giurisdizionale nasce quando il fenomeno giuridico non si sviluppa in maniera fisiologica, è una reazione dell’ordinamento a una patologia. La crisi può risolversi bonariamente tra le parti esempio prendo il caffè al bar non è buono il barista ripara il danno. Ma possiamo anche risolvere la questione bonariamente negoziando, conciliando, se non si risolve si va in processo, fenomeno di secondo grado. La giurisdizione ecco perché si dice attività di secondo grado, sostitutiva. Questo non sempre. Questa viene definita come giurisdizione contenziosa, una o più parti in lite con altri. Seconda attività giurisdizionale che però è necessaria, strumento giuridico per arrivare a una conclusione che non si potrebbe che ottenere se non si ricorre a tale strumento. Per potersi sciogliere dal vincolo matrimoniale i due coniugi devono ricorrere a un’attività giurisdizionale. In questi casi la giurisdizione è di carattere costitutivo e quindi necessaria. Posso decidere di cambiare sesso ma c’è bisogno di un’autorizzazione dell’ordinamento, lo stesso per cambiare nome. Quindi ci sono dei casi in cui tale attività serve a realizzare l’ordinamento. Giurisdizione normalmente sostitutiva strumentale in alcuni casi invece necessaria.

Contenuto dell’attività giurisdizionale

Ogni fenomeno giuridico, istituto e concetto giuridico può essere esaminato sotto il profilo funzionale: a cosa serve? E sotto il profilo strutturale come è strutturato? L’attività giurisdizionale serve a dare tutela a un diritto soggettivo. Ma in concreto che vuol dire? Tutelare un diritto soggettivo: come lo tutela? Il giudice accerta se il diritto soggettivo portato nel processo esiste o non esiste. Compito primario. Se il giudice è convinto che il diritto soggettivo esiste si va avanti. La prima consistenza è che è un’attività di accertamento. Attività prevalentemente cognitiva. L’attività giurisdizionale di fatto è un’attività di accertamento. In questo momento si è eliminata già l’incertezza, la crisi. Questo momento può essere o primario o finale, oppure ci può essere un secondo momento.

Tipi di giudici

• Giudice ordinario competente per i diritti soggettivi. C’è una regola per cui il giudice è precostituito per legge nella giurisdizione pubblica, garanzia anche per le parti.
• Giudice speciale: quando la situazione giuridica soggettiva è qualificabile come interesse legittimo non è il giudice civile ma quello amministrativo. Quando invece c’è giurisdizione esclusiva dobbiamo intendere i casi in cui il giudice amministrativo decide anche di diritti soggettivi, sono casi isolati, ad esempio telecomunicazione. Questo giudice si chiama giudice speciale. Nonostante l’art. 102 della cost impone che non si possono indire giudici speciali abbiamo vari giudici speciali che trattano di diritti speciali. Il giudice penale è ordinario. Il giudice speciale è il giudice amministrativo, la corte dei conti, tribunale militare, commissario degli usi civici (si va per dibattere delle controversie relative agli usi civici, diritto di fare legna, acqua, pascolo su determinati terreni). Corte dei conti ha varie funzioni quando è giudice si occupa di accertare la sussistenza di illeciti erariali, oltre che giudizi di conti e rendiconti. Quando è entrata in vigore la costituzione questi giudici speciali già esistevano, quindi la costituzione vale per il futuro i vecchi giudici speciali continuano a esistere. Bisogna capire le relazioni che ci sono tra questi giudici.
• Ultimo fenomeno giurisdizionale privato, nell’ambito della regola aurea dell’autonomia negoziale delle parti, si è individuato la giurisdizione privata che le parti litiganti si costruiscono e stabiliscono chi sono i giudici e come devono decidere. Questa libertà consente anche di scegliersi il giudice pubblico sul territorio, quindi a quale dei tanti giudici di pace o del tribunale posso andare. Questo tipo di giudizio è l'arbitrato.

Circolazione delle liti nello spazio internazionale o europeo

Non basta perché tutto quello di cui abbiamo parlato riguarda lo stato della repubblica italiana, ma è ormai evidente che le controversie anche tra privati possono trascendere i limiti territoriali dello stato. Dobbiamo porci il problema del giudice civile italiano e giudice della stessa natura esterni allo stato italiano. Perché i diritti soggettivi a volte presentano elementi di estraneità cioè che a parità di diritto soggettivo domestico, interno allo stato ci possono essere dei casi in cui ci sono elementi di estraneità. Ad esempio discuto di un rapporto contrattuale avuto su internet in America. Se non me lo spediscono c’è un inadempimento grave. Ma uno dei soggetti ha l’attività all’estero. Si parla di circolazione delle liti nello spazio internazionale o europeo. E quindi chi è il giudice di competenza della lite?

Le regole di base sono: per capire a quale giudice rivolgersi è fondamentale capire qual è l’oggetto della domanda. Per capire il giudice che deve occuparsi di una determinata controversia dobbiamo individuare il tipo di diritto soggettivo e soprattutto se lo è o meno. Questo rapporto si chiama questione di giurisdizione. Il dubbio che ci stiamo ponendo è: posso andare in quello o questo tribunale? Il tutto disciplinato dall’art 37 del cpc che prevede 3 tipi:

• Tra giudice ordinario e giudice speciale.
• Se devo andare di fronte al giudice italiano o internazionale o europeo.
• Conflitto di attribuzione. È molto discusso se i casi in cui non c’è proprio la possibilità di andare di fronte al giudice sia o meno una questione di giurisdizione. Si parla di difetto assoluto di giurisdizione. Questa tipo non ha trovato autonomia nel corso del tempo infatti i tipi sono essenzialmente 3.

Per comprendere quale tipo di giudice dobbiamo scegliere dobbiamo esaminare il tipo di diritto soggettivo. È tramite l’individuazione di tale diritto che ci consente di trovare il tipo di giudice competente. Ci sono tutta una serie di regole ad esempio la residenza delle parti, il tipo di rapporto, ad esempio dove si trova il bene...

Tutela dichiarativa

Qual è l’esito dell’attività giurisdizionale? 3 tipologie di decisioni. Questa tripartizione dovrebbe essere nota:

• Giurisdizione e sentenza di puro o mero accertamento.
• Sentenza di condanna.
• Sentenza di carattere costitutivo.