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Diritto processuale civile - nozioni Appunti scolastici Premium

Appunti per l'esame di Diritto processuale civile della prof. Fonseca i quali vertono su esigenze contrastanti, soluzione ordinamenti moderni, impugnazione, potere d'impugnazione,senso formale e sostanziale, efficacia esecutiva, interesse ad agire.

Esame di Diritto processuale civile docente Prof. E. Zucconi galli fonseca

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ESTRATTO DOCUMENTO

ESTINZIONE PER INATTIVITÁ DELLE PARTI

CONCETTO “INATTIVITÁ DELLE PARTI” → fa pensare ad una generica inerzia di tutte le

 parti. In realtà è esatto che tale inerzia debba riguardare tutte le parti, ma non è esatto che

l’inattività venga in rilievo come generica inerzia, poiché, al contrario, l’estinzione è

configurata dalla legge come conseguenza dell’omissione di determinati atti compresi in

un’elencazione tassativa.

DISTINZIONE → Occorre distinguere tra 2 gruppi di casi:

 A) Un primo gruppo di casi nei quali l’estinzione viene senz’altro fatta conseguire

all’omissione dell’atto nel termine perentorio

B) Un altro gruppo di casi nei quali la fattispecie estintiva si articola in un doppio grado di

omissioni, nel senso che l’estinzione si verifica in conseguenza del mancato

compimento di un atto ( la riassunzione ) che a sua volta costituisce il rimedio ( nel

senso appunto di evitare l’estinzione ) alle conseguenze di una precedente omissione.

CASI DI CUI AL GRUPPO B → I casi che rientrano nel secondo gruppo sono:

 1. Il caso in cui, dopo la notificazione della citazione, nessuna delle parti si sia

costituita nel termine rispettivamente ad esse assegnato con la conseguente

mancata iscrizione della causa a ruolo.

2. I casi in cui, dopo la costituzione delle parti, il giudice abbia – in quanto ciò sia

previsto dalla legge – ordinato la cancellazione della causa dal ruolo. Ad es. ciò può

avvenire per la mancata comparizione di entrambe le parti ad un’udienza → in questa

ipotesi il G. I. deve applicare l’art 181, 1 comma, ossia fissare un’altra udienza della quale il

cancelliere dà comunicazione alle parti costituite, e nella quale, in caso di assenza di

entrambe le parti, ordina la cancellazione della causa dal ruolo.

↓↓↓

Con riguardo a tutti i casi di cui sub 1 e sub 2, l’art 307 C.P.C. dispone che il processo deve

essere riassunto davanti allo stesso giudice nel termine perentorio di un anno, che decorre

rispettivamente dalla scadenza del termine per la costituzione del convenuto a norma dell’art 166 o

dalla data del provvedimento di cancellazione; ALTRIMENTI IL PROCESSO SI ESTINGUE.

MODALITÁ RIASSUNZIONE → avviene con notificazione di una comparsa per la

comparizione innanzi all’istruttore o all’organo decidente; questo atto differisce da un atto di

citazione solo in quanto contiene il richiamo all’atto introduttivo del giudizio e la indicazione del

provvedimento del giudice in base al quale è fatta la riassunzione

CASI DI CUI AL GRUPPO A → I casi che invece rientrano nel primo gruppo sono:

 20

1. Il caso di cui all’art 181, 2 comma ossia l’assenza alla prima udienza dell’attore

costituito in mancanza di richiesta del convenuto di procedere e previa fissazione di

un’altra udienza.

2. Il caso di cui all’art 290 ossia la contumacia dell’attore senza richiesta del convenuto

di procedere

3. Il caso in cui una volta avvenuta la riassunzione a seguito di una delle ragioni indicate

nei casi del gruppo B,le parti siano incorse nuovamente in una delle medesime

omissioni.

4. Gli altri casi indicati dal 3 comma dell’art 307 con riferimento alla mancata osservanza di

un termine perentorio. Gli atti da compiersi nel suddetto termine perentorio, ed il cui

mancato compimento nel termine dà luogo all’estinzione, sono, oltre alla rinnovazione

della citazione, la prosecuzione o riassunzione del processo; la riassunzione davanti

al giudice competente; l’integrazione del contraddittorio. In tutti questi casi l’estinzione

si verifica, per effetto della norma in esame, anche se la singola norma che disciplina il

singolo atto non la enuncia espressamente. ↓↓↓

Quando accadono queste condizioni, l’estinzione si verifica senz’altro.

65. DICHIARAZIONE ED EFFETTI DELL’ESTINZIONE. CENNI SULLA

CESSAZIONE DELLA METERIA DEL CONTENDERE

COME OPERA L’ESTINZIONE → L’ultimo comma dell’art 307 stabilisce che l’estinzione

 opera di diritto → Questo significa che la fine anticipata del processo si verifica

immediatamente e automaticamente come conseguenze del perfezionamento della

fattispecie estintiva , senza bisogno della pronuncia di un provvedimento.

PROVVEDIMENTO DICHIARATIVO → In realtà, un provvedimento dichiarativo dell’estinzione

 è previsto dalla norma in esame la quale stabilisce che l’estinzione è dichiarata con

ordinanza del G. I. o con sentenza del collegio se dinnanzi a questo venga eccepita; ma

si tratta di un provvedimento dichiarativo, ossia di un provvedimento che si limita a dare

atto a posteriori di un fenomeno che si è già verificato ed i cui effetti si sono già

prodotti.

VALORE DELL’ECCEZIONE DI ESTINZIONE → La scelta del legislatore per il meccanismo

 dell’estinzione ipso jure dovrebbe rendere superflua l’eccezione di estinzione, o meglio

ridurla ad una semplice segnalazione affinché l’istruttore o l’organo decidente ne prendano atto

per la pronuncia del provvedimento dichiarativo appena visto. Sennonché la chiarezza di

questo meccanismo rimane offuscata da un’altra proposizione – inserita nello stesso art.

307 ultimo comma – ossia dalla proposizione con la quale la legge, dopo aver detto che

l’estinzione opera di diritto, aggiunge: “…ma deve essere eccepita dalla parte

21

interessata prima di ogni sua difesa”. Se l’estinzione opera di diritto, non può essere

condizionata dalla proposizione di un’eccezione. Ed allora non resta altra alternativa - se si

vuol dare un significato alla norma che altrimenti sarebbe altamente contraddittoria – che

: il processo stesso – sebbene estinto di

leggere questa disposizione in questo modo

diritto – può tuttavia rivivere se, essendo di fatto proseguito ( per il mancato

rilievo dell’estinzione ), la parte interessata alla estinzione stessa non abbia

eccepito la ( già avvenuta ) estinzione prima di ogni altra sua difesa .

POSSIBILIT DI IMPUGNAZIONE → Il provvedimento relativo all’estinzione può esser

 impugnato in tal modo:

a) Se l’estinzione è dichiarata con sentenza, il provvedimento può essere

impugnato secondo il normale regime di impugnazione

b) Se è pronunciata con ordinanza, questa è reclamabile al collegio

c) Se invece l’estinzione è dichiarata al giudice monocratico è, in quanto avente

natura di sentenza, appellabile o, se dichiarata in sede di appello, ricorribile in

cassazione

TERMINI E MODI PER LA PROPOSIZIONE DEL RECLAMO → Il termine (perentorio) per

 la proposizione del reclamo è di 10 giorni e decorre dalla pronuncia dell’ordinanza, se

avvenuta in udienza, o nel caso contrario dalla comunicazione dell’ordinanza medesima.

a) La proposizione può avvenire in udienza oppure con ricorso

b) SE RECLAMO IN UDIENZA → il giudice può, se richiesto, assegnare un termine

per la comunicazione di una memoria illustrativa del reclamante e di una replica

delle altre parti.

c) SE RECLAMO PROPOSTO CON RICORSO → L’istruttore assegna un termine per

l’eventuale memoria di risposta.

d) Scaduti questi termini, il collegio provvede entro i 15 giorni successivi. Il

collegio si pronuncia in camera di consiglio con sentenza definitiva ( così

riaffermando l’estinzione ) se respinge il reclamo; mentre se l’accoglie,

pronuncia ordinanza non impugnabile.

EFFETTO DELL’ESTINZIONE → L’art 310 stabilisce che l’estinzione del processo non

 estingue l’azione. Questo significa che l’azione per far valere quel diritto può essere

riproposta con l’introduzione di un altro processo. Il che è del tutto coerente con la

nozione dell’azione come diritto al provvedimento sul merito, ossia come diritto che

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non si esaurisce per il semplice fatto di essere stato esercitato in un processo, ma solo

se ed in quanto questo processo abbia condotto ad un provvedimento sul merito.

LIMITI ALLA PERDITA DELL’EFFICACIA DEGLI ATTI → La legge pone però dei limiti alla

 perdita dell’efficacia degli atti , conseguente all’estinzione. Se infatti l’azione è diritto al

provvedimento sul merito, non c’è motivo per non considerare quel diritto già soddisfatto nei

limiti in cui, al momento dell’estinzione sia già stata pronunciata una sentenza di merito. Perciò

l’art 310,2 comma dopo aver enunciato che “l’estinzione rende inefficaci gli atti compiuti … “,

prosegue dicendo “ … ma non le sentenze di merito pronunciate nel corso del processo

… “ e cioè – oltre alle sentenze definitive di merito se l’estinzione si è verificata in

appello - le sentenze non definitive di merito di cui agli artt. 277, 2 comma, 278, 2

comma. ALTRI LIMITI →

e) È fatta salva anche l’efficacia delle sentenze che regolano la competenza ( art

310, 2 comma ), ossia delle sentenze pronunciate dalla Corte di Cassazione in

sede di regolamento di competenza. Si tratta di una disposizione suggerita dalla

cd. Economia processuale: dal momento che la Cassazione è l’organo al quale

spetta in ogni caso la parola definitiva in tema di competenza, non c’è motivo per

non tener ferma, in un eventuale nuovo giudizio, la statuizione sulla competenza

compiuta dalla Cassazione nel giudizio estinto. Analogo ragionamento, con le

stesse conclusioni, si compie con riguardo alle pronunce sulla giurisdizione

f) Anche le prove raccolte perdono efficacia. Tuttavia, l’art 310 , 3 comma

stabilisce che le prove raccolte sono valutate dal giudice ( si intende: di un

eventuale nuovo giudizio ) a norma dell’art 116, 2 comma.

g) SPESE DEL PROCESSO → restano a carico delle parti che le hanno anticipate

CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE → Fenomeno diverso dall’estinzione è

 la cessazione della materia del contendere . Questi non è che il riflesso processuale del

mutamento della situazione sostanziale quando questa da luogo al venir meno della

ragion d’essere del giudizio, vuoi per ragioni obiettive ( ad es. morte del coniuge in un

giudizio di separazione personale ), vuoi per ragioni subbiettive ( es. riconoscimento

concorde di tutte le parti ; transazione e /o rinuncia all’azione o alla pretesa )

LE PROVE COSTITUENDE E IL RENDIMENTO

DEI CONTI

PREMESSA → Le 3 principali figure di prove costituende sono:

 - la confessione

- il giuramento

- la testimonianza 23

- ELEMENTO COMUNE → hanno in comune la caratteristica di consistere in una

dichiarazione orale sui fatti della causa

46. LA CONFESSIONE :

NOZIONE → ART 2730 → “La confessione è la dichiarazione che una parte fa della verità

 di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli all'altra parte”.

“La confessione è giudiziale o stragiudiziale”. Come si può evincere dalla definizione, la

confessione è un espediente probatorio fondato su una massima di esperienza: la massima

secondo la quale NESSUNO RICONOSCE LA VERITÁ DI FATTI CHE GLI NUOCCIONO

SE QUESTI FATTI NON SONO VERI.

PROVA DELLA DICHIARAZIONE CONFESSORIA → La dichiarazione confessoria, per

 produrre la sua efficacia probatoria, deve essere a sia volta provata :

- SE LA DICHIARAZIONE AVVIENE IN GIUDIZIO ( confessione giudiziale )→ la

prova della dichiarazione è acquisita nel momento stesso in cui viene resa, e si può dire

che essa viene in essere come già provata ( cd. probativo provata )

- CONFESSIONE STRAGIUDIZIALE → in tal caso il giudice deve in primo luogo

convincersi del fatto che la dichiarazione confessoria - in quanto non avvenuta davanti a

lui – sia realmente avvenuta.

1. SE ORALE → se è avvenuta verbalmente, può essere provata a mezzo di

testimonianza

2. SE PER ISCRITTO → la prova della dichiarazione può essere fornita secondo

le ordinarie regole probatorie e , se provata, conferisce alla confessione

ancorché stragiudiziale, efficacia di prova legale.

OGGETTO DELLA CONFESSIONE → possono essere soltanto i fatti della causa siano

 essi costitutivi, estintivi, modificativi o impeditivi. Se, come talora accade, la parte riconosce

addirittura la fondatezza della domanda avversaria , tale riconoscimento, non ha alcun effetto

vincolante per il giudice .

- DICHIARAZIONI AGGIUNTE ALLA CONFESSIONE → ART 2734 →

naturalmente , oggetto di confessione sono soltanto i fatti sfavorevoli alla parte che

confessa. Può tuttavia accadere che il riconoscimento di questi fatti sfavorevoli si

accompagni con l’affermazione di altri fatti tendenti a infirmare l’efficacia del fatto

contrastato o a modificarne o restringerne gli effetti. In tal caso, l’art 2734 dispone che le

dichiarazioni fanno piena prova nella loro integrità, se l’altra parte non contesta la

verità dei atti o delle circostanze aggiunte. CONTESTAZIONE → il confitente si grava

dell’onere di provare i fatti aggiunti ed l’apprezzamento su quei fatti è rimesso al

giudice ( circa la loro efficacia probatoria ) .

AUTORE CONFESSIONE → può essere soltanto la parte personalmente

 EFFICACIA PROBATORIA DELLA CONFESSIONE →

 24

- CONFESSIONE GIUDIZIALE → l’efficacia probatoria è quella tipica della prova legale

in quanto vincola il giudice nel suo apprezzamento ( art 2733, 2 comma ) . In caso di

litisconsorzio necessario, la confessione resa da alcuni soltanto dei litisconsorzi è

liberamente apprezzata dal giudice ( art 2733, 3 comma ) . In caso di litisconsorzio

facoltativo, la confessione costituisce prova legale nei confronti del solo confitente , mentre

nei confronti degli altri è liberamente apprezzabile.

- CONFESSIONE STRAGIUDIZIALE → art 2735 →

1. Se è fatta alla parte o a chi la rappresenta ha la stessa efficacia probatoria di quella

giudiziale.

2. Se è fatta a un terzo o se è contenuta in un testamento, è liberamente apprezzabile dal

giudice, ossia non ha efficacia di prova legale.

CAPACITÁ→ ART 2731 → “La confessione non è efficace se non proviene da persona

 capace di disporre del diritto a cui i fatti confessati si riferiscono. Qualora sia resa da un

rappresentante, è efficace solo se fatta entro i limiti e nei modi in cui questi vincola il

rappresentato.”

VIZI DELLA VOLONTÁ → ART 2732 → “La confessione non può essere revocata se non

 si prova che è stata determinata da errore di fatto o da violenza”.

↓↓↓↓↓↓

Le ragioni di queste 2 disposizioni risiedono nel fatto che, attraverso la confessione, la parte che

confessa finisce in pratica col condizionare la pronuncia del giudice, disponendo così del diritto

oggetto della causa. Constato quindi che la confessione può produrre le stesse conseguenze di

una dichiarazione negoziale, il legislatore si è preoccupato di disciplinarne le modalità in

modo analogo a quello delle dichiarazioni negoziali.

PRECISAZIONE → CONFESSIONE COME DICHIARAZIONE DI SCIENZA → Ciò

 non deve cmq indurre a ritenere che il legislatore abbia inteso considerare la confessione come

un negozio giuridico. Tale sarebbe soltanto nell’ipotesi che la dichiarazione in discorso

producesse immediatamente i suoi effetti nel campo sostanziale; ma poiché, come sappiamo,

tali effetti si producono solo grazie alla pronuncia del giudice, ne deriva che la confessione non

è una dichiarazione di volontà, ma di scienza e rimane soltanto uno strumento di

convincimento del giudice. ; è chiaro che deve essere voluta ( animus confitenti ), ma con

una volontà che concerne la dichiarazione e non i suoi effetti.

47. CONFESSIONE GIUDIZIALE E

INTERROGATORIO DELLA PARTE

DISCIPLINA DEL C.P.C . → si occupa esclusivamente della confessione giudiziale, ossia

 quella resa in giudizio 25

NOZIONE → ART 228 → “La confessione giudiziale è spontanea o provocata mediante

 interrogatorio formale” .

1. CONFESSIONE GIUDIZIALE SPONTANEA → ART 229 → “La confessione

spontanea può essere contenuta in qualsiasi atto processuale firmato dalla parte

personalmente, salvo il caso dell’articolo 117”. Il caso dell’art 117, è quello

dell’interrogatorio libero, al quale viene in tal modo sottratta l’attitudine a dar luogo

ad una vera e propria confessione. INTERROGATORO LIBERO → si contrappone a

quello formale, perché non potendo dar luogo ad una confessione, consente alla parte di

parlare al giudice liberamente dei fatti della causa e consente al giudice di informarsi

liberamente su quei fatti.

2. CONFESSIONE PROVOCATA DA INTERROGATORIO FORMALE →

l’interrogatorio formale, in quanto diretto a provocare la confessione giudiziale, può

soltanto nuocere e mai giovare alla parte interrogata. Vediamo quali sono le

caratteristiche dell’inter. formale:

- Essendo un procedimento probatorio è soggetto alla disciplina di cui all’art 115, per

cui può essere disposto soltanto ad istanza di parte contrapposta a quella da

interrogarsi

- Essendo una prova costituenda si applicano all’interrogatorio formale tutte le

regole generali sulla richiesta, ammissibilità e assunzione dei mezzi di prova e

inoltre le regole + specificamente dedicate all’istituto.

- Art 230 → MODO DELL’INTERROGATORIO → “L’interrogatorio deve

essere dedotto per articoli separati e specifici.

- Il giudice istruttore procede all’assunzione dell’interrogatorio nei modi e termini

stabiliti nell’ordinanza che l’ammette.

- Non possono farsi domande su fatti diversi da quelli formulati nei capitoli , a

eccezione delle domande su cui le parti concordano e che il giudice ritiene utili; ma

il giudice può sempre chiedere i chiarimenti opportuni sulle risposte date”

- ART 231 → RISPOSTA → “La parte interrogata deve rispondere personalmente.

Essa non può servirsi di scritti preparati, ma il giudice istruttore può consentirle di

valersi di note o appunti, quando deve fare riferimento a nomi o a cifre, o quando

particolari circostanze lo consigliano.”

- ART 232 → MANCATA RISPOSTA → la disposizione in esame prende in

considerazione l’ipotesi che la parte non si presenti per rispondere

all’interrogatorio formale. Se la parte non si presenza senza giustificato motivo, “

il collegio può ritenere come ammessi i fatti dedotti nell’interrogatorio”. Se invece

la mancata presentazione è dovuta a motivi giustificati, il g. i. può fissare una

nuova udienza o recarsi egli stesso al di fuori della sede giudiziaria .

48. IL GIURAMENTO

CONFRONTO CON LA CONFESSIONE → Come la confessione è una dichiarazione

 compiuta da una delle parti sulla verità dei fatti della causa. Ma a parte il fatto che in questo

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caso, la dichiarazione ha efficacia probatoria solo in quanto sia resa in giudizio e con

particolari forme, essa si contrappone alla confessione in quanto proviene dalla parte alla

quale i fatti dichiarandi non nuocciono, ma giovano. Il fondamento del giuramento risiede:

- SOLENNITÁ DELLE FORME → con le quali avviene la dichiarazione giurata,

che non può essere spontanea ma soltanto provocata

- GRAVITÁ DELLE CONSEGUENZE → che colpiscono chi ha giurato il falso e

la falsità del giuramento viene scoperta. Conseguenze non solo di natura morale e

sociale ma anche e soprattutto di natura giuridico – penale, essendo il falso

giuramento configurato come reato e non dei meno gravi..

2 FORME DI GIURAMENTO → giuramento decisorio / giuramento suppletorio

GIURAMENTO DECISORIO → ART 2736 N. 1 → “quello che una

parte deferisce all'altra per farne dipendere la decisione totale o parziale della causa. D’altra

parte, questa sfida può essere rilanciata contro la parte che la propone, poiché la parte alla

quale il giuramento è deferito può riferirlo alla parte che gliel’ha deferito, sfidandola a

giurare sugli stessi fatti ma in senso ovviamente contrario .

GIURAMENTO SUPPLETORIO → ART 2736 N. 2 → “è deferito

d'ufficio dal giudice a una delle parti al fine di decidere la causa quando la domanda o le

eccezioni non sono pienamente provate, ma non sono del tutto sfornite di prova; o ( questo è il

giuramento estimatorio ) quello che è deferito al fine di stabilire il valore della cosa

domandata, se non si può accertarlo altrimenti.” In queste ipotesi si può notare come manchi

l’elemento della sfida, poiché il giuramento è deferito d’ufficio dal giudice quando ritiene +

giusto evitare il rigore della regola dell’onere della prova, acquisendo la conferma intorno al suo

non ancora fermo convincimento sul fatto stesso; o quando manca di altri elementi per la

determinazione del valore della cosa domandata.

EFFICACIA PROBATORIA → è la + intensa che si possa immaginare

perché, mentre, come è proprio della prova legale, vincola il giudice al suo esito, tale vincolo si

riflette sulla pronuncia del giudice, il quale, dopo il giuramento, deve senz’altro dichiarare

vittoriosa la parte che ha giurato e soccombente l’altra senza che l’altra parte possa essere

neppure ammessa a provare il contrario di quanto giurato. Addirittura tale vincolo

rimarrebbe perfino nell’ipotesi che il giuramento venisse riconosciuto falso, poiché per tale

ipotesi, l’art 2738 esclude espressamente la possibilità di avvalersi della revocazione. In questa

ipotesi l’art 2738 co. 2 precisa che la parte soccombente potrà ottenere soltanto il

risarcimento dei danni purché sia intervenuta sentenza pensale per falso giuramento.

AUTORE DEL GIURAMENTO → ogni atto relativo al giuramento

( deferimento, riferimento e ovviamente la prestazione ) deve essere compiuto dalla parte

personalmente. CAPACITÁ DELLE PARTI → estende all’atto del deferire o del

riferire il giuramento i requisiti di capacità che l’art 2731 richiede per la confessione

( ossia la capacità di disporre del diritto ) 27

REVOCA → non è prevista la possibilità di revoca neppure per errore

o violenza ( come invece è previsto per la confessione ) salvo quanto disposto dagli art 235 e

236 circa i casi in cui è ammessa la revoca non del giuramento, ma del deferimento o del

riferimento del giuramento decisorio come semplice esercizio di jus poenitendi .

DICHIARAZIONE DI SCIENZA → come la confessione , anche il

giuramento è semplicemente una dichiarazione di scienza e quindi un mezzo di prova che

determina l’esito della causa solo per il tramite della pronuncia del giudice: ed infatti

quest’ultima, per quanto vincolata, si frappone sempre tra la dichiarazione giurata e la

disposizione del diritto. Se si tiene conto di ciò ci si accorge che il codice si esprime in maniera

impropria. OGGETTO DEL GIURAMENTO →

 - soltanto i fatti rilevanti per l’esito della pronuncia su diritti disponibili.

- Inoltre il giuramento non è ammesso su fatti illeciti né per negare un fatto che da

un atto pubblico risulti avvenuto alla presenza del pubblico

- Oggetto del giuramento deve essere un fatto proprio della parte a cui si riferisce o

quanto meno la conoscenza che essa ha di un fatto altrui.

- Il giuramento non può essere riferito se il fatto che ne è l’oggetto non sia

comune a entrambe le parti.

L’ammissibilità del giuramento non è impedita dalle risultanze

probatorie già acquisite ( anche se in senso contrario ).

49. DEFERIMENTO, AMMISSIONE E

PRESTAZIONE DEL GIURAMENTO

Le norme dedicata all’iter di ammissione e assunzione del giuramento distinguono l’ipotesi

 del giuramento decisorio da quella del giuramento suppletorio.

GIURAMENTO DECISORIO → ART 233 → “Il giuramento decisorio può essere deferito

 in qualunque stato della causa davanti al giudice istruttore ( ossia prima della rimessione in

decisione ) , con dichiarazione fatta all’udienza dalla parte o dal procuratore munito di

mandato speciale o con atto sottoscritto dalla parte. [2] Esso deve essere formulato in articoli

separati, in modo chiaro e specifico.” Si tratta di un atto di parte che mantiene la sua struttura

di istanza al giudice, in funzione dell’ammissione di questo mezzo di prova. Così come è

un’istanza al giudice l’ATTO DEL RIFERIMENTO che la parte alla quale il giuramento è

stato deferito può compiere verso la parte deferente ( fino a quando questa non abbia dichiarato

di essere pronta a giurare ) e col quale in sostanza può sfuggire all’alternativa tra giurare e

non giurare e riversare questa alternativa sull’altra parte.

- REVOCA DEL RIFERIMENTO E DEFERIMENTO → la parte che ha riferito o

deferito il giuramento può revocare il riferimento o il deferimento. E gli art 235 e

236 prevedono che questa facoltà prescinde da ogni vizio della volontà me dipende

dal semplice esercizio dello jus poenitendi .

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- PRONUNCIA DEL GIUDICE → Sull’istanza di deferimento o riferimento, si

pronuncia il g. i. con ordinanza revocabile. Eventuali contestazioni circa

l’ammissione del giuramento debbono essere risolte dall’organo decidente, previa

rimessione a quest’ultimo.

- MODALITÁ → ART 238 → Il giuramento decisorio è prestato personalmente

dalla parte ed è ricevuto dal G.I. previa ammonizione da parte di quest’ultimo

sulle conseguenze delle dichiarazioni false. Il giuramento avviene con la pronuncia

della formula, preceduta dalle parole rituali contenute nell’art 238, 2 comma ed è

documentato nel processo verbale In caso di modifiche alla formula che alterano il

significato della formula stessa fanno sì che il giuramento si consideri non prestato.

- RIFIUTO DI GIURARE O MANCATA PRESENTAZIONE SENZA

GIUSTIFICATO MOTIVO → L’art 239 → contempla la soccombenza della

parte rispetto alla domanda o al punto di fatto relativamente al quale il giuramento

era stato ammesso. ( così come soccombe la parte avversaria se rifiuta di prestare il

giuramento che le è stato riferito ). Questa conseguenze è tuttavia evitata quando

il giudice ritiene che la mancata comparizione sia giustificata, prevedendo in

questo caso la fissazione di una nuova udienza.

GIURAMENTO SUPPLETORIO → L’art 240 precisa che può essere

deferito solamente dal collegio ( e nelle cause non riservate al collegio può essere deferito

dall’istruttore in funzione di giudice unico ) . Gli art 242 e 243 precisano che al giuramento

suppletorio si applicano le disposizioni relative al giuramento decisorio, esclusa ovviamente la

possibilità del riferimento.

GIURAMENTO ESTIMATORIO → vedi paragrafo precedente.

Disciplina art 241

50. LA PROVA PER TESTIMONI – CARATTERI

GENERALI

TESTIMONIANZA IN SENSO AMPIO → La testimonianza è la narrazione di fatti che

 taluno compie ad altri per renderlo partecipe della conoscenza di tali fatti. Perciò chiunque

abbia motivo d’informarsi circa l’accadimento dei fatti può avvalersi dell’altrui testimonianza,

così come si avvale dei documenti. In realtà testimonianze nel senso ampio ora accennato, sono

tutte le dichiarazioni circa l’accadimento dei fatti della causa quale che sia la loro

provenienza e quindi comprese quelle provenienti dall’una o dall’altra parte.

TESTIMONIANZA NEL DIRITTO PROCESSUALE → ci si riferisce solamente a quelle

 narrazioni di fatti della causa al giudice compiute nel corso del processo ( prova

costituenda ) e con determinate forme, da soggetti che non sono parti nel processo stesso e

che sono attendibili proprio in quanto provengono da terzi imparziali.

TESTIMONIANZA Vs. CONFESSIONE – GIURAMENTO → proprio in relazione al

 fatto che la testimonianza proviene da un terzo imparziale; e proprio su questa imparzialità,

+ che sulle sanzioni penali che colpiscono il falso testimone, poggia la sua attendibilità.

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ATTENDIBILITÁ TESTIMONIANZA → non è elevata perché:

 - è difficile che sussista un’indifferenza assoluta e inoltre la memoria umana è fallibile

- il soggetto anche in buona fede, difficilmente riesce ad evitare una certa

deformazione del fatto. ↓↓↓↓↓

Per questo motivi, la legge condizioni l’ammissibilità della testimonianza ad un

rigido sistema di limiti. Limiti che sono rappresentano una corposa disciplina

nell’ambito del codice civile e che andiamo ora ad analizzare.

1. LIMITE → FORMA SCRITTA AD SUBSTANTIAM → quando la forma scritta è

richiesta ad substantiam , la prova testimoniale è ammissibile solo in caso di perdita

incolpevole dello scritto ( art 2725 c.c. ). Ma a parte questa disposizione, che trova il suo

fondamento sul terreno della forma degli atti, le vere e proprie limitazioni all’ammissibilità

della prova testimoniale sono fondate su 2 diverse ordini di ragioni:

a) ART 2721 → “La prova per testimoni dei contratti non è ammessa quando il valore

dell'oggetto eccede le lire cinquemila”. Ma il rigore di questa disposizione ( che il

legislatore non si è curato di adeguare alla svalutazione della moneta ) è in realtà

temperato dall’attribuzione di un ampio potere discrezionale al g.i. compiuta dal 2

comma dell’art 2721: “ Tuttavia l'autorità giudiziaria può consentire la prova oltre il

limite anzidetto, tenuto conto della qualità delle parti, della natura del contratto e di ogni

altra circostanza”.

b) ART 2722 → “La prova per testimoni non è ammessa se ha per oggetto patti aggiunti o

contrari al contenuto di un documento, per i quali si alleghi che la stipulazione è stata

anteriore o contemporanea.”. La norma ci dice quindi che se i suddetti patti aggiunti o

contrari fossero anteriori o contemporanei alla redazione del documento, la prova per

testimoni non sarebbe ammissibile essendo scarsamente probabile che tali patti non

siano stati inseriti nel documento; mentre se tali patti fossero stati stipulati dopo la

redazione del documento l’autorità giudiziaria potrebbe ammettere la prova per

testimoni soltanto se “ avuto riguardo alla qualità delle parti, alla natura del contratto e

ad ogni altra circostanza, appare verosimile che siano state fatte aggiunte o modificazioni

verbali.” ( art 2723 ).

ART 2724 → ECCEZIONI AL DIVIETO DELLA PROVA TESTIMONIALE → I suddetti

 limiti sono senz’altro superabili e la prova per testimoni è sempre ammessa in ogni caso:

1. Se c’è un principio di prova scritta : questo è costituito da qualsiasi scritto proveniente

dalla persona contro la quale è diretta la domanda, che faccia apparire verosimile il fatto

allegato

2. Quando il contraente è stato nell’impossibilità morale o materiale di procurarsi una

prova scritta.

3. Quando il contraente ha senza sua colpa perduto il documento che gli forniva la prova .

51. LA PROVA PER TESTIMONI – DISCIPLINA

30

PREMESSA → L’iter di ammissione e assunzione delle prova per testimoni è quello tipico

 delle prove costituende già veduto. Pertanto le disposizioni del codice di rito, negli art 244 e ss.

hanno carattere integrativo delle suddette regole generali.

ISTANZA DI AMMISSIONE → ART 244 → La legge oltre a richiedere l’indicazione dei

 testimoni, pretende che il richiedente si serva della medesima tecnica della deduzione dei

fatti in “capitoli” e “articoli” già visti per l’interrogatorio formale e il giuramento. Una siffatta

istanza può essere proposta da ciascuna delle parti.

- COSA PUÒ FARE LA PARTE OPPOSTA → potrò opporsi oppure aderire alla

richiesta, eventualmente indicando altri testimoni da sentire su quei medesimi

articoli o capitoli, ma sotto il profilo di un allegazione opposta. Questa possibilità

di offerta della prova contraria sussiste anche nell’ipotesi ( assai + frequente ) che la

controparte si opponga all’istanza di ammissione ( ad es. sostenendo

l’inammissibilità della prova per testimoni ) e chiedendo la prova contraria solo in

via subordinata, ossia per l’ipotesi dell’ammissione.

- ORDINANZA DI AMMISSIONE → Sulle istanze così proposte dall’una o

dall’altra parte si pronuncia il giudice istruttore o l’organo giudicante, con le

modalità previste al paragrafo 21. ART 245 → aggiunge che “con l'ordinanza che

ammette la prova il giudice istruttore riduce le liste dei testimoni sovrabbondanti ed

elimina i testimoni che non possono essere sentiti per legge”. Lo stesso articolo

dispone che “la rinuncia fatta da una parte all'audizione dei testimoni da essa

indicati non ha effetto se le altre non vi aderiscono e se il giudice non vi consente”.

POSIZIONE DEI TESTIMONI → la legge da un lato configura il rendere la

testimonianza come “un dovere”del testimone; mentre dall’altro lato detta delle disposizioni

configurando casi in cui il testimone può non deporre e casi in cui il testimone addirittura non

può deporre.

1. DOVERE DEL TESTIMONE DI DEPORRE → Risulta da tutta una serie di norme e

fatti:

- dalle sanzioni penali previste per il rifiuto di deporre o per la deposizione falsa,

reticente o manchevole

- ma soprattutto dall’art 255 che prevede, per l’eventualità della mancata

presentazione del testimone regolarmente intimato, non soltanto una nuova

intimazione per una nuova udienza, ma addirittura il potere del G. I. di

ordinare l’accompagnamento coattivo, e di condannarlo ad una pena

pecuniaria. Ovviamente ciò salvi i casi di impossibilità per le quali il giudice può

recarsi nell’abitazione o nell’ufficio del testimone.

2. CASI IN CUI IL TESTIMONE PUÒ NON DEPORRE → sono quelli in cui è consentita

l’astensione, così come previsto dagli art 200 e ss. c.p.p., richiamati dall’art 249 c.p.c.

3. CASI IN CUI IL TESTIMONE NON PUÒ DEPORRE → la legge fa riferimento

all’esistenza di situazioni che rendono presumibile una certa parzialità – e quindi

inattendibilità – del testimone. Queste situazioni possono essere le seguenti:

a) quando la parzialità dipende dal fatto che la persona indicata come testimone sia

personalmente interessata alle vicende del giudizio

31

b) la parzialità conseguente a un rapporto personale con una delle parti, come il rapporto

coniugale, di parentela o affinità, era previsto dall’art 247 che però è stato dichiarato

incostituzionale

c) quando la persona indicata come testimone sia addirittura la parte o cmq impersoni la

parte: così in caso di rappresentanza, nel processo non può testimoniare né la parte

rappresentata né il rappresentante stesso. Può invece testimoniare colui che, pur essendo

rappresentante, non ha agito come tale nel processo in atto: e così non solo i soci, ma

anche le persone che rivestono poteri nella società e in generale nelle persone giuridiche,

nonché i membri delle associazioni non riconosciute.

d) L’ufficio del testimone è incompatibile con quello del giudice .

FUNZIONE PURAMENTE INFORMATIVA E NON NEGOZIALE → Avuto riguardo alla

 funzione puramente informativa e non negoziale della testimonianza, la legge non fa affatto

dipendere la legittimazione a testimoniare dalla capacità di agire né dal raggiungimento

della maggiore età. Il solo limite di età preso in considerazione è quello di 14 anni, ma solo

per stabilire che i minori di tale età possono essere sentiti senza previa prestazione di

giuramento e solo quando la loro audizione è resa necessaria da particolari circostanze.

Requisito reso cmq inoperante dalla corte costituzionale.

ESPERIMENTO DELLA PROVA → sono dedicati alcuni articoli con portata integrativa

 rispetto alle già vedute regole generali sull’assunzione dei mezzi di prova ( paragrafo 38 ).

Vediamo queste regole integrative:

- INTIMAZIONE DELLA COMPARIZIONE → La parte interessata alla

deposizione del testimone intima la comparizione (all’udienza fissata dal giudice)

al teste a mezzo di ufficiale giudiziario , art 250 c.p.c. → si tratta di un atto non

indispensabile perché nulla impedisce al giudice di sentire il testimone

( naturalmente in quanto la sua deposizione sia stata già ammessa ) comparso

spontaneamente o su invito verbale; ma la cui effettuazione impedisce tuttavia

– nel caso di mancata comparizione del testimone – la dichiarazione di

decadenza della prova e consente la pronuncia dei provvedimenti di cui all’art

255, 1 comma salva cmq la fissazione di un’atra udienza.

- SVOLGIMENTO UDIENZA →

1. La parte interessata deve essere presente all’udienza per l’assunzione

della testimonianza e a sua richiesta i testimoni sono esaminati

separatamente ( art 251 ) .

2. Si passa quindi all’identificazione del testimone che viene invitato a

dichiarare i suoi eventuali rapporti con una delle parti o i suoi

eventuali interessi nella causa. Se sorgono questioni circa la

legittimazione del testimone a deporre sono risolte dal giudice istruttore

con ordinanza.

3. Quindi il giudice istruttore provvede ad interrogare il testimone sui

fatti intorno ai quali è chiamato a deporre, rivolgendogli inoltre tutte le

domande che ritiene utili a chiarire i fatti medesimi. Tali domande

32

possono essere formulate dal giudice, d’ufficio o su istanza di una delle

parti o del PM. Ma né i difensori né il PM possono interrogare

direttamente il testimone.

- DIVERGENZE TRA 2 O + TESTIMONIANZE → il giudice istruttore può

disporre che essi siano messi a confronto ( art 254 ).

- Se alcuno dei testimoni si riferisce, per la conoscenza dei fatti, ad altre persone,

il giudice istruttore può disporre d’ufficio che esse siano chiamate a deporre

( art 257 , 1 comma ) . Il giudice può anche disporre che siano sentiti testimoni già

esclusi o già sentiti per ottenere chiarimenti o eliminare irregolarità.

- SANATORIA → gli eventuali vizi nella deduzione, ammissione e assunzione dei

testimoni sono sanati se non eccepiti subito dalla parte interessata.

52. L’ISPEZIONE GIUDIZIALE

ISPEZIONE GIUDIZIALE → è uno dei mezzi di prova che il giudice può esperire d’ufficio.

 - IN COMUNE CON LE PROVE ORALI → le caratteristiche proprie delle prove

costituende

- IN COMUNE CON LE PROVE DOCUMENTALI → la sua caratteristica di

ricondurre la sua efficacia probatoria ad un elemento obiettivo o materiale

NOZIONE → è in sostanza lo strumento col quale si acquisisce l’efficacia

probatoria di cose, luoghi o corpi di persone, ossia di oggetti che, non essendo acquisibili al

processo come documenti, possono soltanto essere fatti materia di osservazione, sì da poter

acquisire al processo il risultato di tale osservazione. L’operazione dell’osservazione

( compiuta dal giudice, eventualmente affiancato dal consulente tecnico ) è il costituirsi di

quella prova; operazione documenta in un processo verbale .

ART 118 → si preoccupa di contemperare le esigenze di natura

probatoria con l’esigenza del rispetto dei diritti e della riservatezza delle parte e dei terzi.

E pertanto questa norma dispone che: “il giudice può ordinare alle parti e ai terzi di consentire

sulla loro persona o sulle cose in loro possesso le ispezioni che appaiono indispensabili per

conoscere i fatti della causa, purché ciò possa compiersi senza grave danno per la parte o per

il terzo, e senza costringerli a violare uno dei segreti previsti negli articoli 351 e 352 del codice

di procedura penale”. “Se la parte rifiuta di eseguire tale ordine senza giusto motivo, il

giudice può da questo rifiuto desumere argomenti di prova a norma dell’articolo 116, secondo

comma”. “Se rifiuta il terzo, il giudice lo condanna a una pena pecuniaria.

ASSUNZIONE DI QUESTA PROVA → dispongono oltre alle norme

dedicate all’assunzione dei mezzi di prova in generale ( par. 38 ), gli art da 258 a 262 con

portata integratrice. 33

ORDINANZA DI ISPERZIONE → ART 258 → Prevede che l’ispezione

è disposta dal G. I. il quale ne fissa il tempo, il modo e il luogo

MODO DELL’ISPEZIONE → ART 259 → All’ispezione procede

personalmente il giudice istruttore ( assistito quando occorre da un consulente tecnico ) ,

eventualmente anche fuori dalla circoscrizione del tribunale.

ISPEZIONE CORPORALE → ART 260 → Ad essa deve procedersi con

ogni cautela per garantire il rispetto della persona e il G. I. può astenersi dal parteciparvi, nel

qual caso essa è compiuta dal solo consulente tecnico.

RIPRODUZIONI → ART 261 → L’ispezione è documentata in un

processo verbale. È tuttavia evidente che , quando sia possibile, le osservazioni del giudice

istruttore o del consulente tecnico siano integrate con rilievi, calchi o riproduzioni anche

fotografiche di oggetti, documenti e luoghi. Questa norma prevede pure la possibilità di

riproduzioni tramite strumentazioni meccaniche.

L’ESPERIMENTO GIUDIZIALE → C’è la possibilità che il giudice,

anziché limitarsi ad osservare cose, luoghi o persone, nella loro essenza statica, determini su

quei luoghi, o con riferimento a quelle cose o persone, la riproduzione dinamica di un

determinato fatto, allo scopo di accertare se quel fatto sia o possa essersi verificato in un

determinato modo. Quando l’ispezione prende questo andamento dinamico, prende il nome di

ESPERIMENTO GIUDIZIALE. Esperimento che può anche essere oggetto di riproduzione

fotografica o cinematografica.

POTERI DEL G. I. – ART 262 → “Nel corso dell’ispezione o

dell’esperimento il giudice istruttore può sentire testimoni per informazioni e dare i

provvedimenti necessari per l’esibizione della cosa o per accedere alla località. [2] Può anche

disporre l’accesso in luoghi appartenenti a persone estranee al processo, sentite se è possibile

queste ultime, e prendendo in ogni caso le cautele necessarie alla tutela dei loro interessi.”

53. IL RENDIMENTO DEI CONTI

VEDI LIBRO.

LE COMUNICAZIONI E LE NOTIFICAZIONI

DISCIPLINA GENERALE → Alle comunicazioni e notificazioni sono dedicati gli art da 136

 a 151.

ELEMENTO COMUNE → Comunicazione e notificazione hanno in comune:

 - la funzione di trasmettere una notizia a determinati destinatari

- il fatto di essere configurati quali atti degli organi complementari che stanno a fianco del

giudice ovvero il cancelliere e l’ufficiale giudiziario

34

COMUNICAZIONI

NOZIONE → Sono atti con i quali il cancelliere, per suo dovere d’ufficio e quindi senza

 specifica richiesta, informa le parti o altri soggetti che operano nel processo che si sono

verificati determinati fatti rilevanti per il processo.

DISCIPLINA → ART 136 C.P.C → La comunicazione avviene a mezzo di biglietto di

 cancelleria che si compone di 2 parti:

- l’una è consegnata al destinatario . La consegna al destinatario può avvenire o

direttamente a mani di quest’ultimo o per posta in piego raccomandato, oppure a mezzo

di ufficiale giudiziario, ossia con un atto di notificazione che, in questo caso, è

strumentale rispetto alla comunicazione. In virtù della l. 263/2005 le comunicazioni

possono avvenire anche a mezzo di telefax o posta elettronica

- l’altra è conservata nel fascicolo d’ufficio

NOTIFICAZIONE

NOZIONE → è atto dell’ufficiale giudiziario. Tale atto non avviene d’ufficio, ma è

 provocato dall’istanza di una parte o del P.M o del cancelliere ( art 137 , 1 comma ) ed ha

sempre la funzione di portare a conoscenza del destinatario un altro atto che è sempre

redatto per iscritto e del quale viene consegnata al destinatario una copia che è conforme

all’originale come lo stesso ufficiale giudiziario riscontra e dichiara.

ATTESTAZIONE DI CONFORMITÁ → è contenuta in una relazione che l’ufficiale

 giudiziario redige in calce all’originale a anche alla copia; relazione da lui datata e

sottoscritta e nella quale dà atto di aver eseguito la notificazione precisandone modi, persone,

luoghi e giorni.

NOTIFICAZIONE E PRINCIPIO DELLA CONGRUITÁ AL SUO SCOPO → Il rispetto

 delle forme proprie dell’atto di notificazione è condizione necessaria e sufficiente per la sua

efficacia che è la legale conoscenza dell’atto da notificarsi da parte del destinatario. Se le

forme sono rispettate ne deriva una sorta di presunzione assoluta di conoscenza in capo a

quest’ultimo, indipendentemente dalla conoscenza effettiva : il che è perfettamente logico ,

poiché le forme che la legge prescrive sono tali che, se rispettate, non possono non mettere

il destinatario in condizione di conoscere l’atto. Per converso la notificazione non ha

equipollenti: l’effettiva conoscenza dell’atto da parte del destinatario, al di fuori della

notificazione, non produce gli effetti propri di quest’ultima, salvi solo i casi nei quali risulti

raggiunto lo scopo dell’atto e la notificazione non sia richiesta ( come nel caso dell’atti di

citazione ) per l’esistenza dell’atto stesso

NEGLIGENZA DEI TERZI → Può accadere che il rispetto delle forme da parte del

 richiedente non sia sufficiente perché l’atto venga tempestivamente fatto entrare nella

sfera di disponibilità del destinatario. Questa eventualità – che si verifica quando per

negligenza di terzi si determino ritardi non imputabili al richiedente – venne dapprima ad

emersione nelle notifiche a mezzo di posta con la pronuncia della C.Costituzionale, che ritenne

sufficiente la consegna dell’atto all’Ufficiale giudiziario perché la notifica si perfezioni per

il richiedente quando il ritardo sia dovuto all’Ufficiale giudiziari o ad altre cause

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in consulente del lavoro e delle relazioni aziendali
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2010-2011

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Chiakka87 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Zucconi galli fonseca Elena.

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