Diritto processuale civile 1 - nozioni

Appunti di diritto processuale civile 1

Prof. Angelo Scala a.a. 2013/2014. Testo adottato: Balena. Di: F.R.

Il diritto processuale civile

Il diritto processuale civile è definito come quella branca dell’ordinamento giuridico destinata a studiare i mezzi e le forme attraverso le quali lo Stato garantisce la tutela giurisdizionale dei diritti. In Italia vi è il monopolio statale della giurisdizione, ed il processo è molto importante, in quanto senza di esso il diritto privato, civile, rimarrebbe una scatola vuota, non trovando alcuna forma di tutela.

Tipi di tutela

Vi sono tre tipi di tutela:

• Tutela dichiarativa
• Tutela esecutiva
• Tutela cautelare, che ha ben due giustificazioni, cioè il c.d. “Fumus boni iuris” e “Periculum in mora”

Tutte le forme di tutela rientrano nella funzione giurisdizionale; alla funzione giurisdizionale si applica la funzione legislativa: mentre quest’ultima crea le norme, la prima le applica. Solo di fronte ad attività giurisdizionale si applicano i processi giuridici, e il giudice può sollevare o meno la legittimità costituzionale delle norme.

Attività giurisdizionale vs. esecutiva/amministrativa

Per distinguere l’attività giurisdizionale da quelle esecutiva/amministrativa tradizionalmente si può dire che la natura dell’attività giurisdizionale è strumentale e secondaria; cioè l’intervento del giudice è successivo alla violazione di un diritto ed è strumentale alla realizzazione del diritto stesso. L’amministrazione invece agisce senza alcun bisogno di una lesione precedente, perciò non è secondaria!

Ciò che non funziona di questa tesi tradizionale è il fatto che non è in grado di spiegare tutte le forme di tutela giurisdizionale previste nel nostro ordinamento: in particolare non è in grado di dimostrare che esistono forme di giurisdizione “costitutive-necessarie” perché l’intervento del giudice è indispensabile, senza il quale non si potrebbe realizzare una determinata situazione, come ad esempio la separazione tra moglie e marito; così in alcuni casi è necessario ricorrere al giudice per ottenere una modificazione/costituzione/estinzione di un rapporto giuridico.

Giurisdizione volontaria

La giurisdizione non è sempre e solo “contenziosa”, ma in qualche caso può essere anche “volontaria”. Per volontaria giurisdizione si intende un’ipotesi in cui il legislatore prevede il ricorso al giudice non per risolvere un conflitto tra le parti, ma per la gestione di un affare o interesse ritenuto meritevole di tutela giurisdizionale. Queste ipotesi non dovrebbero rientrare nell’ambito del concetto di giurisdizione (secondo la tesi tradizionale), anche se però è proprio così!

Approcci per riconoscere l’attività giurisdizionale

1) Approccio oggettivo

Secondo questo approccio, c’è giurisdizione se vi sono una serie di elementi costituiti da una serie di principi:

• Principio del contraddittorio, per il quale una parte deve potersi difendere e quindi ha prima avuto conoscenza della controparte. Si può parlare di contraddittorio, però, anche in caso di attività amministrativa (in quanto anche l’amministrazione deve rispettare il contraddittorio).
• Principio della domanda, che, al contrario, non è presente sempre e comunque in tutti i casi di giurisdizione. Una parte della dottrina individua come elemento essenziale della giurisdizione il principio della domanda, affermando che debba esserci impulso di parte; tuttavia vi sono dei casi in cui tale principio non è fondamentale (es. fino al 2006 il fallimento di una società/impresa poteva essere dichiarato d’ufficio).
• Principio di idoneità del provvedimento al giudicato, per cui l’attività giurisdizionale è caratterizzata dal fatto che provvedimenti del giudice passano in giudicato. Mentre un atto amministrativo può essere sempre riesaminato, modificato o annullato, i provvedimenti giudiziari non sono revocabili o modificabili una volta passati in giudicato.

Giudicato formale e sostanziale

Le sentenze sono idonee al giudicato; tuttavia tale concetto va distinto in due forme:

Giudicato formale (art. 324 cod. proc. civ.): è la caratteristica di tutte le sentenze del giudice, qualunque sia il contenuto. Consiste nel fatto che, una volta decorso il termine per l’impugnazione ordinaria della sentenza, o, esauriti tutti i gradi di impugnazione ordinaria, la sentenza non è più revocabile o modificabile dal giudice che l’ha pronunciata né da nessun altro giudice. L’unico modo per modificare tale sentenza è proporre un’impugnazione straordinaria (cioè proposta anche dopo il passaggio in giudicato della sentenza), e cioè un’opposizione di terzo o una revocazione straordinaria.

Giudicato sostanziale (art. 2909 cod. proc. civ.): si intende l’attitudine della sentenza passata in giudicato a disciplinare in modo stabile il rapporto controverso. Vuol dire che mentre il giudicato formale è solo una caratteristica formale, l’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato tra le parti, gli eredi e gli aventi causa. La sentenza regola in modo definitivo il rapporto/contraddittorio tra le parti. La sentenza, perciò, passata in giudicato, regola la situazione anche se sbagliata, anche se ingiusta (si parla di Lex Specialis). Tale attitudine però non è di tutte le sentenze, ma solo di alcune, e cioè, solo ed esclusivamente delle sentenze di merito.

Infatti le sentenze si dividono in sentenze di rito e sentenze di merito: si hanno le prime (dette anche processuali) se attraverso di esse il giudice ha accertato l’esistenza o meno delle condizioni di valida instaurazione e di regolare svolgimento del processo (senza vizi); con le seconde, invece, il giudice accerta l’esistenza o meno del diritto/giudizio. Il giudicato formale appartiene a tutte le sentenze (a carattere processuale e a carattere sostanziale; di rito e di merito), mentre il giudicato sostanziale si applica solo ed esclusivamente alle sentenze di merito.

Questa distinzione si può giustificare sia da un punto di vista logico, sia da un punto di vista normativo: da quello logico, molto banalmente, solo le sentenze di merito contengono un accertamento circa l’esistenza o meno del diritto controverso; da quello normativo, invece, l’art. 310 cod. proc. civ. afferma che, in caso di estinzione del processo rimangono ferme solo le sentenze di merito eventualmente pronunciate. Perciò solo le sentenze di merito producono effetti che vanno al di là del processo in corso.

La corrispondenza tra giudicato e giurisdizione è considerata da alcuni caratteristica importantissima.

Conseguenze della sentenza passata in giudicato

La sentenza passata in giudicato implica due conseguenze importanti:

• La legge sopravvenuta (successiva) non può modificare o sovvertire diritti nascosti da una sentenza passata in giudicato (tranne con eccezioni);
• Il giudicato prevale anche sull’eventuale dichiarazione di incostituzionalità della legge in forza della quale è stato riconosciuto il diritto (e quindi in forza della quale è stata emanata la legge).

Osservazioni sulla giurisdizione

Prima osservazione: Non sempre però l’attività giurisdizionale si traduce in provvedimenti idonei al giudicato. Secondo l’art. 742 cod. proc. civ. i decreti di volontaria giurisdizione possono essere in ogni caso revocati e modificati; ciò vuol dire che non sono soggetti idonei al giudicato. Secondo l’art. 710 cod. proc. civ. le parti possono sempre chiedere, con le forme del procedimento in camera di consiglio, la modificazione dei provvedimenti riguardanti i coniugi e la prole conseguenti la separazione. I provvedimenti esecutivi/la giurisdizione esecutiva possono attuare l’obbligo contenuto in una sentenza, e non sono idonei al giudicato. La giurisdizione cautelare attua provvedimenti provvisori che il giudice emana in casi di urgenza, e nemmeno questi sono idonei al giudicato. L’art. 669 octies cod. proc. civ. afferma che l’autorità del provvedimento cautelare non è mai invocabile in un diverso processo.

Vi sono tre esempi che mettono in dubbio la dipendenza giudicato-giurisdizione:

• Giurisdizione volontaria
• Giurisdizione esecutiva Non sono idonei al giudicato!
• Giurisdizione cautelare

Seconda osservazione: Vi è una crisi della nozione di giudicato come elemento essenziale dell’attività giurisdizionale (della tutela giurisdizionale); elemento che ci fa dubitare della stretta dipendenza tra giudicato e giurisdizione. Questa si realizza attraverso vari elementi/sintomi: infatti ci sono una serie di procedimenti giurisdizionali speciali che si concludono con decisioni non idonee al giudicato; inoltre la nozione di giudicato è messa in crisi dalla partecipazione dell’Italia agli organi internazionali e sovra internazionali.

La Corte di Giustizia Europea ha stabilito che non può rimanere incontrovertibile e fare stato una sentenza passata in giudicato che sia in contrasto col diritto comunitario (“Caso Lucchini”). Perciò si può affermare che il diritto comunitario, a differenza della Costituzione, stravolge il giudicato nel caso in cui il contenuto della sentenza passata in giudicato sia contrario al diritto comunitario stesso.

La Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU), quando nel processo penale si è posto il problema di sentenze italiane passate in giudicato che fossero contrarie a quello che preveda, ha affermato che è possibile ottenere un riesame della vicenda se c’è una violazione delle regole del giusto processo (anche quando la sentenza è passata in giudicato).

Esiste una norma internazionale per la quale non è possibile citare in giudizio uno Stato straniero per le attività che ha compiuto nell’ambito delle funzioni pubbliche, solo se lo stato ha agito come un soggetto di diritto privato (“Caso Fenini”). Con la Legge n° 5, Art. 3 del 2013, l’Italia afferma che, anche se sono passate in giudicato delle sentenze che hanno riconosciuto l’immunità della giurisdizione, queste sentenze devono essere considerate riesaminabili e quindi revocabili. L’unico caso in cui si può citare una parte straniera è quando si cita una persona, e non lo Stato in quanto tale.

2) Approccio soggettivo

Con questo approccio si valorizza il fatto che una certa attività sia affidata ad un giudice terzo o imparziale. Ciò che contraddistingue la giurisdizione è la presenza del giudice, organo terzo ed imparziale del processo. Vi sono due forme di giurisdizione:

• Giurisdizione costituzionalmente necessaria: è la giurisdizione in materia di tutela dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi. Il legislatore non è libero, ma deve consentire e garantire a ciascuno di poter agire davanti ad un giudice (Art. 24 cost.).
• Giurisdizione NON costituzionalmente necessaria: il legislatore è libero di assegnare il potere di provvedere ad un giudice o meno; sono quelle forme che non incidono su diritti soggettivi o interessi legittimi. Se il Legislatore decide di affidare ciò ad un giudice ci troviamo di fronte, a tutti gli effetti, ad un‘attività giurisdizionale.

Questa tesi è la più accreditata oggi in dottrina, ma non è una tesi a cui sempre e comunque fa capo la giurisprudenza soprattutto costituzionale; la quale, in alcuni casi, sembra essere collegata ad un concetto di giurisdizione di tipo oggettivo.

La giurisdizione

È quella funzione dello stato che si traduce nella tutela dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi. Per individuare la giurisdizione si possono utilizzare due tecniche, una si fonda su criteri oggettivi, l’altra su criteri soggettivi. Per alcuni la giurisdizione si fonda su alcuni elementi quali: la domanda, il contraddittorio, il giudicato; per altri la giurisdizione è qualunque attività che viene demandata ad un organo giurisdizionale.

Di recente la Corte Costituzionale ha riaffermato il principio della giurisdizione in senso oggettivo in una vicenda che partiva dal tribunale di Napoli, nell’ambito di un giudizio di separazione tra i coniugi. Questo è un giudizio diviso in due fasi in cui nella prima fase si propone il ricorso per separazione, su cui decide il presidente del tribunale, il quale convoca le parti e dopo di che, se non c’è accordo tra le stesse, emana dei provvedimenti che vengono chiamati opportuni ed urgenti. Si avrà in seguito un processo nell’ambito del quale è sempre possibile revocare i provvedimenti emessi dal presidente nella prima fase. In ogni caso il provvedimento col quale il giudice nella prima fase assegna la casa familiare è ormai trascrivibile e quindi opponibile a terzi. Non è invece trascrivibile il ricorso, la domanda con la quale si chiede la separazione (la domanda introduttiva); tornando al caso di specie il marito nel frattempo dona la casa, che sarebbe dovuta andare in seguito alla moglie, al fratello con una donazione e dunque il giudice non può più assegnare la casa alla moglie dato che questa non è più di proprietà del marito.

Ci si chiede allora se è costituzionalmente legittimo ai fini della tutela del diritto di azione il fatto che non è possibile trascrivere il ricorso o la domanda di separazione. Infatti se fosse stato possibile trascrivere la domanda e quindi renderla opponibile a terzi il problema sarebbe stato risolto, dato che la trascrizione è intervenuta prima della donazione. Nel caso di specie la moglie cerca di trascrivere comunque la domanda di separazione benché questo non rientri tra gli atti trascrivibili, ma vedendosi opposto il rifiuto del conservatore del tribunale porta la causa davanti al tribunale di Napoli, che solleva la questione di legittimità costituzionale chiamando in causa la Corte Costituzionale. La Corte Costituzionale di fronte a tale questione sostiene l’inammissibilità della stessa, non provvedendo a esaminarla, perché il legislatore ha espressamente previsto che il provvedimento col quale il conservatore rifiuta la trascrizione è opponibile al tribunale che decide in camera di consiglio con le forme della volontaria giurisdizione e con provvedimento non idoneo al giudicato. Infatti nella specie non si tratta di decidere su un diritto soggettivo e se il provvedimento del giudice non è idoneo al giudicato, come afferma il legislatore, non c’è giurisdizione e dunque non c’è possibilità di sollevare la questione di legittimità costituzionale.

Arbitrato

Un problema più grosso risolto dalla Corte Costituzionale riguarda la possibilità per gli arbitri di sollevare la questione di legittimità. L’arbitrato è una forma di risoluzione delle controversie che non viene attribuita ad un giudice statale, ma a soggetti privati, chiamati arbitri. Questo, ammesso solo in relazione a diritti disponibili, trova la sua fonte in un atto negoziale, che in qualche caso si chiama compromesso, ed è un contratto col quale le parti devolvono la decisione di una loro controversia già insorta a dei privati; in altri casi si chiama clausola compromissoria, cioè clausola di un contratto con la quale si prevede che tutte le controversie future che dovessero sorgere tra le parti in ordine alla esecuzione di quel contratto verranno devolute ad arbitri. Di recente è stato introdotto l’arbitrato non contrattuale, art.808 bis, ipotesi nella quale si assegnano ad arbitri le controversie future relative a rapporti non contrattuali determinati. Quindi tale istituto è sia una sorta di clausola perché la controversia non è ancora sorta, sia un compromesso perché non attiene a materie che sono oggetto del contratto. L’arbitrato si divide in due grandi categorie:

Arbitrato rituale e irrituale

1) Arbitrato rituale

Il primo si ha quando è assegnato agli arbitri il potere di emettere un provvedimento, il lodo, al quale è attribuibile la natura e l’efficacia della sentenza. Secondo l’art. 824 bis, il lodo ha dalla data della sua ultima sottoscrizione gli effetti della sentenza. Alcuni di tali effetti della sentenza però sono connessi, subordinati a un particolare procedimento, che è quello di omologazione del lodo (exequatur). Cioè la parte che ne ha interesse può depositare il lodo nella cancelleria del giudice competente, il quale, verificata la regolarità formale del lodo, lo omologa.

Tre effetti della sentenza in particolare vengono subordinati alla omologazione, prima di tutto solo se omologato il lodo rappresenta titolo esecutivo; solo se omologato il lodo è trascrivibile; solo se omologato il lodo è titolo per iscrivere ipoteca sui beni del debitore. Ma a prescindere da ciò il lodo rituale sin dalla ultima sottoscrizione produce effetti tra le parti ed è anche impugnabile, idoneo al giudicato. È impugnabile in tre modi, con l’impugnazione per nullità, la revocazione, l’opposizione di terzi. Tali impugnazioni sono proponibili indipendentemente dall’omologazione del lodo e dunque il lodo può essere impugnato anche se non è stato ancora omologato. Il lodo, una volta omologato produce poi ulteriori effetti rispetto ai tre effetti tipici della sentenza.

2) Arbitrato irrituale

Oltre all’arbitrato rituale esiste un altro tipo di arbitrato, l’arbitrato irrituale, con il quale le parti...