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Diritto processuale civile - l'esecuzione per consegna o rilascio Appunti scolastici Premium

Appunti per l'esame di Diritto processuale civile del professor Carratta sull' esecuzione per consegna o rilascio. Gli argomenti trattati sono i seguenti: l’esecuzione forzata degli obblighi di fare o di non fare, il pignoramento mobiliare, l’intervento dei creditori.

Esame di Diritto processuale civile docente Prof. A. Carratta

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ESTRATTO DOCUMENTO

precetto nonché la nota di trascrizione. Il giudice dell’esecuzione può nominare

custode dei beni pignorati il debitore o una persona diversa rendendo

periodicamente conto della gestione e depositando le rendite. Il giudice dispone

con provvedimento non impugnabile la liberazione dell’immobile pignorato.

L’intervento dei creditori (nell’espropriazione immobiliare)

I soggetti legittimati all’intervento sono quelli indicati dall’art. 499 c.p.c.

Occorre distinguere in intervento tempestivo effettuato entro la prima udienza

per l’autorizzazione alla vendita, e intervento tardivo dopo la prima udienza di

autorizzazione alla vendita, ma prima del provvedimento di distribuzione, i

quali possono soddisfarsi sul residuo.

La vendita (nell’espropriazione immobiliare) Cenni sulle c.d. esecuzioni

speciali

(art. 580 c.p.c.)

Il creditore per richiedere la vendita deve proporre ricorso al giudice

dell’esecuzione con il termine dilatorio di 10 giorni dal pignoramento. Al

ricorso sono da allegare entro 120 giorni dal suo deposito l’estratto del catasto

nei 20 anni anteriore alla trascrizione del pignoramento ovvero da certificato

notarile attestante le risultanze delle visure catastali e dei registri immobiliari. I

predetti documenti consentono al giudice dell’esecuzione di stabilire il valore

base dell’immobile che viene inserito nel provvedimento di vendita e che viene

pronunciato in sede di udienza di autorizzazione della vendita. Il giudice

dell’esecuzione entro 30 giorni dal deposito dei documenti nomina l’esperto e

fissa l’udienza per la comparizione delle parti. Se non vengono sollevate

contestazioni ovvero si raggiunge l’accordo su di esse, il giudice emette

ordinanza di vendita e fissa il termine per la proposizione delle offerte

d’acquisto entro un termine non inferiore a 90 giorni e non superiore a 120

giorni. Il giudice fissa nella stessa ordinanza la cauzione da versare. Le

opposizioni sono decise dal Tribunale con sentenza e il giudice dispone la

vendita con ordinanza da notificare ai creditori iscritti che non sono comparsi.

La vendita senza incanto consiste nell’esame da parte del giudice

dell’esecuzione e nell’eventuale accoglimento delle offerte di acquisto che

chiunque – tranne il debitore può presentare per l’acquisto del mobile

pignorato. L’offerta è depositata in cancelleria da parte dell’offerente. Essa è

irrevocabile salvo che il giudice ordini l’incanto o siano decorsi 120 giorni

dalla sua presentazione ed essa non sia stata accolta. L’offerta deve essere

depositata in busta chiusa da aprire in presenza di tutti gli offerenti. Il giudice

delibera sull’offerta in accordo con il creditore procedente ovvero qualora non

ritenga più favorevole procedere con la vendita con incanto. Quando il giudice

dispone la vendita emette decreto con il quale indica le modalità di pagamento,

indi, a pagamento avvenuto pronuncia altro decreto con il quale l’immobile

viene trasferito in proprietà all’acquirente. La vendita con incanto si apre con

ordinanza pubblicata a cura del cancelliere, con la quale il giudice, fissa i

termini elencati ex art. 576 ( prezzo, giorno ora dell’incanto, misura minima di

aumento delle offerte, cauzione minima da depositare preventivamente,

termine di versamento del prezzo, il termine che deve intercorrere tra le forme

di pubblicità e l’incanto. Tutti tranne il debitore possono partecipare all’incanto

previo versamento della cauzione. L’incanto ha luogo in udienza davanti al

giudice dell’esecuzione, e diventa assegnatario l’offerente la cui offerta non è

superata entro il periodo di 3 minuti. Dopo l’incanto possono essere proposte

nel termine di 10 giorni offerte che non superano di almeno 1/5 il prezzo

raggiunto nell’incanto previa eventuale gara tra più offerenti. Le offerte dopo

l’incanto vanno depositate in cancelleria prestando cauzione per il doppio della

cauzione versata ai sensi dell’art. 580. Il giudice indice la gara della quale il

cancelliere dà pubblico avviso e comunicazione all’aggiudicatario. Alla gara

possono partecipare anche gli offerenti al precedente incanto che abbiano

integrato la cauzione. L’aggiudicatario per divenire proprietario a pieno titolo

dovrà provvedere a versare il prezzo nel termine e nel modo fissati

nell’ordinanza di vendita, consegnando al cancelliere il documento

comprovante l’avvenuto pagamento. Solamente dopo il versamento del prezzo

il giudice pronuncia decreto di trasferimento all’aggiudicatario per il rilascio

dell’immobile. Il decreto contiene l’ingiunzione al debitore o al custode di

rilasciare l’immobile venduto e costituisce titolo esecutivo. Inoltre, il giudice

dell’esecuzione può sospendere la vendita quando ritiene che il prezzo offerto

sia notevolmente inferiore a quello giusto. Il prezzo deve essere depositato

dall’aggiudicatario nei termini stabiliti, pena la decadenza dell’aggiudicatario

pronunciata dal giudice dell’esecuzione, con perdita della cauzione a titolo di

multa e nuovo incanto con eventuale rivendita in danno all’aggiudicatario

precedente qualora il ricavato sia inferiore all’offerta del nuovo aggiudicatario.

Delega a un professionista della vendita immobiliare

Gli art. 591 bis - 591 ter, prevedono la delega a un professionista delle

operazioni di vendita con incanto, es. un notaio, o un avvocato, o un

commercialista, da parte del giudice dell’esecuzione quando provvede

sull’istanza di vendita. Il giudice stabilisce il termine per lo svolgimento delle

operazioni della procedura di vendita, i termini, le modalità, il luogo della

presentazione delle offerte, ecc., ecc. L’ambito della delega comprende tutte le

operazioni della procedura di vendita con incanto sino al decreto di

trasferimento riservato al giudice dell’esecuzione. Le operazioni delegate sono

ex art. 591 bis; art. 576-ss. Il professionista redige il verbale dell’incanto. Se il

prezzo non è versato nel termine stabilito, questi ne dà avviso al giudice,

mentre se avviene il versamento il professionista predispone il decreto di

trasferimento, trasmettendo il fascicolo al giudice al fine della pronuncia da

parte del giudice. Gli eventuali reclami ai provvedimenti del delegato sono

posti con ricorso al giudice che provvede con ordinanza, mentre gli eventuali

problemi sono reclamabili al giudice che provvede con decreto reclamabile

innanzi allo stesso giudice. L’opposizione agli atti esecutivi non esperibile

contro i provvedimenti del delegato professionista né contro i decreti del

giudice è proponibile contro le ordinanze che il giudice pronuncia seguito di

reclamo.

Assegnazione, amministrazione giudiziaria e distribuzione del ricavato

(nell’espropriazione immobiliare)

L’assegnazione è proposta dal creditore procedente entro 10 giorni prima dalla

data dell’incanto.

Se la vendita all’incanto non si verifica per mancanza di offerte e vi sono

domande di assegnazione, il giudice provvede sulle istanze di assegnazione,

fissando un termine per l’assegnatario per il versamento del conguaglio. Se la

vendita all’incanto non si verifica e le istanze di assegnazione non sono

accoglibili, il giudice può disporre: 1) nuova vendita all’incanto con diverse

condizioni; 2) l’amministrazione giudiziaria, una misura provvisoria della

durata non superiore a 3 anni affidata ad uno o più creditori o ad un istituto

autorizzato, oppure allo stesso debitore su accordo dei creditori.

L’amministratore tiene un rendiconto e le rendite possono essere assegnate ai

creditori in detrazione del loro credito. Durante l’amministrazione giudiziaria

ognuno può fare offerta di acquisto, o chiedere al giudice dell’esecuzione di

procedere a nuova vendita per incanto oppure all’assegnazione. Allo scadere

dei 3 anni l’amministrazione cessa e viene indetto un nuovo incanto.

La distribuzione del ricavato è basata sul progetto di distribuzione che il

giudice dell’esecuzione predispone entro 30 giorni dal versamento del prezzo,

che contiene la c.d. graduazione dei creditori

in relazione ai rispettivi diritti di prelazione, e la relativa liquidazione. Tale

progetto è depositato in cancelleria, il giudice emette ordinanza di fissazione

d’udienza con la quale le parti sono invitate ad approvare il progetto oppure a

raggiungere un accordo. Di ciò viene redatto processo verbale e il giudice

ordina il pagamento delle singole quote. L’eventuale mancanza di un accordo

produce una vera e propria contestazione sull’esistenza del diritto di uno o più

creditori o della relativa prelazione da risolversi con un vero e proprio giudizio

di cognizione.

L’ESPROPRIAZIONE DEI BENI INDIVISI E L’ESPROPRIAZIONE

CONTRO IL TERZO PROPRIETARIO

L’espropriazione di beni indivisi

Oggetto di questo tipo di espropriazione è la quota (ideale) di un bene indiviso.

Quando il procedente è creditore di uno solo dei comproprietari, o vuole agire

contro uno solo, l'espropriazione deve colpire solo la quota di questo, senza

violare i diritti dei comproprietari.

Inoltre, occorre evitare che i comproprietari colludano col debitore per attuare

una divisione in pregiudizio del creditore. In tal senso l'art. 599, 2° comma

prevede che del pignoramento sia notificato avviso, a cura del creditore

pignorante, anche agli altri comproprietari ai quali da quel momento è fatto

divieto di lasciare separare dal debitore, la sua parte delle cose comuni senza

ordine del giudice. Inoltre, occorre predeterminare un iter che consenta di

espropriare quella sola quota del bene indiviso che appartiene al debitore. Ciò

può avvenire in tre maniere diverse: 1) la separazione, 2) la vendita della quota

indivisa e 3) la divisione. La separazione è la soluzione preferita dal codice,

che all'art, 600, 1 comma prevede che essa venga disposta dal giudice

dell'esecuzione quando è possibile. «Se la separazione non è chiesta o non è

possibile» - aggiunge il 2° comma del medesimo art. 600 - il giudice

dell'esecuzione «dispone che si proceda alla divisione a norma del codice

civile, salvo che ritenga probabile la vendita della quota individuale ad un

prezzo pari o superiore al valore della stessa, determinato a norma dell'art.

568», Se si deve far luogo alla divisione - precisa infine l'art. 601 - l'esecuzione

è sospesa finché sulla divisione non sia raggiunto un accordo tra le parti, o

pronunciata una sentenza passata in giudicato o quanto meno di secondo grado.

Avvenuta la divisione, il processo esecutivo deve essere riassunto ex.- art.

627 dopo ciò si procede alla vendita o all'assegnazione dei beni attribuiti al

debitore.

La procedura ora descritta trova applicazione con riguardo ad ogni tipo di

comunione, compresa quella tra coniugi per debiti personali di uno dei coniugi

ai termini dell'art. 189 c.c., nonché quella di crediti incorporati in un libretto

bancario di risparmio ordinario nominativo intestato a più soggetti.

L'espropriazione contro il terzo proprietario

Tale istituto trova applicazione, quando il proprietario del bene espropriato, pur

essendo estraneo al rapporto debitorio “terzo”, è tuttavia gravato da

responsabilità per debito altrui. Ciò si verifica, da un lato, nei casi in cui il bene

del terzo sia gravato da ipoteca, pegno o privilegio con sequela, per avere il

terzo acquistato il bene già onerato o per aver egli fornito garanzia reale per un

debito altrui; e, dall' altro lato, nel caso in cui l'alienazione del bene del

debitore al terzo sia stata revocata per frode ai termini dell'art. 2901 c.c.

In tutti i casi espressamente indicati dall'art. 602, l'espropriazione colpisce un

soggetto diverso dal debitore e pertanto si parla di espropriazione contro il

«terzo proprietario». Ma la situazione descritta costituisce soltanto, la premessa

del processo espropriativo di cui trattasi, poiché, nel momento stesso in cui

viene instaurato il processo espropriativo contro il «terzo», questo «terzo»

cessa di essere tale sul piano processuale, in quanto, essendo lui il vero

soggetto passivo dell'espropriazione come risulta indirettamente dal disposto

generico dell'art. 602, egli è in realtà parte nel processo esecutivo, pur

rimanendo terzo sul piano puramente sostanziale.

La legge, dispone così, che il titolo esecutivo e il precetto siano notificati anche

al terzo, aggiungendo anzi che nel precetto si deve fare precisa menzione del

bene del terzo che si intende espropriare art. 603; enuncia nella maniera più

chiara che tutti gli atti di espropriazione si compiono «nei confronti del terzo,

al quale si applicano tutte le disposizioni relative al debitore» eccezion fatta

soltanto per quella che concerne il divieto al debitore di rendersi acquirente del

bene espropriato (art. 604,10 comma); ed infine dispone che ogni qual volta sia

prevista l'audizione del debitore, deve essere sentito anche il terzo (art. 604, 2

comma).

Pertanto, questa espropriazione si compie congiuntamente nei confronti di due

soggetti: il debitore in una posizione processuale, di parte in un senso

puramente formale, e il terzo, vero soggetto passivo della espropriazione,

considerato dalla legge come se fosse il debitore, parte nel processo esecutivo.

L’ESPROPRIAZIONE FORZATA IN GENERALE E PIGNORAMENTO

L’espropriazione è lo strumento processuale esecutivo coattivo per i crediti in

denaro con tutti i beni presenti e futuri. Occorre distinguere 3 tipi di

espropriazione:

1) espropriazione mobiliare del debitore, quando attiene a denaro o altri beni

mobili;

2) espropriazione presso terzi, quando i crediti del debitore o altre cose mobili

sono nella disponibilità di terzi;

3) espropriazione immobiliare, allorché afferente a beni immobili del debitore.

L’espropriazione è diretta dal giudice dell’esecuzione il quale può emettere

ordinanze caratterizzate dalla revocabilità e modificabilità. Contro tali

ordinanze è esperibile l’opposizione agli atti esecutivi. Per giudice competente

per l’esecuzione si intende l’ufficio giudiziario. L’attività del giudice

dell’esecuzione è ordinatoria, afferente all’opportunità delle modalità

dell’espropriazione.

Il cancelliere deve formare il fascicolo dell’esecuzione, dopo il deposito in

cancelleria dell’atto notificato col quale ha inizio l’espropriazione, il

pignoramento. Entro due giorni dalla formazione del fascicolo il presidente del

tribunale designa il giudice dell’esecuzione. Davanti al giudice dell’esecuzione,

quindi, si svolgerà poi l’udienza di fissazione della vendita delle cose

pignorate, mediante fissazione dell’udienza con decreto del giudice, da

comunicarsi da parte del cancelliere. (art. 490 c.p.c.) stabilisce che deve darsi

pubblicità agli atti dell’espropriazione, con affissione per tre giorni consecutivi

nell’albo degli uffici giudiziari, con l’inserzione sui quotidiani della stampa di

maggiore diffusione nazionale, ovvero su inserzione su siti internet per beni

immobili di valore superiore a €. 25.000,00, almeno 45 giorni prima del

termine della presentazione delle offerte o della data dell’incanto.

Il pignoramento (in generale)

a) funzione ed effetti

L’atto con il quale inizia l’espropriazione forzata è il pignoramento che ha la

funzione di vincolare determinati beni del debitore alla soddisfazione del

credito, ed ha l’effetto di rendere inefficaci nei confronti del creditore

procedente gli atti con il quale il debitore esecutato intende alienare le cose

pignorate (inefficacia relativa), cosicché l’atto di alienazione del debitore è

inefficace rispetto all’espropriazione. Gli atti di alienazione o disposizione

anteriori al pignoramento prevalgono sul pignoramento a condizione che questi

siano stati trascritti anteriormente, trasmessi anteriormente al pignoramento, in

quanto siano stati notificati e accettati anteriormente al pignoramento.

b) la struttura. La conversione e la riduzione del pignoramento

I caratteri essenziali del pignoramento sono dettati dall’art. 492 c.p.c., che

enuncia: “il pignoramento consiste in un’ingiunzione che l’ufficiale giudiziario

fa al debitore, di astenersi da qualunque atto diretto a sottrarre alla garanzia del

credito esattamente indicato i beni che si assoggettano all’espropriazione e i

frutti di essi”. Pertanto, sotto il profilo soggettivo il pignoramento è l’atto

dell’ufficiale giudiziario, il quale lo attiva su istanza del creditore, dietro

esibizione del titolo esecutivo e del precetto ritualmente notificati; mentre sotto

il profilo oggettivo consiste nell’ingiunzione al debitore di non sottrarre i beni

alla garanzia del credito.

Importanti integrazioni all’art. 492 c.p.c. sono intervenute con la L. 80/2005 e

L. 263/2005 e L. 52/2006 che hanno introdotto:

1) l’invito al debitore a dichiarare la propria residenza o domicilio in uno dei

comuni del circondario in cui ha sede il giudice per l’esecuzione con

l’avvertimento che in difetto le notifiche avverranno in cancelleria del giudice

dell’esecuzione;

2) l’avvertimento può chiedere di sostituire alle cose o ai crediti pignorati, una

somma di denaro comprensiva del debito interessi e spese, pari ad 1/5 da

depositare in cancelleria prima che venga disposta la vendita o l’assegnazione.

Se i beni pignorati risultano insufficienti, l’ufficiale giudiziario invita il

debitore ad indicare ulteriori beni utilmente pignorabili, i luoghi ove si trovano

ovvero le generalità dei terzi debitori, con avvertimento della sanzione prevista

per l’omessa o falsa dichiarazione.

L’ufficiale giudiziario, su istanza del creditore, qualora i beni pignorati

risultino insufficienti, può rivolgersi a gestori dell’anagrafe tributaria e di altre

banche dati pubbliche.

I medesimi beni possono essere pignorati da più creditori. Al momento del

pignoramento il debitore può evitarlo versando all’ufficiale giudiziario la

somma per cui si procede comprensiva delle spese da consegnare al creditore.

Inoltre, in qualsiasi momento anteriore alla vendita il debitore può chiedere per

una sola volta la conversione del pignoramento in una somma di denaro pari

all’importo dovuto oltre le spese allegando all’istanza 1/5 del dovuto. Il giudice

dell’esecuzione può consentire nel pignoramento immobiliare al versamento

rateale per un massimo di 18 mesi se ricorrono “giustificati motivi”. Inoltre è

possibile la riduzione del pignoramento quando il valore dei beni pignorati è

superiore all’importo dei crediti per cui si procede. L’efficacia del

pignoramento è soggetta al termine perentorio di giorni 90. Se entro tale

termine non viene compiuto il successivo atto il pignoramento diviene

inefficace. L’intervento dei creditori nell’espropriazione (in generale)

I creditori intervenuti concorrono insieme con creditore procedente alla

ripartizione del ricavato della vendita dei beni pignorati in misura

proporzionale al credito di ciascuno, salvi i diritti di prelazione di altri creditori

che risultino da pubblici registri o scritture contabili.

Il creditore pignorante ha facoltà di indicare ai creditori intervenuti

tempestivamente l’esistenza di altri beni del debitore utilmente pignorabili con

diritto di essere preferito in sede di distribuzione in mancanza di estensione del

pignoramento.

Gli intervenienti per somme risultanti da scritture contabili debbono allegare a

pena di inammissibilità, l’estratto autentico notarile.

Il debitore nei riguardi dei creditori privi di titolo deve, in udienza di

comparizione, dichiarare se riconosce in tutto o in parte i debiti. I crediti

riconosciuti partecipano alla distribuzione, quelli non riconosciuti hanno diritto

all’accantonamento delle somme previa istanza entro 30 giorni successivi

all’udienza.

L’intervento si pone in essere con ricorso tempestivo anteriore all’udienza di

vendita o di assegnazione, che deve contenere l’indicazione del credito e quella

del titolo, la domanda di partecipazione alla distribuzione della somma

ricavata. Se l’intervento è successivo all’udienza di vendita o assegnazione,

ovvero è tardivo, esso dà diritto soltanto alla partecipazione alla distribuzione

della parte che sopravanza dopo la soddisfazione del creditore pignorante, dei

creditori privilegiati, e degli intervenuti anteriormente.

Vendita forzata assegnazione e distribuzione della somma ricavata

(in generale)

L’atto successivo al pignoramento è l’istanza di vendita da proporre al giudice

dell’esecuzione entro un termine di 90 giorni dal pignoramento, ma non prima

di 10 giorni dal pignoramento. La vendita forzata che può avvenire con

incanto es. asta, ovvero senza incanto svolge la funzione di trasformare i beni

pignorati in denaro liquido. L’assegnazione è l’attribuzione diretta del bene

pignorato al creditore in base ad un determinato valore che copra le spese e

consenta la par condicio tra i creditori intervenenti non privilegiati. La fase

successiva alla vendita forzata o all’assegnazione è la distribuzione della

somma ricavata che avviene mediante ordinanza del giudice dell’esecuzione

con riparto proporzionale e previo accantonamento delle somme per i creditori

intervenenti privi di titolo esecutivo i cui crediti non siano stati in tutto o in

parte riconosciuti dal debitore. In caso di contestazione dei creditori

intervenenti sui crediti degli altri la soluzione è risolta dal giudice

dell’esecuzione con ordinanza impugnabile nelle forme e nei termini

dell’opposizione agli atti esecutivi. Inoltre, il giudice dell’esecuzione può

provvedere alla sospensione della distribuzione della somma ricavata ovvero al

quale è ammesso reclamo.

I PROCEDIMENTI CAUTELARI E POSSESSORI

Generalità sui procedimenti cautelari (richiamo) e possessori. Cenni sui

provvedimenti anticipatori o interinali

Il secondo gruppo dei procedimenti speciali è quello dei procedimenti cautelari,

ossia dei procedimenti la cui «specialità» consiste in una divergenza (dal

giudizio ordinario di cognizione) che investe addirittura il tipo di attività

giurisdizionale che con essi si svolge, e che è l'attività cautelare, nonché

l'azione che con essi si esercita, ossia l'azione cautelare.

Con riguardo alle caratteristiche dell' attività cautelare, occorre qui richiamare i

rilievi circa la funzione non autonoma, ma strumentale di questo tipo di attività

giurisdizionale rispetto alla funzione della cognizione o dell'esecuzione;

nonché, correlativamente, circa il difetto di caratteri strutturali specifici di

questo tipo di attività, che presenta in un primo momento caratteri paragonabili

a quelli della cognizione ed in un ulteriore momento caratteri paragonabili a

quelli dell'esecuzione. Occorre precisare che nella fase assimilabile alla

cognizione sussistono più precisamente i caratteri della cognizione sommaria:

ciò che ha indotto il legislatore a disciplinare questi procedimenti accanto ai

procedimenti di cognizione speciali perché sommari.

Con riguardo alle caratteristiche dell'azione cautelare basterà pure richiamare i

rilievi compiuti in sede di esame delle diverse figure di azione circa le

particolarità e il diverso modo di atteggiarsi delle condizioni proprie di questa

azione nei veduti due diversi momenti del processo cautelare.

Più precisamente, basta ricordare: a) che nella fase assimilabile alla cognizione

(autorizzazione della misura cautelare), l'azione cautelare è condizionata sia

dalla sussistenza di un pericolo al quale il ritardo può esporre il diritto

(periculum in mora) e sia da un'approssimativa verosimiglianza circa

l'esistenza del diritto stesso (fumus boni juris); b) che nella fase assimilabile

all'esecuzione (attuazione della misura cautelare), il provvedimento di

autorizzazione assume un ruolo in qualche modo paragonabile a quello del

titolo esecutivo nell' esecuzione forzata.

Il codice articola i procedimenti in esame in cinque sezioni: la prima, dedicata

ai procedimenti cautelari in generale e contenente le disposizioni applicabili,

almeno tendenzialmente, a tutti i procedimenti cautelari; la seconda alla

disciplina specifica del sequestro; la terza alla disciplina specifica delle

denunce di nuova opera e di danno temuto; la quarta alla disciplina specifica

dei procedimenti di istruzione preventiva; la quinta alla disciplina specifica dei

provvedimenti d'urgenza, questi ultimi con la funzione sussidiaria. Il codice

disciplina in un capo diverso e successivo (il capo quarto del medesimo titolo

primo) il procedimento possessorio, ossia il procedimento con il quale si

esercitano le azioni possessorie di cui agli artt. 1168 e ss. del codice civile. Si

tratta di un procedimento strutturato in maniera molto simile ai procedimenti

cautelari, dai quali peraltro si distingue per la sua funzione. Ed infatti, tale

funzione, pur essendo in parte coincidente con quella (strumentale) dei

procedimenti cautelari (per le situazioni di pericolo alle quali dà luogo la

turbativa del possesso, che può investire anche la fruttuosità della tutela

petitoria), ha tuttavia caratteristiche autonome, in relazione al fatto che il

possesso è configurato dalla legge come situazione di diritto sostanziale

tutelabile autonomamente e che pertanto postula un giudizio (con

caratteristiche di cognizione) autonomo.

Nel quadro di questi cenni generali in tema di procedimenti cautelari, che, agli

effetti della classificazione e della collocazione nel codice, la legge non

attribuisce alcun particolare rilievo al fatto che in taluni procedimenti cautelari

la funzione strumentale viene conseguita attribuendo al provvedimento

cautelare la portata c.d. interinale caratterizzata dall' anticipazione degli effetti

propri del provvedimento di cui vuole assicurare la fruttuosità e che, al

momento della sua pronuncia, dà luogo alla caducazione del provvedimento

anticipatorio. Ma l'eventuale presenza dell'elemento dell'anticipatorietà in

alcuni provvedimenti cautelari (in particolare in alcuni provvedimenti

d'urgenza) non impedisce la netta contrapposizione, sul piano strutturale, tra

provvedimenti cautelari (caratterizzati dalla loro strumentalità e quindi

dall'appartenenza ad un tipo di tutela autonomo dalla cognizione) e

provvedimenti anticipatori in senso proprio, caratterizzati dall' anticipazione

dei medesimi effetti della sentenza definitiva (almeno sotto il profilo

qualitativo), previa cognizione non definitiva, ancorché potenzialmente piena,

nell'ambito di un processo di cognizione ordinario o speciale e quindi nel

quadro della tutela di cognizione.

Provvedimenti anticipatori non cautelari con caratteristiche anticipatorie sono

offerti, nel procedimento ordinario di cognizione, dalle ordinanze di cui agli

artt. 186 bis e 186 ter tra i procedimenti speciali già presi in esame, dal decreto

ingiuntivo (nella sola ipotesi della successiva opposizione) dall'ordinanza di

rilascio ex art. 665 c.p.c., nonché dall'ordinanza presidenziale ex art. 708 c.p.c.;

tra i procedimenti ancora da esaminare fanno spicco le ordinanze al pagamento

di somme di cui all'art. 423 c.p.c. nel processo del lavoro; tra i provvedimenti

previsti da leggi speciali, meritano menzione l'ordinanza di reintegrazione nel

posto di lavoro dei lavoratori c.d. sindacalmente impegnati prevista dall'art. 18,

4° comma della L. 20 maggio 1970 n. 300; nonché il provvedimento previsto

dall'art. 24 L. 24 dicembre 1969 n. 990, oltre ad alcuni altri provvedimenti. In

questi ultimi provvedimenti sono peraltro evidenti anche taluni caratteri

cautelari. Caratteristiche anticipatorie possono ravvisarsi anche in tal uni

provvedimenti di giurisdizione volontaria, come ad es. quello di cui all'art. 336

c.c., modificato dall'art. 157, L. 19 maggio 1975 n. 151. Con più limitato

riferimento ai provvedimenti cautelari disciplinati dal codice di rito, e che ci

accingiamo ad esaminare, segnaleremo di volta in volta la eventuale presenza

in essi dei caratteri dell'anticipazione.

LE DISPOSIZIONI COMUNI AI PROCEDIMENTI CAUTELARI

La nuova disciplina dei procedimenti cautelari in generale. La domanda. La

competenza. Il procedimento per l'autorizzazione

La nuova legge ha inserito, nel capo dedicato ai procedimenti cautelari, una

sezione interamente nuova (la prima, col conseguente slittamento nella

numerazione di quelle successive) intitolata «Dei procedimenti cautelari in

generale» e contenente una disciplina unitaria per tutti i procedimenti cautelari,

disciplina da integrarsi con quella dei singoli procedimenti cautelari contenuta

nelle successive sezioni (dalla seconda alla quinta) del medesimo capo. I

quattordici articoli di questa sezione che, come detto, è interamente nuova

(ancorché in parte ricalcata su alcune norme già dettate per il sequestro), si

inseriscono nella numerazione del codice con la tecnica della reiterazione del

precedente art. 669; sono gli artt. da 669 bis a 669 quaterdecies. Ed è proprio in

quest'ultimo articolo che è contenuta la determinazione dell'ambito di

applicabilità di questa disciplina.

Questa disciplina si articola in tre fasi: a) la fase di autorizzazione del

provvedimento cautelare che si sviluppa anche nella disciplina del regime di

stabilità del provvedimento stesso; b) la fase della sua attuazione o esecuzione

e c) la fase di impugnazione con reclamo. Quest'ultima fase è stata introdotta

ex novo, mentre non esiste più la fase di convalida, prevista dalla previgente

disciplina per i sequestri.

La fase di autorizzazione ha caratteristiche strutturali simili a quelle dell'attività

di cognizione e si svolge, su istanza dell'interessato, in funzione della

pronuncia di un provvedimento. Tale provvedimento, che ha la forma talora del

decreto e talora dell'ordinanza, ha il contenuto di una pronuncia di

autorizzazione della misura cautelare. Con tale provvedimento, il giudice,

previo riscontro dell'esistenza dei presupposti e delle condizioni di fondatezza

dell' azione cautelare, autorizza la misura, oppure nega tale autorizzazione. Nel

primo caso, il provvedimento non assume alcuna incontrovertibilità e può

essere revocato o dichiarato inefficace; mentre nel secondo caso, la

riproposizione dell'istanza non è priva di limiti. Il provvedimento autorizzativo

apre l'adito immediatamente alla seconda fase salve le eventuali successive

vicende che riguardano la sua stabilità.

La fase di esecuzione (detta ora di «attuazione») della misura cautelare ha

caratteristiche strutturali assimilabili a quelle dell'esecuzione forzata; come

abbiamo già notato, rispetto ad essa, il provvedimento autorizzativo sta in un

rapporto in certo senso assimilabile a quello che sussiste tra il titolo esecutivo e

l'esecuzione forzata. Ed è appena il caso di precisare che gli effetti di cautela

propri della misura cautelare conseguono all' esecuzione della misura stessa e

non alla sua autorizzazione.

La fase di impugnazione è, come si diceva, una novità, che venendo incontro

ad esigenze avvertite dalla giurisprudenza e dalla dottrina quasi unanime,

consente un controllo sul provvedimento autorizzativo la cui attuazione può

incidere durevolmente e talora irreparabilmente, sulla situazione tra le parti.

La disciplina della prima fase inizia con l'art. 669 bis che enuncia che «la

domanda si propone con ricorso depositato nella cancelleria del giudice

competente». Con ciò la legge si limita a generalizzare l'impiego della forma

del ricorso, che già caratterizzava la forma della domanda per i singoli

procedimenti cautelari. Il requisito del deposito in cancelleria sembra escludere

la possibilità della proposizione della domanda verbalmente all'udienza. il

ricorso - in mancanza di specificazione legislativa del suo contenuto e di una

disciplina di preclusioni al riguardo deve contenere essenzialmente i requisiti

generali di cui all'art. 125 c.p.c., oltre all'indicazione delle condizioni proprie

dell' azione cautelare (fumus boni juris e periculum in mora) ed oltre

all'indicazione del provvedimento cautelare richiesto, anche l'indicazione, nel

caso di domanda ante causam, degli elementi individuatori della proponenda

azione per il merito; ciò, tra l'altro, agli effetti del riscontro della tempestiva

proposizione di quest'ultima, nonché della determinazione della competenza.

L'individuazione del giudice competente è compiuta nei successivi artt. 669 ter,

quater e quinquies, che disciplinano ora, in modo organico e semplificato, la

competenza nei procedimenti cautelari in generale, distinguendo le due ipotesi

della domanda proposta anteriormente alla proposizione della causa sul merito

e della domanda proposta in corso di causa e ispirandosi al principio della

maggior possibile coincidenza tra il giudice della cautela e il giudice del

merito.

Per il caso in cui non vi sia ancora la causa pendente, l'art. 669 ter enuncia, nel

1 ° comma, che la domanda si propone al giudice competente a conoscere del

merito e se questo è il giudice di pace - così il 2° comma - la domanda si

propone al tribunale. «Se il giudice italiano non è competente a conoscere il

merito - aggiunge il 3° comma -la domanda si propone al giudice che sarebbe

competente per materia o valore, del luogo in cui deve essere eseguito il

provvedimento cautelare». Il 4° comma dispone poi che, a seguito della

presentazione del ricorso, il cancelliere forma il fascicolo d'ufficio e lo presenta

senza ritardo al presidente del tribunale per la designazione del magistrato al

quale è affidata la trattazione del procedimento.

Nel caso in cui vi sia già la causa pendente per il merito, l'istanza va proposta

(sempre con ricorso da depositarsi in cancelleria) al giudice della stessa (art.

669 quater, l° comma) e più precisamente all'istruttore, se la causa pende

innanzi al tribunale (anche se già rimessa in decisione); se poi (in caso di

pendenza davanti al tribunale), l'istruttore non è stato ancora designato o il

giudizio è sospeso o interrotto, come anche nel caso di cancellazione della

causa dal ruolo, l'istanza va proposta al presidente del tribunale il quale

provvede ai sensi dell'ultimo comma dell' art. 669 ter ossia si limita a designare

il magistrato (eventualmente sé medesimo) al quale è affidata la trattazione del

procedimento (art. 669 quater, 2° comma). Se la causa pende innanzi al giudice

di pace, l'istanza si propone al tribunale (art. 669 quater, 3° comma). Se è

pendente il termine per proporre l'impugnazione, la domanda si propone al

giudice che ha pronunciato la sentenza, che giudicherà a mezzo dell'organo

decidente. Per il caso di pendenza innanzi al giudice straniero senza che il

giudice italiano sia competente a conoscere del merito, il 5° comma dell'arto

669 quater rimanda al veduto 3° comma dell'arto 669 ter che indica il giudice

del luogo in cui dovrebbe essere eseguito il provvedimento cautelare. La stessa

soluzione è indicata dal 6° comma per il caso in cui l'azione civile sia stata

esercitata o trasferita nel processo penale. Se pende in grado di appello, la

domanda va proposta al giudice dell'appello, sia questo il tribunale o la Corte

d'appello.

Infine, per l'ipotesi che il giudizio penda innanzi agli arbitri (anche non rituali,

come ha precisato la L. 80/2005) o che, comunque, la controversia sia oggetto

di clausola compromissoria o sia compromessa in arbitri, l'arto 669 quinquies

richiamando implicitamente il divieto dell'art. 818, l comma c.p.c., dispone che

la domanda si propone al giudice che sarebbe stato competente a conoscere del

merito.

L’attività procedimentale: la legge non precisa le modalità con le quali avviene

l'instaurazione del contraddittorio, limitandosi, al riguardo, alle implicazioni

contenute nell'inciso, nell'art. 669 sexies, «sentite le parti»; né disciplina il

potere dell' altra parte di replicare al ricorso con un atto difensivo scritto. Ma al

riguardo, mentre, da un lato, sembra corretto l'impiego del meccanismo della

pronuncia di un decreto che fissa la comparizione delle parti, da notificarsi all'

altra parte insieme col ricorso, dall' altro lato non sussistono dubbi sulla

legittimità della prassi anteriore alla riforma e proseguita dopo l'entrata in

vigore delle nuove norme, che contempla il deposito ad opera dell'altra parte, di

una memoria difensiva all'udienza di comparizione.

Avuto riguardo all'urgenza, che è un elemento essenziale, della situazione che

induce a chiedere la misura cautelare, la legge configura l'attività che conduce

alla pronuncia del provvedimento autorizzativo, con i caratteri della cognizione

sommaria propria di tutti i provvedimenti disciplinati nel titolo in esame. Tale

sommarietà si manifesta in primo luogo nel fatto che per la prova del fumus

boni iuris e del periculum in mora il giudice può fondarsi anche soltanto sui

documenti esibiti dalla parte istante, o assumere, solo «quando occorre»,

sommarie e rapide informazioni senza alcuna particolare formalità, o può

fondarsi su fonti di semi piena probatio, esclusa la semplice verosimiglianza

delle asserzioni della parte istante. «11 giudice - così l'arto 669 sexies dettando

disposizioni applicabili anche alla pronuncia di provvedimenti cautelari in

corso di causa -, sentite le parti; omessa ogni formalità non essenziale al

contraddittorio, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di

istruzione indispensabili in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento

richiesto e provvede con ordinanza all'accoglimento o al rigetto della

domanda».

In secondo luogo la sommarietà della cognizione si concreta nel fatto che la

legge consente, in taluni casi, di provvedere inaudita altera parte.«Quando la

convocazione della controparte potrebbe pregiudicare l'attuazione del

provvedimento - così dispone il 2° comma dell'art. 669 sexies - il giudice

provvede con decreto motivato, assunte, ove occorra, sommarie informazioni».

Ma anche in questo caso, il contraddittorio va comunque instaurato al più

presto possibile in udienza ravvicinata (anche se ovviamente, successiva

all'esecuzione del provvedimento) destinata al riesame in contraddittorio del

provvedimento, quale che sia il suo contenuto, anche di rigetto. «In tal caso -

così prosegue il 2° comma ora in esame - fissa, con lo stesso decreto, l'udienza

di comparizione delle parti davanti a sé entro un termine non superiore a

quindici giorni, assegnando all'istante un termine perentorio non superiore a

otto giorni per la notificazione del ricorso e del decreto. A tale udienza, il

giudice, con ordinanza conferma, modifica o revoca i provvedimenti emanati

con decreto». «Nel caso in cui la notificazione debba effettuarsi all'estero -

aggiunge infine il 3° comma - i termini di cui al comma precedente sono

triplicati». Con riguardo al termine perentorio si è sostenuta, in giurisprudenza,

l'applicabilità dell'istituto della rimessione in termini.

Il provvedimento di rigetto. Il provvedimento di accoglimento. L'inefficacia.

La revoca e la modifica in corso di causa. L'attuazione. Il reclamo

Con riguardo alla forma, le disposizioni dell'art. 669 sexies, citate, evidenziano

che tale forma è, di regola, quella dell'ordinanza, mentre è quella del decreto

nel solo caso del provvedimento inaudita altera parte, destinato ad essere

confermato, revocato o modificato dalla successiva ordinanza; ciò che si

verifica nel caso dell' art. 669 sexies, 2° comma, ma che la giurisprudenza

ammette anche nelle ipotesi di rigetto immediato della domanda per motivi di

rito, ma non anche per motivi di merito. In merito al contenuto, la prima ipotesi

che la legge prende in considerazione (all'art. 669 septies) è il provvedimento a

contenuto negativo, stabilendo che esso è pronunciato sempre con ordinanza,

distinguendo poi l'ipotesi della pronuncia di incompetenza da quella di rigetto

in merito. Con riferimento alla prima ipotesi, il 1 comma dell'articolo in esame,

senza occuparsi della pronuncia di difetto di giurisdizione, dispone che

l'ordinanza di incompetenza non preclude la riproposizione della domanda.

Tale riproposizione è possibile anche dopo l'ordinanza di rigetto in merito, ma

a condizione che si verifichino mutamenti nelle circostanze (ivi compreso lo

jus superveniens) o vengano dedotte nuove ragioni di fatto o di diritto.

I commi successivi di questo articolo dispongono poi, che se l'ordinanza di

incompetenza o di rigetto è pronunciata nel procedimento autonomo introdotto

con la domanda prima dell'inizio della causa, il provvedimento negativo, che

così chiude il procedimento cautelare, pronuncia definitivamente sulle spese di

detto procedimento (art. 669 septies 1 comma), La condanna alle spese è

immediatamente esecutiva, ma opponibile con le forme dell'opposizione al

decreto ingiuntivo, in quanto applicabili, nel termine perentorio di venti giorni

dalla pronuncia dell'ordinanza, se avvenuta in udienza o, altrimenti dalla sua

comunicazione (art. 669 septies, 3° comma, che richiama l'art. 645 c.p.c.).

Veniamo ora al provvedimento di accoglimento e alle vicende eventuali che

possono influire sulla stabilità del provvedimento stesso, incominciando con

quelle che concernono la sua efficacia ed evidenziando in primo luogo le

situazioni - che possono dar luogo ad inefficacia - alle quali si riferiscono gli

artt. 669 octies e 669 undecies.

L'art. 669 octies si riferisce all'ipotesi del provvedimento di accoglimento, per

disciplinare - con riferimento alla sola ipotesi che la domanda sia stata proposta

prima dell'inizio della causa di merito un meccanismo (analogo a quello che la

legge previgente prevedeva per i provvedimenti d'urgenza pronunciati ante

causam) che fa dipendere il permanere dell'efficacia del provvedimento

dall'introduzione del giudizio di merito, innanzi all'ufficio giudiziario che ha

pronunciato il provvedimento cautelare, in un termine perentorio non superiore

a sessanta giorni, da fissarsi con l'ordinanza di accoglimento (art. 669 octies, l°

comma) e che, in mancanza di fissazione, è comunque di sessanta giorni (art.

669 octies, 1 ° e 2° comma come modificato dalla L. 80/2005); termine che

decorre dalla pronuncia dell'ordinanza se avvenuta in udienza, o altrimenti

dalla sua comunicazione ed entro il quale, va proposta la domanda introduttiva

del giudizio di merito.

La L. 80/2005, accogliendo una proposta già contenuta nel «Disegno di legge

per provvedimenti urgenti», ha aggiunto all'arto 669 octies tre nuovi commi

(6°,7° e 8°) che esibiscono una disciplina tutta particolare per l'efficacia dei

provvedimenti d'urgenza di cui all'art. 700 e per altri provvedimenti

anticipatori, nel senso che - con qualche analogia a quanto già previsto per

alcuni provvedimenti nel rito societario sommario e in quello abbreviato -

questi provvedimenti restano efficaci (ma di un'efficacia esecutiva che non

implica il giudicato) anche in mancanza di proposizione del giudizio di merito

(che peraltro può essere proposto) salva la loro revocabilità e modificabilità in

caso di mutamento delle circostanze.

«Le disposizioni di cui al presente articolo e al primo comma dell'art. 669

novies - così il nuovo 6° comma dell'arto 669 octies - non si applicano ai

provvedimenti di urgenza emessi ai sensi dell'art. 700 e agli altri provvedimenti

cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, previsti dal

codice civile o da leggi speciali; nonché ai provvedimenti emessi a seguito di

denunzia di nuova opera o di danno temuto ai sensi dell'art.688, ma ciascuna

parte può iniziare il giudizio di merito.L'estinzione del giudizio di merito non

determina l'inefficacia dei provvedimenti di cui al primo comma, anche quando

la relativa domanda è stata proposta in corso di causa.

L'autorità del provvedimento cautelare non è invocabile in un diverso

processo».

L'art. 669 undecies, dispone, quale ulteriore ipotesi che può eventualmente dar

luogo all'inefficacia, che il provvedimento di accoglimento o di conferma o di

modifica può contenere l'imposizione alla parte istante, previa valutazione di

ogni circostanza, di una cauzione per l'eventuale risarcimento dei danni. Il

relativo provvedimento deve presentare i requisiti di cui all'arto 119 c.p.c., tra i

quali la fissazione del termine per la prestazione, dalla cui inosservanza può

derivare l'inefficacia del provvedimento.

La legge affida all' art. 669 novies il compito di esplicitare e disciplinare la

sanzione dell' inefficacia del provvedimento cautelare nelle diverse ipotesi

0

specificate nel lO nel 3 o e nel 4 comma. Quelle prese in considerazione nel l

comma sono quella, già veduta, del mancato inizio del giudizio di merito nel

termine perentorio di cui all'art. 669 octies (nei casi diversi da quelli di cui al

nuovo 6° comma dell'art. 669 octies) in caso di provvedimento cautelare ante

causam, nonché quella dell'estinzione di questo giudizio successivamente al

suo inizio, senza che occorra il provvedimento di dichiarazione di questa

estinzione.

Il 2" comma di questo art. 669 novies disciplina l'iter di dichiarazione della

suddetta inefficacia nelle ipotesi di cui al l comma. La parte interessata a tale

dichiarazione propone un ricorso al giudice che ha emesso il provvedimento; in

calce a tale ricorso, lo stesso giudice stende un decreto che convoca le parti,

decreto che va notificato all'altra parte. All'udienza, se non c'è contestazione (e

quindi anche nel caso di mancata replica o comparizione all'udienza), il giudice

dichiara con ordinanza l'inefficacia del provvedimento dando «le disposizioni

necessarie per ripristinare la situazione precedente» comprensive della

responsabilità aggravata ex art. 96 c.p.c., ma non necessariamente del

risarcimento dei danni. «In caso di contestazione, l'ufficio giudiziario al quale

appartiene il giudice che ha emesso il provvedimento cautelare, decide con

sentenza provvisoriamente esecutiva salva la possibilità di emanare in corso di

causa i provvedimenti di cui all'art. 669 decies».

Il 3° comma dell’art. 669 novies prende in considerazione altre ipotesi di

inefficacia e cioè quella che, nel caso di imposizione di una cauzione previsto

dall'art. 669 undecies ed al quale abbiamo fatto cenno poc'anzi, sia mancato il

versamento di detta cauzione; nonché quella della dichiarazione dell'inesistenza

del diritto a cautela del quale il provvedimento stesso era stato concesso, in

quanto detta dichiarazione sia avvenuta con una sentenza anche non passata in

giudicato. La norma precisa che in questa ipotesi la dichiarazione di inefficacia

del provvedimento è compiuta dalla stessa sentenza o, in mancanza, con

ordinanza a seguito di ricorso al giudice che ha emesso il provvedimento.

Infine l'ultimo comma dell'art. 669 novies disciplina la perdita di efficacia del

provvedimento cautelare nei casi in cui la causa di merito appartiene alla

giurisdizione di un giudice straniero o ad arbitrato italiano o estero. La norma

dispone che, in questi casi, il provvedimento cautelare perda efficacia, oltre che

nei casi previsti nel 1 ° e nel 3° comma (ossia mancato inizio del giudizio di

merito nel termine perentorio - che dunque va osservato anche in questi casi,

ciò che prima della L. 5 gennaio 1994 n. 25 creava qualche problema per il

giudizio arbitrale - o mancato versamento della cauzione): 1) nel caso che dopo

la pronuncia della sentenza straniera o del lodo arbitrale, la parte che aveva

chiesto il provvedimento cautelare non presenti domanda di esecutorietà in

Italia della sentenza straniera o del lodo arbitrale entro i termini eventualmente

previsti a pena di decadenza dalla legge o dalle convenzioni internazionali; 2)

se sono pronunciati sentenza straniera (anche non passata in giudicato) o lodo

arbitrale che dichiarino inesistente il diritto per il quale il provvedimento era

stato concesso. In questo caso la dichiarazione di inefficacia avviene con le

0

modalità di cui al 2 comma.

A queste ipotesi di inefficacia va poi aggiunta quella che l'art. 675 c.p.c.

prevede per i sequestri e nonché, per il solo sequestro conservativo, quelle di

cui agli artt. 156 e 156 bis disp. att. c.p.c.

La revoca e alla modifica del provvedimento cautelare nel corso dell'istruzione.

Premesso che l'iniziativa rivolta alla revoca (o alla modifica) si distingue da

quella propria del reclamo perché, a differenza di quest'ultima, non contesta

l'originaria concedibilità del provvedimento, ma fa valere mutamenti

sopravvenuti (ciò che tra l'altro esclude la revocabilità d'ufficio), l'art. 669

decies, che nel suo nuovo testo fa opportunamente salvo il caso che sia stato

proposto reclamo ai sensi dell'art. 669 terdecies, dispone al riguardo che nel

corso dell'istruzione (e mai prima dell'inizio del giudizio di merito, ma per tutto

il corso di questo fino alla rimessione o riserva in decisione e non nella

pendenza o nella proponibilità del reclamo), la revoca e la modifica possono

essere disposte dal giudice istruttore della causa di merito, su istanza di parte e

con ordinanza, anche se il provvedimento cautelare è stato emesso

anteriormente alla causa, ma solo se si siano verificati mutamenti nelle

circostanze o se si allegano fatti anteriori di cui si è acquisita conoscenza

successivamente al provvedimento cautelare (nel qual caso l'istante deve

fornire la prova del momento in cui ne è venuto a conoscenza). Rimane salva

l'ipotesi, tuttora prevista, per il sequestro conservativo, dall'immutato art. 684

c.p.c., di offerta di cauzione da parte del debitore. Questo potere del giudice

istruttore mi sembra, d'altra parte, sussistente anche nei confronti dei

provvedimenti modificati o confermati o concessi in sede di reclamo ai sensi

dell'art. 669 terdecies. Il procedimento, nel silenzio della legge, sembra doversi

modellare secondo l'interpretazione analogica dell'art. 669 sexies, senza

escludere la possibilità della richiesta verbale all'udienza. È dubbio se il

provvedimento di revoca o di modifica sia impugnabile col reclamo come

parrebbe preferibile.

Quanto ora esposto è contenuto nel nuovo l comma dell'art. 669 decies come

modificato dalla L. 80/2005, che a tale l comma fa ora seguire un nuovo 2

comma che così dispone: «Quando il giudizio di merito non sia iniziato o sia

stato dichiarato estinto, la revoca e la modifica dell' ordinanza di accoglimento,

esaurita l'eventuale fase del reclamo proposto ai sensi dell'art, 669 terdecies,

possono essere richieste al giudice che ha provveduto sull'istanza cautelare se si

verificano mutamenti nelle circostanze o se si allegano fatti anteriori di cui si è

acquisita conoscenza successivamente al provvedimento cautelare. In tale caso

l'istante deve fornire la prova del momento in cui ne è venuto a conoscenza».

Se però la causa di merito è devoluta alla giurisdizione di un giudice straniero o

ad arbitrato, ovvero se l'azione civile è stata esercitata o trasferita nel processo

penale, la revoca o la modifica vanno chiesti al giudice che ha pronunciato il

provvedimento cautelare (art. 669 decies, 3° comma).

Venendo alla fase di esecuzione delle misure cautelari, l'art. 669 duodecies

disciplina le modalità dette di attuazione o esecuzione dei provvedimenti

cautelari enunciando che - salvo il disposto degli artt. 677 e ss. (ossia le norme

che disciplinano autonomamente l'esecuzione dei sequestri e che pertanto si

sostituiscono a questa disciplina generale che si applica a tutti gli altri

provvedimenti cautelari) - i provvedimenti cautelari si attuano: a) quelli aventi

ad oggetto somme di denaro nelle forme degli artt. 491 e ss. (ossia le forme del

pignoramento) in quanto compatibili; b) quelli aventi ad oggetto obblighi di

consegna, rilascio, fare o non fare, «sotto il controllo del giudice che ha

emanato il provvedimento cautelare, il quale ne determina anche le modalità di

attuazione e, ove sorgano difficoltà o contestazioni, dà con ordinanza i

provvedimenti opportuni, sentite le parti. Ogni altra questione (comprese

eventuali istanze di revoca e salvo il mutamento delle circostanze) va proposta

nel giudizio di merito». Viene così delineato un iter attuativo che, salvi i

richiami espliciti, assume talora aspetti autonomi dalle forme dell'esecuzione

forzata, pur nell'ambito di un tipo di tutela esecutiva che implica il richiamo

alle forme dei corrispondenti procedimenti di esecuzione.

Naturalmente le modalità dell'attuazione non possono coinvolgere terzi salvo

che si tratti di terzi investiti di funzioni nella veste di ausiliari del giudice.

Il silenzio della norma sulle opposizioni all'esecuzione delle misure cautelari va

spiegato col rilievo che mentre, per quanto concerne l'attuazione delle misure

aventi ad oggetto obblighi di consegna, rilascio, fare o non fare l'art. 669

duodecies attribuisce ogni potere al giudice che ha concesso la misura

cautelare, anche per quanto concerne l'attuazione delle misure aventi ad oggetto

somme di denaro, lo spazio per eventuali opposizioni è estremamente ridotto,

oltre che dai poteri di controllo da parte del giudice che ha concesso la misura

cautelare, dalle riserve in tema di reclamo, di dichiarazione di inefficacia e di

sopravvenute ragioni di merito.

Veniamo ora, infine, alla fase di impugnazione, che, come già più volte

accennato, costituisce una delle più rilevanti novità della nuova disciplina.

La natura non decisoria e provvisoria dei provvedimenti investiti dalla nuova

disciplina comune, dovrebbe escluderne l'impugnabilità, poiché si tratta di

provvedimenti destinati ad essere superati ed assorbiti dalla pronuncia sul

merito, la cui fruttuosità sono destinati a tutelare. Ma poiché i tempi lunghi del

giudizio sul merito protraggono in maniera abnorme l'efficacia di provve-

dimenti spesso pronunciati in un affrettato clima di tensione, talora debordando

dal loro specifico ambito e qualche volta creando situazioni difficilmente

reversibili, il rigore dei principi deve cedere alla più impellente esigenza di

consentire un più ponderato - e tuttavia immediato - riesame di questi

provvedimenti.

Pertanto, sulla spinta delle sollecitazioni in questo senso, per la verità espresse

soltanto con riguardo ai provvedimenti d'urgenza, e tenendo conto delle diverse

esperienze di ordinamenti stranieri, il legislatore del 1990 ha introdotto il

nuovo istituto del reclamo contro i provvedimenti cautelari, configurandolo,

più che come una vera e propria impugnazione, come una sorta di prosecuzione

del giudizio cautelare unitario; ciò in funzione di una nuova pronuncia

nell'esercizio degli stessi poteri da parte di un giudice che è diverso da quello

che ha pronunciato il primo provvedimento, solo perché opera in una

composizione sempre collegiale per lo più nell'ambito dello stesso ufficio

giudiziario; e tutto ciò con l'attribuzione alla nuova pronuncia della portata di

sostituirsi alla prima. E naturalmente anche questa nuova pronuncia ha il

carattere della provvisorietà, che ne implica, oltre che la revocabilità e la

modificabilità in pendenza del giudizio, la naturale caducazione per effetto

della pronuncia negativa sul merito.

Il procedimento per il reclamo è strutturato dal legislatore secondo la falsariga

dei procedimenti in camera di consiglio alla cui disciplina compie diversi

richiami, che però debbono intendersi come limitati alle disposizioni

espressamente richiamate.

I provvedimenti impugnabili col reclamo di cui trattasi nel termine perentorio

di quindici giorni dalla pronuncia in udienza ovvero dalla comunicazione o

notificazione se anteriore sono - così l'art. 669 terdecies, 1" comma - tutte le

ordinanze (e quindi esclusi i decreti di cui all'art, 669 sexies, 2° comma) con le

quali «sia stato concesso il provvedimento cautelare»,

Tenendo conto anche dell'enunciazione della portata dell'intera disciplina di cui

alla prima sezione in esame, compiuta dall'art. 669 quaterdecies, il riferimento

va inteso a tutti i provvedimenti in forma di ordinanza pronunciati in tema di

sequestri (sezione 2") di denunce (sezione 3") e di provvedimenti d'urgenza

(sezione 5") e possessori nonché a tutti i provvedimenti cautelari previsti dal

codice civile e dalle leggi speciali.

Giudice competente per il reclamo contro i provvedimenti del giudice singolo

del tribunale è il tribunale a mezzo dell' organo collegiale (art. 669 terdecies, 2°

comma), «del quale non può far parte il giudice che ha emanato il

provvedimento reclamato». «Quando il provvedimento cautelare è stato emesso

dalla Corte d'appello - prosegue la norma in esame, che così conferma che la

mancata previsione di questa ipotesi nell'art. 669 quater non è stata voluta - il

reclamo si propone ad altra sezione della corte o, in mancanza, alla Corte

d'appello più vicina». Nei casi in cui il tribunale decide sempre in veste

collegiale il reclamo andrà proposto ad altra sezione o, in mancanza, al

tribunale più vicino.

Il procedimento sul reclamo (al quale, secondo la giurisprudenza prevalente,

possono allegarsi nuovi documenti) è disciplinato dagli articoli 737 e 738, dai

quali si desume che il tribunale può assumere informazioni, ma senza che ciò

implichi attribuzione di poteri inquisitori e che il presidente nomina tra i

componenti del collegio un relatore che riferisce in camera di consiglio.

«Le circostanze e i motivi sopravvenuti al momento della proposizione del

reclamo - così il nuovo 4° comma dell'art. 669 terdecies debbono essere

proposti; nel rispetto del principio del contraddittorio, nel relativo

procedimento. Il tribunale può sempre assumere informazioni e acquisire nuovi

documenti. Non è consentita la rimessione al primo giudice».

«Il collegio - così il 5° comma dell'art. 669 terdecies in esame convocate le

parti, pronuncia, non oltre venti giorni dal deposito del ricorso, ordinanza non

impugnabile con la quale conferma, modifica o revoca il provvedimento

cautelare» nonché - nei casi di reclamo contro provvedimento di rigetto -

concede la misura cautelare qualora ne sussistano i presupposti. Si tratta di un

provvedimento a carattere sostitutivo che implica riesame della domanda

cautelare nel suo complesso e non del solo provvedimento e che lascia alla

riproposizione solo il fondamento su motivi sopravvenuti, esclusa ogni

possibilità di rimessione al primo giudice, naturalmente esclusa ogni

impugnabilità, compresa quella ex art. 111 Cost.

«Il reclamo - prosegue e termina il 6" comma - non sospende l'esecuzione del

provvedimento; tuttavia, il presidente del tribunale o della corte investiti dal

reclamo, quando per motivi sopravvenuti (si noti questa ripresa del requisito

del «mutamento delle circostanze» che è una costante nella nuova disciplina

della revoca o modifica dei provvedimenti cautelari) il provvedimento arrechi

grave danno,può disporre, con ordinanza non impugnabile, la sospensione

dell'esecuzione o subordinarla alla prestazione di congrua cauzione».

Il provvedimento sul reclamo, certamente non impugna bile, neppure ex art.

111 Cost., può tuttavia essere revocato ai termini dell'art. 669 decies. D'altra

parte, va senz'altro ammesso il reclamo nei confronti dei provvedimenti di

revoca e di modifica. I SEQUESTRI

Sequestro giudiziario e sequestro conservativo; distinzione in relazione alla

loro funzione

Il sequestro costituisce il provvedimento cautelare più caratteristico e di più

frequente utilizzazione. La legge dedica ad esso (ossia alla configurazione della

fattispecie e alla residua disciplina del relativo procedimento) la sezione

seconda del capo intitolato ai procedimenti cautelari. Va precisato che questa

disciplina non contiene più la regolamentazione delle fasi di autorizzazione e di

eventuale cauzione, perché sostituita dalla disciplina generale che la sezione

prima, già esaminata, detta per tutti i procedimenti cautelari (artt. 672, 673, e

674 ora abrogati) così come non contiene più la regolamentazione della fase di

convalida ora eliminata (artt. 680,681, 682, 683 ora abrogati) e sostituita dalle

nuove fasi di revoca e di reclamo pure disciplinate con portata generale nella

già esaminata sezione prima. È rimasta pertanto solo la configurazione dei

diversi tipi di sequestro (artt 670, 671, 687), la regolamentazione del termine di

efficacia (art. 675), della custodia nel caso di sequestro giudiziario (art. 676),

dell'intera fase di esecuzione (artt. 677,678 e 679), della vendita di cose

deteriorabili (art. 685) e della conversione del sequestro conservativo in

pignoramento (art. 686).

Questa disciplina - che incominciamo ad esaminare - è dettata congiuntamente

con riguardo ai due tipi di sequestro ai quali il codice si riferisce, e cioè il

sequestro giudiziario da un lato e il sequestro conservativo dall' altro lato, dopo

la configurazione di questi due istituti.

La distinzione tra gli stessi si fonda su elementi in parte funzionali ed in parte

strutturali. Ed infatti mentre, dal punto di vista strutturale, il sequestro

giudiziario si contrappone al sequestro conservativo nel senso che (come

vedremo) il primo si esegue con forme assimilabili a quelle dell'esecuzione

specifica e l'altro con forme assimila bili a quelle dell'espropriazione, dal punto

di vista funzionale lo stesso sequestro giudiziario si presenta in due figure

distinte (in relazione al suo diverso possibile oggetto) che assolvono a funzioni

nettamente diverse. Conseguentemente, con riguardo alla funzione è opportuno

affiancare al sequestro conservativo le due figure nelle quali si articola il

sequestro giudiziario e così evidenziare tre figure di sequestro. E precisamente:

1. Sequestro (giudiziario) in funzione della fruttuosità dell'eventuale esecuzione

diretta, o sequestro di beni. È quello che l'art. 670, n. 1 individua pure in

relazione al suo oggetto, disponendo che «il giudice - abbiamo già veduto quale

e come - può autorizzare il sequestro giudiziario di beni mobili o immobili

aziende o altre universalità di beni». In questo caso il sequestro può essere

concesso quando del bene di cui trattasi è controversa la proprietà o il possesso

ed è opportuno (in quanto sussista il periculum in mora, che qui è pericolo di

alienazione, sottrazione, gestione rovinosa dell'azienda, ecc.) provvedere alla

custodia o alla gestione temporanea.

2. Sequestro (giudiziario) in funzione della /fruttuosità della cognizione o

sequestro di prove. È quello che l'art. 670, n. 2 individua, in relazione al suo

oggetto, disponendo che il giudice «può autorizzare il sequestro di libri;

registri; documenti; modelli; campioni e ogni altra cosa da cui si pretende

desumere elementi di prova». In questo caso il sequestro può essere concesso

«quando è controverso il diritto alla esibizione o alla comunicazione» di libri o

registri, ecc.; ed è opportuno (in quanto sussista il periculum in mora, che qui si

specifica nel pericolo della sottrazione dei suddetti necessari mezzi di prova)

«provvedere alla loro custodia temporanea».

3. Sequestro (conservativo) in funzione della fruttuosità dell'eventuale

esecuzione per espropriazione. È quello configurato dall'art. 671 c.p.c. che così

dispone: «il giudice, su istanza del creditore, che ha fondato timore di perdere

la garanzia del proprio credito, può autorizzare il sequestro conservativo dei

beni mobili o immobili del debitore o delle somme o cose a lui dovute, nei

limiti in cui la legge ne permette il pignoramento».

La funzione di questo provvedimento cautelare sta nell'ovviare al periculum in

mora (del creditore) di perdere la garanzia del proprio credito, e ciò in

relazione al fatto che a tale garanzia è destinato il patrimonio del debitore (art.

2740 c.c.) e al conseguente interesse del credito re alla conservazione

dell'integrità del suddetto patrimonio del debitore, nei limiti del proprio credito.

È infatti su tale patrimonio che il creditore non soddisfatto può trovare la sua

soddisfazione coattiva attraverso l'espropriazione forzata, secondo il disposto

dell'art. 2910 c.c.. E poiché, da questo punto di vista, i singoli beni del debitore

vengono in rilievo non per la loro individualità, ma in relazione al loro valore -

ossia in relazione alla loro attitudine ad essere trasformati in denaro anche la

disciplina del sequestro conservativo li prende in considerazione globalmente e

genericamente (beni mobili o immobili, somme di denaro, crediti). Perciò

anche il giudice, nel pronunciare il provvedimento autorizzativo del sequestro

conservativo, non si riferisce, di solito - ed a differenza di quanto accade per il

sequestro giudiziario - a specifici beni, ma si limita a determinare il valore fino

a concorrenza del quale il sequestro può essere eseguito su qualsiasi bene del

debitore.

Abbiamo veduto che l'art. 671 precisa che il sequestro conservativo (ed in

particolare il sequestro dei crediti) può essere autorizzato ed eseguito nei limiti

in cui è permesso il pignoramento. In realtà, il sequestro conservativo può

essere considerato, in certo senso, come un pignoramento anticipato, anche

quando ha per oggetto crediti. Ciò che è confermato dal fatto che, come si

vedrà tra poco, esso viene eseguito con le forme proprie del pignoramento (art.

678); mentre, d'altra parte, nel momento in cui il credito re ottiene sentenza di

condanna esecutiva, il sequestro si converte senz'altro in pignoramento.

4. Sequestro c,d. liberatorio. Occorre infine far menzione di un'altra ipotesi di

sequestro configurata dall'art. 687 c.p.c. sotto la rubrica «casi speciali di

sequestro». Si tratta del sequestro «delle somme o delle cose che il debitore ha

offerto o messo comunque a disposizione del creditore per la sua liberazione»,

sequestro che il giudice può ordinare «quando è controverso l'obbligo o il

modo del pagamento o della consegna, o l'idoneità della cosa offerta».

Si tratta di un'iniziativa con la quale il debitore vuole evitare le conseguenze

della mora debendi e che presuppone sia la permanenza della contestazione

sulla sussistenza del debito o sulle sue modalità e sia, eventualmente, l'offerta

al creditore.

Il procedimento. Richiamo alla disciplina generale per la fase di

autorizzazione, per l'inefficacia e la revoca e per la fase di reclamo, La fase di

esecuzione, Gli effetti del sequestro. La conversione del sequestro conservativo

in pignoramento

La legge non configura separatamente due procedimenti per il sequestro

giudiziario e per il sequestro conservativo, ma detta la disciplina di un unico

procedimento per il sequestro, salva l'integrazione con alcune norme

specificamente riferite all'uno o all'altro tipo di sequestro. Questa disciplina è,

d'altra parte, articolata con riguardo alle fasi che costituiscono o integrano la di-

sciplina generale dei procedimenti cautelari.

Lasciando da parte l'intera fase di autorizzazione, che è disciplinata dai già

esaminati artt. da 669 bis a 669 octies, nonché le ipotesi generali di inefficacia

previste dal pure già esaminato art. 669 novies, va qui fatto cenno alla

particolare previsione di perdita di efficacia, configurata dall'art. 675.

Al riguardo, va ricordato che, una volta ottenuto il provvedimento

autorizzativo, il sequestro, per produrre i suoi effetti di cautela, deve essere

eseguito. In relazione a ciò, l'art, 675 dispone che se l'esecuzione non avviene

entro trenta giorni dalla data della pronuncia il provvedimento diviene

inefficace. E naturalmente la dichiarazione dell'inefficacia avverrà con le forme

di cui all'art. 669 novies.

Anche per quanto concerne l'impugnazione del provvedimento, non abbiamo

che da richiamare la disciplina che la veduta prima sezione dedica all'istituto

del reclamo (art. 669 terdecies).

Veniamo ora alla fase di esecuzione o attuazione, che il veduto art. 669

duodecies lascia, con esplicita salvezza, alla disciplina degli artt. 677 e ss. che

così escludono l'applicabilità dell'art. 669 duodecies se non in via residuale.

Si può dire in linea di massima che la fase dell'esecuzione del sequestro (come

in generale dei provvedimenti cautelari) ha caratteristiche strutturali

assimilabili a quelle dell'esecuzione forzata. Questa affermazione ha il suo

preciso fondamento nella legge, la quale, nell'indicare le forme con le quali il

sequestro deve eseguirsi, si richiama senz'altro alle forme dell'esecuzione; e

precisamente: per il sequestro giudiziario - che, come si è veduto, ha ad oggetto

cose determinate alle forme del!' esecuzione su cose determinate, ossia all'

esecuzione per consegna o rilasci, omessa, tuttavia, la notificazione del precetto

e l'avviso di cui all' art. 608, 1 comma (art. 677) salvo che il custode sia

persona diversa dal detentore; per il sequestro conservativo - che, come si è

veduto, costituisce una sorta di pignoramento anticipato - alle forme proprie del

pignoramento; e così se si tratta di sequestro di credito o di cose dovute dal

terzo, il sequestrante deve citare il terzo, così come previsto dalla disciplina del

pignoramento presso terzi (art. 678); mentre solo nel caso di sequestro

conservativo su immobili, la legge, anziché compiere un richiamo alle forme

del pignoramento immobiliare, dispone senz'altro che il sequestro si esegue con

la trascrizione del provvedimento presso l'ufficio del conservatore dei registri

immobiliari del luogo in cui i beni sono situati (art, 679).

Se il sequestro concorre col pignoramento, si ritiene che debba prevalere il

processo di esecuzione, tanto più che il sequestrante partecipa alla distribuzione

0

della somma ricavata (art. 686, 2 comma); mentre nel caso che il medesimo

bene sia colpito da sequestro giudiziario e sequestro conservativo, la

precedenza spetta alla causa sull'appartenenza dei beni, che ha dato luogo al

sequestro giudiziario,

La legge, nel richiamare per l'esecuzione del sequestro, le forme dell'

esecuzione forzata, sembra escludere il sequestro chiesto dal debitore su quanto

da lui dovuto (perché contesta il debito o vanta altro credito) o c.d. sequestro

presso se stesso, sulla cui ammissibilità vengono d'altra parte sollevate talune

serie obbiezioni di principio, soprattutto per il rilievo che in questo campo

opera la compensazione. Poiché peraltro la giurisprudenza talora ammette

questo sequestro, in tali ipotesi occorre adattare le forme della procedura alla

particolare situazione.

Ricordato che l'esecuzione va iniziata nel termine perentorio di cui all'art. 675

c.p.c. e ricordato che, dal momento dell'esecuzione (o dall'inizio

dell'esecuzione) del sequestro (come di ogni altro provvedimento cautelare)

inizia a decorrere il termine perentorio che l'art. 669 novies prevede, a pena di

inefficacia, per l'inizio del giudizio di merito, e ricordato ancora che nella

pendenza del giudizio di merito il provvedimento di sequestro può essere

revocato o modificato in caso di mutamento delle circostanze, secondo il

disposto dell'art. 669 decies, va infine tenuto presente che, per l'art. 684, la

revoca del sequestro conservativo è possibile anche quando il debitore offre

idonea cauzione, mentre non è possibile la sospensione.

Quando il sequestro ha ad oggetto cose deteriorabili, il giudice può - ove

sussista il pericolo di deterioramento - ordinare la vendita nei modi stabiliti per

le cose pignorate; ciò - così dispone l'art. 685 -con lo stesso provvedimento di

concessione e con altro successivo.

Infine per il caso di sequestro giudiziario, l'art. 676 stabilisce che nel disporre

detto sequestro, il giudice nomina il custode eventualmente nella persona di

quello dei contendenti che offre maggior garanzia (art. 676, 2° comma),

stabilisce i criteri e i limiti dell' amministrazione delle cose sequestrate e le

particolari cautele idonee a rendere più sicura la custodia e a impedire la

divulgazione dei segreti.

Va ancora evidenziato che la L. 353/1990 ha eliminato l'istituto della convalida

del sequestro, già disciplinato dagli ora abrogati artt. 681 e 682, e la cui

funzione di controllo circa la sussistenza dei requisiti dell'azione cautelare e del

suo esercizio è ora assolta dai nuovi istituti della revocabilità e modificabilità

di cui all' art. 669 decies, dai poteri di controllo di cui all'art. 669 duodecies,

dall'impugnabilità ai termini dell'art. 669 terdecies nonché dalle attribuzioni al

giudice del merito di cui all'ultima proposizione dell' art. 669 duodecies.

Rimane uno spazio per le opposizioni all'esecuzione e agli atti esecutivi e che si

ritiene appartenere alla competenza del giudice dell'esecuzione.

La nuova legge non si occupa della tutela del terzo che si afferma pregiudicato

dalla misura cautelare in sé o dalle modalità della sua esecuzione, tutela che in

precedenza trovava il suo sbocco nell'intervento nel giudizio di convalida. Al

riguardo si è sostenuto, con argomenti condivisibili, che nella prima ipotesi sia

possibile l'intervento del terzo nel procedimento cautelare, esclusa, peraltro, la

sua legittimazione al reclamo e che, nella seconda ipotesi, si verifichi

un'inefficacia che può essere fatta valere con le modalità dell'art. 669 novies.

Gli effetti propri del sequestro.

Mentre, il provvedimento autorizzativo non produce, per se stesso, alcun

effetto all'infuori di quello d'introdurre l'esecuzione del sequestro, il primo e

più tipico effetto del sequestro stesso si verifica immediatamente dopo tale

esecuzione e consiste in quell'idoneità a conservare la situazione in atto in

funzione della fruttuosità del processo, che è propria della misura cautelare.

Tale effetto è espressamente previsto, per il sequestro conservativo, da una

norma che, per la sua natura sostanziale, è contenuta nel codice civile: l'art.

2906 c.c. che sancisce l'inefficacia relativa (ossia rispetto al creditore

sequestrante) degli atti di alienazione e comunque di disposizione delle cose

sequestrate. Si tratta di un'inefficacia del medesimo tipo di quella prevista per il

pignoramento dall'art. 2913 c.c. e che la legge in certo qual modo anticipa al

momento del sequestro.

Per il sequestro giudiziario la legge non configura alcun effetto che investa la

disponibilità delle cose sequestrate, né alcun altro effetto di natura sostanziale.

Ciò sta in relazione con la funzione propria di questa misura cautelare, che non

ha riguardo al valore di scambio delle cose sequestrate, ma senz'altro alla

disponibilità materiale delle cose stesse. L'efficacia della misura va pertanto

ricondotta direttamente alle norme che concernono la custodia della cosa

sequestrata, nonché alle norme che sanzionano penalmente l'eventuale

violazione di tali disposizioni ed in generale la sottrazione o il danneggiamento

delle cose sottoposte a sequestro o a pignoramento (art. 334 c.p.).

Gli effetti di cautela, che si determinano all'atto dell'esecuzione del sequestro,

durano fino a quando si verifica una delle cause di inefficacia previste dall'art.

669 novies e dall'art. 675 e sopra già esaminate. Ma se non si verifica alcuna

causa di inefficacia, e se, d'altra parte, il provvedimento non viene revocato o

modificato ai termini dell'art. 669 decies o in sede di reclamo ai termini dell'art.

669 terdecies ed il giudizio sul merito conduce al riconoscimento dell'esistenza

del diritto cautelato, allora la funzione propria della cautela si completa e si

realizza integralmente.

Nel sequestro giudiziario, tale completamento della funzione cautelare si

verifica e si esaurisce automaticamente con la chiusura del processo di

cognizione. Ed infatti, da un lato, nel caso di sequestro di libri, documenti o

altre prove di cui all'art. 670, n. 2, ciò è ovvio dal momento che la misura

cautelare è, qui, in funzione della cognizione. Dall'altro lato, nel caso di

sequestro di cose determinate (art. 670, n. 1), l'esaurimento della funzione

cautelare è ugualmente ovvio perché il riconoscimento del diritto del

sequestrante sulle cose sequestrate attribuisce al titolare sequestrante un titolo

di possesso (o detenzione) autonomo che si sovrappone, sostituendolo, a quello

dato dal sequestro.

Nel sequestro conservativo, il completamento della funzione cautelare si

realizza invece attraverso la confluenza del sequestro nell'espropriazione, in

funzione della quale la misura cautelare era stata concessa ed eseguita. Se

infatti si tiene presente che l'effetto del sequestro conservativo consiste in

un'anticipazione dell'efficacia propria del pignoramento, se ne desume che tale

anticipazione non ha più ragion d'essere non appena una sentenza di condanna

passata in giudicato o comunque esecutiva consenta il pignoramento ed il

successivo ulteriore sviluppo dell'espropriazione. E poiché, d'altra parte, il

sequestro conservativo, oltre ad avere la stessa efficacia (sostanziale) del

pignoramento, ne ha anche la stessa struttura, in quanto si esegue con le sue

medesime forme, è logico che il sequestro confluisca nel pignoramento, come

appunto avviene attraverso la cosiddetta «conversione del sequestro in

pignoramento».

«Il sequestro conservativo - dispone l'arto 686, l" comma - si converte in

pignoramento al momento in cui il credito re sequestrante ottiene sentenza di

condanna esecutiva» (anche se, dunque, non è passata in giudicato, purché

esecutiva). Ma poiché l'arto 156 disp. atto soggiunge che «il sequestrante che

ha ottenuto la sentenza di condanna esecutiva prevista dall' art. 686 del codice

deve - oltre che procedere alle notificazioni di cui all'art. 498 del codice -

depositarne copia nel termine perentorio di sessanta giorni dalla

comunicazione, nella cancelleria del giudice competente per l'esecuzione», la

dottrina e la giurisprudenza si sono a lungo affaticate nel domandarsi se la

conversione avviene automaticamente oppure per effetto del suddetto deposito;

e, nella prima ipotesi, quali sarebbero le conseguenze del mancato deposito.

Secondo l'opinione che prevale in dottrina e nella giurisprudenza della

Cassazione, la conversione si verifica automaticamente mentre l'onere del

sequestrante di effettuare il suddetto deposito nella cancelleria del giudice

competente per l'esecuzione investe la procedibilità del (già avviato) processo

di espropriazione nel senso che se non avviene nel termine, tale processo si

estingue.

Più di recente ci si è domandati se l'effetto della conversione del sequestro in

pignoramento può essere determinato anche da provvedimenti condannatori

esecutivi diversi dalla sentenza ed in particolare dall'ordinanza ingiuntiva di cui

all'arto 186 ter. La ratio della norma sembra avvalorare la soluzione

affermativa.

Si discute se la conversione si verifica ex tunc con effetto retroattivo alla data

del sequestro, o - come sembra preferibile onde evitare un' alterazione sia pure

a posteriori della struttura della misura cautelare - con effetto ex nunc.

Per l'ipotesi che la causa di merito sia attribuita alla giurisdizione di un giudice

straniero, l'art. 156 bis disp. atto stabilisce che il sequestrante deve, a pena di

perdita di efficacia del sequestro conservativo ottenuto, proporre domanda di

esecutorietà in Italia della sentenza straniera o del lodo, entro il termine

perentorio di sessanta giorni.

Il 2° comma dell'art. 686 c.p.c. precisa infine che «se i beni sequestrati sono

stati oggetto di esecuzione da parte di altri creditori, il sequestrante partecipa

con essi alla distribuzione della somma ricavata».

La conversione del sequestro in pignoramento produce anche l'effetto che i vizi

del sequestro possono essere fatti valere (se non è intervenuta decadenza) con

l'opposizione agli atti esecutivi, mentre le contestazioni sulla conversione si

configurano come opposizioni all'esecuzione.

I PROCEDIMENTI DI COGNIZIONE SPECIALI NON SOMMARI

I PROCEDIMENTI IN MATERIA DI STATO E CAPACITA’ DELLE

PERSONE

Il legislatore ha distinto due procedimenti con caratteristiche strutturali diverse

per la separazione dei coniugi: separazione consensuale che ha natura di

volontaria giurisdizione, e separazione giudiziale che ha natura di cognizione.

Sotto l’aspetto funzionale entrambi i procedimenti hanno funzione entrambi i

procedimenti di separazione hanno la caratteristica di svolgersi per una

modificazione del rapporto coniugale, dando luogo ad uno stato di separazione

coniugale.

Dal punto di vista della struttura entrambi i procedimenti hanno carattere

costitutivo e, più precisamente, costitutivo necessario, nel senso che quello

stato (o quegli stati) di separazione non possono essere costituiti se non

attraverso uno di questi due procedimenti.

La distinzione fondamentale tra i due procedimenti è fondata su basi

essenzialmente strutturali, poiché, come abbiamo già accennato, l'uno (quello

«giudiziale») è un procedimento di cognizione, mentre l'altro (quello

«consensuale») è un procedimento di giurisdizione volontaria, ma la

distinzione in discorso tocca anche la funzione poiché con i due diversi

procedimenti si dà luogo - come abbiamo già accennato - a due stati di

separazione che sono alquanto diversi tra loro; lo stato di separazione

giudiziale e lo stato di separazione consensuale.

D'altra parte questi due procedimenti, pur articolandosi, nella parte conclusiva

del loro svolgimento, con forme diverse (come sono quelle della cognizione, da

un lato, e della giurisdizione volontaria, dall'altro lato) si svolgono, nelle loro

fasi iniziali, con forme assai simili, se non identiche. Tali fasi iniziali sono la

fase introduttiva e la fase detta «presidenziale» perché si svolge innanzi al

presidente del tribunale. E soltanto al termine di questa fase i due procedimenti

incominciano a svolgersi con forme procedimentali diverse.

Il procedimento di separazione giudiziale. A) Cenni sul suo attuale fondamento

sostanziale. B) La fase introduttiva e l’ordinamento presidenziale

La profonda innovazione che il legislatore del 1975 ha introdotto nell'istituto

della separazione, sotto il profilo del diritto sostanziale, concerne l'eliminazione

della necessità di una «colpa» come fondamento del diritto di chiedere quella

separazione che prescinde dal consenso dell'altro coniuge e con le forme del

processo di cognizione, Tale fondamento viene ora - ossia in forza del nuovo

testo dell'art. 151 c.c. - fatto dipendere da una situazione obbiettiva, ossia da

«fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza o da recare

grave pregiudizio all'educazione della prole»; mentre l'eventuale violazione dei

doveri che derivano dal matrimonio può costituire - solo a richiesta di uno (e/o

dell'altro) dei coniugi - fondamento di una pronuncia accessoria, con la quale

0

viene dichiarato a quale dei coniugi la separazione è addebitabile (art. 151, 2

comma c.c.). È questa la figura di separazione alla quale il codice civile,

prescindendo dall'eventuale pronuncia accessoria ora accennata, riserva il

termine di «separazione giudiziale», espressamente contrapponendola alla

«separazione consensuale», e configurando l'una e l'altra come i due tipi nei

quali può concretarsi la generica figura della «separazione personale» (art. 150

nuovo testo c.c.).

A questa profonda e ormai lontana, modificazione dell'istituto nel suo aspetto

sostanziale non avevano corrisposto particolari innovazioni della disciplina

processuale, salve solo quelle introdotte indirettamente attraverso l'arto 23 della

nuova legge sul divorzio, sicché il procedimento già detto «contenzioso» (ossia

strutturato, pur nella sua «specialità», con le forme proprie del processo di

cognizione) è ora impiegato per l'introduzione della «separazione giudiziale».

Le profonde modificazioni alla disciplina processuale poi introdotte, come

vedremo, dalla L. 80/2005 non sono conseguenti a modifiche del diritto

sostanziale.

Diversamente è accaduto con riguardo ad altre ugualmente rilevanti e ancor più

recenti innovazioni che investono la separazione in entrambi i due

procedimenti, innovazioni inserite nel codice di rito dalla L. 8 febbraio 2006 n.

54 c.d. dell'affidamento condiviso. Sotto il profilo sostanziale, detta legge

compie una radicale modifica dei possibili contenuti dei provvedimenti che, nel

giudizio di separazione, riguardano i figli, ossia i provvedimenti elencati

nell'art. 155 c.c. (ora totalmente modificato e integrato) con particolare

riguardo all'affidamento preferibilmente condiviso (salva opposizione) nonché

in tema di assegnazione della casa familiare, di prescrizioni sulla residenza e di

potestà genitoriale esercitata da entrambi i genitori.

Per il momento è sufficiente qui evidenziare che il nuovo art. 155 c.c. (con i

successivi articoli da 155 bis a 155 sexies c.c.) prevede - ove possibile e salva

opposizione -l'affidamento condiviso ad entrambi i genitori, con dettagliate

previsioni ispirate dall'interesse dei figli; dispone che la potestà genitoriale sia

esercitata da entrambi i genitori, ponendo il mantenimento dei figli a carico di

entrambi in misura proporzionale al proprio reddito; e dispone rassegnazione

della casa coniugale secondo l'interesse dei figli.

D'altra parte (art. 155 quinquies) il giudice può disporre il pagamento di un

assegno periodico di mantenimento a favore dei figli maggiorenni non

indipendenti economicamente, da versarsi, salva diversa determinazione del

giudice, direttamente all'avente diritto. Disposizione, questa, che già presenta

implicazioni sotto il profilo processuale, con riguardo alla legittimazione attiva

e passiva del figlio maggiorenne, sia in sede di cognizione che in sede

esecutiva.

Ciò premesso, veniamo ora alla disciplina processuale che le previgenti

disposizioni integrate e modificate dalla L. 54/2006 alla quale ci siamo riferiti,

forniscono per i procedimenti di separazione e di divorzio.

Venendo ora alla disciplina del procedimento in discorso, occorre tenere

presente che, per effetto dell'art. 23 della L. 6 marzo 1987 n. 74 (c.d. nuova

legge del divorzio), tal une disposizioni procedimentali del giudizio di

separazione giudiziale (e precisamente gli artt. 706-709 c.p.c.) risultano in

parte modificate dall' applicabilità, prevista dal suddetto articolo «in quanto

compatibili», «fino all'entrata in vigore del nuovo codice di procedura civile»

(sic) dell' art. 4 L. 1 dicembre 1970 n. 898, così come modificato dall'art. 8

della L. 74/1987.

Poiché questa norma di richiamo non è stata modificata dalla L. 80/2005 (che

si è invece data carico di modificare direttamente il fondamentale art. 4 della L.

74/1987), essa va ritenuta ancora operante in linea di massima, ancorché con

l'eccezione di quei settori che la nuova legge disciplina direttamente ed in

modo esauriente, come nella fase introduttiva e in quella presidenziale, come

stiamo per vedere nonché con riguardo all'appello immediato nei confronti

della sentenza non definitiva di separazione.

Occorre infine evidenziare che la L. 80/2005, ha integrato e modificato la

disciplina delle fasi iniziali del procedimento di separazione (come anche di

quello di divorzio) eliminando le incertezze interpretative che avevano

provocato profonde divergenze sia in dottrina che in giurisprudenza, come

vedremo più avanti.

Giudice competente per materia è sempre il Tribunale. Quanto alla competenza

per territorio che, come si ricorderà è inderogabile, si ha riguardo al «tribunale

del luogo dell'ultima residenza comune dei coniugi ovvero, in mancanza, del

luogo in cui il coniuge convenuto ha residenza o domicilio.

Qualora il coniuge convenuto sia residente all'estero o risulti irreperibile, la

domanda si propone al Tribunale del luogo di residenza o di domicilio

ricorrente, e, se anche questi è residente all' estero, a qualunque tribunale della

Repubblica».

La legittimazione ad agire per la separazione giudiziale spetta naturalmente a

ciascuno dei coniugi contro l'altro. Rispetto alla legittimazione processuale, va

tenuto presente che è quantomeno dubbia la possibilità di avvalersi della

rappresentanza, sia perché, come stiamo per vedere, la legge richiede, nella

fase presidenziale, la comparizione personale dei coniugi e sia, inoltre, per

quanto più specificamente concerne la rappresentanza volontaria, per la palese

impossibilità di quel rapporto di rappresentanza nel campo sostanziale, che

l'art. 77 c.p.c. configura come necessario presupposto della rappresentanza

processuale volontaria. Va tenuto, d'altra parte, presente che il coniuge minore

acquista l'emancipazione per effetto del matrimonio.

È opportuno ricordare che, per l'art. 70, n. 2, le cause di separazione sono tra

quelle per le quali l'intervento del P.M. è necessario, con la conseguenza che,

per l'art. 50 bis n. 1, la decisione è riservata al collegio. A seguito di tale

intervento, che non si esplica nella fase «presidenziale» ma soltanto

nell'ulteriore svolgimento del giudizio, il P.M. esercita i poteri di cui all'art.

72,2° comma, e cioè poteri che rimangono nell'ambito delle domande delle

parti, il che implica, tra l'altro, che il P.M. non può proporre impugnazioni.

L'interesse ad agire è determinato, nel caso della separazione giudiziale,

dall'affermazione dei fatti che costituiscono la ragione della separazione e che

ai termini dell'art. 151 nuovo testo c.c., non hanno più quel carattere

genericamente lesivo che qualificava i fatti menzionati dai previgenti artt. 151,

152 e 153 (questi ultimi due articoli sono ora abrogati) e con riferimento ai

quali ci si serviva dell'espressione «per colpa». Poiché ora i suddetti fatti hanno

natura obbiettiva, l'interesse ad agire è in re ipsa, eccezion fatta soltanto per

quel margine di interesse che si riferisce alla pronuncia di «addebitabilità»

della separazione. La domanda si propone, in ogni caso, con ricorso al

tribunale. Tale ricorso deve contenere l'esposizione dei fatti sui quali è fondata

la domanda di separazione, nonché la proposizione, appunto, della domanda di

separazione mentre i più specifici riferimenti al petitum o alla causa petendi e

alle prove offerte, potranno essere contenuti nella memoria integrativa che è

ora prevista dall'attuale art. 709, 3° comma, come vedremo nonché, secondo

l'opinione non più prevalente, l'eventuale domanda di addebito (che, peraltro,

almeno a mio parere, ben può essere lasciata alla memoria integrativa di cui

appresso) ed è sottoscritto dal ricorrente (art. 706, l° comma; v. anche art. 4 L.

div.). Col deposito del ricorso si realizza la costituzione dell'attore.

I! ricorso - nel quale va indicata l'esistenza di figli legittimi, legittimati o

adottati da entrambi i coniugi durante il matrimonio - viene inoltrato subito

(ossia prima ancora di essere notificato), tramite la cancelleria, al presidente, il

quale, nei cinque giorni successivi al deposito in cancelleria, fissa con decreto

la data dell'udienza di comparizione dei coniugi davanti a sé, che deve essere

tenuta entro novanta giorni dal deposito del ricorso, il termine per la

notificazione del ricorso e del decreto, ed il termine entro cui il coniuge

convenuto può depositare memoria difensiva e documenti. Al ricorso e alla

memoria difensiva sono allegate le ultime dichiarazioni dei redditi presentate

(art. 706, 3° comma).

Le modifiche che a questa disposizione ha apportato la L.80/2005 riguardano,

da un lato, l'indicazione del termine massimo da interporre tra la notificazione

del ricorso e decreto e il giorno dell'udienza e, dall'altro lato, la previsione della

facoltà, per il coniuge convenuto, di depositare in un termine, pure da stabilire,

una memoria difensiva con documenti.

Con riguardo al termine a comparire, va rilevato che la nuova legge ha ritenuto

di disciplinare l'aspetto acceleratorio del termine stesso (entro novanta giorni)

rovesciando, almeno in certo senso, il sistema precedente che, attraverso il

generico richiamo di cui all'art. 23 L. div., disciplinava invece l'aspetto

dilatorio che ispirava, e tuttora ispira, la disposizione di cui all'art. 4 L. div.(già

6 e ora 9 comma) «devono intercorrere i termini di cui all'art. 163 bis ridotti a

metà».

All'udienza così fissata dal presidente, i coniugi debbono comparire

personalmente (art. 707, l" comma). La ragione della necessaria presenza

personale, va cercata in quella che è la principale funzione di questa udienza

presidenziale: il tentativo di conciliazione ad opera del presidente. È chiaro

infatti che tale tentativo richiede il contatto diretto con i coniugi da parte del

presidente che svolge il tentativo, avvalendosi del prestigio e dell'autorità

inerente alla sua carica. Ed è appena il caso di aggiungere che, in questa

particolarissima sua funzione, il presidente opera, più che come giudice, come

bonus vir, come autorevole consigliere.

Inoltre, può accadere che innanzi al presidente venga preliminarmente

eccepita !'incompetenza per territorio del tribunale da lui presieduto o che -

trattandosi di competenza funzionale - sia lo stesso presidente a rilevare

d'ufficio tale incompetenza. In tale ipotesi, mentre non sembra accettabile

l'opinione secondo la quale il presidente dovrebbe comunque pronunciare i

provvedimenti provvisori di cui appresso, si deve invece ritenere che il

presidente - che certamente non può pronunciarsi autonomamente sulla propria

competenza - abbia a rimettere la causa al giudice istruttore, così avviando l'iter

per la pronuncia sulla competenza da parte del collegio.

Perché il presidente possa effettuare il tentativo di conciliazione con le

maggiori probabilità di successo, la legge dispone che «il presidente deve

sentire i coniugi prima separatamente e poi congiuntamente, tentandone la

conciliazione» (art. 708, 1 ° comma).

Non è prevista la possibilità di interrogare i figli minori che è invece prevista

nel procedimento di divorzio (art. 4, 8 comma L. div., che peraltro si riteneva

applicabile anche in questo procedimento in forza dell'art. 23 L. div.). E’

dubbia tale applicabilità (v. anche il nuovo art. 155 sexies c.c.).

Il tentativo di conciliazione può riuscire, oppure non riuscire.

Può, d'altra parte, considerarsi un risultato parziale del tentativo l'eventuale

raggiungimento dell'accordo dei coniugi a desistere dalla domanda di

separazione giudiziale e addivenire alla separazione consensuale. Ciò è reso

possibile dalla quasi identità delle due procedure in questa fase ed è, d'altra

parte, previsto, ora, dall'art. 3 n. 2, b L. div. Naturalmente, in questa ipotesi, si

applicheranno le norme relative al procedimento di separazione consensuale.

«Se i coniugi si conciliano - così dispone l'art. 708, 2 comma - il presidente fa

redigere processo verbale della conciliazione».

Se, invece, il tentativo di conciliazione non riesce, il presidente dovrà assolvere

a due fondamentali compiti: uno finalizzato alla prosecuzione del processo e

che perciò si dovrà concretare in un provvedimento di portata e contenuto

processuale; e l'altro finalizzato a fornire una disciplina provvisoria ai rapporti

tra i coniugi e l'eventuale prole e perciò con portata sostanziale anticipatoria.

Sono questi i due contenuti del provvedimento - l'ordinanza \Presidenziale -

che il presidente deve a questo punto pronunciare.

Incominciando con la parte dell'ordinanza presidenziale a contenuto

processuale, vediamo che il presidente deve nominare il giudice istruttore -

sempre che non ritenga di designare se stesso - e fissare l'udienza di

comparizione delle parti (le parti e non più i coniugi personalmente, quindi i

difensori-procuratori davanti a lui tenendo dei termini ex art.163 bis ridotti alla

metà.

Prima di passare all'esame della disciplina dell'udienza presidenziale e degli

ulteriori svolgimenti del giudizio, dobbiamo ora soffermarci sul secondo dei

veduti due contenuti dell'ordinanza presidenziale, ossia quello con portata

sostanziale anticipatoria, ossia di un'importante pronuncia provvista di

immediata efficacia nel campo sostanziale, ed immediatamente esecutiva (art.

189, 1 comma disp. att.). Si tratta di quelli che l’art. 708, 3 comma indica con

l'espressione: «provvedimenti temporanei e urgenti che il presidente reputa

opportuni nell'interesse dei coniugi e della prole» e che il presidente deve

pronunciare anche nell'ipotesi che il coniuge convenuto non compaia e sentito

il ricorrente e il suo difensore (art. 708, 3 comma, ultima parte).

L'esigenza di questi provvedimenti - che possono essere pronunciati anche

d'ufficio è determinata dal fatto che sta per iniziare tra i coniugi un giudizio

che può durare anche molto tempo (mesi o addirittura anni) e durante il quale i

rapporti tra i coniugi - che non hanno saputo trovare un'intesa neppure per

separarsi consensualmente, presumibilmente perché uno di essi rifiuta la

separazione e/o perché l'uno e/o l'altro chiedono la pronuncia di addebitabilità

della separazione sono caratterizzati, anche nella migliore delle ipotesi, dalla

tipica animosità degli avversari in giudizio. Ciò rende impossibile la

convivenza, che altrimenti dovrebbe, almeno teoricamente, durare fino alla

sentenza che pronuncia la separazione. Si impone perciò una sorta di

anticipazione del regime di separazione, attraverso una pronuncia che, da un

lato, dovendo essere emessa subito ossia durante l'udienza presidenziale - non

può che essere sommaria, senza previa istruzione e fondata semplicemente su

quanto il prendente ha appreso dal suo contatto con i coniugi; e, dall'altro lato,

ha natura provvisoria, ossia è destinata ad operare, salvo reclamo, come stiamo

per vedere ed eventuale modifica o revoca, fino a quando la sentenza che

pronuncia la separazione non sostituirà al regime provvisorio un regime

definitivo o idoneo a divenire tale (salva l'eventuale protrazione della sua

efficacia in caso di estinzione del giudizio).

Questi sono appunto i caratteri dell'ordinanza presidenziale, che è

provvedimento interinale o anticipatorio, rispetto all'esercizio del potere

giurisdizionale di pronuncia della sentenza, e perciò provvedimento esso stesso

giurisdizionale, ma non idoneo al giudicato, esecutivo (art. 189, 1 comma disp.

att.) a cognizione sommaria e caratterizzato da un ampio margine di

discrezionalità. Il suo contenuto consiste per lo più nell' autorizzare i coniugi a

vivere separati, determinando le modalità del loro regime di vita; nell'

affidamento dei figli possibilmente condiviso ad entrambi i coniugi e

comunque in modo da consentire ad entrambi di dedicare cura e istruzione ai

figli e rapporti continuativi ed equilibrati anche con la famiglia di origine

nonché nella determinazione delle rispettive quote degli oneri di mantenimento

e la regolamentazione dell'uso della casa coniugale, salva la necessità di altre

pronunce suggerite da altre esigenze particolari.

Con riguardo a questi provvedimenti, rispetto ai quali va esclusa l'applicabilità

della nuova disciplina uniforme dei procedimenti cautelari (salva la

reclamabilità), i maggiori problemi di ordine processuale concernono, da un

lato, i limiti della loro efficacia durante la pendenza del giudizio di separazione

e, dall'altro Iato, la loro impugnabilità. Sotto il primo profilo, si deve ritenere

che la natura anticipatoria del provvedimento ne implica la caducazione per

effetto della sentenza che definisce il giudizio, mentre, prima della pronuncia

della sentenza, l'ordinanza è modificabile dal giudice istruttore anche

indipendentemente dai mutamenti nelle circostanze previsti dall'art. 708, 3°

comma. Sotto il secondo profilo, mentre è stata ed è pacifica la non

impugnabilità col ricorso straordinario ex art. 111 Costo e col regolamento di

competenza, discutendosi invece circa l'impugnabilità col reclamo ex art. 669

terdecies c.p.c., il nuovo 3 comma che la L. 54/2006 ha aggiunto all'art. 708

c.p.c. ha risolto radicalmente la questione prevedendo esplicitamente la

reclamabilità dei provvedimenti di cui si tratta, alla Corte d'appello che si

pronuncia in camera di consiglio.

La nuova legge ha preferito dare al reclamo una configurazione autonoma,

anche con riguardo all'organo giudiziario al quale va rivolto il reclamo: non il

tribunale in composizione collegiale, ma senz' altro la Corte d'appello. Nulla

però sembra impedire l'applicabilità in via analogica della restante disciplina

del suddetto art. 669 terdecies.

Più delicata è la questione, lasciata irrisolta dalla legge, circa i rapporti tra

questo strumento impugnatorio e la mantenuta revocabilità e modificabilità del

provvedimento. Se ne dovrebbe desumere, a reciproca indipendenza dei diversi

strumenti, nel senso della modificabilità e revocabilità del provvedimento sia

originario e sia modificato dalla Corte e, d'altra parte, la modificabilità da parte

dell'istruttore del provvedimento ancorché modificato dalla Corte d'appello,

stante la sua intrinseca provvisorietà.

Ancora con riguardo a questi provvedimenti, va tenuta presente la possibilità

(inclusi eventuali appositi differimenti) di assumere mezzi di prova ad istanza

di parte o d'ufficio nonché dell'audizione di figli minori; possibilità che detto

nuovo articolo prevede con riguardo a tutti i provvedimenti di cui all'art. 155

c.c., anche in via provvisoria.

D'altra parte, il nuovo legislatore si è dato carico dell'eventualità che, durante il

corso del procedimento di separazione, sorgano controversie tra i genitori in

ordine all'esercizio della potestà genitoriale o alle modalità dell'affidamento. Al

riguardo, il nuovo art. 709 ter dispone che su tali controversie è competente il

giudice del procedimento in corso; aggiungendo poi - con riferimento

all'ipotesi che le suddette controversie sorgano quando i coniugi sono già in

stato di separazione - che per quelle controversie come, più in generale, per

quelle concernenti le modifiche delle condizioni di separazione previste

dall'art. 710 c.p.c., è competente il giudice del luogo di residenza del minore

(ovviamente, se di minore si tratta).

Per tutte queste ipotesi, il 2 comma di questo nuovo arto 709 ter, dispone che

<<.a seguito del ricorso, il giudice convoca le parti e adotta i provvedimenti

opportuni. In caso di gravi inadempienze o di atti che comunque arrechino

pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità

dell'affidamento, può modificare i provvedimenti in vigore e può, anche

congiuntamente: 1) ammonire ti genitore inadempiente; 2) disporre il

risarcimento dei danni; a carico di uno dei genitori; nei confronti del minore; 3)

disporre ti risarcimento dei danni; a carico di uno dei genitori, nei confronti

dell'altro; 4) condannare ti genitore inadempiente al pagamento di una sanzione

amministrativa pecuniaria, da un minimo di 75 euro a un massimo di 5.000

euro a favore della Cassa delle ammende. I provvedimenti assunti dal giudice

del procedimento sono impugnabili nei modi ordinari», ossia l'appello e il

ricorso per cassazione ove il provvedimento abbia la più appropriata forma

della sentenza, mentre nel caso di pronuncia con ordinanza si dovrebbe

ipotizzare solo la revocabilità e la modificabilità.

c) Lo svolgimento del giudizio di separazione giudiziale successivo all' udienza

presidenziale. 1'ultrattività dell'ordinanza presidenziale

Il giudizio di separazione giudiziale prosegue, dopo la pronuncia dell'ordinanza

presidenziale, con le forme del giudizio ordinario di cognizione alla cui

disciplina la fase «speciale» del procedimento si aggancia con le modalità che

ci accingiamo ad esaminare e che la nuova legge ha finalmente dettato, così

consentendo di superare gravi divergenze interpretative che avevano diviso

dottrina e giurisprudenza.

Preliminarmente alla formulazione di tali modalità la nuova legge (nel nuovo

art. 709) riproponendo il testo precedente (che si riteneva implicitamente

abrogato per effetto dell'art. 23 L. div.), riconferma l'onere di notificazione

dell'ordinanza presidenziale al coniuge convenuto non comparso, cosi

eliminando ogni dubbio rispetto al momento nel quale il coniuge convenuto

deve assolvere al suo onere di costituzione, come si vedrà tra poco.

«L'ordinanza con la quale il presidente fissa l'udienza di comparizione davanti

al giudice istruttore - dispone dunque il l comma dell'art. 709 - è notificata a

cura dell'attore al convenuto non comparso, nel termine perentorio stabilito

nell’ordinanza stessa, ed è comunicata al pubblico ministero», poi precisando,

nel 2° comma che «tra la data dell'ordinanza ovvero tra la data entro cui la

stessa deve essere notificata al convenuto non comparso, e quella dell'udienza

di comparizione e trattazione devono intercorrere i termini di cui all'art. 163-bis

ridotti a metà».

Segue poi, nel 3 comma, una serie di disposizioni palesemente ispirate da un

preciso criterio orientatore: quello di attribuire alla prima udienza davanti

all'istruttore il ruolo e la funzione che, nel procedimento ordinario spettano alla

prima udienza ora unificata, facendo in modo che a tale udienza entrambe le

parti giungano dopo aver integrato o comunque svolto le proprie difese, come

nel procedimento ordinario.

Con riguardo al ricorrente, la norma dispone che «con l'ordinanza il presidente

assegna altresì termine al ricorrente per il deposito in cancelleria di memoria

integrativa, che deve avere il contenuto di cui all'art, 163,3° comma, numeri 2),

3), 4), 5), 6). Ed è con questa memoria che l'attore completa e realizza la sua

costituzione.

Con riguardo al coniuge convenuto, lo stesso comma dispone che con

l'ordinanza il presidente assegna ad esso termine «per la costituzione in

giudizio ai sensi degli artt. 166 e 167, 1 ° e 2° comma, nonché per la

proposizione delle eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili

d'ufficio. L'ordinanza deve contenere l'avvertimento al convenuto che la

costituzione oltre il suddetto termine implica le decadenze di cui all'art. 167, 1

° e 2 ° comma, e che oltre il termine stesso non potranno più essere proposte le

eccezioni processuali e di merito non rilevabili d'ufficio».

La equiparazione della prima udienza innanzi all'istruttore alla prima udienza

di trattazione del procedimento ordinario è poi completata dallo comma dell'art.

709 bis ove si dispone senz'altro che: «all'udienza davanti al giudice istruttore

si applicano le disposizioni di cui agli artt. 180 e 183, commi l, 2, e dal 4° al

10°, Si applica altresì l'art, 184».

È il caso di rilevare la grande importanza di questa innovazione legislativa: si

tratta dell'atteso completamento della disciplina della fase introduttiva nella

quale si concentrano le specialità di questo procedimento, nella direzione

auspicata e proposta dalla dottrina prevalente e da qualche tempo fatta propria

anche dalla Cassazione. Più precisamente, nella direzione che lascia all'udienza

presidenziale la funzione parzialmente «precontenziosa» finalizzata al tentativo

di conciliazione e ai provvedimenti presidenziali per concentrare nella prima

udienza davanti all'istruttore gli adempimenti e i termini di costituzione del

coniuge convenuto, come nel giudizio ordinario. Ciò con l'implicito rifiuto

dell'orientamento che ispira il c.d, «rito ambrosiano» nel suo prediligere la

celerità del giudizio a scapito della ponderata valutazione delle possibilità di

conciliazione e/o di ripiego verso la separazione consensuale.

Da questa nuova disciplina risulta dunque che il legislatore,

contemporaneamente al mutamento della disciplina del procedimento ordinario

nel senso del superamento della scissione tra udienza di prima comparizione e

prima udienza di trattazione e così tutto concentrando nell'unica prima udienza

davanti all'istruttore, ha precisato con assoluta chiarezza che l'innesto della fase

«speciale» del procedimento di separazione nella disciplina del procedimento

ordinario avviene in occasione della prima udienza davanti all'istruttore,

eliminando ogni dubbio sul dato che:

la costituzione dell'attore, iniziata col deposito del ricorso, si completa con la

memoria integrativa di cui al 3° comma dell'art. 709 che, insieme col ricorso,

postula - anche agli effetti delle preclusioni e relative decadenze - tutti i

requisiti che, nel procedimento ordinario sono propri dell'atto di citazione;

mentre la costituzione del convenuto deve avvenire con la comparsa di risposta

(rispetto alla quale la memoria difensiva di cui al 3 ° comma dell'art. 706

costituisce solo una facoltativa e non esaustiva anticipazione), da redigersi con

le medesime modalità e negli stessi termini previsti dagli artt. 166 e 167 per il

procedimento ordinario, anche agli effetti delle preclusioni e delle conseguenti

decadenze, nonché con i medesimi avvertimenti previsti nel procedimento

ordinario.

Per quanto infine concerne gli adempimenti che la previgente disciplina

prevedeva per l'udienza di prima comparizione è fuori dubbio che, nel nuovo

sistema di unica prima udienza, a tali adempimenti l'istruttore dovrà assolvere

in detta prima udienza; ciò che peraltro non impedisce che i rilievi di eventuali

vizi che inficiano la regolarità del procedimento possano e debbano essere

compiuti dal presidente nell'udienza presidenziale, analogamente a quanto si è

veduto per l'eventuale rilievo dell'incompetenza.

Prima che la L. 80/2005 colmasse la carenza di disciplina sulle modalità di

aggancio della fase «speciale» al procedimento ordinario, tale carenza aveva

dato luogo, come sopra accennato, a gravi divergenze interpretative; in sintesi

alla contrapposizione tra l'orientamento che, lasciando all'udienza presidenziale

la sua natura precontenziosa finalizzata al tentativo di conciliazione,

riconduceva il suddetto aggancio alla prima udienza innanzi all'istruttore,

riferendo ad essa il termine di costituzione del convenuto (ritenendo l'attore già

costituito col deposito del ricorso); e un contrapposto orientamento (il c.d. rito

ambrosiano) che invece, privilegiando le ritenute esigenze di celerità anche con

riguardo all'udienza presidenziale, sosteneva che già a questa udienza si

dovessero riferire i termini di costituzione, con l'implicita configurazione di

decadenza (a carico del convenuto non comparso in quell'udienza) in realtà

priva di fondamento positivo.

Così riportato nel solco del giudizio ordinario, il giudizio si svolge secondo le

regole ordinarie, tenendo presente che, come già ricordato, è in questa fase che

deve avvenire l'intervento del P,M.

Durante il corso del giudizio, i rapporti tra i coniugi sono disciplinati, come si è

già veduto, dall'ordinanza presidenziale, la quale, come pure si è veduto, può

essere revocata o modificata dal giudice istruttore (art. 709, ultimo comma che

nel testo modificato dalla L. 80/2005, non condiziona più la revoca e la

modifica al mutamento delle circostanze). I fatti successivi all'ordinanza

presidenziale non rilevano agli effetti della pronuncia definitiva, ed in

particolare agli effetti dell'addebito se non posseggono autonoma incidenza

causale sull'improseguibilità del rapporto.

Se, nel corso del giudizio, i coniugi decidono di separarsi consensualmente,

come ora è previsto espressamente dall'art. 3 n. 2 L. div., non sembra più

necessario che il g.i. li rimetta innanzi al presidente per il tentativo di

conciliazione: e ciò perché quest'ultima disposizione si riferisce (per il decorso

del triennio che condiziona la proponibilità della domanda di divorzio), alla

comparizione dei coniugi dinnanzi al presidente, così presupponendo che detta

comparizione sia una sola; ne discende che il consenso può essere raccolto

dallo stesso g.i.

Dopo l'eventuale istruzione e la rimessione della causa al collegio (e ricordando

che questo giudizio è tra quelli la cui decisione è riservata - dall'art. 50 bis n. 1

(per l'obbligatorietà dell'intervento del P.M.) - appunto al collegio), il giudizio

si chiude con una sentenza, la cui provvisoria esecutività nella parte in cui

provvede sulle questioni di natura economica (art. 4, Il ° comma L. divo reso

applicabile dall'art. 23 L. 74/1987) è ora superata dalla generalizzata esecutività

delle sentenze di primo grado (mentre chi negasse l'operatività attuale dell'art.

23 neppure in via analogica, non potrebbe che ritenere applicabile

-limitatamente alla sentenza definitiva -la disciplina dell'appello nel

procedimento ordinario). Va inoltre tenuto presente che per effetto del nuovo

3° periodo che la L. 263/2005 ha aggiunto all'art. 709 bis, è prevista la

rimessione al collegio per la pronuncia della sentenza non definitiva di

separazione, sentenza impugnabile solo con l'appello immediato in camera di

consiglio (e con prosecuzione per le altre pronunce).

Con l'instaurazione del giudicato si introduce lo stato di separazione giudiziale,

eventualmente accompagnato dalla dichiarazione che la separazione è

«addebitabile» all'uno o all'altro coniuge o ad entrambi. La sentenza detta

anche una disciplina definitiva del regime della famiglia con riguardo alla prole

(il cui affidamento deve essere disposto «con esclusivo riferimento all'interesse

morale e materiale di essa»; e preferibilmente ad entrambi: art. 155 nuovo testo

c.c.), all'eventuale diritto al mantenimento del coniuge al quale la separazione

non sia addebitabile e sempre che egli non abbia adeguati redditi propri (art.

156 nuovo testo c.c.), all'eventuale assegnazione in uso della casa familiare

(art. 155 quater c.c.), nonché, oltre che sull' eventuale addebito, con riguardo

all' eventuale divieto alla moglie dell'uso del cognome del marito (art. 156 bis

c.c.), e agli eventuali provvedimenti a favore dei figli maggiorenni (art. 155

quinquies c.c.). In forza dell'art. 191 c.c., la sentenza di separazione determina -

quando passa in giudicato e con effetto ex nunc -lo scioglimento della

comunione legale.

La disciplina contenuta nella sentenza potrà, in seguito, essere mutata

(nonostante il giudicato che copre la sentenza) in applicazione della regola

generale per cui si possono sempre far valere i fatti successivi al giudicato.

Anzi, a questo riguardo, la legge prende in esplicita considerazione

l'eventualità della modificazione, disponendo (art. 710) che tale modificazione

può essere chiesta e concessa con le forme del procedimento in camera di

consiglio. Questo significa che, per ottenere tale modificazione, si deve

introdurre - dopo il passaggio in giudicato - un nuovo giudizio per mezzo di un

ricorso al tribunale in camera di consiglio. Tutto ciò, a prescindere della pura e

semplice «cessazione degli effetti della separazione» prevista, per l'ipotesi della

riconciliazione, dall'art. 157 c.c. con la conseguente possibilità di chiedere

nuovamente la separazione «soltanto in relazione a fatti o comportamenti

intervenuti dopo la riconciliazione» (art. 157, 2° comma c.c.), nonché a

prescindere dalla cessazione della materia del contendere da dichiararsi a

seguito della morte di uno dei coniugi.

Oltre che con la sentenza, il giudizio può chiudersi, come ogni altro giudizio di

cognizione, a seguito dell'estinzione per inattività delle parti o per rinuncia.

Accade, piuttosto di frequente, che i coniugi, dopo l'udienza presidenziale,

trascurino di costituirsi o comunque di comparire alle udienze e lascino che il

giudizio entri nello stato di quiescenza previsto dagli artt. 307 e 309 c.p.c., che

conduce all'estinzione il che avverrà tanto più facilmente, quanto più il

presidente avrà saputo, nella pronuncia dei suoi provvedimenti provvisori,

adeguarsi alle giuste esigenze della realtà, in modo che entrambi i coniugi

considerino giusto, o quanto meno accettabile, il regime introdotto con questi

provvedimenti e che può essere protratto, come stiamo per vedere.

Con riguardo a questa eventualità, e sulla base della considerazione che la fase

più propriamente contenziosa del giudizio tra i coniugi è sempre dannosa (per

l'inevitabile reciproca animosità) ai coniugi stessi e soprattutto alla prole, la

legge (art. 189 disp. atto c.p.c., 2° comma), quasi a favorire la desistenza dalla

prosecuzione del giudizio, stabilisce che l'ordinanza presidenziale conserva la

sua efficacia anche dopo l'estinzione del processo finché non sia sostituita con

altro provvedimento emesso a seguito di nuova presentazione di altro ricorso.

In tal modo il regime di separazione provvisoria si può protrarre

indefinitamente.

Quanto, infine, all'ipotesi che nella pendenza del giudizio, si verifichi la morte

di uno dei coniugi, la giurisprudenza suole ricorrere alla dichiarazione della

cessazione della materia del contendere, salvo poi a vederne le diverse

modalità, possibilità ed effetti nei diversi gradi di giudizio e come può

coordinarsi o sostituirsi (o essere sostituita) con l'eventuale previa interruzione,

comunque esclusa in cassazione.

Il procedimento di separazione consensuale

Il procedimento di separazione consensuale si articola in due fasi, la prima

delle quali - quella presidenziale - è disciplinata in modo quasi identico alla

fase presidenziale del procedimento di separazione giudiziale.

Quanto alla competenza per materia del tribunale, il codice non dice nulla

rispetto alla competenza per territorio, mentre la norma dettata con riguardo

alla separazione giudiziale (1'art. 706, l comma) fa riferimento alla residenza o

al domicilio del coniuge convenuto. Poiché nella separazione consensuale non

c'è un coniuge propriamente convenuto al luogo dell'ultima residenza comune

dei coniugi o, in mancanza (in quanto la domanda può essere proposta da

entrambi i coniugi, e anche quando è proposta da uno solo non è proposta

contro l'altro), nella mancanza di un'ultima residenza comune dei due coniugi,

non resterebbe che concludere che è competente il tribunale del luogo della

residenza o del domicilio del coniuge che non propone la domanda, mentre nel

caso che la domanda sia proposta da entrambi, si ha una competenza facoltativa

in capo ai tribunali dei luoghi di residenza e di domicilio di entrambi i coniugi

(qualora siano diversi).

La legittimazione ad agire per la separazione consensuale spetta a ciascuno dei

due coniugi o anche ad entrambi congiuntamente. Con riguardo alla

legittimazione processuale non abbiamo che da richiamarci a quanto detto a

proposito della separazione giudiziale. Quanto all'interesse ad agire, si deve

invece tener presente che qui non soltanto non si pretende di far valere le

conseguenze di un comportamento lesivo neppure sotto il profilo marginale

dell' «addebitabilità» della separazione, ma neppure si vuol far valere un

diritto; ciò che sta in relazione col fatto che il procedimento in discorso non ha

caratteristiche di cognizione, ma di giurisdizione volontaria. In realtà, la

ragione della domanda qui sta semplicemente nel fatto che i coniugi hanno

raggiunto o ritengono di poter raggiungere l'accordo sulla separazione e sulle

relative modalità, e perciò chiedono di manifestarlo nelle forme che la legge

considera rilevanti.

La domanda si propone con ricorso al tribunale che, come abbiamo già

accennato, può essere sottoscritto da uno o da entrambi i coniugi (art. 711, l e 2

comma), In tale ricorso possono essere già contenute le modalità

(eventualmente già concordate) della separazione, ma è comunque sufficiente

l'asserzione che si è raggiunto l'accordo o che si ritiene che esso possa essere

raggiunto.

Il meccanismo d'inoltro del ricorso e della fissazione dell'udienza presidenziale

è identico a quello veduto per la separazione giudiziale. Va solo precisato che

la notificazione all'altro coniuge del ricorso e del decreto (steso in calce) che

fissa l'udienza innanzi al presidente è necessaria soltanto quando il ricorso è

presentato da uno solo dei due coniugi (art. 711, 2 comma).

L'udienza presidenziale si svolge come nel caso della separazione giudiziale.

Se i coniugi si conciliano, il presidente fa redigere processo verbale della

conciliazione (art. 708, 2 comma). Se invece la conciliazione non riesce, «si dà

atto, nel processo verbale, del consenso dei coniugi alla separazione e delle

condizioni riguardanti i coniugi stessi e la prole» (art. 711, 3 comma).

A differenza di quanto accade nel procedimento di separazione giudiziale che,

proprio dopo il fallimento del tentativo di conciliazione, inizia la sua fase

propriamente contenziosa, il procedimento di separazione consensuale è ormai

giunto quasi al suo epilogo.

Il «quasi» è riferito al fatto che occorre ancora l' omologazione del tribunale.

Occorre ancora cioè quell'ulteriore breve fase - nelle cui more il consenso non

può essere revocato unilateralmente - che conduce alla pronuncia

del1'omologazione, da effettuarsi - così dispone l'art. 711, 4 comma - «dal

tribunale in camera di consiglio su relazione del presidente». Ed è appunto

questa fase che è più propriamente caratterizzata dalle forme proprie della

giurisdizione volontaria.

L'omologazione è in sostanza un controllo (di legittimità; ma anche di

opportunità) intorno alle modalità con le quali i coniugi hanno deciso di

separarsi, e che sono riportate sul processo verbale di separazione. Tale

controllo si effettua, senza bisogno di alcuna particolare istanza da parte dei

coniugi, mediante la trasmissione degli atti al tribunale riunito in camera di

consiglio, ossia senza la partecipazione delle parti e tanto meno dei difensori,

ma previa trasmissione degli atti al P.M. (art. 70, n. 2 e art. 738).

Il presidente riferisce al tribunale (ossia al collegio in camera di consiglio; e

questo decide di omologare oppure di non omologare, senza cioè poter

modificare di sua iniziativa alcuna delle clausole relative alla modalità della

separazione. Il possibile rifiuto dell'omologazione è ora espressamente previsto

dall'arto 158 c.c., ossia, più precisamente, dal suo 2 comma, introdotto dalla L.

151/1975, ove si stabilisce che «quando l'accordo dei coniugi relativamente

all'affidamento o al mantenimento dei figli è in contrasto con l'interesse di

questi, il giudice riconvoca i coniugi indicando ad essi le modificazioni da

adottare nell'interesse dei figli e, in caso di inidonea soluzione, può rifiutare

allo stato l'omologazione». Le condizioni di separazione sono quelle - e

soltanto quelle - che risultano dal verbale di omologazione o che sono in questo

espressamente richiamate; eventuali patti modificativi non assoggettati al

controllo del tribunale sono inefficaci.

L'art. 711, dopo aver disciplinato che la separazione consensuale acquista

efficacia con l'omologazione, non precisa quando il decreto di omologazione

acquista, a sua volta, efficacia. Si deve pertanto ricorrere alla disciplina dettata

in sede di «disposizioni comuni ai procedimenti in camera di consiglio», dalla

quale emerge che il provvedimento di cui trattasi è soggetto a reclamo innanzi

alla Corte d'appello sia ad opera delle parti che ad opera del P.M. (artt. 739 e

740) entro dieci giorni dalla comunicazione; che il decreto acquista efficacia

quando sono decorsi i termini per il suddetto reclamo (art. 741) e che il

medesimo decreto è soggetto a revoca (art. 742), escluso, peraltro, che questa

revoca possa bastare per far cessare lo status di separazione. Quest'ultima

caratteristica - con la conseguente esclusione dell'idoneità al giudicato - è

quella più tipicamente rivelatrice della natura di giurisdizione volontaria del

provvedimento (e dell'intero procedimento).

Con l'acquisizione dell'efficacia del decreto di omologazione, i due coniugi

acquisiscono lo stato di coniugi separati, col conseguente reciproco obbligo di

osservare le condizioni concordate, rispetto al cui adempimento il decreto di

omologazione funge da titolo esecutivo.

La modificabilità del regime di separazione è fondata su un atto di consenso tra

i coniugi, mutabile col mutare delle circostanze, sicché i coniugi potranno

sempre accordarsi su un nuovo e diverso regime di separazione consensuale, da

introdursi con le forme or ora vedute. E’prevista all'art. 711, ultimo comma

c.p.c. per i coniugi separati consensualmente la facoltà di chiedere la

modificazione delle condizioni di separazione, attraverso un giudizio di

cognizione. Nessuna influenza è determinata sul giudizio di separazione

dall'eventuale pendenza di un giudizio di nullità del matrimonio (civile o

concordatario) poiché tra i due giudizi non sussiste un rapporto di

pregiudizialità idoneo a fondare la sospensione del giudizio di separazione,

IL GIUDIZIO DI DIVISIONE

Il procedimento di divisione o di scioglimento delle comunioni

L'oggetto del giudizio di divisione o, di scioglimento delle comunioni, è

duplice: 1) l'accertamento del diritto che ha ogni partecipante ad una

comunione (anche ereditaria), allo scioglimento della comunione stessa, così

come espressamente prevedono gli artt. 713 e 1111 del c.c. e, 2) l'attuazione di

quel diritto nei confronti di tutti i partecipanti alla comunione.

In correlazione con le caratteristiche proprie di questo complesso e mutevole

oggetto sostanziale, l'ordinamento processuale appronta per il procedimento in

discorso, una disciplina capace di adattarsi alle diverse esigenze e cioè non

univoca. Da un lato, infatti, configura l'avvio ad una prima possibilità di

soluzione del giudizio con le forme proprie del processo di cognizione,

disponendo che esso è introdotto con un atto di citazione, è istruito e diretto dal

giudice istruttore (che poi decide in veste di giudice monocratico), con

sentenza soggetta ai mezzi ordinari di impugnazione ed idonea a passare in

giudicato. Dall'altro lato non esita a stabilire che il giudizio in discorso, può,

una volta introdotto, svolgersi e concludersi con forme diverse, anche di tipo

non contenzioso, in relazione ai diversi possibili atteggiamenti delle parti. Più

precisamente: mentre l'impiego integrale delle forme del processo di

cognizione viene riservato all'eventualità che sorgano contestazioni sul diritto

alla divisione (o comunque venga richiesto l'accertamento di tale diritto) o si

controverta sui criteri e sulle modalità concrete della sua attuazione, la legge si

preoccupa di aprire la via a soluzioni più sollecite ogni qual volta si delinea la

possibilità di una divisione concordata o anche semplicemente non contestata.

L'organo che ha il compito di effettuare le verifiche intorno a queste possibilità

è il giudice istruttore, al quale la legge affida, fin dalla prima udienza, il

compito di rilevare l'esistenza o meno di contestazioni sul diritto alla divisione

(art. 785 c.p.c.), di riscontrare cioè se uno o più dei comproprietari nega al

richiedente tale diritto in quanto nega ad esempio la comproprietà o la

partecipazione ad essa del richiedente o l'entità della sua quota. In questa

ipotesi, sorge una questione che è pregiudiziale rispetto all'attuazione della

divisione e che rientra tra quelle questioni che l'art. 187, 2 comma, chiama

preliminari di merito e con riferimento alle quali il giudice istruttore - tenuto

presente che il nuovo art. 50 bis c.p.c. non include più le cause di divisione tra

quelle riservate alla decisione del collegio effettua la rimessione (totale) in

decisione in applicazione dell'art. 187, che è per l'appunto richiamato dall'art.

785.

Il giudice monocratico, a seguito di questa rimessione, pronuncia sentenza che

è «definitiva» se dichiara l'insussistenza del diritto alla divisione e «non

definitiva» nel caso opposto. Se invece il giudice istruttore riscontra che il

diritto alla divisione non è contestato, pronuncia ordinanza con la quale

dispone la divisione, salva, s'intende, l'eventualità di un'istruzione che potrebbe

anche riguardare possibili domande cumulate e/o riconvenzionali. Ed allo

stesso modo provvede l'organo decidente dopo aver respinto con sentenza non

definitiva l'eventuale contestazione circa il diritto alla divisione.

Le operazioni di divisione possono essere effettuate o direttamente dal giudice

istruttore, oppure essere, da quest'ultimo, delegate ad un notaio, anche nel corso

di esse (art. 786 c.p.c.).

In questa fase sono presenti alcuni caratteri assimilabili a quelli della fase

conclusiva dell'espropriazione, ciò che induce taluno ad attribuire natura

esecutiva a questa fase del processo divisorio.

La legge disciplina distintamente le modalità con le quali il giudice istruttore,

da un lato, e il notaio, dall'altro, fanno emergere la possibilità di una divisione

concordata (o semplicemente non contestata) da porre a base della eventuale

definizione non contenziosa del giudizio. Ma poiché ciò presuppone,

ovviamente, la concreta predisposizione dei lotti, la legge incomincia col

disporre genericamente che il giudice istruttore (o il notaio) predispongono un

«progetto di divisione» e con l'indicare il modo di superare il possibile ostacolo

determinato dalla eventuale necessità (per formare i lotti) di vendere uno o più

dei cespiti mobiliari o immobiliari appartenenti al patrimonio da dividere. Per

questa eventualità, gli artt. 787 e 788 c.p.c. dispongono che a tali vendite si

procede con le forme della vendita all'incanto se non sorge controversia sulla

necessità della vendita, mentre nel caso contrario, o comunque se c'è pretesa

all'intero, la vendita non può essere disposta se non con sentenza dell'organo

decidente.

Una volta superati questi eventuali ostacoli, il giudice istruttore o il notaio

predispongono il progetto di divisione sul cui fondamento la legge cerca di

favorire la definizione non contenziosa del giudizio.

Se tale progetto è stato predisposto dal giudice istruttore, questi - così dispone

l'art. 789, l comma - lo «deposita in cancelleria e fissa con decreto l'udienza di

discussione del progetto, ordinando la comparizione dei condividenti e dei

creditori intervenuti». Il 2 comma del medesimo articolo aggiunge poi che «il

decreto è comunicato alle parti» e il 3° comma prosegue disponendo che «se

non sorgono contestazioni il giudice istruttore, con ordinanza non impugna

bile, dichiara esecutivo il progetto, altrimenti provvede a norma dell'art. 187».

In quest'ultima ipotesi, il provvedere a norma dell'art. 187 (per la rimessione in

decisione, previa l'eventuale istruzione) non è che una logica deduzione tratta

dal rilievo della presenza di contestazioni che rendono inevitabile la soluzione

contenziosa. Nel caso, invece, dell' «assenza di contestazioni», la conseguente

ordinanza che dichiara esecutivo il progetto (integrata dalle disposizioni

necessarie per l'estrazione a sorte dei lotti, secondo il disposto dell'ultimo

comma del medesimo art. 789) offre lo strumento per la soluzione non

contenziosa, resa possibile, appunto, dalla mancanza di contestazioni. Si tratta

di una soluzione che non è contenziosa sia per la forma del provvedimento (che

è quella di un'ordinanza, non idonea, per se stessa, al giudicato e non impugna

bile con mezzi processuali) e sia anche, e correlativamente, per il contenuto,

che è semplicemente quello del prendere atto della suddetta assenza di

contestazioni sul progetto. Certo, «assenza di contestazioni» non equivale ad

accordo; ma è tuttavia una situazione che, sul presupposto della previa

osservanza delle forme obbiettivamente idonee ad instaurare un possibile

contraddittorio (ossia la comunicazione alle parti del decreto che fissa l'udienza

di discussione del progetto) è, dalla legge, ritenuta sufficiente per fondare la

definizione non contenziosa del giudizio di divisione.

La soluzione non contenziosa del giudizio è invece fondata senz' altro su un

accordo, nell'ipotesi che l'incarico di dirigere le operazioni di divisione sia

affidato al notaio. In tal caso se il progetto di divisione è predisposto dal notaio

occorrerà il consenso espresso di tutti i condividenti nel processo verbale che

verrà redatto, in caso di mancato raggiungimento dell’accordo il notaio

redigerà processo verbale che trasmetterà al giudice istruttore affinché questi

disponga la fissazione della udienza di comparizione e quindi emetta i

provvedimenti ex art. 187, ossia la rimessione previa eventuale istruzione.

Infine, si procederà all’estrazione a sorte dei lotti in base ad ordinanza del

giudice istruttore o sentenza passata in giudicato.

IL PROCEDIMENTO DI CONVALIDA DI SFRATTO

E’ una forma speciale di procedimento di cognizione, e più precisamente di

condanna. Anch'esso è caratterizzato, dall'esigenza di conseguire rapidamente

il titolo esecutivo nonché, dal punto di vista strutturale, dalla eventuale

sommarietà della cognizione. Appartiene alla categoria degli «accertamenti con

prevalente funzione esecutiva» e agli accertamenti sommari.

Solo che qui la sommarietà, anziché essere determinata dalla superficialità

della cognizione, è determinata o senz' altro e direttamente dalla acquiescenza

o dalla incompletezza della cognizione..

La funzione consta nell'esigenza di ovviare alle lungaggini del procedimento

ordinario di cognizione, per conseguire rapidamente il titolo esecutivo

attraverso un determinato accorgimento che faccia salvi i diritti del

contraddittorio. Questo accorgimento è tuttavia, qui, notevolmente diverso, in

relazione anche al diverso diritto che si fa valere: il rilascio di un immobile a


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nadia_87

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze dei servizi giuridici
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher nadia_87 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Carratta Antonio.

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