Riassunto esame Diritto dell'Esecuzione Civile, prof. Vincrè, libro consigliato L'Esecuzione Processuale Indiretta

Capitolo 1 - L'effettività della tutela esecutiva e il problema delle misure coercitive

Il diritto alla condanna all’esecuzione forzata e l’esecuzione indiretta

Il diritto all'esecuzione forzata è sancito nella nostra carta costituzionale all'art. 24, laddove si stabilisce che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. Il processo deve dare per quanto è possibile praticamente, a chi ha un diritto tutto quello che egli ha diritto di conseguire. Anche la consulta ha affermato che la garanzia della tutela giurisdizionale posta dall'art. 24 comma 1 cost, comprende anche la fase dell'esecuzione forzata. Stessa opinione ha espresso anche la CEDU secondo la quale il processo di esecuzione non ha natura diversa da quello di cognizione.

Al tempo della redazione dei codici, l'opinione circa il carattere giurisdizionale dell'esecuzione forzata era abbastanza consolidata. Per il processo civile e per quello esecutivo valgono il principio della domanda, il principio del contraddittorio, il giudice terzo imparziale, la parità delle parti e la ragionevole durata, inoltre esiste un vero e proprio diritto all'esecuzione. La sentenza di condanna è idonea a costituire titolo esecutivo ai sensi dell'art. 474 numero 1, a costituire titolo per l'iscrizione di ipoteca giudiziale ai sensi dell'art. 2818, a sostituire la prescrizione ordinaria alle eventuali prescrizioni più brevi ex art. 2953, prerogativa riconosciuta esplicitamente alla sentenza di condanna passata in giudicato. La disposizione aggiunge che costituiscono titolo per l'iscrizione di ipoteca giudiziale anche le sentenze di condanna generica nonché gli altri provvedimenti giudiziali ai quali la legge attribuisce tale effetto, ma il dato normativo si riferisce sempre all'obbligazione pecuniaria, la quale subentra per equivalente anche laddove si sia in presenza di obbligazioni di altra natura.

Si può concludere secondo l'impostazione classica che la condanna potrà avere ad oggetto solo situazioni soggettive che sono eseguibili in via coattiva, o perché si tratta dell'obbligazione civile direttamente richiesta dal debitore ovvero di quella per equivalente, cioè risarcimento danni. Successivamente all'affermazione di tali principi tuttavia cominciarono a maturare posizioni tendenti a riconoscere la sussistenza di limiti di varia natura che non consentono sempre l'esecuzione del diritto oggetto di condanna. Di conseguenza tali limiti impongono ai titolari di accontentarsi di risultati equipollenti che non corrispondono all'oggetto dell'obbligazione e che pertanto non sempre si traducono in un risultato soddisfacente per l'avente diritto.

Tale riflessione indurrà a mettere in crisi la correlazione condanna-esecuzione forzata, in alcuni casi. Ancor prima Chiovenda ammetteva il caso che si potesse essere condannati ad una prestazione infungibile, da cui l'impossibilità dell'esecuzione in via diretta. La stessa autorevole opinione veniva prospettata anche dal Carnelutti. A partire dagli anni '70 si cominciò a mettere in discussione l'univocità della relazione sentenza di condanna esecuzione forzata. Questo orientamento parte dal presupposto per cui i procedimenti di esecuzione forzata sono solamente idonei ad assicurare:

• L'attuazione di quelle sentenze che condannino al pagamento di una somma di denaro, tramite il processo dell'espropriazione forzata.
• L'adempimento di rilasciare una cosa immobile o consegnare un bene immobile determinato, attraverso il processo di consegna o rilascio.
• L'adempimento di un obbligo di fare materialmente e giuridicamente fungibile, tramite l'esecuzione forzata di obblighi di fare e di non fare.

Mentre l'esecuzione forzata può garantire le suddette prestazioni, essa è del tutto inadeguata a garantirne altre, che sono accomunate dalla medesima caratteristica: l’infungibilità. Sono infungibili le prestazioni dovute intuitu personae, o quelle che coinvolgono diritti della personalità, o quelle fungibili per cui è difficoltosa l'esecuzione del terzo o quelle che consistono in un non fare.

Da una simile impostazione segue la necessità di un superamento della correlazione tra sentenza di condanna ed esecuzione, svincolando la condanna dell'esecuzione forzata ed estendendone la nozione ad ogni sentenza o provvedimento, anche relativo ad obblighi infungibili, che possono essere portati ad effettiva attuazione con sistemi diversi, come l'esecuzione indiretta. A questo orientamento non è mancata la replica da parte degli esponenti della teoria maggioritaria.

È sempre stata trasversale l'esigenza di introdurre una misura coercitiva civile di carattere generale, giacché sono state previste finora solamente delle misure coercitive di carattere specifico e tassativo. Questa esigenza è stata interpretata negli anni in maniera diversa dagli studiosi, fino ad approdare alla sua effettiva realizzazione con l'introduzione dell'articolo 614 bis c.p.c. ad opera della legge 18 giugno 2009 n. 69. La nuova disposizione prevede una misura coercitiva volta ad esercitare una coazione sulla volontà del debitore per indurlo ad adempiere la propria obbligazione. Tale misura consiste in una somma di denaro fissata dal giudice, su richiesta di parte, in sede di provvedimento di condanna e che sia dovuta per ogni inosservanza o ritardo nell'esecuzione del provvedimento, avuto riguardo al valore della controversia, alla natura della prestazione, al danno quantificato o prevedibile e ad ogni altra circostanza utile.

Il problema delle misure coercitive e l'approccio della dottrina

Le misure coercitive sono sanzioni di natura civile o penale che consentono di incidere sulla volontà del debitore renitente per l'adempimento dell'obbligazione assunta nei confronti del creditore. L'interesse per le misure coercitive in dottrina è rimasto per lungo tempo sopito. Questa trascuratezza non è casuale ma riconducibile a quell'impostazione scelta nel nostro ordinamento di realizzare la tutela esecutiva nella sola forma dell'esecuzione diretta. Tuttavia già Chiovenda aveva prospettato la distinzione tra mezzi di surrogazione (esecuzione forzata) e mezzi di coazione, che agiscono sulla volontà dell'obbligato per indurlo ad eseguire la prestazione non altrimenti realizzabile. Mentre nel nostro ordinamento spuntavano di tanto in tanto misure coercitive tipiche idonee ad essere applicate nell'ambito della fattispecie per cui erano previste in molti hanno auspicato l'introduzione di una misura coercitiva di portata generale, che potesse essere inflitta dal giudice sede di condanna oppure successivamente.

A proposito del tipo di misura coercitiva che si poteva pensare di introdurre nell'ordinamento italiano, si sono avuti a disposizione tre modelli:

• Modello francese dell’astreinte, in cui il giudice può pronunciarsi, unitamente alla condanna all'adempimento di un obbligo di fare o di non fare, su una somma di denaro che l’obbligato dovrà pagare al creditore per ogni giorno di ritardo, con possibilità di previsione che la somma aumenti con il protrarsi del tempo.
• Modello tedesco, ove le misure coercitive assumono una connotazione marcatamente pubblicistica, in quanto le pene pecuniarie sono devolute allo Stato e non al creditore privato ed è prevista una sanzione limitativa della libertà personale.
• Modello anglosassone del contempt of court, il creditore può chiedere al giudice che ha pronunciato la condanna di far dichiarare l'inadempiente colpevole e farlo condannare all'arresto, solo se nella concreta possibilità di adempiere l'obbligazione, oppure al pagamento di una multa a favore del creditore.

La preferenza per una misura coercitiva civile, a carattere pecuniario, avvicina l'idea italiana di coercizione al modello francese. È rimasta invece sostanzialmente isolata l'opinione di chi ha voluto individuare, nel silenzio del legislatore, in due norme penali, gli artt. 388 e 650 CP, le disposizioni su cui fondare un sistema generale di misure coercitive. L'articolo 388 punisce chiunque compie atti simulati o fraudolenti per sottrarsi all'adempimento degli obblighi civili nascenti dalla sentenza di condanna. L'articolo 650 punisce chiunque non osservi un provvedimento legalmente dato dall'autorità per ragioni di giustizia di sicurezza pubblica, o di ordine pubblico o di igiene pubblica. Il pensiero della dottrina italiana sulle misure coercitive ha rifiutato in linea di massima la penalizzazione dello strumento coercitivo, ritenendo che la coazione della volontà non potesse essere raggiunta a mezzo del sacrificio del valore della libertà personale a fronte di un mero inadempimento di un'obbligazione.

Tentativi di introdurre nel nostro ordinamento l’astreinte di tipo francese

Il lungo cammino dei tentativi da parte del legislatore di introdurre delle misure coercitive generali nel nostro ordinamento inizia con il progetto Carnelutti del 1926 che non fu poi recepito nel testo del '40. Il disegno di legge conteneva due disposizioni dedicate all'esecuzione indiretta. L'art. 663 che stabiliva: “se l'obbligo consiste nel fare o nel non fare, il creditore può chiedere che il debitore sia condannato a pagare una pena pecuniaria per ogni giorno di ritardo nell'adempimento a partire dal giorno stabilito dal giudice. Tale condanna può essere pronunziata con la sentenza, che accerta l'obbligo, o con un'altra successiva”. L'articolo 688 prescriveva: “il creditore, che ha ottenuto la condanna prevista dall'art. precedente, può chiedere che l'ufficio esecutivo liquidi la pena pecuniaria per il ritardo già verificatosi, salvo il suo diritto per il ritardo ulteriore. Ove gli sia proposta tale domanda, l'ufficio convoca il creditore e il debitore. Se il debitore non comparisce o comparendo ammette il ritardo, il capo dell'ufficio esecutivo gli ordina di pagare la somma dovuta per il ritardo già verificatosi. L'ordinanza ha valore di titolo esecutivo e non è soggetta reclamo. Se il debitore contesta il suo obbligo, il capo dell'ufficio esecutivo rimette le parti davanti al giudice competente per la decisione della lite”. Carnelutti considerava le misure coercitive come un genus intermedio tra l'esecuzione e la pena e quindi riteneva che l'utilizzo delle misure penali dovesse accompagnare l'introduzione delle misure coercitive civili.

In effetti nel progetto di riforma vi sono alcune norme (gli artt. 685-699) raggruppate sotto il capo secondo denominato della multa e dell'arresto per inadempimento. Si sarebbe dovuto erogare l'arresto per inadempimento quando esso sia dovuto alla cattiva volontà del debitore che si presume in presenza di una serie di indizi rimessi all'apprezzamento discrezionale del giudice. Questa apertura alle sanzioni penali indebolì di molto la proposta carneluttiana, infatti l'idea di misure che possano limitare la libertà personale ricordava in qualche modo l'istituto dell'arresto per debiti abrogato nel 1877 e universalmente condannato. Inoltre, esse rappresentavano un passo indietro anche rispetto alle convinzioni sui diritti umani che andavano maturando in sede internazionale.

Dopo diversi anni si ripropose l'introduzione di una misura coercitiva generale con il progetto del ministro reale del 1975. La previsione tuttavia risultava carente sotto diversi profili: in primo luogo non era chiaro se fosse necessaria l'istanza del creditore per la pronuncia della misura, oppure poteva procedersi d'ufficio; inoltre mancava un giudizio di liquidazione della somma e nulla si diceva in ordine all'impugnabilità dell'ordinanza che disponeva la misura ed un eventuale limite dell'ammontare.

Nel 1981 sopraggiunse un altro disegno di legge delega per la riforma generale del codice di rito, predisposto dalla commissione ministeriale presieduta da Liebman. Il punto 24 del progetto delegava il governo a disciplinare il potere del giudice che accerti l’inadempimento di obbligazioni di fare di non fare infungibili ma non richiedenti particolare abilità professionale e non attinenti ai diritti della personalità, di condannare l’obbligato al pagamento di pene pecuniarie a favore dell'avente diritto per ogni giorno di ritardo nell'adempimento, entro i limiti minimi massimi professati dalla legge. Il progetto rimase tale.

In tempi più recenti viene presentato lo schema di disegno di legge delega predisposto dalla commissione ministeriale presieduta da Tarzia, il testo prevedeva di fissare una somma dovuta al creditore, oltre al risarcimento dei danni, per ogni giorno di ritardo nell'esecuzione dell'obbligo inadempiuto, anche con decorrenza successiva alla sentenza e anche con provvedimento successivo. Gli unici limiti al contenuto del provvedimento coercitivo sono previsti solo con riferimento agli obblighi del lavoratore autonomo e subordinato, o dell'obbligo di consegna o rilascio non derivante da contratto di locazione ad uso abitativo.

Esame dei tentativi più recenti

D.d.l. approvato il 24 ottobre 2003 che recepiva il progetto elaborato dalla commissione Mattarella. L'elemento innovativo è certamente l'idea di far versare la sanzione pecuniaria nelle forme del deposito giudiziario e attingere successivamente da questo per individuare la somma da corrispondere al creditore a titolo di risarcimento del danno prodotto dall'inadempimento.

Disegno di legge Mastella che all'art. 34 prevedeva l'introduzione di un art. 614 bis nel seguente tenore: “con il provvedimento di condanna all'adempimento di un obbligo di fare infungibile o di non fare, il giudice fissa la somma dovuta all'avente diritto per ogni violazione o inosservanza successivamente constatata. Il provvedimento costituisce titolo esecutivo per la riscossione delle somme dovute per ogni violazione o l'inosservanza. Il debitore può contestare il proprio inadempimento affermando che questo è dipeso da causa a lui non imputabile, con l'opposizione all'esecuzione ai sensi dell'articolo 615”. La previsione è stata criticata con riferimento alla parte in cui si prevede che la misura esecutiva sia stabilita dal giudice della cognizione poiché si costringerebbe la parte che ha un titolo esecutivo a proporre domanda in sede dichiarativa al solo fine di ottenere una misura esecutiva.

Capitolo 2 - L'esperienza straniera dell'esecuzione forzata indiretta

Misure coercitive indirette nell'ordinamento francese

Le origini dell'istituto

L’astreinte ha costituito da paradigma per il legislatore italiano del 2009. È una creazione pretoria della giurisprudenza francese dei primi anni del 19º secolo. Accanto all'approccio timido registrato nei primi passi mossi dalla giurisprudenza francese ne è stato registrato anche uno più deciso, motivato dall'intento di costringere il debitore all'adempimento spontaneo. In tale giurisprudenza è andato progressivamente scomparendo ogni riferimento alla funzione risarcitoria compensativa, per cedere il passo alla funzione coercitiva in senso proprio: tale funzione emerge in particolare dalla commisurazione della penalità alla capienza patrimoniale del soggetto destinatario della stessa. In questa previsione vi era un’evidente funzione efficientista della misura, in quanto la coercizione è messa in condizione di dare i suoi frutti solo nella misura in cui il costo dell'inadempimento diventasse insostenibile per l'obbligato.

Altro connotato dell’astreinte fu il carattere provvisorio della comminatoria: il giudice, in sede di liquidazione della misura, poteva graduare la stessa in ragione della gravità dell'inadempimento. Accanto all’astreinte provisoire ha cominciato ad imporsi anche un’astreinte definitif. La possibilità di un provvedimento definitivo, non modificabile dal giudice, faceva emergere il carattere sanzionatorio determinava lo sganciamento da qualsiasi scopo risarcitorio con conseguente rinvigorimento delle tesi contrarie all'Istituto stesso.

Nella legislazione francese, il giro di vite avviene con l'introduzione nei primi anni '70 di una disposizione che pone L’astreinte a tutela delle stesse prerogative del giudice. Si tratta dell'articolo 11 c.p.c.: “se una parte detiene un elemento di prova, il giudice può, su istanza di parte, ordinare di adempiere se necessario a pena di astreinte”. Il medesimo principio si trova affermato in termini più generali anche nel codice civile. L'inciso per cui la sottrazione all'obbligo di collaborazione assistito dalla comminazione di astreinte senza pregiudizio dell'azione risarcitoria, assume un evidente rilevanza sistematica, in grado di porre definitivamente fine alla disputa circa la natura dell’astreinte, quale strumento risarcitorio o penale.

Progressivamente, la facoltà di comminare un astreinte è stata estesa ai provvedimenti di tutti i giudici. L'utilizzo ad ampio raggio dell'istituto del diritto francese, trova solo un timido corrispondente nell'articolo 614 bis del c.p.c. italiano, dove l'espresso riferimento al provvedimento di condanna sembra escludere qualunque applicazione generalizzata ai provvedimenti istruttori del giudice, eventualmente rimasti ineseguiti.

La disciplina (legislazione francese vigente)

Il provvedimento legislativo che ha dato l'ultima sistemazione all'istituto in esame è la Loi n. 91-650 del 9 luglio 1991, modificata dalla loi n. 92-644 del 13 luglio 1992. La decisione che commina un astreinte non ancora liquidata consente di adottare una misura cautelare, consistente in una somma provvisoriamente valutata dal giudice competente per la liquidazione.