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Capitolo 2

L'esperienza straniera dell'esecuzione forzata indiretta

1.Misure coercitive indirette nell'ordinamento francese.

Le origini dell'istituto

L’astreinte ha costituito da paradigma per il legislatore italiano del 2009. È una

creazione pretoria della giurisprudenza francese dei primi anni del 19º secolo. Accanto

all'approccio timido registrato nei primi passi mossi dalla giurisprudenza francese ne è

stato registrato anche 1+ deciso, motivato dall'intento di costringere il debitore

all'adempimento spontaneo. In tale giurisprudenza è andato progressivamente

scomparendo ogni riferimento alla funzione risarcitoria compensativa, per cedere il

passo alla funzione coercitiva in senso proprio: tale funzione emerge in particolare

dalla commisurazione della penalità alla capienza patrimoniale del soggetto

destinatario della stessa. In questa previsione vi era un’evidente funzione efficientista

della misura, in quanto la coercizione è messa in condizione di dare i suoi frutti solo

nella misura in cui il costo dell'inadempimento diventasse insostenibile per l'obbligato.

Altro connotato dell’astreinte fu il carattere provvisorio della comminatoria: il giudice,

in sede di liquidazione della misura, poteva graduare la stessa in ragione della gravità

dell'inadempimento. Accanto all’astreinte provisoire ha cominciato ad imporsi

anche un’astreinte definitif. La possibilità di un provvedimento definitivo, non

modificabile dal giudice, faceva emergere il carattere sanzionatorio determinava lo

sganciamento da qualsiasi scopo risarcitorio con conseguente rinvigorimento delle tesi

contrarie all'Istituto stesso.

Nella legislazione francese, il giro di vite avviene con l'introduzione nei primi anni 70 di

una disposizione che pone L’astreinte a tutela delle stesse prerogative del giudice. Si

tratta dell'articolo 11 c.p.c.: “se una parte detiene un elemento di prova, il giudice

può, su istanza di parte, ordinare di adempiere se necessario a pena di astreinte”.Il

medesimo principio si trova affermato in termini più generali anche nel codice civile.

L'inciso per cui la sottrazione all'obbligo di collaborazione assistito dalla comminazione

di astreinte senza pregiudizio dell'azione risarcitoria, assume un evidente rilevanza

sistematica, in grado di porre definitivamente fine alla disputa circa la natura

dell’astreinte, quale strumento risarcitorio o penale. Progressivamente, la facoltà di

comminare un astreinte è stata estesa ai provvedimenti di tutti i giudici. L'utilizzo ad

ampio raggio dell'istituto del diritto francese, trova solo un timido corrispondente

nell'articolo 614 bis del c.p.c. italiano, dove l'espresso riferimento al provvedimento di

condanna sembra escludere qualunque applicazione generalizzata ai provvedimenti

istruttori del giudice, eventualmente rimasti ineseguiti.

La disciplina(legislazione francese vigente)

Il provvedimento legislativo che ha dato l'ultima sistemazione all'istituto in esame è la

Loi n. 91-650 del 9 luglio 1991, modificata dalla loi n. 92-644 del 13 luglio 1992. La

decisione che commina un astreinte non ancora liquidata consente di adottare una

misura cautelare, consistente in una somma provvisoriamente valutata dal giudice

competente per la liquidazione. Quanto al dies a quo per la decorrenza della misura è

stabilito dal giudice, prendendo come riferimento la data di notificazione della 5

decisione e un numero di giorni ritenuto sufficiente a consentire a un debitore bonus

pater familias di adempiere e comunque mai retroattivo rispetto alla data in cui

l'obbligazione contenuta nella sentenza sia divenuta esecutiva. La liquidazione

dell’astreinte provvisoria avviene con un semplice calcolo aritmetico, moltiplicando i

giorni di ritardo per il tasso giornaliero previsto, con la possibilità di una modifica. Con

particolare riguardo poi alla liquidazione dell’astreinte per inadempimento di

un'obbligazione di non fare, si ha riguardo al numero di violazioni constatate. L'onere

della prova, è ripartito come segue: sul creditore, l'onere di provare la violazione, se si

tratta di un'obbligazione di non fare; sul debitore, l'onere di provare l'avvenuta

esecuzione, se si tratta di obbligazione avente ad oggetto un facere. Quanto, infine, al

potere di escludere l’astreinte per cause esterne si ricomprendono: la forza maggiore,

il fatto del terzo, il fatto del creditore, il fatto principis, e la perdita della cosa oggetto

della prestazione per caso fortuito.

Confronto con l'articolo 614 bis, le differenze testuali più rilevanti sono le seguenti:

• l’astreinte italiano è solo definitivo;

• l’astreinte italiano è commisurato al danno;

• il giudice che lo commina ex art. 614 bis stabilisce la somma in ragione del

ritardo, mentre al giudice dell'esecuzione non è attribuito il potere di

determinare la misura;

• il giudice dell'esecuzione non ha il potere autonomo di imporre l’astreinte per

l'esecuzione di un provvedimento di un altro giudice ne ha il potere di far

assistere da astreinte il proprio provvedimento;

• non è stabilita dall'art. 614 bis la possibilità di chiedere un provvedimento

conservativo per garantire l’astreinte;

• la determinazione dell'ammontare dell’astreinte francese non è collegato né a

valutazioni di equità né di tipo risarcitorio.

Va sottolineata la funzione punitiva dell’astreinte francese, infatti la sua comminazione

non è preceduta dalla determinazione dei criteri sull’an dell'apposizione della stessa: è

una misura arbitraria, pronunciabile anche d'ufficio, indipendentemente dal danno,

anche in assenza di pregiudizi. La mancata previsione, nel nostro ordinamento di una

comminazione provvisoria, che il giudice dell'esecuzione avrebbe potuto plasmare al di

là dell'alternativa secca tra la verificazione o meno dell'adempimento all'ordine

costituito dalla prestazione primaria, sembra un limite ancora più rilevante del nostro

art. 614 bis. In Francia, infatti, l’astreinte provisorie può essere modificato dal giudice,

se non appare più idoneo al raggiungimento dello scopo, anche d'ufficio.

Le misure di esecuzione in diretta nel diritto tedesco, cenni

Le misure coercitive del diritto tedesco si pongono sotto un'angolazione ben diversa

rispetto a quella del diritto francese. Esse infatti prendono le mosse dalla necessità di

tutelare l'adempimento specifico di determinate obbligazioni, secondo categorie

nettamente individuate e si caratterizzano per essere provvedimenti assolutamente

sanzionatori, principalmente pecuniari, che ove inattuati sfociano in misure coercitive

personali, come la detenzione. Nel complesso l'esecuzione forzata è strutturata per

tipologia di obbligazioni, con rigore analitico: l'articolo 888 riguarda l'esecuzione

forzata degli atti infungibili, mentre l'890 riguarda l'induzione coattiva a

comportamenti di omissione e di tolleranza. L'irrigidimento dei singoli tipi incontra un 6

temperamento ad opera della giurisprudenza in ogni caso gli articoli 888 e 890,

prevedono la comminatoria preventiva da parte del tribunale della causa di primo

grado, di una pena pecuniaria che in caso di impossibilità di discussione, si converte in

sanzione definitiva. Può anche essere comminata direttamente la sanzione detentiva.

La pena pecuniaria per l'inadempimento di un obbligo infungibile non può superare i €

25.000 e non è applicabile nel caso di condanna a prestare servizi in base ad un

contratto di servizio. Nel caso di obblighi di non fare la sanzione, pecuniaria o

detentiva fino a sei mesi, è comminata per ogni contravvenzione su istanza del

creditore. L'ammontare può raggiungere i € 250.000 e i due anni di detenzione. È da

escludersi un'applicazione generalizzata a tutti i tipi di giudizio, nonché a tutti i tipi di

provvedimento e quindi anche in funzione e endoprocessuale. Quanto ai limiti

oggettivi di applicazione la disposizione italiana dell'art. 614 bis c.p.c. è più vicina al

modello tedesco che a quello francese.

L'emissione di esecuzione indiretta nei paesi di Common low.

Il sistema anglosassone di tutela esecutiva si avvale principalmente di tre strumenti:

injunction;

 contempt of court;

 decree of specific performance.

Gli istituti presenti sia nell'ordinamento inglese che in quello americano, sono

disciplinati in quest'ultimo in maniera un po' diversa poiché le garanzie costituzionali

statunitensi hanno inciso sullo sviluppo ed il concreto utilizzo di questi mezzi di

coazione. Gli strumenti dell'esecuzione sopra indicati sono i cosiddetti equitable

remedies, nel senso che sono nati in seno all'Equity, hanno carattere di sussidiarietà

rispetto ai rimedi previsti dalla legge e lasciano al giudice ampia discrezionalità nel

concederli.

L’injunction.

Questo istituto si sviluppa a partire dagli esordi della giustizia equitativa nel 15º

secolo. Il cancelliere della Chancery Court, poiché tale potere spettava solo alle corti di

Common low, per garantire il rispetto degli ordini che metteva, si avvaleva di common

injunctions, ossia di ordini formali e ufficiali rivolti alle parti a che si comportassero in

modo in essi precisato. Solo con i Judicature Acts del 1873-1875, mediante i quali si

operò alla fusione tra le corti dei due sistemi, il potere generale di concedere

injunctions fu attribuito anche alle divisioni della High Court e la common injunction

venne abolita. L’Injunction può avere vari contenuti e costituisce il rimedio più

importante per la prevenzione o l'inibizione di illeciti in materia extracontrattuale.

Affinché un soggetto possa ottenere una injunction è necessario che il rimedio

risarcitorio risulti inadeguato rispetto alla concreta fattispecie.

L’Injunction può essere di due tipi:

1. prohibitori injunction, quando bisogna intimare ad un soggetto di astenersi da

violare un obbligo di non facere;

2. mandatory injunction, quando bisogna imporre l'osservanza di un obbligo di

facere. 7

L’injunctive decree e il contempt of court risultano intimamente collegati: infatti nel

caso in cui l'intimato non obbedisca all'ordine che specificamente il giudice gli rivolge

con l'injunction, il giudice potrà condannarlo per contempt of curt. Nell'ordinamento

inglese però affinché un soggetto possa essere punito per contempt of court a causa

della violazione delle disposizioni contenute in un injunction è necessario: che tali

disposizioni siano iscritte in modo chiaro e inequivocabile; che il provvedimento sia

notificato al soggetto ingiunto oltre alla prova certa al di là di ogni ragionevole dubbio

della violazione delle disposizioni e che sussista una mens rea. Oltre al contempt of

court il giudice ha a disposizione altri strumenti per ottenere l'esecuzione di

un’injunction.

Il decree of specific performance

Si tratta dell'altro rimedio contro l'inadempimento di un obbligo specifico, è un rimedio

dal carattere equitativo e consiste in un provvedimento di condanna specifica

dell'obbligo non adempiuto. Nei sistemi di Common low si configura come un rimedio

suppletivo, poiché è concesso dopo una valutazione di insufficienza del rimedio

risarcitorio, e discrezionale, poiché non esistono presupposti che il giudice deve

verificare affinché possa emetterlo. La tutela offerta dal decreto di specific

performance è utilizzato anche per gli obblighi infungibili. La funzione del decreto in

questo caso è proprio quella di realizzare l'adempimento specifico della prestazione

personalmente ad opera della parte obbligata attraverso la pressione sulla sua

volontà. Nella legislazione americana, la tutela esecutiva attraverso la specific

performance riceve riconoscimento a livello legislativo nella rule 70 delle federal rules

of civile procedure.

Il contempt of court

È un efficacissimo strumento di esecuzione capace di esercitare coercizione sul

soggetto inadempiente. Questo istituto si sviluppa dal 20º secolo ed è presente sotto

diverse vesti nel diritto anglosassone assolvendo a diverse funzioni. In base al

contempt power di matrice anglosassone il giudice nel corso del procedimento o al

termine dello stesso, può emanare ordini di fare o non fare la cui in ottemperanza

integra una fattispecie del contempt of court. L'Istituto è caratterizzato dall'ampia

discrezionalità insita nel potere di contempt del giudice, bilanciata dal fatto che tale

potere nei paesi anglosassoni è affidato ad un ristretto gruppo di giudici. Questo

istituto abbraccia tantissime ipotesi di disobbedienza alle corti. Anzitutto una

distinzione abbastanza ricorrente è quella tra civil contempt e criminal contempt.

Viene punito per criminal contempt il soggetto che commette un vero proprio reato di

oltraggio alla corte. Il civil contempt è una misura coercitiva che serve a tutelare

l'interesse di un privato all'esecuzione di un provvedimento del giudice a proprio

favore. Secondo dottrina e giurisprudenza gli unici criteri che vengono in ausilio della

distinzione tra civil e criminal contempt sarebbero la struttura del procedimento e la

funzione dell'Istituto. Infatti il civil contempt ha carattere rimediale mentre il criminal

contempt ha carattere punitivo. In seguito ad una nota sentenza della corte cedu, il

legislatore inglese ha promulgato nel 1981 il contempt of court Act che ha introdotto

diverse modifiche rispetto alla scarna disciplina previgente. Negli Stati Uniti il

procedimento per contempt è disciplinato dal titolo 18 dello United States code. Al

disprezzo della corte anglosassone conseguono due tipi di sanzione: di carattere 8

patrimoniale come multa o sequestro dei beni; oppure di carattere detentivo, cioè

l'incarcerazione. Queste sanzioni possono essere anche erogate cumulativamente. Il

carcere per contempt funge da strumento per ottenere l'esecuzione del diritto e quindi

incontra comunque il limite della collaborazione del soggetto inadempiente. Il

condannato per contempt sarà scarcerato anche nel caso in cui il termine fissato dalla

corte non sia spirato, a condizione che adempia allo specifico obbligo cui è soggetto.

Nell'ordinamento statunitense invece l'incarcerazione può essere a tempo

indeterminato, nel senso che essa può cessare solo quando il trasgressore dichiara la

propria intenzione di purgare il suo contempt. La sanzione pecuniaria è stabilita

discrezionalmente seppur commisurata alla gravità della violazione. Mentre il

sequestro dei beni, tipico del solo ordinamento inglese, può essere concesso solo se il

contempt of court discenda da una violazione di una injunction o comunque di un

ordine del giudice in forma di injunction.

L'armonizzazione delle legislazioni comunitarie in materia di esecuzione indiretta e la

circolazione delle misure coercitive indirette nello spazio giuridico europeo.

Il processo di integrazione europea ha influito sulla disciplina dell'esecuzione indiretta

in due modi: prevedendo strumenti di armonizzazione tra gli Stati membri e in

relazione alla circolazione sul territorio europeo dell'efficacia di provvedimenti

giurisdizionali che comminassero misure di esecuzione indiretta. Il riferimento testuale

contenuto nel regolamento 44/2001 depone per l'intenzione del legislatore

comunitario di estendere all'intero ordinamento comunitario l'applicabilità di mezzi di

tutela indiretta. È sufficiente l'esistenza di una condanna al pagamento di una penalità

affinché si attivi il meccanismo del riconoscimento della decisione. Convenzione di

Bruxelles e regolamento lo 44/2001 hanno intenso creare un modello di assimilazione

degli effetti tale da consentire che le sentenze straniere possano beneficiare, nello

stato di attuazione, delle misure di coercizione indiretta che l'ordinamento ad quem

preveda. Il problema più complesso riguarda l'individuazione di una simile possibilità

all'interno dell'ordinamento italiano. Se dovesse considerarsi un modello di

assimilazione degli effetti quale contenuto precettivo del regolamento comunitario

comporterebbe un evidente squilibrio fra i meccanismi usualmente previsti in linea

generale dagli ordinamenti e il meccanismo limitato dell'articolo 614 bis c.p.c. Ci

troveremmo di fronte all'ennesimo caso di ritardo dell'ordinamento italiano sul fronte

dell'uniformità dei meccanismi di tutela rispetto agli strumenti riconosciuti da

ordinamenti vicini, e destinati all'integrazione sempre maggiore.

Capitolo 3

La penalità di mora nel diritto italiano

1.La penalità di mora nella legge brevetti e marchi

L'inibitoria e la penalità di mora nel diritto della proprietà intellettuale: evoluzione

normativa e dottrinale.

Solo in seguito all'emanazione della legge numero 69/2009, introduttiva dell'art. 614

bis c.p.c. rubricato “attuazione degli obblighi di fare infungibili e di non fare”, è stato

previsto un sistema di esecuzione indiretta a vocazione generale. È rimasta comunque

intatta la previsione di numerose misure coercitive tipiche, le quali continuano a vivere

9

in forza della prevalenza della legge speciale rispetto alla legge generale

sopravvenuta. Le prime manifestazioni legislative di penalità di mora nel diritto

italiano si rinvengono negli artt.86 comma 1 legge invenzioni e 66 comma 2

legge marchi secondo le quali la sentenza che prevede sul risarcimento dei danni

può prevedere anche, ad istanza di parte, la liquidazione in una somma globale

stabilita in base agli atti della causa e alle presunzioni che ne derivano. Può fissare

altresì una somma dovuta per ogni violazione o inosservanza successivamente

constatata e per ogni ritardo nell'esecuzione dei provvedimenti contenuti nella

sentenza stessa. Le apprezzabili intenzioni del legislatore si scontrarono con la

giurisprudenza di quegli anni. Emblematica è la sentenza rabarbaro del 1946 con cui

la suprema corte negò l'esistenza di una legge che legittimava il giudice a comminare

una penale per ogni giorno di ritardo nell'esecuzione del provvedimento giudiziale da

parte del debitore, nonostante fosse già in vigore la succitata previsione in materia di

marchi. Tali norme sono oggi trasfuse nell'art. 124 c.p.i. Un altro pregio della

disposizione è quello di dettare l'uniforme disciplina delle possibili sanzioni e misure

accessorie della sentenza che accerti la violazione di ogni diritto di proprietà

industriale, anche non titolato, e dunque non più solo con riferimento al marchio

registrato e al brevetto per invenzione. L'art. 131 c.p.i. contiene la disciplina dei

precedenti artt. 83 legge invenzioni 63 legge marchi. Più nel dettaglio l'inibitoria

l'articolo 131 cpi prevede l'ordine con il quale il giudice vieta la prosecuzione alla

ripresa dell'attività di fabbricazione e commercializzazione di quanto costituisce

violazione del diritto altrui. Tale misura può essere concessa sia prima

dell'instaurazione del giudizio di merito, sia nel suo corso. Essa è suscettibile di

reclamo, prima dell'inizio del giudizio di merito, ai sensi dell'art. 669 terdecies c.p.c. e

può essere modificata o revocata. Pertanto gli artt. 124 e 131 cpi(azione di

contraffazione per la protezione dei diritti di privativa), dispongono che la sentenza

che accerta la violazione del diritto, oltre alla condanna del convenuto alla distruzione

degli oggetti con i quali la violazione è stata commessa, può fissare una somma

dovuta per ogni violazione successivamente constatata e per ogni ritardo

nell'esecuzione dei provvedimenti contenuti nella sentenza stessa. Questo

provvedimento è definito inibitoria e svolge una duplice funzione, repressiva e

preventiva. Per scongiurare i pregiudizi derivanti dalle lungaggini del giudizio di

contraffazione il legislatore ha previsto delle misure cautelari speciali che sono

descrizione, sequestro e inibitoria. La sentenza che accerta la violazione di un diritto di

proprietà industriale può essere accompagnata da una serie di misure correttive o

sanzioni civili a carico del convenuto.

La pronuncia della penalità di mora: natura e determinazione del suo ammontare.

Il legislatore ha previsto che ai sensi del secondo comma dell'articolo 124 c.p.c. il

giudice pronunciando l'inibitoria può disporre il pagamento di una somma dovuta per

ogni violazione o inosservanza successiva constatate per ogni ritardo nell'esecuzione

del provvedimento. La funzione della penalità di mora è quindi quella di rafforzare

l'inibitoria di merito in modo da scoraggiare la continuazione dell'illecito al pari

dell’astreinte francese. L'articolo 124 chiarisce che la sanzione è una forma di

esecuzione indiretta dell’inibitoria, mentre il diritto al risarcimento del danno è

disciplinato dall'articolo 125. La penalità di mora del 124 e il risarcimento del 125 sono

due sanzioni pecuniarie nettamente distinte e soddisfacenti funzioni diverse. Il diritto

al risarcimento nasce dalla violazione del diritto di proprietà industriale, mentre il 10

diritto al pagamento della penalità di mora nasce dalla violazione del comando di

astensione contenuto nell'inibitoria. La comminatoria della penalità di mora è

discrezionale tuttavia, la determinazione del quantum non è svincolato da qualsiasi

parametro, poiché come prevede il sesto comma dell'articolo 124 l'autorità giudiziaria

deve tener conto della necessaria proporzione tra la gravità delle violazioni e le

sanzioni, nonché dell'interesse dei terzi. In ogni caso la penalità deve essere adattata

al caso concreto.

Disciplina e natura di titolo esecutivo.

Il settimo comma dell'art. 124 dispone che sulle contestazioni che sorgono

nell'eseguire le misure menzionate decide, con ordinanza non soggetta a gravame,

sentite le parti, assunte sommarie informazioni, il giudice che ha emesso la sentenza

recante le misure anzidette. Il legislatore però non si è espresso circa la natura di titolo

esecutivo o meno della sentenza che commina la penalità di mora. La dottrina oggi è

divisa. Parte di essa ritiene che non sarebbe idonea a costituire titolo esecutivo e ciò

sarebbe dimostrato dalla necessità della successiva ordinanza non impugnabile per la

sua quantificazione concreta. Inoltre se ne escludeva la natura di titolo esecutivo in

quanto la penale ai sensi del secondo comma del 124 aveva ad oggetto somme non

liquide, perché condizionate all'accertamento delle violazioni successive

all'emanazione della sentenza. Difettava quindi di uno dei requisiti imposti dall'art.

474 c.p.c., ovvero la liquidità del diritto oggetto del titolo esecutivo. Questa posizione

è stata superata da coloro che considerano la sentenza di condanna emessa ai sensi

dell'articolo 124 una sentenza di condanna condizionale. Ai fini del requisito della

liquidità del titolo non è necessario che sia indicato l'esatto ammontare del quantum,

allorché quest'ultimo possa essere facilmente ricavato attraverso calcoli matematici

sulla base di dati ed elementi indicati nel titolo stesso. La tesi che non riconosce

natura di titolo esecutivo non è più sostenibile alla luce della legge n. 69/2009 che

introduce l’614 bis c.p.c. stabilendo che tale provvedimento di condanna “costituisce

titolo esecutivo per il pagamento delle somme dovute per ogni violazione e

inosservanza”. Per quanto riguarda il problema dell'individuazione del giudice

competente ad accertare l'intervenuta violazione del comando contenuto

nell’inibitoria, il titolare del diritto violato potrà scegliere la strada da seguire:

• In primo luogo per farsi liquidare la penale, potrà adire il giudice del inibitoria ex

art. 124 settimo comma.

• In secondo luogo ed in alternativa alla precedente possibilità, l'istante potrà

iniziare direttamente l'esecuzione attraverso la notifica del titolo esecutivo e del

precetto.

• La terza alternativa resta quella del procedimento ex novo per fare accettare la

violazione del inibitoria, per la liquidazione della penale e per la condanna al

risarcimento del danno.

La penalità dimora nello statuto dei lavoratori

La querelle sulla conducibilità dell'obbligo di reintegra i sensi dell'art. 18.

Il diritto del lavoro, per le peculiarità dei beni e dei diritti tutelati, combina diverse

tecniche di tutela. Con riguardo al lavoratore illegittimamente licenziato la legge

prevede la tutela reale e la tutela obbligatoria. L'art. 18 introdotto con la l. 11

300/1970(s.d.l.) così come modificato dalla legge 11 maggio 1990 n.100 prevede

che i lavoratori di aziende con più di 15 dipendenti, che siano stati illegittimamente

licenziati, godano della tutela reale, che attribuisce al lavoratore la scelta fra essere

reintegrato nel posto di lavoro ovvero, nel caso di rinuncia alla reintegrazione,

ottenere un'indennità sostitutiva. Data l'evidente impossibilità di coartare in forma

specifica l’obbligo del datore di reintegrare il lavoratore il legislatore ha previsto una

particolare misura di coercizione indiretta.

Infatti nel caso in cui il lavoratore opti per la reintegrazione, egli avrà diritto,

 al risarcimento del danno, che consiste in un'indennità commisurata alla

retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello della

reintegrazione, oltre al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali

per lo stesso periodo; in ogni caso tale risarcimento non potrà essere inferiore a

5 mensilità. L'ordine di reintegrazione viene dato con una sentenza

provvisoriamente esecutiva. Il licenziamento illegittimo non è idoneo a

determinare alcun effetto estintivo del rapporto di lavoro che continua anche in

assenza di prestazioni lavorative; per questa ragione il datore di lavoro sarà

tenuto a versare, non solo la retribuzione ma anche i relativi contributi

previdenziali.

Il lavoratore potrà optare anche per l'indennità sostitutiva della

 reintegrazione, che invece comporta la risoluzione del rapporto di lavoro.

Questa opzione deve essere esercitata entro 30 giorni dalla comunicazione del

deposito della sentenza di reintegrazione ovvero dal ricevimento dell'invito

formale a riprendere il lavoro da parte del datore e corrisponde a 15 mensilità

della retribuzione globale di fatto percepita dal lavoratore.

La reintegrazione nel posto di lavoro, in seguito ad un illegittimo licenziamento,

rappresenta una ricostituzione forzosa del rapporto di lavoro, cioè un mezzo di

coazione indiretta all'adempimento. Che si tratti di un obbligo non coercibile

attraverso le forme processuali di esecuzione diretta è fuor di dubbio. Nonostante ciò

in passato tale conclusione non era così pacifica. Il punto di partenza era quello di

considerare l'obbligo di reintegrazione come un insieme di prestazioni di varia natura,

per alcune delle quali era possibile la tutela in forma specifica, in realtà anche prima

della riforma del 90 la dottrina maggioritaria non ha mai condiviso la scomponibilità

dell'obbligo di reintegra soprattutto alla luce del carattere indivisibile della prestazione

datoriale e della circostanza che particolarmente in questo settore del diritto del lavoro

non possono trascurarsi anche considerazioni di ordine psicologico. In questa

prospettiva il legislatore ha introdotto strumenti alternativi alla reintegrazione

coattiva. Molto opportunamente si è osservato che la sanzione risarcitoria stabilita al

quarto comma abbia il carattere della plurifunzionalità, infatti ha natura

fondamentalmente retributiva ma allo stesso tempo la sua funzione è quella di

esercitare una pressione sull'obbligato, in modo tale da indurlo ad adempiere,

sancendo, una misura lato senso indiretta. Si può concludere nel senso che non si è al

cospetto di una vera e propria misura di coercizione indiretta ma si tratta ad ogni

modo di una sanzione con funzione coercitiva nei confronti dell'imprenditore.

La presunta irripetibilità delle somme versate a titolo di risarcimento. 12

Un corposo orientamento giurisprudenziale, poi abbandonato, concludeva per la

irripetibilità delle somme versate dall'imprenditore a titolo di risarcimento dei danni.

Infatti nel caso di riforma della sentenza in forza della quale erano già state versate le

somme dovute ai sensi dell'art. 18 le stesse si consideravano irripetibili, in quanto

erano dovute dall'imprenditore per la mancata ottemperanza dell’ordine di reintegra, a

prescindere da qualsiasi indagine circa l’effettività e la correttezza dell'ordine stesso.

Questa impostazione è ormai superata e la giurisprudenza recente conclude per la

ripetibilità delle somme erogate in ragione di un principio fondamentale di civiltà

giuridica.

L'ultimo comma dell'art. 18 e la previsione dell'articolo 28.

Una funzione analoga a quella descritta è realizzata dall'ultimo comma dell'art. 18

che prevede che, nel caso di mancata reintegra del dirigente della rappresentanza

sindacale, il datore di lavoro è tenuto per ogni giorno di ritardo, al pagamento a favore

del fondo adeguamento pensioni di una somma pari all'importo della retribuzione

dovuta al lavoratore. Fine primario della norma quello di indurre il datore di lavoro ad

adempiere spontaneamente, mentre nel caso di mancata reintegra la somma avrà una

funzione di sanzione pecuniaria afflittiva ma il cui beneficiario non sarà in questo caso

il privato. Le apprezzabili intenzioni di questo comma sono state messe in ombra dalla

più incisiva previsione contenuta nell'art. 28, in forza del quale qualora il datore di

lavoro ponga in essere delle condotte antisindacali, su ricorso delle associazioni

sindacali, il tribunale ordina al datore di lavoro la cessazione del comportamento

illegittimo e la rimozione degli effetti. L'inosservanza del inibitoria così pronunciata è

punita ai sensi dell'articolo 650 c.p.

L’astreinte nella nuova disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti(artt. 37 e

140 del codice del consumo).

Il legislatore del codice del consumo ha continuato a mantenere un sistema di tutela

bipolare prevedendo da un lato gli artt. 139-140, l'azione inibitoria generalistica, posti

a presidio della violazione degli interessi collettivi dei consumatori previsti nelle

materie del codice del consumo, e dall'altro l'art. 37 che detta la disciplina dell'azione

inibitoria contrattuale nel caso speciale in cui gli interessi collettivi dei consumatori

siano stati violati a causa dell'inserimento di clausole vessatorie o abusive. Il

legislatore dell'articolo 140 ha disciplinato un'azione inibitoria collettiva di carattere

generale a tutela degli interessi dei diritti dei consumatori degli utenti inerenti al

fenomeno della contrattazione standardizzata oppure in qualsiasi altro ambito anche

extracontrattuale, prevedendo una serie di rimedi rivolti al futuro, finalizzati ad evitare

che il professionista perduri nel comportamento lesivo degli interessi dei consumatori.

La misura coercitiva nel codice del consumo. La fase provvisoria.

La necessità di una misura coercitiva nell'ambito della tutela degli interessi collettivi

dei consumatori e degli utenti nasce dall'individuazione del contenuto e dalle

caratteristiche della situazione soggettiva che fa capo al professionista. Su

quest'ultimo grava: 13


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Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
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Università: Milano - Unimi
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher FedeUnimiFacLegge13 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto dell'esecuzione civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano - Unimi o del prof Vincré Simonetta.

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