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LE CAUSE RISERVATE ALLA DECISIONE COLLEGIALE. IL PROCEDIMENTO

DAVANTI AL TRIBUNALE IN COMPOSIZIONE MONOCRATICA E I RAPPORTI TRA

COLLEGIO E GIUDICE MONOCRATICO

29. Le cause riservate alla decisione collegiale

Il D. LGS. N. 51 del 1998 ha collocato nel nuovo art. 50bis l’elencazione delle cause riservate alla

decisione collegiale, ossia l’elencazione delle cause riservate alla decisione collegiale, ossia

l’elencazione che la legge n. 353 del 1990 aveva preferito inserire nell’art. 48 dell’ordinamento

giudiziario e ciò non senza alcune significative modificazioni.

Nell’unica nozione di “organo giudicante” il legislatore ha voluto sottolinare, però, che i poteri

spettanti sono gli stessi, sia che vengano esercitati dall’istruttore in funzione di giudice monocratico

sia che vengano esercitati dal collegio.

L’art. 50bis cpc stabilisce che il tribunale giudica in composizione collegiale:

1. nelle cause nelle quali è obbligatorio l’intervento del pubblico ministero, salvo che sia

altrimenti disposto;

2. nelle cause di opposizione, impugnazione, revocazione e in quelle conseguenti a

dichiarazioni tardive di crediti di cui al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, alla legge n. 95

del 1979 e alle altre leggi speciali, disciplinanti la liquidazione coatta amministrativa;

3. nelle cause devolute alle sezioni specializzate ;

4. nelle cause di omologazione del concordato fallimentare e del concordato preventivo;

5. nelle cause di impugnazione delle deliberazioni dell’assemblea e del consiglio di

amministrazione nonché nelle cause di responsabilità da chiunque promosse contro gli

organi amministrativi e di controllo, i direttori generali e i liquidatori delle società, delle

mutue di assicurazione e società cooperative, delle associazioni in partecipazione e dei

consorzi;

6. nelle cause di impugnazione dei testamenti e di riduzione per lesione di legittima;

7. nelle cause di cui alla legge 13 aprile 1988, n. 117

Il tribunale giudica in composizione collegiale nei procedimenti in camera di consiglio disciplinati

negli artt. 737ss cpc, salvo che sia altrimenti disposto.

30. Il procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica

Il D. Lgs. 51/1998 ha inserito nel codice un nuovo capo III bis, dedicato al procedimento innanzi al

tribunale in composizione monocratica, capo costituito dai nuovi artt. 281bis a 281septies.

L’art. 281bis enuncia esplicitamente che “nel procedimento innanzi al tribunale in composizione

monocratica si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni dei capi precedenti, ove non

derogate dalle disposizioni del presente capo”.

L’art. 281ter, in merito ai poteri istruttori del giudice, dispone che “il giudice può disporre d’ufficio

la prova testimoniale, formulandone i capitoli, quando le parti, nell’esposizione dei fatti, si sono

riferite a persone che appaiono in grado di conoscere la verità”. L’art. 281quater, con riguardo alla

fase di decisione, dispone che “le cause nelle quali il tribunale giudica in composizione monocratica

sono decise, con tutti i poteri del collegio, dal giudice designato a norma dell’art. 168bis o ex art.

484 comma 2”. Gli artt. 281quinquies e 281sexies, che esauriscono la disciplina del procedimento

in questione, riguardano lo svolgimento della fase di decisione. Essi configurano due diverse

modalità di decisione: la decisione a seguito di trattazione scritta o mista, e la decisione a seguito di

trattazione orale. Si tratta, in pratica, di due alternative tra le quali il giudice può scegliere, in

relazione alla natura della causa, alla sua complessità.

a) Decisione a seguito di trattazione scritta o mista

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Se si sceglie la prima alternativa, il giudice, fatte precisare le conclusioni a norma dell’art. 189,

dispone lo scambio delle comparse conclusionali e delle memorie di replica ai sensi dell’art. 190cpc

e quindi deposita la sentenza in cancelleria entro 30gg dalla scadenza del termine per il deposito

delle memorie di replica. Il secondo comma aggiunge che “se una delle parti lo richiede, il giudice,

disposto lo scambio delle sole comparse conclusionali ai sensi dell’art. 190, fissa l’udienza di

discussione orale non oltre 30gg dalla scadenza del termine per il deposito delle comparse

medesime; la sentenza è depositata entro i 30gg successivi all’udienza”.

b) Decisione a seguito di trattazione orale

Nell’ipotesi in cui il giudice scelga invece la seconda alternativa, l’art. 281sexies prevede che “il

giudice se non dispone a norma dell’art. 281quinquies, fatte precisare le conclusioni, può ordinare

la discussione successiva e pronunciare sentenza al termine della discussione orale, dando lettura

del dispositivo e della concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione (come nel

processo del lavoro)”. Tuttavia, mentre nel processo del lavoro l’art. 430cpc prevede il

perfezionamento della fattispecie di pubblicazione della sentenza con il suo deposito in cancelleria

nel termine di 15gg, di cui il cancelliere dà comunicazione alle parti, nell’articolo in esame

(281sexies) tutto ciò non è previsto; è invece previsto che il giudice, insieme al dispositivo deve

leggere anche la concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione”.

31. Rapporti tra collegio e giudice monocratico.

I rapporti a cui ci si riferisce sono quelli che si concretano nei problemi che sorgono quando, una

volta avvenuta la rimessione, il collegio ritiene che la causa debba essere decisa dal giudice

monocratico, o quando, viceversa, è quest’ultimo a ritenere che la causa appartenga alla riserva

della collegialità. Possono verificarsi le seguenti ipotesi:

a) ipotesi 1

la prima ipotesi si ha nel caso in cui il collegio rilevi che la causa, rimessa innanzi a lui per la

decisione, non rientri tra quelle affidate ai suoi poteri decisori e debba perciò essere decisa dal

giudice monocratico. In tal caso il collegio, con ordinanza non impugnabile, investe il giudice

monocratico del potere di decidere.

b) ipotesi 2

la seconda ipotesi si ha quando il giudice istruttore dopo aver riservato la causa innanzi a sé per la

decisione come giudice monocratico, rileva che essa deve essere decisa dal collegio. Provvede così

alla rimessione ai sensi degli artt. 187, 188, 189 esclusa, anche in tale ipotesi, la rinnovazione degli

adempimenti preparatori della rimessione, che non sia reso necessario dalla ammissione di prove o

da jus superveniens.

In caso di connessione tra cause attribuite al collegio e cause attribuite al tribunale in composizione

monocratica, è prevista, ex art. 281nonies, la loro riunione per la decisione di tutte innanzi al

collegio. Con riguardo alle regole di ripartizione, la loro inosservanza non rilevata dall’organo

decidente, né dalle parti, configura, ai sensi dell’art. 50quater, una nullità sanabile se non fatta

oggetto di tempestiva impugnazione. CAPITOLO IV

L’ISTRUZIONE IN SENSO STRETTO O ISTRUZIONE PROBATORIA

Sessione prima

LA PROVA IN GENERALE

32. Nozione della prova. La prova in generale.

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Nell’ambito del giudizio di cognizione la prova serve al giudice per espletare uno solo dei due

aspetti della sua attività genericamente decisoria, precisamente il c.d. “giudizio di fatto o sui fatti”,

in cui il giudice va ad operare come uno storico per la verifica dei fatti affermati dalle parti.

Le prove, pertanto, “sono gli strumenti processuali per mezzo dei quali il giudice forma il suo

convincimento circa la verità o la non verità dei fatti affermati dall’una o dall’altra parte.

Tuttavia, se il giudice è completamente libero in merito al giudizio di diritto (iura novit curia),

subisce nel giudizio di fatto un duplice vincolo: da un lato quello per cui può conoscere solo dei

fatti affermati dall’una o dall’altra parte, dall’altro quello per il quale per pronunciarsi sulla verità

dei fatti non può servirsi, di regola, che delle prove offertegli dalle parti (Judex secundum alligata

judicare debet). Una prima fondamentale distinzione, nell’ambito delle prove, riguarda:

a) prove precostituite

sono quelle che si formano fuori, e di solito prima del processo, in cui entrano mediante un

semplice atto di esibizione o di produzione. Tipiche prove precostituite sono i documenti, o prove

documentali, che si formano, appunto, fuori del processo, e che entrano in esso con la produzione,

ossia mediante l’inclusione nel fascicolo di parte al momento della costituzione, oppure in seguito,

ma entro i termini previsti dagli artt. 180, 183 e 184cpc.

b) prove costituende

sono quei mezzi di prova che si formano nel processo, a seguito di un’attività istruttoria in senso

stretto (fase, peraltro, solo eventuale, dal momento che possono essere di per sé sufficienti a

risolvere il processo anche le sole prove precostituite). Prima del processo, quindi, esse possono

essere solo prospettate come possibili, immaginate o preventivate. Tipico esempio sono le prove

orali, articolate in testimonianza, confessione e giuramento. Il procedimento di ammissione delle

prove costituende si articola in tre differenti momenti:

1. un’istanza di parte, con cui la parte, nell’offrire il mezzo di prova, chiede al giudice

l’espletamento dell’attività istruttoria necessaria affinché la prova sia raccolta;

2. un provvedimento di ammissione, che assume la forma dell’ordinanza del giudice

istruttore o del collegio, ed è il risultato di quella valutazione circa l’ammissibilità e la

rilevanza dei mezzi di prova. Il provvedimento, naturalmente, potrà anche essere negativo.

3. l’esperimento del mezzo di prova, o assunzione della prova, in esecuzione dell’ordinanza

di ammissione. Questo è il “costituirsi della prova costituenda”.

33. Le norme sull’assunzione delle prove

La portata della disciplina dell’assunzione dei mezzi di prova non può essere colta se non

nell’ambito di un discorso più ampio che includa, da un lato, ciò che sta a monte di tale assunzione,

ossia l’ammissione della prova, sotto il profilo delle regole che condizionano tale provvedimento,

ossia le regole di ammissibilità delle prove. Dall’altro ciò che sta a valle dell’assunzione, ossia le

regole secondo le quali il giudice valuta le prove già entrate nel processo, e sul cui fondamento la

legge prefigura il risultato probatorio che esso giudice può trarre da tale valutazione ai fini

dell’assolvimento del suo fondamentale compito decisorio.

Con la disciplina dell’ammissibilità della prova, il legislatore ha tradotto in regole alcuni

orientamenti generali, basati su massime di esperienza (vale a dire il prodotto di quella più o meno

consapevole elaborazione dei dati che ciascuno di noi trae dall’esperienza quotidiana), che

suggeriscono di preferire talune prove (ad es. le prove documentali), negando l’ammissibilità delle

seconde quando siano in contrasto con le prime.

In definitiva, quindi, l’esame della disciplina dell’assunzione delle prove non può prescindere dalla

disciplina dell’ammissibilità, da un lato, e dell’efficacia, dall’altro.

L’assunzione diventa pertanto il momento centrale di un unico iter logico-giuridico, che inizia con

la valutazione di ammissibilità del mezzo e termina con la valutazione del risultato probatorio.

Il legislatore ha collocato le norme sulle prove in due codici diversi: nel codice di procedura civile

ha posto le norme che riguardano l’assunzione, o, più precisamente l’ingresso delle prove nel

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processo ed il loro “divenire” nel processo stesso, nel codice civile ha posto le norme che

concernono l’ammissibilità dei singoli mezzi di prova e quelle che riguardano la loro efficacia

probatoria sia da un punto di vista generale che con riguardo ai singoli mezzi.

Infine, va sottolineato, che i mezzi di prova concretamente ammissibili sono, di fatto, quelli che

l’ordinamento configura specificamente: il sistema, pertanto, è a numero chiuso senza possibilità,

per il giudice, di inventarne altri. Più semplicemente si tratta del c.d. “principio di tipicità dei mezzi

di prova”, che si esplica nel senso che non esistono altre strade per fare entrare nel processo gli

strumenti di convincimento del giudice. È possibile, tuttavia, che possano essere ammessi,

all’interno del processo, mezzi di prova atipici. Essi possono consistere in:

- lo scritto proveniente da un terzo;

- le prove assunte in precedente giudizio o in giudizio estinto o in sede penale o raccolte da giudice

incompetente;

- le affermazioni di fatti compiute in una sentenza;

- le certificazioni amministrative, i verbali di polizia giudiziaria e gli atti di notorietà.

34. Le regole generali sull’efficacia e sulla valutazione delle prove

In tema di prove dobbiamo considerare due principi fondamentali: il principio della disponibilità

delle prove in capo alle parti (art. 115cpc) e il principio della libera valutazione delle prove da parte

del giudice (art. 116cpc). Un’ulteriore distinzione riguarda le prove liberamente apprezzabili e

prove legali. Sono prove legali quelle che, costituendo eccezione alla regola delle libera

apprezzabilità da parte del giudice, vincolano il giudice stesso al loro risultato probatorio, nel senso

che il giudice non ha margine per esprimere un convincimento diverso da quello che consegue a

quel risultato. Ancora, con riguardo all’efficacia delle prove, distinguiamo tra:

a) prove dirette e indirette

le prime sono idonee a far conoscere immediatamente il fatto da provare, le seconde, invece, sono

idonee a far conoscere fatti indiretti (indizi) da cui si può risalire, attraverso un’operazione logica, al

fatto da provarsi. L’operazione logica in questione si chiama “presunzione semplice” (hominis) e ad

essa si riferiscono gli artt. 2727 e seguenti del codice civile.

b) prova piena e prova di verosimiglianza

la prova piena è di per sé fonte di convincimento per il giudice, la prova di verosimiglianza è

sufficiente quando la legge, ponendosi sul terreno non della certezza, ma della probabilità, si

accontenta del formarsi, nel giudice, di un convincimento secondo il quale il fatto affermato è

credibile o verosimile, come ad es. quando in sede cautelare si riferisce al fumus boni iuris.

c) prova propriamente detta e argomento di prova

la prova propriamente detta offre al giudice argomenti di convincimento, l’argomento di prova, che

l’art. 116 comma 2, indica come desumibile dal contegno delle parti nel processo, offre soltanto

elementi di valutazione di altre prove e perciò non può costituire l’unico fondamento per il giudizio

di fatto; né di regola può portare ad operare la presunzione.

35.L’onere della prova, le presunzioni legali, la non contestazione, ammissione e fatti notori

L’ordinamento non consente al giudice di rifiutare il giudizio, ossia di fermarsi al non liquet, ma gli

impone di giudicare sempre sulle domande che gli vengono proposte, sia che disponga, sia che non

disponga di prove. Nel caso in cui il giudice difetti di prove per giudicare, si ha la distribuzione, tra

le parti, dell’onere della prova, ossia la regola che pone il criterio in base al quale il giudice che

rileva il difetto di prova su una certa circostanza, può e deve innanzi tutto stabilire quale delle parti

era onerata della relativa prova, per dedurne, senz’altro, la soccombenza della parte onerata e la

vittoria dell’altra parte. Un limite alla regola della distribuzione dell’onere della prova è

rappresentato dai fatti notori, ossia da quei fatti che rientrano nella comune esperienza e, rispetto ai

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quali, l’art. 115 comma 2, enuncia che possono essere posti a fondamento della decisione senza

bisogno di prova. Deve trattarsi, ovviamente, di fatti che sono noti alla generalità delle persone.

L’ammissione della prova avviene mediante un procedimento speciale che si snoda attraverso la

deduzione della parte, e il provvedimento ordinatorio del giudice.

La dinamica della prova, tuttavia, comporta anche che, fermo restando il principio che la fissazione

del thema probandum spetta solo alla parte, non è affatto esclusa, né deve ritenersi incompatibile, la

collaborazione del giudice nella concreta determinazione del tema stesso.

A questa partecipazione del giudice alla prova si deve ricondurre il potere che gli è riconosciuto di

disporre prove ex officio. La disposizione delle prove ex officio, tuttavia, appare limitata a quelle

che si è soliti definire “prove dirette”, e che più propriamente andrebbero classificati tra gli

accertamenti. Il potere del giudice, quindi, deve essere inteso come un potere-dovere, di cui egli

deve valersi quando non siano idonee, a suo giudizio, le prove dedotte dalla parte: altrimenti, il

mancato esercizio da parte sua si risolve in un diniego di giustizia.

Il principio di acquisizione comporta che le fonti introdotte nel processo sono sottratte alla

disposizione della parte che le ha prodotte, e servono anche all’altra parte ed al giudice. Tipico

esempio del principio in questione si ravvisa nell’art. 245cpc, secondo il quale “la rinuncia fatta da

una parte all’audizione dei testimonio da essa indicati non ha effetto se le altre non vi aderiscono e

se il giudice non vi consente”.

Il tempo, il luogo ed il modo dell’assunzione dei mezzi di prova sono stabiliti dal giudice nel

momento stesso in cui li dispone. Se la prova deve assumersi fuori della circoscrizione del

tribunale, egli, nel delegare il giudice del luogo, fissa un termine entro il quale la prova va assunta, e

l’udienza di ricomparizione davanti a lui. Il giudice che procede è l’unico competente a concedere

proroghe, che vanno richiesta prima della scadenza del termine.

Le parti possono assistere personalmente all’assunzione dei mezzi di prova, come possono

assistervi i difensori. I giudice che procede all’assunzione pronuncia con ordinanza, su tutte le

questioni che sorgono nel corso della stessa; dell’assunzione viene redatto processo verbale,

custodito nel fascicolo d’ufficio. L’assistenza all’assunzione dei mezzi di prova non è solo una

facoltà, ma addirittura un onere per la parte nei casi previsti dall’art. 208cpc.

Se infatti non si presenta la parte su istanza della quale deve iniziarsi o proseguirsi la prova, il

giudice istruttore la dichiara decaduta dal diritto di farla assumere, salvo che l’altra parte presente

non ne chieda l’assunzione. La parte interessata può chiedere nell’udienza successiva al giudice la

revoca dell’ordinanza che ha pronunciato la sua decadenza dal diritto di assumere la prova. il

giudice dispone la revoca con ordinanza, quando riconosce che la mancata comparizione è stata

cagionata da causa non imputabile alla parte stessa. Infine, ex art. 209cpc, “il giudice dichiara

chiusa l’assunzione quando sono eseguiti i mezzi ammessi, o quando, dichiarata la decadenza di cui

all’art. 208, non vi sono altri mezzi da assumere, oppure quando egli ravvisa superflua, per i risultati

già raggiunti, l’ulteriore assunzione”.

Sessione seconda

I PROCEDIMENTI ISTRUTTORI DI INTEGRAZIONE

36. La consulenza tecnica e l’esame contabile

Il consulente tecnico prende il posto della tradizionale figura del perito. Accanto al consulente

tecnico nominato dal giudice, la legge contempla il consulente di parte: le parti hanno diritto di

nominare un consulente proprio quando il giudice ricorre a questo mezzo istruttorio. Infatti, l’art.

201cpc, dispone che “il giudice istruttore, con l’ordinanza di nomina del consulente, assegna alle

parti un termine entro il quale possono nominare, con dichiarazione ricevuta dal cancelliere, un loro

consulente tecnico”. Una volta nominato, il consulente, ex art. 193cpc, deve giurare di adempiere

bene e fedelmente le funzioni che gli sono state affidate, al solo scopo di far conoscere al giudice la

verità. Ai sensi dell’art. 194cpc, il consulente, inoltre, assiste alle udienze alle quali è invitato dal

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giudice istruttore, compie, anche fuori della circoscrizione giudiziaria, le indagini che il giudice gli

richiede. Può essere autorizzato a chiedere chiarimenti alle parti, ad assumere informazioni da terzi

e a eseguire piante, calchi e rilievi. Anche quando il giudice dispone che il consulente compia

indagini da solo, le parti possono intervenire alle operazioni in persona, e a mezzo dei propri

consulenti tecnici e difensori, e possono presentare al consulente, per iscritto o a voce, osservazioni

o istanze. L’art. 195cpc prescrive che delle indagini del consulente debba formarsi processo verbale,

quando sono compiute con l’intervento del giudice istruttore, ma questi può anche disporre che il

consulente rediga relazione scritta. Il giudice, peraltro, ha sempre facoltà di disporre la rinnovazione

delle indagini, nonché, per gravi motivi, la sostituzione del consulente tecnico.

Infine, un’ipotesi particolare di consulenza tecnica “contabile” è prevista dall’art. 198cpc,

secondo il quale “quando è necessario esaminare documenti contabili e registri, il giudice

istruttore può darne incarico al consulente tecnico, affidandogli il compito di tentare la

conciliazione delle parti. Il consulente sente le parti e, previo consenso di tutti, può esaminare

anche documenti e registri non prodotti in causa. Di essi, tuttavia, senza il consenso di tutte le

parti, non può fare menzione nei processi verbali o nella relazione prevista dall’art. 195”.

37.Altri procedimenti istruttori strumentali o di integrazione di altre prove

La consulenza tecnica, oltre ad assolvere alla sua normale funzione di integrazione dell’attività del

giudice, può talora assolvere anche alla funzione di integrare e coordinare le risultanze di altre

prove, nel senso che può offrire elementi per il loro apprezzamento singolarmente o in correlazione

con altre risultanze probatorie. Tale funzione integratrice e coordinatrice di altre risultanze

probatorie è, d’altra parte, affidata dalla legge, anche ad altri procedimenti istruttori che non

possono essere considerati mezzi di prova totalmente autonomi. Tra questi possiamo ricordare

l’interrogatorio libero (artt. 116 e 117cpc) e l’interrogatorio formale, finalizzato a provocare la

confessione, con la sua tipica efficacia di prova legale.

Sessione Terza

LE REGOLE GENERALI SULL’ASSUNZIONE DEI MEZZI DI PROVA

38. Le regole generali sull’assunzione dei mezzi di prova

Nel distribuire la materia delle prove tra il codice civile e il codice di rito, il legislatore ha collocato

in quest’ultimo la disciplina dell’iter procedimentale di ingresso e di acquisizione delle prove. Per le

prove precostituite la disciplina della loro produzione, nonché quella degli ordini di esibizione e dei

giudizi di verifica; per le prove costituende, la disciplina dell’iter più complesso che si articola nelle

tre fasi di istanza, ammissione e assunzione.

All’assunzione dei mezzi di prova provvede il giudice istruttore il quale assolve, in tal modo, a uno

dei suoi compiti tipici. Ovviamente, per assumere le prove, occorre iniziare con il disporne

l’assunzione; ciò che il giudice istruttore fa con un’ordinanza, ai sensi dell’art. 202cpc, con cui

stabilisce “il tempo, il luogo e il modo dell’assunzione”. L’articolo in questione prevede pure che la

prova non si esaurisca nell’udienza fissata, ma sia necessaria un’altra udienza. Dell’assunzione, alla

quale possono assistere anche le parti personalmente, si redige processo verbale sotto la direzione

del giudice istruttore. La funzione direttiva dell’istruttore si estrinseca anche nel potere di

pronunciarsi con ordinanza su tutte le questioni che sorgono durante tutto il corso dell’assunzione

fino alla dichiarazione della chiusura dell’assunzione stessa.

Può poi accadere che i mezzi di prova debbano essere assunti fuori della circoscrizione del

tribunale. In tal caso il giudice istruttore del luogo, a meno che le parti richiedano concordemente

che vi si trasferisca il giudice stesso. L’art. 203, a tal proposito, configura la rogatoria.

Se, infine, il mezzo di prova deve essere assunto all’estero, il giudice istruttore dispone la rogatoria

alle autorità estere (art. 204cpc) e la relativa trasmissione per via telematica, a meno che il mezzo di

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prova riguardi cittadini italiani residenti all’estero, nel qual caso il giudice istruttore delega il

console competente che provvede a norma della legge consolare. Quando però l’assunzione

riguarda Stati membri della UE, opera la disciplina di cui al Regolamento CE 28 magio 2001, n.

1206, che prevede sia l’assunzione attraverso richiesta dell’Autorità giudiziaria dello Stato

richiedente a quella competente dello Stato richiesto e sia l’assunzione diretta della prova in altro

Stato membro.

Sessione Quarta

LE PROVE PRECOSTITUITE O DOCUMENTI

39. Il documento in generale e le sue diverse funzioni

Sono documenti tutti quegli oggetti materiali che sono, in qualsiasi maniera idonei a rappresentare o

a dare conoscenza di un fatto. Per tale loro attitudine, i documenti sono considerati come mezzi di

prova tra i più efficaci e sicuri. Il documento di gran lunga più frequente è lo scritto, ossia, di solito,

una carta contenente segni grafici o acustici in forma di parole. Il fatto rappresentato dal documento

consiste nell’estrinsecazione di pensiero, concretatasi nelle parole e compiuta direttamente o

indirettamente dal soggetto che ha concepito e ha voluto estrinsecare quel pensiero attraverso una

attività che si suole definire documentazione. I documenti si distinguono a seconda del loro

contenuto narrativo, oppure dichiarativo, sia nel senso della dichiarazione di volontà come anche

nel senso della dichiarazione di scienza. L’autore dello scritto può essere, ma anche non essere,

colui che ha materialmente scritto le parole sulla carta. L’ordinamento attribuisce rilievo ad

un’abitudine tanto profondamente radicata nel costume sociale da assurgere a massima di

esperienza: l’abitudine secondo la quale si riconosce come proprio o comunque si suole far proprio

il pensiero espresso in uno scritto, sottoscrivendo tale scritto, o eventualmente apponendovi in

calce il proprio nome o, eventualmente, una propria sigla, oppure, ove si tratti di documento

informatico, la c.d. firma digitale.

Con riguardo al diverso grado di sicurezza in merito alla provenienza del pensiero espresso nello

scritto, a seconda che sussista l’attestazione che dà pubblica fede o che si possa contare solo sulla

sottoscrizione, si suole distinguere i documenti in scritture private (scritti la cui provenienza può

essere desunta dalla sottoscrizione o da altri elementi ancor meno sicuri) e atti pubblici (documenti

redatti da notaio o altro pubblico ufficiale).

40. L’efficacia probatoria del documento: l’atto pubblico

Secondo l’art. 2699cc “l’atto pubblico è il documento, redatto con le richieste formalità da notaio

o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo dove esso è

formato. L’atto pubblico fa piena prova fino a querela di falso della provenienza del documento

dal pubblico ufficiale che l’ha formato, della prestazione delle dichiarazioni delle parti o degli

altri fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza e da lui compiuti”.

L’atto pubblico è “per definizione” un atto autentico, un atto cioè di cui si conosce e si riconosce la

paternità: per distruggere questa autenticità, e con essa l’attendibilità del documento, bisogna o

negare che questo promani da colui che ne è l’autore apparente, oppure affermare che l’autore ha

certificato cose non vere: in entrambi i casi si tratta di impugnare per falsità il documento. Ecco

perché l’art. 2700cc dice che l’atto pubblico fa piena prova fino a querela di falso.

Nella scrittura privata, invece, non esiste un pubblico ufficiale che faccia fede della paternità della

scrittura: qui esistono solo delle sottoscrizioni che possono essere vere o non vere, e quindi, il

documento che le contiene è di per sé stesso privo di qualsiasi attendibilità intrinseca.

41. L’efficacia probatoria della scrittura privata.

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Fatta salva l’ipotesi dell’autenticazione, prevista dall’art. 2703cc, la scrittura privata non ha in sé la

prova della provenienza: da ciò nasce la necessità di accertarne l’autenticità della sottoscrizione,

mediante il procedimento di verificazione giudiziale. La legge pone l’onere del disconoscimento a

carico di colui contro il quale la scrittura è prodotta, in mancanza del quale si ha il c.d.

“riconoscimento tacito o presunto”. In particolare, la scrittura privata prodotta in giudizio si ha

per riconosciuta se la parte, alla quale la scrittura è attribuita o contro la quale è prodotta, è

contumace, salva la disposizione dell’art. 293; se la parte comparsa non la disconosce o non

dichiara di non conoscerla nella prima udienza, o nella prima risposta successiva alla produzione, ex

art. 215cpc. Dopo il disconoscimento, l’art. 216cpc consente alla parte che intende ancora avvalersi

della scrittura privata deve chiederne in ogni tempo la verificazione, ossia l’accertamento

dell’autenticità della scrittura o della sottoscrizione, proponendo i mezzi di prova che ritiene utili e

indicando le scritture che possono servire di comparazione. Ex art. 220cpc, sulla verificazione

decide il collegio con sentenza, nonché il giudice istruttore nelle ipotesi in cui opera in funzione di

giudice unico, e se riconosce che la sottoscrizione o la scrittura provengono dalla parte che le ha

disconosciute, potrà condannare la parte stessa ad una pena pecuniaria. La sentenza, trattandosi di

accertamento incidentale, è da considerarsi definitiva a tutti gli effetti. La medesima efficacia della

scrittura privata viene riconosciuta, dal DPR 513 del 1997, al documento informatico, che l’art. 1

del suddetto decreto definiva come “la rappresentazione informatica di un atto, fatto o dato

giuridicamente rilevante”. La materia è stata poi unificata nel testo unico di cui al DPR n. 445/2000,

ulteriormente modificato dal D. Lgs. N. 10 del 2002, che, modificando l’art. 10 del suddetto TU, ha

disposto che”il documento informatico ha l’efficacia probatoria prevista dall’art. 2712 del codice

civile, riguardo ai fatti e alle cose rappresentate. Il documento informatico, sottoscritto con firma

elettronica, soddisfa il requisito legale della forma scritta. Sul piano probatorio il documento stesso

è liberamente valutabile, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità e sicurezza. Esso,

inoltre, soddisfa l’obbligo previsto dagli artt. 2214ss del codice civile e da ogni altra analoga

disposizione legislativa o regolamentare”.

42. La data della scrittura privata. Scritture private particolari.

L’indicazione della data non costituisce un’indicazione essenziale della scrittura privata, anche se,

nella valutazione della prova non si potrà prescindere dalla determinazione temporale. Se la legge

lascia alle parti la massima libertà nel provare il momento della documentazione, diverso è il

discorso per quanto riguarda l’opponibilità ai terzi della data certa. Sotto questo profilo, solo

l’autenticazione è idonea a dare la prova legale della data della scrittura, poiché solo in questo caso

esiste l’attestazione di un pubblico ufficiale circa la sottoscrizione avvenuta in sua presenza;

attestazione che, essendo datata, dà ovviamente la data anche della sottoscrizione. Nel caso in cui la

scrittura privata non sia autenticata, ma riconosciuta o verificata giudizialmente, la data della

scrittura non è certa e opponibile ai terzi se non concorrono altri fattori idonei a dare tale certezza,

quali, tipicamente, la registrazione o la sopravvenuta morte o impossibilità fisica del sottoscrittore o

la riproduzione della scrittura in un atto pubblico o comunque un evento tale da rendere certi circa

l’anteriorità della formazione del documento. Per completare l’esame dell’efficacia probatoria delle

scritture private, occorre, infine, prendere in considerazione alcune regole specifiche che la legge

detta con riguardo ad alcune scritture private.

a) Il telegramma

La particolarità di questa scrittura sta nel foglio che perviene al destinatario che non è una

riproduzione neppure sottoscritta dal mittente. Quest’ultimo redige, di solito, l’originale, che non

sempre sottoscrive. Se si dovessero applicare le regole normali, l’efficacia probatoria della scrittura

privata spetterebbe solo all’originale, e solo in quanto sottoscritto o almeno scritto di pugno dal

mittente. In tal caso la legge stabilisce, da un lato una generale presunzione di conformità della

riproduzione all’originale, salva la prova contraria, che può essere fornita con ogni mezzo.

25

Dall’altro lato estende l’efficacia probatoria dell’originale anche ai casi in cui il mittente abbia

consegnato il suddetto originale, o lo abbia fatto consegnare all’ufficio anche senza sottoscriverlo.

b) Carte e registri domestici

La regola generale, in tema di efficacia probatoria della scrittura privata è nel senso che essa fa

prova contro il suo autore e non a suo favore, per la ragione che non si dicono né tanto meno si

scrivono cose contro i propri interessi se non sono vere. L’art. 2707cc dispone che anche alcune

scritture private come le carte e i registri domestici possono far prova (contro chi li ha scritti)

quando enunciano espressamente un pagamento ricevuto o quando contengono l’espressa menzione

che l’annotazione è stata fatta per supplire alla mancanza di titolo in favore di chi è indicato come

creditore.

c) Scritture contabili

Il principio in base al quale le scritture private fanno prova contro il loro autore è applicato dalla

legge anche con riguardo alle scritture contabili delle imprese soggette a registrazione, alle quali

scritture appartiene senz’altro anche una funzione probatoria. L’art. 2709cc stabilisce che “chi vuol

trarne vantaggio non può scinderne il contenuto. L’art. 2710cc, però, dispone che “tali scritture

possono fare piena prova anche a favore del loro autore, purché si tratti di libri bollati e vidimati a

norma di legge e regolarmente tenuti, e limitatamente ai rapporti tra imprenditori inerenti

all’esercizio dell’impresa. Per quanto riguarda la fattura commerciale, essendo di solito un atto non

sottoscritto, a contenuto partecipativo e con funzione essenzialmente fiscale, non ha rilievo

probatorio, se non nel senso che può fornire solo indizi.

43. La falsità dei documenti e la querela di falso

L’efficacia probatoria dei documenti presuppone, ovviamente, che gli stessi siano autentici. La

falsità del documento, è una discordanza tra la realtà e ciò che appare dal documento stesso.

Essa può investire tanto il documento nella sua materialità estrinseca, quanto il pensiero espresso in

esso, ossia il suo contenuto intrinseco. Nel primo caso si ha falsità materiale, che può concretarsi

nella contraffazione (il documento viene formato da un soggetto diverso dal suo autore apparente o

posto in essere in una data o in un luogo diverso dal suo autore) o nell’alterazione (modificazione

delle risultanze del documento compiuta successivamente alla sua alterazione).

Nel secondo caso si ha falsità ideologica, che consiste in una enunciazione falsa nel suo contenuto:

essa può investire solo le dichiarazioni di scienza o le enunciazioni di contenuto narrativo, che

possono essere vere o false, mentre le dichiarazioni di volontà possono essere soltanto conformi o

difformi alla volontà stessa, ciò che dà luogo ad un fenomeno diverso, ossia alla simulazione.

La querela di falso

La querela di falso è l’istanza diretta ad ottenere l’accertamento della falsità di un atto pubblico o di

una scrittura privata riconosciuta, autenticata o verificata (ad es. il protesto cambiario, il testamento

olografo, la cambiale rilasciata in bianco). Ai sensi dell’art. 221cpc, la querela di falso può essere

proposta da colui contro il quale si vuol far valere l’atto in qualsiasi stato e grado della causa.

La querela di falso è sempre di competenza del collegio, ai sensi dell’art. 225 cpc.

Essa può essere proposta in via principale, con citazione, e in via incidentale, con dichiarazione da

unirsi al verbale di udienza, contenente, a pena di nullità, l’indicazione degli elementi e delle prove

della falsità. L’art. 222cpc consente al giudice, prima di autorizzare la presentazione della querela

proposta in corso di causa, di interpellare la parte che ha prodotto il documento, chiedendole se

intende avvalersene in giudizio; se la risposta è negativa il documento non sarà utilizzabile in

giudizio. Sulla querela di falso decide sempre il collegio con sentenza, ferma restando l’attribuzione

al giudice istruttore in funzione di giudice unico dell’attività istruttoria relativamente al merito della

causa. Quindi, a differenza del procedimento di verificazione, la competenza è rimasta al collegio

anche con l’introduzione del DLGS 51/1998, in quanto si tratta di un giudizio in cui è obbligatoria

la presenza del PM ai sensi dell’art. 50bis cpc.

Se la querela di falso viene proposta in un giudizio pendente dinanzi al giudice di pace, e il

documento impugnato è ritenuto rilevante per la decisione, la causa è sospesa fino a che il

26

tribunale, dinanzi al quale le parti sono state rimesse per il procedimento sulla querela di falso,

non abbia deciso la questione. Su istanza di parte il giudice di pace può disporre la continuazione

della causa solo per le domande che possono decidersi indipendentemente dal documento

impugnato.

Il collegio, se rigetta la querela di falso, ordina la restituzione del documento e dispone che della

sentenza sia fatta menzione nel documento stesso, condannando il querelante ad una pena

pecuniaria. Se invece accerta la falsità dell’atto, dà le disposizioni previste dall’art. 537cpp.

44.Le copie degli atti e delle scritture, le copie fotografiche e, in generale, le riproduzioni

meccaniche di fatti o cose. Gli atti ricognitivi o rinnovativi.

L’efficacia probatoria di ogni documento può trasferita in un altro documento che riproduca il

primo, e di cui costituisce una copia.

L’efficacia probatoria di queste copie dipende dalla loro conformità all’originale, conformità che

deve essere attestata da chi ha il potere di compiere tali attestazioni e cioè i depositari pubblici a ciò

autorizzati, compresi i notai. Tale attestazione consiste in una sorta di autenticazione e avviene

insieme con il rilascio della copia, che perciò si chiama “autentica”, ed ha la stessa efficacia

probatoria dell’originale. Per gli atti pubblici ciò è espressamente disposto dall’art. 2714cc.

In merito alle scritture private, invece, una tale attestazione pure appare possibile, ma solo in quanto

la scrittura privata sia depositata presso un pubblico depositario autorizzato.

Le copie autentiche possono, addirittura, tener luogo dell’originale, salvo il potere del giudice di

apprezzarne liberamente l’efficacia, nel caso in cui presentino cancellature, abrasioni o altri effetti

esteriori. Diversa considerazione la legge riserva alle copie fotografiche, sia degli atti pubblici che

delle scritture private, dal momento che tali copie riproducono il documento nell’esteriorità dei

segni grafici. E infatti, l’art. 2719cc dispone che le copie fotografiche delle scritture hanno la stessa

efficacia delle copie autentiche non solo quando la loro conformità all’originale è attestata da

pubblico ufficiale competente, ma anche quando tale conformità non sia espressamente

disconosciuta. Per quanto riguarda, infine, gli atti processuali, la legge n. 183/1993 dispone che si

considerano conformi agli originali trasmessi le copie teletrasmesse di detti atti, qualora sussistano i

requisiti specificati dalla norma. Infine, diversi dalle copie sono gli atti rinnovativi o ricognitivi,

ossia atti autonomi, aventi il contenuto di una dichiarazione di scienza o addirittura di una nuova

volontà negoziale sostitutiva della prima.

45. Produzione ed esibizione dei documenti e delle scritture contabili. Richiesta di informazioni alla

Pubblica Amministrazione

I documenti, in quanto prove precostituite, entrano nel processo attraverso la loro produzione ad

opera della parte che, con tale atto, li mette a disposizione del giudice. In pratica, ciò avviene

mediante l’inserimento dei documenti nel fascicolo di parte al momento della costituzione o anche

in una qualsiasi udienza davanti all’istruttore, fino a quando ciò è consentito. Della produzione

dovrà darsi menzione in uno degli atti di parte (citazione, comparsa di risposta, comparse o

memorie istruttorie) ovvero nel processo verbale di udienza.

Con la produzione il documento rimane acquisito al processo, ossia è a disposizione del giudice e

delle altre parti che possono prenderne visione ed estrarne copia, e neppure la parte che l’ha

prodotto può sottrarlo al fascicolo. Naturalmente, la produzione del documento presuppone che la

parte che la compie sia in possesso del documento stesso. Può però accadere che il documento

risulti in possesso di terzi, o addirittura della parte alla quale il documento non giova o nuoce.

L’art. 210cpc dispone, a tal proposito, che il giudice può ordinare su istanza di parte l’esibizione di

un documento o di un’altra cosa che si trovi in possesso dell’altra parte o di un terzo e di cui ritenga

necessaria l’acquisizione al processo, stabilendo le modalità, sia di tempo che di luogo,

dell’esibizione stessa. Se l’esibizione importa una spesa, questa deve essere in ogni caso dalla parte

27

che ha richiesto la produzione del documento. In luogo dell’originale, peraltro, può essere esibita

una copia, anche fotografica, del documento.

Quando l’ordine di esibizione è rivolto alla parte che non ha prodotto il documento, è realistico

prevedere che essa non ottemperi all’ordine, eventualmente accampando pretesti: la mancata

esibizione, pur non rappresentando un comportamento sanzionabile, costituisce uno di quegli

atteggiamenti processuali dai quali il giudice può trarre argomenti di prova ai sensi dell’art. 116.

Infine, l’ordine di esibizione non può riguardare documenti formati per uso proprio o privato o

interno, così come, di regola non può riguardare neppure i libri dell’imprenditore, le sue scritture

contabili e la sua corrispondenza. Tuttavia, la legge ammette espressamente l’ordine di esibizione,

nei casi in cui la natura stessa della controversia lo esiga.

L’art. 213cpc, dispone poi che il giudice può richiedere, anche al di fuori dei casi previsti dagli artt.

210 e 211, d’ufficio alla PA, le informazioni scritte relative ad atti e documenti

dell’amministrazione stessa, necessari da acquisire al processo.

Sessione Quinta

LE PROVE COSTITUENDE E IL RENDIMENTO DEI CONTI

46. La confessione: nozione, specie, soggetti, oggetto ed efficacia

Le tre principali figure di prove costituende hanno in comune la caratteristica di consistere in una

dichiarazione orale sui fatti della causa. Nel caso della confessione, si tratta di una dichiarazione

della parte alla quale la dichiarazione stessa nuoce; nel caso di giuramento, si tratta di dichiarazione

della parte alla quale, al contrario, la dichiarazione giova o potrebbe giovare.

La nozione di confessione, come “dichiarazione che una parte fa della verità dei fatti ad essa

sfavorevoli e favorevoli all’altra parte” è più ampia di quella della confessione-prova costituenda,

poiché da un lato la confessione può essere anche scritta, mentre dall’altro lato può essere anche

stragiudiziale. La dichiarazione giudiziale orale confessoria non è che uno degli aspetti concreti

attraverso i quali opera la confessione.

La confessione, stabilisce l’art. 2733cc, fa piena prova contro colui che l’ha fatta, purché non verta

su fatti relativi a diritti non disponibili. Per quanto riguarda la natura giuridica della confessione,

alcuni ritengono che essa abbia carattere negoziale, cioè sia un atto dispositivo del proprio diritto,

altri la ritengono mera fonte legale di prova o di predeterminazione di un elemento immutabile di un

giudizio. La dottrina tradizionale la ritiene come una dispensa dall’onere della prova.

Da un punto di vista pratico, invece, possiamo dire che per stabilire se una determinata

dichiarazione costituisca o meno confessione è necessario un giudizio che ha nella legge e

nell’esperienza le sue regole. La prima di queste regole è quella che si è soliti indicare con l’animus

confitendi: l’estraneità alla dichiarazione di ogni altro fine che non sia quello di dire la verità.

Il secondo requisito è la presenza della capacità richiesta per confessare ex art. 2732cc.

47. Confessione giudiziale e interrogatorio della parte

La confessione può essere spontanea o provocata. È spontanea la confessione contenuta in un

qualsiasi atto processuale firmato dalla parte personalmente, ovvero risultante dal verbale di

interrogatorio non formale. È invece provocata la confessione resa a seguito di interrogatorio

formale, interrogatorio che si distingue da quello non formale previsto dall’art. 177cpc.

L’interrogatorio deve essere condotto per capitoli separati e specifici: il giudice non ha potere di

fare domande su fatti diversi da quelli formulati, salvo l’accordo delle parti. Può chiedere solo

chiarimenti sulle risposte date.

L’interrogatorio può essere deferito da qualunque parte. Tuttavia, il comportamento della parte,

cui è stato deferito l’interrogatorio formale, di non presentarsi o di non rispondere, è liberamente

28

valutabile dal giudice nel senso che si possono considerare ammessi i fatti dedotti, e valutato ogni

altro elemento di prova. La giustificazione della mancata presentazione si deve dare al giudice

istruttore, il quale dà i provvedimenti opportuni, compresa l’assunzione dell’interrogatorio fuori

dalla sede giudiziaria.

48. Il giuramento della parte: nozione, specie, efficacia ed oggetto

Il giuramento può essere di due specie: decisorio e suppletorio. Il giuramento, indipendentemente

dal tipo, può avere ad oggetto solo un fatto proprio della parte cui viene deferito (giuramento de

veritate) o la conoscenza che essa ha di un fatto altrui (giuramento de scientia).

L’art. 2736cc definisce il giuramento decisorio come quello che una parte deferisce all’altra per

farne dipendere la decisione totale o parziale della causa. Molto spesso il giuramento è stato

accomunato alla confessione. In realtà, i due istituti non hanno nulla in comune. Mentre infatti la

confessione rientra nel concetto di prova, il giuramento è alla prova del tutto estraneo: esso è un

modo di risolvere la controversia diverso dal giudizio, che consiste nell’accettare come vera la

parola di una parte.

Il codice civile prevede il giuramento suppletorio propriamente detto e il giuramento estimatorio. Il

giuramento suppletorio è quello deferito d’ufficio ad una delle parti al fine di decidere la causa,

quando la domanda o le eccezioni non sono pienamente provate, ma non sono del tutto sfornite di

prova. Una particolare ipotesi di esso è il giuramento estimatorio, che serve a stabilire il valore della

cosa domandata, se non si può accertarlo altrimenti. Nel deferire il giuramento estimatorio, il

collegio fissa il limite della sua efficacia, ossia la somma massima che potrà essere ritenuta come

vera (taxatio). Se la dichiarazione giurata eccedesse tale cifra, essa sarebbe inefficace per la parte

eccedente. Esso ha effetto decisorio. Il giuramento suppletorio deferito ad una delle parti non può

essere da questa riferito all’altra.

49. Deferimento, ammissione e prestazione del giuramento

Il giuramento decisorio può essere deferito in qualunque stato della causa (anche in appello) davanti

al giudice istruttore dalla parte personalmente o da un procuratore munito di speciale mandato. Non

può tuttavia essere deferito nei seguenti casi:

a) per la decisione di cause relative a diritti indisponibili per le parti;

b) se attiene ad un fatto illecito;

c) riguardo ad un fatto per cui sia richiesta la forma scritta ad sustantiam;

d) per negare un fatto risultante da atto pubblico

La parte cui è stato deferito il giuramento può riferirlo all’avversario, cioè invitare il deferente a

giurare fino a quando la parte stessa non abbia dichiarato di essere pronta a giurare ai sensi dell’art.

234cpc. Il giuramento è prestato personalmente dalla parte; se questa non si presenta per giurare, o,

se comparendo, non lo presta, soccombe relativamente al fatto oggetto del giuramento.

Il giuramento prestato deve ritenersi irretrattabili. Per espressa disposizione di legge, la

dimostrazione della sua falsità può essere data solo nel giudizio penale, ma essa non influisce sulla

sentenza emanata nel giudizio civile, in base al giuramento falso. Il soccombente, infatti, nel caso in

cui il giuramento che ha determinato la sua soccombenza si riveli falso, non può chiedere la

revocazione della sentenza. Può tuttavia chiedere il risarcimento del danno subito ex art. 2738cc.

50. La prova per testimoni. Nozione e limiti alla sua ammissibilità.

La prova testimoniale viene considerata dalla legge sotto due aspetti: quello sostanziale, che

praticamente si riduce ai limiti della sua ammissibilità e ai suoi rapporti con la prova documentale, e

quello processuale, ossia relativo ai modi della sua formazione nel processo. Le regole sostanziali

sono contenute nel codice civile, quelle processuali nel codice di procedura civile. La testimonianza

29

anche se viene guardata con diffidenza dal legislatore, sta certamente alla radice stessa della vita

associata, perché essa segna il profondo legame che naturalmente esiste tra il singolo e il gruppo

sociale al quale appartiene. Sotto tale aspetto, essa va oltre i termini del processo. Ma soprattutto,

nel processo, la testimonianza manifesta il suo valore di assunzione della volontà del singolo come

volontà di gruppo: e così si spiega come un terzo, il testimone, per definizione estraneo al rapporto,

possa inserirsi in esso, e la testimonianza appaia come un dovere, che prima ancora del singolo è un

dovere del gruppo. La testimonianza viene quindi intesa come un dovere pubblico, penalmente

sanzionato, e la si definisce come quella dichiarazione di scienza, relativa ad un determinato fatto,

ma ci si preoccupa soprattutto di stabilire i limiti e le condizioni della sua ammissibilità.

I limiti posti dalla legge all’ammissibilità della prova per testimoni sono i seguenti:

a) non è ammessa prova testimoniale quando si controverta di un atto per il quale la forma scritta è

richiesta ad substantiam;

b) non è ammessa prova testimoniale quando abbia ad oggetto un contratto, un pagamento o una

remissione di debito per un valore superiore a € 2,58: tuttavia il giudice può consentire la prova

oltre tale limite, tenuto conto della qualità delle parti, della natura del contratto e di ogni altra

circostanza;

c) non è ammessa prova testimoniale, indipendentemente dal valore, se ha ad oggetto patti aggiunti

o contrari al contenuto di un documento, qualora si alleghi che la stipulazione è stata anteriore o

contemporanea: qualora invece si alleghi che il patto aggiunto o contrario è stato stipulato dopo la

formazione del documento, il giudice può consentire la prova per testimoni in base al criterio della

verosimiglianza;

d) non è ammessa infine la prova testimoniale quando la legge o la volontà delle parti richiedono la

forma scritta ad probationem, a meno che il contraente abbia perduto senza sua colpa il documento

che gli forniva la prova.

51. Ammissione e assunzione della prova per testimoni.

Nella disciplina della prova testimoniale il codice è rimasto fedele al principio della delimitazione

dell’indagine mediante la formulazione, a cura della parte, dei capitoli di prova per articoli separati,

concedendo al giudice di rivolgere al testimone, anche d’ufficio, le domande che ritiene utili a

chiarire i fatti oggetto della testimonianza. Ex art. 244cpc, la prova per testimoni deve essere

dedotta mediante indicazione specifica delle persone da interrogare e dei fatti, formulati in articoli

separati, su cui ciascuna di esse deve essere interrogata. Con l’ordinanza che ammette la prova, il

giudice istruttore riduce le liste dei testimoni sovrabbondanti ed elimina i testimoni che non

possono essere sentiti per legge. Peraltro, la rinuncia fatta da una parte all’audizione dei testimoni

da essa indicati non ha effetto se le altre non vi aderiscono e se il giudice non vi consente.

In base all’art. 246cpc non possono essere assunte come testimoni le persone aventi nella causa un

interesse che potrebbe legittimare la loro partecipazione al giudizio. L’incapacità a testimoniare si

contrappone al divieto di testimoniare, previsto dall’art. 247cpc per il coniuge, anche se separato, i

parenti o gli affini in linea retta e coloro che sono legati ad una delle parti da vincoli di affiliazione.

Tale norma è stata dichiarata incostituzionale con la sentenza n. 248/1974.

Il codice di procedura civile regola agli artt. 255ss i mezzi coattivi di presentazione del teste, e le

sanzioni che conseguono al suo rifiuto di presentarsi. Il rifiuto di rendere la testimonianza, oltre,

ovviamente, alla falsità di essa, dà luogo a denuncia al pubblico ministero. La citazione dei

testimoni è fatta dall’ufficiale giudiziario, su istanza di parte, per l’udienza fissata nell’ordinanza

ammissiva della prova. il teste deve essere intimato almeno tre giorni prima dell’udienza a cui è

chiamato a comparire. Se il testimone regolarmente intimato non si presenta, il giudice può ordinare

una nuova intimazione, oppure disporne l’accompagnamento coattivo all’udienza stessa o ad altra

successiva, con eventuale contestuale condanna ad una pena pecuniaria non superiore ad € 5.

Il testimone, infine, è tenuto a prestare il giuramento previsto dall’art. 251cpc.

30

52. L’ispezione giudiziale

L’ispezione giudiziale è uno dei mezzi di prova che il giudice può disporre d’ufficio. Essa è in

sostanza lo strumento con cui si acquisisce l’efficacia probatoria di cose, luoghi o corpi di persone,

ossia di oggetti che, non essendo acquisibili al processo come documenti, possono soltanto essere

fatti materia di osservazione, in modo da poter acquisire al processo il risultato di tali osservazioni.

L’art. 118cpc dispone che “il giudice può ordinare alle parti e ai terzi di consentire sulla loro

persona o sulle cose in loro possesso le ispezioni che appaiono indispensabili per conoscere i fatti

della causa, purché ciò possa compiersi senza grave danno per la parte o per il terzo e senza

costringerli a violare uno dei segreti previsti dagli artt. 200ss del codice di procedura penale”.

L’eventuale rifiuto ingiustificato del terzo può procurargli la condanna ad una pena pecuniaria.

Ai sensi dell’art. 258, l’ispezione è disposta ed effettuata dal giudice istruttore, eventualmente

assistito da un consulente tecnico, anche fuori della circoscrizione del giudice stesso.

Per quanto riguarda l’ispezione corporale, l’art. 260 prevede che ad essa debba procedersi con ogni

cautela, al fine di garantire il rispetto della dignità della persona. L’ispezione viene poi documentata

in un processo verbale. Il giudice, infine, anziché limitarsi ad osservare cose, luoghi, o persone,

nella loro essenza statica, può determinare su quei luoghi, o con riferimento a persone e cose, la

riproduzione dinamica di un determinato fatto, allo scopo di accertare se quel fatto possa essersi

verificato in un dato modo. Si parla, in tal caso, di esperimento giudiziale, previsto dagli artt. 261 e

262cpc. Il giudice procede all’esperimento, di cui può, eventualmente, far eseguire una rilevazione

fotografica o cinematografica, e, quando occorre, può affidarne l’esecuzione a un terzo.

53. Il rendimento dei conti

Il rendimento dei conti non è, in realtà, un mezzo di prova, ma uno speciale procedimento

istruttorio, nel quale trovano applicazione i principi sull’onere della prova e sui mezzi per la sua

assunzione. Se il giudice ordina la presentazione di un conto consuntivo, questo deve essere

depositato in cancelleria, con i documenti giustificativi, almeno 5gg prima dell’udienza fissata per

la discussione di esso. A seguito della presentazione, se il conto è accettato, il giudice istruttore ne

dà atto nel processo verbale ed ordina il pagamento delle somme che risultano dovute: l’ordinanza è

titolo esecutivo e non è impugnabile; se il conto invece è impugnato, la parte che lo impugna deve

specificare le partite che intende contestare.

A seguito della contestazione, il giudice provvede alla istruzione della causa, che sarà rimessa al

collegio o a sé stesso, per la pronuncia della sentenza definitiva.

CAPITOLO V

LA FASE DI DECISIONE

54.FUNZIONE E STRUTTURA DELLA FASE DI DECISIONE

All’ultima fase, il codice dedica il 3 capo del secondo libro, DECISIONE DELLA CAUSA. A

riguardo dobbiamo trattare:

- Collegio e giudice monocratico

Con il DLGS 51/98 è stato previsto, all’art. 281quater, che le cause nelle quali il tribunale giudica in

composizione monocratica sono decise, con tutti i poteri del collegio. La riserva della decisione ad

un organo collegiale è, infatti, sancita solo per i procedimenti di cui all’art. 50bis cpc. Sono in tali

31

casi, quindi, i giudici formano collegio, il che significa che l’organo giudiziario non si identica con i

singoli giudici, ma è espressione di questa pluralità.

Nell’ipotesi in cui il collegio rilevi che la causa, ad esso rimessa per la decisione, debba in realtà

essere decisa dal tribunale in composizione monocratica, rimette la stessa causa dinanzi al giudice

istruttore con ordinanza non impugnabile affinché provveda alla decisione nei modi previsti dall’art.

281quinquies e sexies. Nell’ipotesi inversa, ossia quando il giudice monocratico rilevi che una

causa debba essere decisa dal tribunale collegiale, invita le parti a formulare le conclusioni e le

rimette al collegio. In ipotesi di dissenso, il collegio può nuovamente rimettere la causa al giudice

monocratico. In caso di connessione tra cause di competenza del collegio e cause di competenza del

giudice unico, il giudice istruttore, anzitutto, deve disporre la riunione e, una volta esaurita l’attività

istruttoria, la rimessione al collegio perché si pronunci sulle cause riunite. A sua volta, il collegio

può decidere solo alcune delle cause riunite, disponendo la separazione a norma dell’art. 279cpc.

55.L’EVENTUALE UDIENZA DI DISCUSSIONE DAVANTI AL COLLEGIO

Se l’attività esterna è pubblica e si svolge in udienza, quella interna è segreta, e si svolge, per le

cause che devono essere decise dal collegio, in camera di consiglio, ossia nella segretezza della

deliberazione. Soggetti della deliberazione sono i giudici che hanno assistito alla eventuale

discussione. Nel caso in cui venga a mancare un giudice prima della decisione, per qualsiasi

ragione, la causa viene riportata a ruolo. Ex art. 276cpc,prevede che il collegio (ma anche il giudice

unico), “decide gradatamente le questioni pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili d’ufficio e

poi quelle di merito, incominciando con quelle pregiudiziali. La decisione è presa a maggioranza di

voti. Il primo a votare è il relatore, quindi l’altro giudice e infine il presidente. Se intorno ad una

questione si prospettano più soluzioni, e non si forma la maggioranza alla prima votazione, il

presidente mette ai voti due delle soluzioni per escluderne una, quindi mette ai voti la non esclusa e

quella eventualmente restante, e così successivamente fino a che le soluzioni siano ridotte a due,

sulle quali avviene la votazione definitiva. Una volta chiusa la votazione, il presidente scrive e

sottoscrive il dispositivo in un documento provvisorio, in quanto il testo completo della sentenza

viene steso successivamente dal relatore. La motivazione è quindi stesa dal relatore, a meno che il

presidente non creda di stenderla egli stesso o affidarla ad altro giudice”, deve contenere

l’esposizione dei fratti rilevanti delle causa e delle ragioni giuridiche della decisione. L’estensore

predispone una minuta che viene sottoscritta dal presidente e dall’estensore e quindi consegnata al

cancelliere. Il presidente e il relatore poi verificata la corrispondenza dell’originale alla minuta,

sottoscrivono la sentenza (il termine per il deposito della sentenza è di 60 g) e la depositano. Il

deposito concreta la sua pubblicazione e segna il momento oltre il quale non si può più tenere conto

dello jus superveniens.

56.I DIVERSI PROVVEDIMENTI DELL’ORGANO GIUDICANTE:SENT. DEFINITIVE E NON DEF.

L’organo decidente- che è investito di tutta la causa- incomincia la sua attività decisoria con l’esami

delle questioni pregiudiziali di rito, poi prima di passare al merito in senso proprio, l’organo

giudicante può trovarsi di fronte ad una o più questioni preliminari di merito, che dovrà subito

risolvere, arrestandosi ad esse definendo il giudizio o superarle.

Le sentenze possono quindi essere di due specie:

a) Sentenze definitive

Sono le sentenze con cui si definisce tutto il giudizio. Sono previste dall’art. 277, 278 e 279cpc.

Esse possono essere emanate nei seguenti casi:

• quando, decidendo questioni di giurisdizione o di competenza, il giudice dichiari la propria

incompetenza o il difetto di giurisdizione;

• quando, decidendo una questione pregiudiziale o preliminare, il giudice ritenga la questione

stessa preclusiva per l’esame del merito (ad es. accoglimento dell’eccezione di

prescrizione);

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto di Diritto processuale civile con attenzione ai seguenti argomenti: la domanda è l’atto con il quale l’attore chiede tutela giurisdizionale e si propone tramite l’atto della citazione che è un atto scritto doppiamente recettizio, in quanto si rivolge a 2 destinatari: il convenuto (cita il convenuto), il giudice(chiede la tutela giurisdizionale).


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (PALERMO, ROMA)
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher niobe di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Maria SS. Assunta - Lumsa o del prof Santangelo Fabio.

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