Diritto processuale civile - il processo di cognizione

L'ISTRUZIONE IN SENSO STRETTO O ISTRUZIONE PROBATORIA

Sessione prima

LA PROVA IN GENERALE

32. Nozione della prova. La prova in generale.

Nell'ambito del giudizio di cognizione la prova serve al giudice per espletare uno solo dei due aspetti della sua attività genericamente decisoria, precisamente il c.d. "giudizio di fatto o sui fatti", in cui il giudice va ad operare come uno storico per la verifica dei fatti affermati dalle parti.

Le prove, pertanto, "sono gli strumenti processuali per mezzo dei quali il giudice forma il suo convincimento circa la verità o la non verità dei fatti affermati dall'una o dall'altra parte. Tuttavia, se il giudice è completamente libero in merito al giudizio di diritto (iura novit curia), subisce nel giudizio di fatto un duplice vincolo: da un lato quello per cui può conoscere solo dei fatti affermati dall'una o dall'altra parte, dall'altro quello per il quale per

Pronunciarsi sulla verità dei fatti non può servirsi, di regola, che delle prove offertegli dalle parti (Judex secundum alligatajudicare debet). Una prima fondamentale distinzione, nell'ambito delle prove, riguarda:

1. prove precostituite: sono quelle che si formano fuori, e di solito prima del processo, in cui entrano mediante un semplice atto di esibizione o di produzione. Tipiche prove precostituite sono i documenti, o prove documentali, che si formano, appunto, fuori del processo, e che entrano in esso con la produzione, ossia mediante l'inclusione nel fascicolo di parte al momento della costituzione, oppure in seguito, ma entro i termini previsti dagli artt. 180, 183 e 184cpc.
2. prove costituende: sono quei mezzi di prova che si formano nel processo, a seguito di un'attività istruttoria in senso stretto (fase, peraltro, solo eventuale, dal momento che possono essere di per sé sufficienti a risolvere il processo anche le sole prove precostituite).

Prima del processo, quindi, esse possono essere solo prospettate come possibili, immaginate o preventivate. Tipico esempio sono le prove orali, articolate in testimonianza, confessione e giuramento. Il procedimento di ammissione delle prove costituende si articola in tre differenti momenti:

1. un'istanza di parte, con cui la parte, nell'offrire il mezzo di prova, chiede al giudice l'espletamento dell'attività istruttoria necessaria affinché la prova sia raccolta;
2. un provvedimento di ammissione, che assume la forma dell'ordinanza del giudice istruttore o del collegio, ed è il risultato di quella valutazione circa l'ammissibilità e la rilevanza dei mezzi di prova. Il provvedimento, naturalmente, potrà anche essere negativo.
3. l'esperimento del mezzo di prova, o assunzione della prova, in esecuzione dell'ordinanza di ammissione. Questo è il "costituirsi della prova costituenda".

Le normesull'assunzione delle prove. La portata della disciplina dell'assunzione dei mezzi di prova non può essere colta se non nell'ambito di un discorso più ampio che includa, da un lato, ciò che sta a monte di tale assunzione, ossia l'ammissione della prova, sotto il profilo delle regole che condizionano tale provvedimento, ossia le regole di ammissibilità delle prove. Dall'altro ciò che sta a valle dell'assunzione, ossia le regole secondo le quali il giudice valuta le prove già entrate nel processo, e sul cui fondamento la legge prefigura il risultato probatorio che esso giudice può trarre da tale valutazione ai fini dell'assolvimento del suo fondamentale compito decisorio. Con la disciplina dell'ammissibilità della prova, il legislatore ha tradotto in regole alcuni orientamenti generali, basati su massime di esperienza (vale a dire il prodotto di quella più o meno consapevole elaborazione.

dei dati che ciascuno di noi trae dall'esperienza quotidiana), che suggeriscono di preferire talune prove (ad es. le prove documentali), negando l'ammissibilità delle seconde quando siano in contrasto con le prime.

In definitiva, quindi, l'esame della disciplina dell'assunzione delle prove non può prescindere dalla disciplina dell'ammissibilità, da un lato, e dell'efficacia, dall'altro.

L'assunzione diventa pertanto il momento centrale di un unico iter logico-giuridico, che inizia con la valutazione di ammissibilità del mezzo e termina con la valutazione del risultato probatorio.

Il legislatore ha collocato le norme sulle prove in due codici diversi: nel codice di procedura civile ha posto le norme che riguardano l'assunzione, o, più precisamente l'ingresso delle prove nel processo ed il loro "divenire" nel processo stesso, nel codice civile ha posto le norme che concernono

L'ammissibilità dei singoli mezzi di prova e quelle che riguardano la loro efficacia probatoria sia da un punto di vista generale che con riguardo ai singoli mezzi. Infine, va sottolineato, che i mezzi di prova concretamente ammissibili sono, di fatto, quelli che l'ordinamento configura specificamente: il sistema, pertanto, è a numero chiuso senza possibilità, per il giudice, di inventarne altri. Più semplicemente si tratta del c.d. "principio di tipicità dei mezzi di prova", che si esplica nel senso che non esistono altre strade per fare entrare nel processo gli strumenti di convincimento del giudice. È possibile, tuttavia, che possano essere ammessi, all'interno del processo, mezzi di prova atipici. Essi possono consistere in:

• lo scritto proveniente da un terzo;
• le prove assunte in precedente giudizio o in giudizio estinto o in sede penale o raccolte da giudice incompetente;
• le affermazioni di fatti compiute in una

sentenza;- le certificazioni amministrative, i verbali di polizia giudiziaria e gli atti di notorietà.

1. Le regole generali sull'efficacia e sulla valutazione delle prove

In tema di prove dobbiamo considerare due principi fondamentali: il principio della disponibilità delle prove in capo alle parti (art. 115cpc) e il principio della libera valutazione delle prove da parte del giudice (art. 116cpc). Un'ulteriore distinzione riguarda le prove liberamente apprezzabili e prove legali. Sono prove legali quelle che, costituendo eccezione alla regola delle libera apprezzabilità da parte del giudice, vincolano il giudice stesso al loro risultato probatorio, nel senso che il giudice non ha margine per esprimere un convincimento diverso da quello che consegue a quel risultato.

Ancora, con riguardo all'efficacia delle prove, distinguiamo tra:

1. prove dirette e indirette

Le prime sono idonee a far conoscere immediatamente il fatto da provare, le seconde, invece,

sono fonti di prova che possono essere utilizzate nel processo civile per dimostrare un fatto. La presunzione semplice è un'operazione logica che permette di risalire a un fatto da provare attraverso indizi indiretti. La prova piena è una fonte di convincimento per il giudice, mentre la prova di verosimiglianza è sufficiente quando la legge richiede solo un convincimento basato sulla probabilità. La prova propriamente detta fornisce argomenti di convincimento al giudice, mentre l'argomento di prova si basa sul comportamento delle parti nel processo.offre soltanto elementi di valutazione di altre prove e perciò non può costituire l'unico fondamento per il giudizio di fatto; né di regola può portare ad operare la presunzione. 35. L'onere della prova, le presunzioni legali, la non contestazione, ammissione e fatti notori L'ordinamento non consente al giudice di rifiutare il giudizio, ossia di fermarsi al non liquet, ma gli impone di giudicare sempre sulle domande che gli vengono proposte, sia che disponga, sia che non disponga di prove. Nel caso in cui il giudice difetti di prove per giudicare, si ha la distribuzione, tra le parti, dell'onere della prova, ossia la regola che pone il criterio in base al quale il giudice che rileva il difetto di prova su una certa circostanza, può e deve innanzi tutto stabilire quale delle parti è onerata della relativa prova, per dedurne, senza altro, la soccombenza della parte onerata e la vittoria dell'altra parte. Un limite alla regola.dipende dalla discrezionalità del giudice e può avvenire solo in casi eccezionali, quando è necessario per garantire il corretto svolgimento del processo. Inoltre, è importante sottolineare che la distribuzione dell'onere della prova può variare a seconda del tipo di procedimento e delle norme specifiche che lo regolano. Ad esempio, nel processo penale l'onere della prova incombe sempre sull'accusa, mentre nel processo civile spetta di norma alla parte che afferma un fatto. Infine, è fondamentale ricordare che la prova deve essere valutata dal giudice in base ai principi di logica, ragionevolezza e libera convinzione. Il giudice non è vincolato da regole formali rigide, ma deve valutare le prove nel loro complesso e decidere in base alla sua intima convinzione.

Appare limitata a quelle che si è soliti definire "prove dirette", e che più propriamente andrebbero classificati tra gli accertamenti. Il potere del giudice, quindi, deve essere inteso come un potere-dovere, di cui egli deve valersi quando non siano idonee, a suo giudizio, le prove dedotte dalla parte: altrimenti, il mancato esercizio da parte sua si risolve in un diniego di giustizia.

Il principio di acquisizione comporta che le fonti introdotte nel processo sono sottratte alla disposizione della parte che le ha prodotte, e servono anche all'altra parte ed al giudice. Tipico esempio del principio in questione si ravvisa nell'art. 245cpc, secondo il quale "la rinuncia fatta da una parte all'audizione dei testimoni da essa indicati non ha effetto se le altre non vi aderiscono e se il giudice non vi consente".

Il tempo, il luogo ed il modo dell'assunzione dei mezzi di prova sono stabiliti dal giudice nel momento stesso in cui li dispone.

Se la prova deve assumersi fuori della circoscrizione del tribunale, egli, nel delegare il giudice del luogo, fissa un termine entro il quale la prova va assunta.