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può avvenire in tre maniere diverse: 1) la separazione, 2) la vendita della quota

indivisa e 3) la divisione. La separazione è la soluzione preferita dal codice, che

all'art, 600, 1 comma prevede che essa venga disposta dal giudice

dell'esecuzione quando è possibile. «Se la separazione non è chiesta o non è

possibile» - aggiunge il 2° comma del medesimo art. 600 - il giudice

dell'esecuzione «dispone che si proceda alla divisione a norma del codice civile,

salvo che ritenga probabile la vendita della quota individuale ad un prezzo pari

o superiore al valore della stessa, determinato a norma dell'art. 568», Se si deve

far luogo alla divisione - precisa infine l'art. 601 - l'esecuzione è sospesa finché

sulla divisione non sia raggiunto un accordo tra le parti, o pronunciata una

sentenza passata in giudicato o quanto meno di secondo grado.

Avvenuta la divisione, il processo esecutivo deve essere riassunto ex.- art.

627 dopo ciò si procede alla vendita o all'assegnazione dei beni attribuiti al

debitore.

La procedura ora descritta trova applicazione con riguardo ad ogni tipo di

comunione, compresa quella tra coniugi per debiti personali di uno dei coniugi

ai termini dell'art. 189 c.c., nonché quella di crediti incorporati in un libretto

bancario di risparmio ordinario nominativo intestato a più soggetti.

L'espropriazione contro il terzo proprietario

Tale istituto trova applicazione, quando il proprietario del bene espropriato, pur

essendo estraneo al rapporto debitorio “terzo”, è tuttavia gravato da

responsabilità per debito altrui. Ciò si verifica, da un lato, nei casi in cui il bene

del terzo sia gravato da ipoteca, pegno o privilegio con sequela, per avere il

terzo acquistato il bene già onerato o per aver egli fornito garanzia reale per un

debito altrui; e, dall' altro lato, nel caso in cui l'alienazione del bene del debitore

al terzo sia stata revocata per frode ai termini dell'art. 2901 c.c.

In tutti i casi espressamente indicati dall'art. 602, l'espropriazione colpisce un

soggetto diverso dal debitore e pertanto si parla di espropriazione contro il

«terzo proprietario». Ma la situazione descritta costituisce soltanto, la premessa

del processo espropriativo di cui trattasi, poiché, nel momento stesso in cui

viene instaurato il processo espropriativo contro il «terzo», questo «terzo» cessa

di essere tale sul piano processuale, in quanto, essendo lui il vero soggetto

passivo dell'espropriazione come risulta indirettamente dal disposto generico

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dell'art. 602, egli è in realtà parte nel processo esecutivo, pur rimanendo terzo

sul piano puramente sostanziale.

La legge, dispone così, che il titolo esecutivo e il precetto siano notificati anche

al terzo, aggiungendo anzi che nel precetto si deve fare precisa menzione del

bene del terzo che si intende espropriare art. 603; enuncia nella maniera più

chiara che tutti gli atti di espropriazione si compiono «nei confronti del terzo, al

quale si applicano tutte le disposizioni relative al debitore» eccezion fatta

soltanto per quella che concerne il divieto al debitore di rendersi acquirente del

bene espropriato (art. 604,10 comma); ed infine dispone che ogni qual volta sia

prevista l'audizione del debitore, deve essere sentito anche il terzo (art. 604, 2

comma).

Pertanto, questa espropriazione si compie congiuntamente nei confronti di due

soggetti: il debitore in una posizione processuale, di parte in un senso

puramente formale, e il terzo, vero soggetto passivo della espropriazione,

considerato dalla legge come se fosse il debitore, parte nel processo esecutivo.

L’ESECUZIONE DIRETTA O IN FORMA SPECIFICA

L’esecuzione per consegna o rilascio

Fondamento della procedura per consegna o rilascio è l’art. 2930 c.c. che,

enuncia l'eseguibilità specifica dell'obbligo di consegnare una cosa mobile o di

rilasciare una cosa immobile. Con la parola «obbligo» la legge si riferisce ad

ogni situazione passiva che si presenta come obbligo al momento

dell'esecuzione, e cioè, oltre ai casi in cui l'obbligo è legato ad un diritto di

natura obbligatoria o personale, anche i casi in cui l'obbligo è legato a un diritto

reale la cui violazione dà luogo all'obbligo della restituzione mediante consegna

o rilascio.

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Con riguardo ad entrambi i tipi di procedimento, la legge detta innanzi tutto una

disposizione che concerne un atto anteriore all'inizio del procedimento, ossia il

precetto. Più precisamente, dispone che il precetto, la cui notificazione, nel

procedimento in esame, come in ogni altro procedimento esecutivo, deve

precedere l'inizio del procedimento stesso (insieme o successivamente alla

notificazione del titolo esecutivo), ha qui un requisito in più, e cioè la

descrizione sommaria dei beni sui quali si intende procedere con l'esecuzione

per consegna o rilascio; ed in ciò si può ravvisare il fondamento, che il precetto,

che può e deve avere portata generica quando preannuncia l'esecuzione per

espropriazione, deve invece avere una portata specifica quando preannuncia

un'esecuzione in forma specifica. D'altra parte, anche nell'intimazione ad

adempiere, il creditore deve, nel precetto, riferirsi al termine eventualmente

disposto nel titolo esecutivo e che potrebbe essere più lungo di quello di cui

all'art. 482.

Nel corso dell'esecuzione, sorgano «difficoltà che non ammettono dilazione»,

stabilendo - per questa eventualità - che ciascuna parte può chiedere al giudice

dell'esecuzione, anche verbalmente, i provvedimenti temporanei occorrenti

revocabili e modificabili.

Queste «difficoltà» non sono vere e proprie contestazioni di natura giuridica

sulla legittimità del «se» o del «come» dell'esecuzione, poiché siffatte

contestazioni esigono un giudizio di cognizione e perciò possono essere

sollevate solo con un'opposizione per la cui proposizione, peraltro, l'iniziativa in

discorso può offrire l'occasione. Si tratta invece di questioni di opportunità o di

modalità dell'esecuzione: quelle questioni che, nell'espropriazione, costituiscono

il campo d'azione del potere direttivo del giudice dell'esecuzione. Perciò i

provvedimenti sul punto non hanno carattere decisorio. Anche da questa

disposizione si può dedurre che, in questo procedimento, pur non essendo

espressamente disciplinata la nomina di un giudice dell'esecuzione, ne sono

previste le funzioni, ancorché in via eventuale. Eventuale perché l'esecuzione di

cui trattasi è caratterizzata da atti tanto semplici, da poter essere affidati

senz'altro all'organo esecutivo, ossia all'ufficiale giudiziario; mentre il giudice

rimane come sullo sfondo. Le norme concernenti la competenza per questo

procedimento debbono essere intese come riguardanti più propriamente l'ufficio

giudiziario, ossia il tribunale, al quale appartengono sia l'organo esecutivo

(ufficiale giudiziario) e sia il giudice dell'esecuzione (le cui funzioni sono solo

eventuali).

Nel quadro di questo ruolo che ha il giudice dell'esecuzione, va veduta la sua

funzione di liquidare a norma degli artt. 91 e ss. le spese dell'esecuzione: ciò

che il giudice compie, sulla base di una specifica effettuata dall'ufficiale

giudiziario, con un decreto che costituisce titolo esecutivo.

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Il procedimento per consegna di cose mobili si sostanzia con un semplice atto

dell'ufficiale giudiziario a seguito di richiesta anche verbale del creditore della

consegna. Dopo la notificazione del titolo e del precetto, ed il decorso del

relativo termine, il creditore può, esibendo titolo e precetto, rivolgere la

suddetta richiesta all'ufficiale giudiziario, il quale si reca (munito, appunto, del

titolo e del precetto) sul luogo in cui le cose si trovano, e le ricerca con le

modalità stabilite dall'art. 513. Dopo averle rinvenute, se ne impossessa e ne fa

consegna alla parte istante o a persona da lui designata.

Nell'esecuzione per il rilascio di immobili, le forme procedimentali sono

lievemente meno semplici.

Il nuovo art. 608 prevede che: «L'esecuzione inizia con la notifica dell' avviso

con il quale l'ufficiale giudiziario comunica almeno dieci giorni prima alla

parte, che è tenuta a rilasciare l'immobile, il giorno e l'ora in cui procederà».

Con la quale disposizione la legge prende tra l'altro posizione sulla questione

del momento d'inizio di questa esecuzione (soprattutto rilevante con riguardo

alle modalità di proposizione delle opposizioni).

Nel giorno e nell’ora stabiliti, l’ufficiale giudiziario munito del titolo esecutivo

e del precetto si reca sul luogo dell’esecuzione, ed immette ex art. 513 la parte

istante o una persona da lei designata nel possesso dell’immobile del quale

consegna le chiavi.

Qualora l'immobile sia detenuto da terzi nomine debitoris (ad es. conduttori o

affittuari) la cui detenzione non impedisce il trasferimento del possesso,

l'ufficiale giudiziario ingiunge a tali eventuali detentori di riconoscere il nuovo

possessore, Qualora invece il terzo detentore vanti un titolo di possesso

autonomo da quello del debitore, o comunque non assoggettato espressamente

dalla legge all'efficacia del titolo contro il debitore, l'esecuzione non può,

almeno in linea di principio, proseguire fino a quando non sia stata respinta

l'opposizione nella quale la pretesa del detentore dovrebbe concretarsi ed alla

quale esso detentore sarebbe legittimato in quanto assoggettato all'esecuzione, e

fino a quando il creditore non si sia munito di un titolo nei confronti del terzo.

Se nell'immobile si trovano cose mobili estranee all'esecuzione, e che non

vengano immediatamente asportate dal debitore, l'ufficiale giudiziario può

disporne la custodia sul posto o il trasporto altrove. L'art. 609, 2° comma,

prevede, tuttavia, che, se le cose sono pignorate o sequestrate, l'ufficiale

giudiziario dà immediatamente notizia dell' avvenuto rilascio al creditore su

istanza del quale fu eseguito il pignoramento o il sequestro, e al giudice

dell'esecuzione per l'eventuale sostituzione del custode.

L'ufficiale giudiziario può, avvalersi dell' assistenza della forza pubblica; la cui

effettiva concessione è affidata alla discrezionalità dell'autorità amministrativa,

è considerata essenziale dagli ufficiali giudiziari.

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Diversamente dalla consegna delle cose mobili, l'eventuale pignoramento o

sequestro dell'immobile non ne impedisce il rilascio.

Le spese anticipate dal procedente sono specificate dall'ufficiale giudiziario nel

verbale e sono poi liquidate dal giudice dell'esecuzione con decreto che

costituisce titolo esecutivo.

L’esecuzione forzata degli obblighi di fare o di non fare

Questa forma di esecuzione forzata specifica realizza gli obblighi positivi di

fare, oppure quelli, consistenti nel divieto di fare, che, a seguito della violazione

di questo divieto, sono divenuti anch'essi positivi, in quanto trasformati

nell'obbligo di eliminare ciò che è stato fatto in violazione dell'originario

obbligo di non fare.

L’'espressione «obbligo» è intesa in relazione alla situazione successiva alla

pronuncia della sentenza di condanna, e perciò l'obbligo eseguibile

specificamente può essere, oltre che un'obbligazione in senso proprio anche

l'obbligo conseguente alla violazione di un diritto assoluto (ad es. demolizione

di una costruzione effettuata in violazione di una servitus altius non tollendi) e,

secondo l'opinione prevalente, anche gli obblighi conseguenti all'affidamento

dei minori.

Il limite all'utilizzazione di questo strumento processuale non è dato dunque

dalla natura del diritto da cui è sorto l'obbligo di fare o di non fare, ma soltanto

dalla obiettiva possibilità dell' esecuzione forzata, in quanto questa avviene -

come sempre - prescindendo dalla volontà dell'obbligato o addirittura contro la

sua volontà, Sotto questo profilo,.

L’art. 612 c.p.c. riconduce assai chiaramente il procedimento in esame alla

«sentenza di condanna», lasciando intendere che questo sia il tipo di titolo

esecutivo come l'unico idoneo a fondare l'esecuzione in argomento.

Le funzioni del giudice dell' esecuzione non sono soltanto quelle eventuali del

risolvere le difficoltà che possono nascere nel corso del procedimento.

Più precisamente, il creditore istante - dopo aver provveduto alla notificazione

del titolo esecutivo e del precetto - deve inoltrare al giudice dell' esecuzione un

ricorso col quale chiede che siano determinate le modalità dell'esecuzione.

Il giudice, a seguito di questo ricorso, deve attuare il contraddittorio, ossia

disporre l'audizione delle parti; dopo averle sentite, pronuncia il provvedimento

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(ordinanza) con il quale determina le modalità dell'esecuzione, designando

l'ufficiale giudiziario che deve procedere all'esecuzione e le persone che

debbono provvedere al compimento dell'opera non eseguita o alla eliminazione

di quella compiuta.

Successivamente, spetta all'ufficiale giudiziario realizzare l'esecuzione secondo

le modalità indicate nell'ordinanza, salva la sua richiesta al giudice

dell'esecuzione di provvedimenti per eliminare le eventuali difficoltà, ai termini

del già veduto art. 613. Il giudice dell'esecuzione provvede poi, con decreto

ingiuntivo «a norma dell' art. 642», alla liquidazione delle spese limitatamente,

però, a quelle proprie dell'esecuzione.

LE OPPOSIZIONI NEL PROCESSO ESECUTIVO

Non esiste, nel processo esecutivo, un vero e proprio contraddittorio: del quale

non c'è necessità per il semplice motivo che non c'è luogo ad alcun giudizio

poiché l'esecuzione deve effettuarsi con riferimento a quella situazione giuridica

che è rappresentata nel titolo, prescindendosi da tutto ciò che dal titolo non

risulta.

Per evitare di compromettere quell'efficacia incondizionata o «isolante» del

titolo, che è essenziale per la funzionalità dell'esecuzione, non c'è che un modo:

consentire di far valere quelle eventuali discordanze dalla realtà o quelle

eventuali illegittimità, anziché nel processo esecutivo in un'autonoma sede di

cognizione, quella appunto, delle opposizioni nel processo esecutivo.

Sede di cognizione, poiché si tratta di un accertamento, che è compito tipico del

giudice, in sede di cognizione; autonoma, nel senso che postula un autonomo

atto introduttivo di un giudizio che - per quanto funzionalmente coordinato col

processo esecutivo, si svolge in modo autonomo, ad iniziativa di chi vuol far

valere quella discordanza o illegittimità.

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Colui che assume questa iniziativa - debitore o terzo - assume la veste di

opponente e, come tale, è un vero e proprio attore, mentre convenuto è il credito

re o colui che si vanta tale con una concreta iniziativa di avvio o di preannuncio

del processo esecutivo.

Processo autonomo, ma funzionalmente coordinato col processo esecutivo.

Infatti, le opposizioni sono determinate da un processo esecutivo iniziato o

almeno preannunciato e per questo motivo, esse debbono poter influire - sia

pure indirettamente - su quel processo. Più esattamente, l'opposizione opera sul

titolo, togliendolo di mezzo quando con essa si contesta il «se» dell'esecuzione

(opposizione all'esecuzione); oppure opera sugli atti del processo esecutivo,

quando con essa si contesta il «come» dell'esecuzione (opposizione agli atti

esecutivi e opposizione del terzo nel processo esecutivo). L'eliminazione del

titolo o la dichiarazione di illegittimità di determinati atti del processo esecutivo

travolge o arresta questo processo; e questa è l'efficacia indiretta che le

parentesi di cognizione in argomento producono sul processo esecutivo nel

quale si inseriscono o che comunque le occasiona.

L’opposizione all’esecuzione

Le opposizioni nel processo esecutivo del debitore sono: 1) l'opposizione

all'esecuzione; 2) l'opposizione agli atti esecutivi.

Con l’opposizione all'esecuzione si contesta il «se» dell'esecuzione, e più

precisamente «si contesta il diritto della parte istante di procedere ad esecuzione

forzata».

Sotto il profilo soggettivo attivo, risulta evidente che l'opposizione in esame può

essere proposta (nella veste di opponente o attore in opposizione) da tutti coloro

che in concreto subiscono l'esecuzione (o il suo preannuncio, con l'intimazione

del precetto), coloro ai quali la parte istante attribuisce o pretende di attribuire il

ruolo di «debitore».

Sotto il profilo oggettivo, «il diritto di procedere ad esecuzione forzata» non è

altro che!'azione esecutiva che si fonda sul titolo esecutivo. Si tratta dunque di

contestare il tipico effetto processuale del titolo attraverso la negazione dell’

esistenza di un titolo, fin dall'origine, o per sopravvenuta caducazione; o

attraverso la negazione della idoneità soggettiva del titolo a fondare l'esecuzione

ad opera di quel soggetto o contro quel soggetto; o attraverso la negazione della

idoneità del titolo a fondare quella esecuzione; o attraverso la negazione della

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corrispondenza della misura richiesta col contenuto del titolo; oppure per

ragioni di merito, attraverso la negazione dell'esistenza attuale del diritto per la

cui attuazione si procede ad esecuzione forzata, contestando la situazione

sostanziale così come è enunciata nel titolo, attraverso la allegazione di fatti

impeditivi o estintivi.

In quest'ultimo caso (c.d. opposizione di merito all'esecuzione) l'ambito delle

possibilità di contestare da parte del debitore è diverso a seconda che il titolo

sulla cui base si procede sia giudiziale oppure stragiudiziale; ed infatti nel caso

dell'opposizione di merito, come anche in quello in cui si fanno valere i vizi

processuali di formazione del titolo (c.d. vizi di costruzione), la natura

giudiziale del titolo fa sì che le contestazioni di merito o processuali incontrano

il limite generale e assoluto determinato dal giudicato che copre il dedotto ed il

deducibile e sana i vizi processuali; e perciò tali contestazioni possono fondarsi

soltanto su fatti estintivi ed impeditivi successivi alla formazione del giudicato.

Inoltre le contestazioni in discorso incontrano il limite, ugualmente generale,

determinato dalla litispendenza o dalle preclusioni eventualmente verificatesi,

nel senso che le eccezioni e contestazioni di merito o processuali costituiscono,

presumibilmente, già oggetto del giudizio di impugnazione comunque non

possono essere sollevate se non in quella sede salvi solo i vizi di inesistenza.

Se l’esecuzione non ancora iniziata, l’opposizione si instaura con un normale

atto di citazione innanzi al giudice competente.

Ma poiché, in pratica, il debitore della consegna o del rilascio teme le

conseguenze del possibile inizio dell'esecuzione, il nuovo testo dell'art. 615,

venendo incontro a queste esigenze in modo che supera gli espedienti ai quali la

giurisprudenza era solita ricorrere, dispone che «il giudice, concorrendo gravi

motivi, sospende su istanza di parte l’efficacia esecutiva del titolo».

Si svolgerà così, ad iniziativa del debitore (che diviene opponente, ossia attore

in opposizione) o di colui che è equiparato al debitore, un normale giudizio di

cognizione (destinato a concludersi con una sentenza ora non impugnabile, ma

solo ricorribile per cassazione ex art. 111 cost.) il cui collegamento con

l'esecuzione sta in ciò che la sentenza alla quale tende è destinata ad influire sul

titolo o per negare o per riaffermare la sua efficacia, ossia per negare o

riaffermare l'esistenza dell'azione esecutiva.

Diversamente, quando l'esecuzione è già iniziata, da un lato, occorre evitare il

già attuale pericolo in ipotesi irreparabile - che venga esecutivamente attuato un

diritto che si assume inesistente; e perciò occorre poter fermare

provvisoriamente l'esecuzione.

Per tali ragioni l’art. 615, 2° comma dispone che, quando l'esecuzione è già

iniziata, l'opposizione all'esecuzione va proposta con ricorso al giudice

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dell'esecuzione, il quale fissa, con decreto in calce al ricorso stesso, l'udienza di

comparizione delle parti davanti a sé (udienza che per il nuovo art. 185 disp.

att., si svolge con le forme del giudizio camerale) ed un termine perentorio per

la notificazione del ricorso e del decreto. Alla udienza così fissata, il giudice

dell'esecuzione - che in quel momento assomma le funzioni di organo del

processo esecutivo e di giudice dell'opposizione si pronuncia sull'eventuale

istanza di sospensione dell'esecuzione, concedendo tale sospensione qualora

sussistano gravi motivi.

Pertanto, il giudizio di opposizione si svolgerà d'ora innanzi in modo autonomo

secondo le consuete regole del giudizio di cognizione, a cominciare da quelle

sulla competenza: nell'ipotesi che queste regole sulla competenza indichino

come competente per la causa di opposizione il tribunale al quale appartiene il

giudice dell'esecuzione, i due processi (quello esecutivo e quello di

opposizione) procederanno in modo autonomo l'uno dall'altro sicché le funzioni

di giudice istruttore potrebbero essere affidate ad altro magistrato designato dal

presidente. In questa ipotesi – così l'art. 616 nel testo integrato della L. 52/2006,

che competente per la causa sia l'ufficio giudiziario al quale appartiene il

giudice dell'esecuzione, questo «fissa un termine perentorio per l'introduzione

del giudizio di merito secondo le modalità previste in ragione della materia e del

rito, previa iscrizione a ruolo, a cura della parte interessata, osservati i termini a

comparire di cui all'art. 163 bis, o altri, se previsti; ridotti alla metà. Altrimenti

rimette la causa dinanzi all'ufficio giudiziario competente assegnando un

termine perentorio per la riassunzione della causa».

Così se le regole della competenza indicano come competente un altro giudice

mentre i criteri della competenza per territorio riconducono al luogo

dell'esecuzione, la norma sopra riportata dispone che il giudice dell'esecuzione,

con ordinanza, rimette le parti davanti all'ufficio giudiziario competente,

assegnando un termine perentorio per la riassunzione della causa davanti a

quest'ultimo. Si tratta di provvedimento ordinatorio che non implica pronuncia

sulla competenza e perciò non è impugnabile col regolamento.

La parte convenuta - che è la parte che chiede l'esecuzione - si può costituire

con comparsa di risposta e può svolgere la sua attività difensiva che di solito

consisterà nella richiesta del rigetto dell' opposizione con la contestazione del

suo fondamento sia processuale che di merito; si ritiene, d'altra parte, che il

creditore opposto possa anche superare l'ambito della semplice attività difensiva

e proporre anche domanda riconvenzionale (ad es. per chiedere la condanna, se

l'esecuzione si svolge sul fondamento di un titolo stragiudiziale), ma non

sarebbe corretto configura re questo potere come un onere perché l'oggetto del

processo consiste nella contestazione del diritto di procedere ad esecuzione

soltanto per il motivo dedotto dall' opponente e non per tutti i possibili motivi.

Se la parte istante. rinuncia al precetto, non ne consegue l'estinzione del

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giudizio di opposizione, ma la cessazione della materia del contendere, mentre

la decisione avverrà con sentenza; in caso di competenza del tribunale, di regola

senza previa rimessione al collegio, per cui la decisione di queste cause spetta al

tribunale in composizione monocratica.

La sentenza che conclude il giudizio dopo l'eventuale istruzione, e che, come si

è veduto, è dichiarata non impugnabile, sarà di accoglimento o di rigetto dell'

opposizione. In quest'ultimo caso la sentenza passata in giudicato ha portata di

mero accertamento del legittimo svolgimento e della proseguibilità

dell'esecuzione sotto il profilo dedotto come motivo dell'opposizione. Nel caso

dell'accoglimento, la sentenza passata in giudicato ha la portata - pure

dichiarativa - di negare l'esistenza o l'efficacia attuale del titolo esecutivo o

comunque dell' azione esecutiva nel suo concreto esercizio, con la conseguente

invalidazione degli atti compiuti e negazione radicale (che cioè trascende il

motivo addotto) del potere di iniziare o di proseguire il processo esecutivo.

L'opposizione all'esecuzione non è sottoposta ad alcun termine, ma,

presupponendo la pendenza del processo esecutivo, non può essere iniziata

dopo la pronuncia del provvedimento che chiude tale processo.

La procedura di legge è estesa anche al caso dell'opposizione che riguarda la pi-

gnorabilità dei beni.

L’opposizione agli atti esecutivi

L'opposizione agli atti esecutivi è la seconda delle due opposizioni che si

ricollegano all'iniziativa del debitore.

Sotto il profilo della legittimazione attiva, con riguardo all'opposizione

all'esecuzione va solo aggiunto il rilievo che la contestazione del «come» che è

l'oggetto di questa opposizione, in quanto può investire i singoli atti per se

stessi, allarga 1'ambito dei soggetti legittimati all' opposizione formale, rispetto

a quelli legittimati all'opposizione all'esecuzione. L'opposizione in discorso può,

infatti, essere proposta, oltre che dal debitore dal terzo assoggettato

all'esecuzione, anche da tutti i soggetti destinatari dei singoli atti interessati a

rimuoverli, compresi gli intervenienti e quelli che nel processo esecutivo hanno

un ruolo marginale.

La legittimazione passiva spetta alla parte istante, ma anche ai creditori

intervenuti e gli altri interessati sono litisconsorti necessari.

Con riguardo all'oggetto, si è già detto che qui si contesta il «come»

dell'esecuzione, ossia non si nega che il creditore abbia l'azione esecutiva, ma si

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contesta la legittimità del modo col quale l'esercizio dell’azione è avvenuto, o è

stato preannunciato; si contesta, in altri termini, la regolarità formale dei singoli

atti o di un singolo atto del processo esecutivo o degli atti che lo preannunciano.

La irregolarità formale che costituisce il fondamento dell'opposizione in

discorso, è più ampia della nullità, in quanto la comprende senza esaurirsi in

essa, lasciando un margine per le ipotesi di irregolarità che non sono nullità, e

nel quale vanno incluse tutte quelle divergenze dalla fattispecie legale che, da

un lato, non sono espressamente previste dalla legge come nullità e, dall'altro

lato, non consistono in difetti di requisiti indispensabili per il raggiungimento

dello scopo dell'atto.

La eventuale contestazione che può sollevarsi con l'opposizione in parola è

configurata, dall'art. 617, 1° comma, come contestazione della regolarità

formale del titolo esecutivo. Ma si noti: contestazione della sola regolarità

formale, poiché se si sostenesse la nullità del titolo o, a maggior ragione, la sua

inesistenza (o si negasse la qualità di titolo esecutivo) si rientrerebbe nel campo

dell'opposizione all'esecuzione.

Altra ipotesi di contestazione configurata espressamente dallo comma dell'art.

617 consiste nella contestazione della regolarità formale del precetto: si pensi al

caso in cui nel precetto manca la data della notificazione del titolo, avvenuta in

precedenza; ma qui la nozione di regolarità non è più contrapposta a quella della

nullità, bensì comprensiva di essa; così come anche nel caso della contestazione

della regolarità della notificazione del titolo e del precetto nonché nel caso di

omissione della notifica del titolo.

Il vizio di regolarità investe un atto anteriore all'inizio dell'esecuzione; ma può

anche accadere che il vizio investa un atto successivo all'inizio dell'esecuzione

stessa: ad es. un vizio di forma del pignoramento o dell'istanza di vendita.

Venendo al modo col quale si propone questa opposizione, anche per

l'opposizione agli atti esecutivi, come per l'opposizione all'esecuzione, la legge

distingue tra i casi di opposizione quando l'esecuzione non è ancora iniziata e i

casi di 0pposizione successiva all'inizio dell'esecuzione. Nella prima ipotesi - in

cui si contesta la regolarità formale del titolo o del precetto, poiché questi sono i

soli atti relativi al processo esecutivo, anteriori all'inizio del processo stesso -

l'art. 617, 1° comma dispone che l'opposizione si propone con atto di citazione.

Più precisamente, essa si propone dal «debitore» con atto di citazione davanti al

giudice da notificarsi entro 20 giorni dalla notificazione del titolo esecutivo o

del precetto. Ed è bene notare subito che questo termine già di 5 e ora di 20

giorni è un elemento caratteristico e costante dell'opposizione di cui trattasi; si

può dire infatti, in linea generale, che questa opposizione va sempre proposta

entro venti giorni dal compimento o dalla notificazione dell'atto che si assume

viziato o irregolare.

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Il termine di 20 giorni decorre dal compimento del primo atto di esecuzione,

quando - venendo così ai casi di opposizione proposta dopo l'inizio

dell'esecuzione - si fa valere il vizio della notificazione del titolo o del precetto,

oppure un vizio di regolarità del titolo o del precetto che non sia stato possibile

far valere prima dell'inizio dell'esecuzione. Infine, tale termine decorre dal

giorno del compimento di ciascun singolo atto, quando si contesta la regolarità

di un qualsiasi atto successivo all'inizio dell' esecuzione e comunque dal

momento in cui le parti del processo esecutivo vengono a conoscenza dell'atto

stesso, o dell'atto conclusivo della relativa fase.

In tutti questi casi di opposizione successiva all'inizio dell'esecuzione, la

opposizione stessa va proposta anziché con citazione, con ricorso al giudice

dell’esecuzione analogamente a quanto si è visto per l'opposizione alla

esecuzione.

Anche qui il giudice dell'esecuzione fissa con decreto l'udienza di comparizione

delle parti davanti a sé e il termine perento rio per la notificazione del ricorso e

del decreto, pronunciando nei casi urgenti gli eventuali provvedimenti

opportuni, inoltre, in questa udienza potrà anche revocare i provvedimenti

urgenti eventualmente già pronunciati.

Ora sia che il giudizio sia stato iniziato con citazione prima dell'inizio

dell'esecuzione, e sia che sia stato iniziato con ricorso dopo tale inizio, esso si

svolge con le regole proprie del giudizio di cognizione, analogamente a quanto

si è visto per il giudizio di opposizione all'esecuzione e fermo restando che

l'opponente si costituisce col semplice deposito del ricorso mentre il convenuto

opposto potrà costituirsi prima dell'udienza fissata per il giudizio di merito,

ferma la validità della prassi secondo la quale, nelle opposizioni ad esecuzione

iniziata, il convenuto suole costituirsi alla prima udienza di comparizione

innanzi al giudice dell'esecuzione,

Tuttavia, rispetto a questo ultimo giudizio, possiamo evidenziare alcune

ulteriori essenziali differenze che inducono una parte della dottrina a

considerare l'opposizione agli atti esecutivi come una fase incidentale inserita

nel processo esecutivo, e che comunque autorizzano a considerare il giudizio

sull'opposizione agli atti esecutivi come meno autonomo rispetto al processo

esecutivo, di quanto non lo sia il giudizio sull'opposizione all'esecuzione.

Ciò va detto specialmente con riguardo alla competenza, che rimane ferma, in

tutto il corso del giudizio, nel giudice (nel senso di ufficio giudiziario)

competente per l'esecuzione; nonché alla non impugnabilità che da sempre è

caratteristica delle sentenze che definiscono questo giudizio (ancorché ora

estesa anche alle sentenze sull'opposizione all'esecuzione). Va peraltro aggiunto

che la suddetta non impugnabilità rimane temperata dalla possibilità - ormai

pacificamente riconosciuta dalla giurisprudenza - di proporre, contro la sentenza

29

in discorso, il ricorso per cassazione previsto dall'art, 111 della Costituzione che

è ora proponibile per tutti i motivi di cui all'art 360.

L'eventuale accoglimento dell'opposizione di cui trattasi darà luogo alla

dichiarazione di nullità degli atti esecutivi contestati, con la conseguente

eventuale dichiarazione d'invalidità degli atti successivi che ne sono dipendenti

e così, eventualmente, dell'intero processo esecutivo; la nullità non ha effetto

nei confronti dei terzi acquirenti, salvo il caso di collusione.

Col medesimo atto possono invece essere proposte congiuntamente sia

un'opposizione all'esecuzione e sia un'opposizione agli atti esecutivi o che,

d'altra parte, contro due distinte pronunce contenute in una sentenza

formalmente unica, siano proposte le due distinte opposizioni.

L’opposizione del terzo nel processo esecutivo

Con l’opposizione nel processo esecutivo il terzo può far valere eventuali errori

nell’esecuzione che sebbene ritualmente diretta verso il debitore, abbia per

errore colpito beni di sua proprietà.

Questo fenomeno si verifica tipicamente nell’espropriazione, quando accade (e

l'ipotesi è particolarmente frequente nell'espropriazione mobiliare presso il

debitore) che il pignoramento colpisca, per errore, beni appartenenti non al

debitore, ma ad un terzo, per errore, poiché sappiamo che il titolo esecutivo non

ha alcuna efficacia contro il terzo, e l'ufficiale giudiziario non potrebbe colpire

scientemente beni di un terzo, né il creditore procedente avrebbe interesse a che

ciò avvenisse. Tuttavia, può accadere che l'ufficiale giudiziario pignori beni di

un terzo, nella convinzione che essi appartengano al debitore, secondo la

presunzione conseguente al fatto che tali beni si trovano in luoghi appartenenti

al debitore; né sarebbe concepibile che l'ufficiale giudiziario si astenesse dal

pignorare, per il solo fatto che il debitore gli affermasse che quei determinati

beni appartengono ad un terzo; se ciò fosse sufficiente, sarebbe troppo facile,

per il debitore, sottrarsi all' esecuzione forzata. Perciò può accadere che il

pignoramento colpisca beni sui quali un terzo pretenda di avere dei diritti;

dando luogo ad un'esigenza di accertamento tipica de processo di cognizione.

In tali situazioni, la legge lascia l'iniziativa per contestare la legittimità

dell'esecuzione non già al debitore, ma a colui che è direttamente interessato,

ossia il terzo. A questo terzo la legge attribuisce la legittimazione a proporre

un'opposizione, con le forme e le caratteristiche del giudizio di cognizione, in

contraddittorio non solo col creditore, ma anche col debitore (quest'ultimo,

infatti, potrebbe contestare il diritto del terzo; mentre è chiaro che l'eventuale

riconoscimento spontaneo di questo diritto da parte del debitore non potrebbe

30

essere decisivo, per l’ipotesi della troppo facile collusione) nonché degli

eventuali più creditori pignoranti. Il conseguente autonomo giudizio di

cognizione dà luogo ad un accertamento (sul diritto vantato dal terzo), che è

determinante, in un senso o nell'altro, sulla legittimità del pignoramento e degli

atti successivi e quindi sull'ulteriore procedibilità dell'esecuzione. Si ritiene che

questo accertamento abbia efficacia anche autonoma, ossia al di fuori dell'

esecuzione, naturalmente se ed in quanto su di esso sia sceso il giudicato.

Pertanto, l’art. 619 nel disciplinare questa opposizione, ne determina l'oggetto

nella pretesa del terzo di «avere la proprietà o altro diritto reale sui beni

pignorati), ossia con una formula sembra non lasciar margine né per far valere

vizi del procedimento (salvo specifico interesse), né per una sua applicazione a

fenomeni analoghi. Tali fenomeni analoghi potrebbero essere, da un lato, il caso

in cui, sempre nell'ambito dell'espropriazione, il terzo vanti, sulle cose

pignorate, un diritto non reale, ma personale; e, dall'altro lato, il caso in cui il

processo esecutivo sia diverso dalla espropriazione, ossia consista in una

esecuzione diretta.

Con riguardo al fatto che l'art. 619 fa riferimento, per l'opposizione in discorso,

alla sola espropriazione - che la palese limitazione della formula della legge

all'espropriazione e ai diritti reali eventualmente pregiudicati dal pignoramento,

ha la sua ragion d'essere in ciò che solo l'espropriazione coinvolge, con le sue

particolari modalità, beni diversi da quelli che costituiscono oggetto del diritto

che si porta ad esecuzione, mentre nelle esecuzioni dirette la coincidenza tra il

bene colpito e il bene oggetto del diritto, di solito esclude la stessa possibilità

dell'errore; in altri termini l'errore che sta alla base del fenomeno sopra descritto

è un errore tipicamente inerente a quella scelta dei beni da pignorare che è

propria dell'espropriazione, mentre nell'esecuzione specifica quell'errore è reso

difficilmente immaginabile dal fatto che il titolo esecutivo indica, per eseguire

un diritto ben determinato, un iter altrettanto ben determinato: poiché, di solito,

avuto riguardo alle caratteristiche dell' esecuzione diretta, tale diritto ed iter

risulta, già nel titolo, ingiustamente pregiudizievole per il terzo, questi avrà a

disposizione i consueti rimedi del giudizio di cognizione (tipicamente,

l'opposizione di terzo ex art. 404 c.p.c.

L'opposizione di cui trattasi - che non è proponibile prima del pignoramento -

non è assoggettata a termini di preclusione. Tuttavia, la necessità di tener conto

dei diritti di coloro che, per effetto dell'espropriazione, siano divenuti acquirenti

delle cose pignorate, pone un limite alla funzionalità dell'opposizione, a partire

dal momento della vendita o dell'assegnazione; non che l'opposizione in

discorso non possa essere proposta anche dopo tale momento; solo che, in tal

caso, gli eventuali diritti del terzo non possono essere fatti valere che sulla

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somma ricavata e naturalmente se ed in quanto questa somma non sia stata

ancora distribuita.

L'iter procedimentale è analogo a quello contemplato per l'opposizione

all'esecuzione dopo l'inizio dell'esecuzione stessa: ricorso al giudice

dell'esecuzione, fissazione, con decreto, da parte di quest'ultimo, dell’udienza di

comparizione delle parti - che sono, oltre al terzo, anche, necessariamente, il

creditore e il debitore e del termine perentorio per la notificazione del ricorso e

del decreto; designazione del giudice istruttore, quando è competente l'ufficio

giudiziario al quale appartiene il giudice dell'esecuzione o, in caso contrario -

che peraltro potrà difficilmente verificarsi a seguito della soppressione

dell'ufficio del pretore - fissazione all'opponente di un termine perentorio per la

riassunzione della causa davanti all'ufficio giudiziario competente per valore; il

tutto, previo eventuale provvedimento di sospensione della vendita.

Tutto ciò è ora espresso sinteticamente nel testo (modificato dalla L. 52/2006)

dell'art. 619 ove si stabilisce che, ove le parti non raggiungano un accordo, il

giudice provvede ai sensi dell'art. 616, tenuto conto della competenza per

valore; così richiamando la norma che disciplina l'intero procedimento di

opposizione all'esecuzione (compresa la non impugnabilità della sentenza).

L’eventuale acquiescenza del debitore alle pretese del terzo non può essere

ritenuta sufficiente, stante il pericolo di collusione tra il debitore e il terzo per

frustrare l'esecuzione. Il legislatore pone dei limiti severi ai mezzi di prova di

cui il terzo può servirsi per provare il diritto da lui vantato. Più precisamente,

l'art. 621 nega al terzo opponente la possibilità di provare con testimoni il suo

vantato diritto sui beni mobili pignorati nella casa o nell'azienda del debitore.

Questa disposizione va posta in relazione col rilievo che la stessa presenza di

tali beni in luoghi appartenenti al debitore crea una sorta di presunzione di

appartenenza a quest'ultimo, presunzione che il legislatore non considera

superabile se non con la particolare efficacia dello scritto (e, naturalmente, deve

trattarsi di scritto avente data certa anteriore al pignoramento o quanto meno in

presenza di particolari circostanze inerenti alla professione o al commercio

esercitato dal terzo o dal debitore, circostanze che rendono verosimile la

suddetta presenza di cose del terzo presso il debitore. E pertanto, solo in

quest'ultimo caso la legge consente al terzo la prova per testimoni.

32

SOSPENSIONE ED ESTINZIONE DEL PROCESSO

ESECUTIVO

La sospensione del processo esecutivo produce conseguenze praticamente

analoghe a quelle prodotte dalla sospensione del processo di cognizione. La

sospensione dà luogo ad un arresto della sequenza degli atti processuali, e

nessun atto esecutivo può essere compiuto, salva diversa disposizione del

giudice dell'esecuzione.

Diverso è invece il fenomeno che costituisce la ragione della sospensione.

Mentre nel processo di cognizione tale ragione sta sempre nel fatto che il

giudizio in corso dipende dall'esito di un altro giudizio (pregiudizialità), nel

processo esecutivo la ragione della sospensione solo eccezionalmente consiste

nel suddetto rapporto di pregiudizialità. Di solito, nel processo esecutivo, tale

ragione sta nel fatto che in un giudizio di cognizione in corso (in sede di

opposizione o anche di impugnazione: ad es. quando è in corso l'appello contro

una sentenza provvisoriamente esecutiva) è in contestazione 1'esistenza dell'

azione esecutiva o la legittimità delle modalità con le quali si sta svolgendo

l'esecuzione. La quale contestazione potrebbe in ipotesi concludersi con una

pronuncia di totale o parziale inesistenza dell'azione o di illegittimità

dell'esecuzione.

Di fronte a questa eventualità - il cui grado di probabilità dovrà essere valutato

di volta in volta - si delinea il pericolo che la prosecuzione dell'esecuzione

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comprometta la situazione di fatto in modo irreparabile o difficilmente

riparabile. Di cui l'opportunità di un arresto provvisorio dell'esecuzione fino alla

definizione del giudizio di cognizione. Non si tratta dunque di ragioni di

necessità più o meno imposta dalla priorità logica; si tratta solo di ragioni di

opportunità che stanno palesemente in relazione con finalità di natura

genericamente cautelare.

La portata generale, dell' art. 623, secondo la quale l'esecuzione non può essere

sospesa che con provvedimento del giudice dell'esecuzione, premette una

salvezza, per l'ipotesi che la sospensione sia disposta dalla legge o dal «giudice

davanti al quale è impugnato il titolo esecutivo», con un evidente riferimento ai

casi d'impugnazione, in senso proprio, dei provvedimenti giudiziari che siano

già esecutivi, ma non ancora passati in giudicato.

L'art 624 prevede poi, più dettagliatamente, la sospensione a seguito della

proposizione delle opposizioni di cui agli artt. 615 e 619, comprese le

controversie che sorgono in sede di distribuzione della somma ricavata, ma

omettendo ogni accenno all'opposizione agli atti esecutivi.

Tuttavia tale omissione non significa che quella opposizione non possa dar

luogo a sospensione poiché soccorre il potere che l'art. 618 attribuisce, come si

è veduto, al giudice dell'esecuzione, di pronunciare «i provvedimenti

opportuni», tra i quali il più recente testo della norma prevede espressamente la

sospensione della procedura dei singoli atti esecutivi. Mentre, d'altra parte, il

fatto stesso della proposizione dell'opposizione agli atti esecutivi sospende il

decorso del termine di efficacia del pignoramento.

Il nuovo testo dell'art. 624 contiene ora un secondo comma, nel quale si dispone

che «contro l'ordinanza che provvede sull'istanza di sospensione è ammesso

reclamo ai sensi dell'art. 669 terdecies. La disposizione di cui al periodo

precedente si applica anche al provvedimento di cui all'art. 512, 2 comma».

Un'ulteriore innovazione è stata poi introdotta dal 3 comma di questo art, 624,

con l'offerta, all'opponente che ha ottenuto la sospensione (non reclamata o

disposta o confermata in sede di reclamo), di un'alternativa rispetto

all'instaurazione del giudizio di merito (che può comunque essere instaurato da

ogni interessato). Questa alternativa consiste nella facoltà di chiedere al giudice

dell' esecuzione 1'estinzione del pignoramento previa eventuale cauzione e con

salvezza degli atti compiuti: ciò con ordinanza non impugnabile ad efficacia

endoprocessuale, ossia non invocabile in un diverso processo. Si tratta in

sostanza della facoltà di sostituire un provvedimento strumentale (la

sospensione) con un provvedimento definitivo (l'estinzione).

D'altra parte, la nuova legge, venendo incontro ad un'esigenza assai avvertita,

disciplina, in un nuovo art, 624 bis, la sospensione su istanza concorde delle

parti, così legittimando e regolando una prassi già in atto,

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flaviael

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Processuale Civile II e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Carratta Antonio.

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