Diritto processuale civile II - procedimenti di cognizione

PROCEDIMENTI DI SEPARAZIONE DEI CONIUGI

Il legislatore ha distinto due procedimenti con caratteristiche strutturali diverse per la separazione dei coniugi: separazione consensuale che ha natura di volontaria giurisdizione, e separazione giudiziale che ha natura di cognizione.

Sotto l'aspetto funzionale entrambi i procedimenti hanno la funzione di modificare il rapporto coniugale, dando luogo ad uno stato di separazione coniugale.

Dal punto di vista della struttura, entrambi i procedimenti hanno carattere costitutivo e, più precisamente, costitutivo necessario, nel senso che lo stato (o gli stati) di separazione non possono essere costituiti se non attraverso uno di questi due procedimenti.

La distinzione fondamentale tra i due procedimenti è fondata su basi essenzialmente strutturali, poiché, come abbiamo già accennato, l'uno (quello "giudiziale") è un procedimento di cognizione, mentre...

l'altro (quello«consensuale») è un procedimento di giurisdizione volontaria, ma la distinzionein discorso tocca anche la funzione poiché con i due diversi procedimenti si dàluogo - come abbiamo già accennato - a due stati di separazione che sonoalquanto diversi tra loro; lo stato di separazione giudiziale e lo stato diseparazione consensuale.

D'altra parte questi due procedimenti, pur articolandosi, nella parte conclusivadel loro svolgimento, con forme diverse (come sono quelle della cognizione, daun lato, e della giurisdizione volontaria, dall'altro lato) si svolgono, nelle lorofasi iniziali, con forme assai simili, se non identiche. Tali fasi iniziali sono lafase introduttiva e la fase detta «presidenziale» perché si svolge innanzi alpresidente del tribunale. E soltanto al termine di questa fase i due procedimentiincominciano a svolgersi con forme procedimentali diverse.

Il procedimento di separazione giudiziale.

A) Cenni sul suo attuale fondamento sostanziale. B) La fase introduttiva e l'ordinamento presidenziale La profonda innovazione che il legislatore del 1975 ha introdotto nell'istituto della separazione, sotto il profilo del diritto sostanziale, concerne l'eliminazione della necessità di una "colpa" come fondamento del diritto di chiedere quella separazione che prescinde dal consenso dell'altro coniuge e con le forme del processo di cognizione. Tale fondamento viene ora - ossia in forza del nuovo testo dell'art. 151 c.c. - fatto dipendere da una situazione obbiettiva, ossia da "fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza o da recare grave pregiudizio all'educazione della prole"; mentre l'eventuale violazione dei doveri che derivano dal matrimonio può costituire - solo a richiesta di uno (e/o dell'altro) dei coniugi - fondamento di una pronuncia accessoria, con la quale viene dichiarato a qualedei coniugi la separazione è addebitabile (art. 151, 2comma c.c.). È questa la figura di separazione alla quale il codice civile, prescindendo dall'eventuale pronuncia accessoria ora accennata, riserva il termine di "separazione giudiziale", espressamente contrapponendola alla "separazione consensuale", e configurando l'una e l'altra come i due tipi nei quali può concretarsi la generica figura della "separazione personale" (art. 150 nuovo testo c.c.). A questa profonda e ormai lontana modificazione dell'istituto nel suo aspetto sostanziale non avevano corrisposto particolari innovazioni della disciplina processuale, salve solo quelle introdotte indirettamente attraverso l'art. 23 della nuova legge sul divorzio, sicché il procedimento già detto "contenzioso" (ossia strutturato, pur nella sua "specialità", con le forme proprie del processo di cognizione) è ora.

impiegato per l'introduzione della «separazione giudiziale». Le profonde modificazioni alla disciplina processuale poi introdotte, come vedremo, dalla L. 80/2005 non sono conseguenti a modifiche del diritto sostanziale. Diversamente è accaduto con riguardo ad altre ugualmente rilevanti e ancor più recenti innovazioni che investono la separazione in entrambi i due procedimenti, innovazioni inserite nel codice di rito dalla L. 8 febbraio 2006 n. 54 c.d. dell'affidamento condiviso. Sotto il profilo sostanziale, detta legge compie una radicale modifica dei possibili contenuti dei provvedimenti che, nel giudizio di separazione, riguardano i figli, ossia i provvedimenti elencati nell'art. 155 c.c. (ora totalmente modificato e integrato) con particolare riguardo all'affidamento preferibilmente condiviso (salva opposizione) nonché in tema di assegnazione della casa familiare, di prescrizioni sulla residenza e di potestà genitoriale esercitata da

entrambi i genitori. Per il momento è sufficiente qui evidenziare che il nuovo art. 155 c.c. (con i successivi articoli da 155 bis a 155 sexies c.c.) prevede - ove possibile e salva opposizione - l'affidamento condiviso ad entrambi i genitori, con dettagliate previsioni ispirate dall'interesse dei figli; dispone che la potestà genitoriale sia esercitata da entrambi i genitori, ponendo il mantenimento dei figli a carico di entrambi in misura proporzionale al proprio reddito; e dispone rassegnazione della casa coniugale secondo l'interesse dei figli.

D'altra parte (art. 155 quinquies) il giudice può disporre il pagamento di un assegno periodico di mantenimento a favore dei figli maggiorenni non indipendenti economicamente, da versarsi, salva diversa determinazione del giudice, direttamente all'avente diritto. Disposizione, questa, che già presenta implicazioni sotto il profilo processuale, con riguardo alla legittimazione attiva e passiva del entrambi i genitori.

figlio maggiorenne, sia in sede di cognizione che in sedeesecutiva.Ciò premesso, veniamo ora alla disciplina processuale che le previgentidisposizioni integrate e modificate dalla L. 54/2006 alla quale ci siamo riferiti,forniscono per i procedimenti di separazione e di divorzio.

Venendo ora alla disciplina del procedimento in discorso, occorre tenerepresente che, per effetto dell'art. 23 della L. 6 marzo 1987 n. 74 (c.d. nuovalegge del divorzio), tal une disposizioni procedimentali del giudizio diseparazione giudiziale (e precisamente gli artt. 706-709 c.p.c.) risultano in partemodificate dall' applicabilità, prevista dal suddetto articolo «in quantocompatibili», «fino all'entrata in vigore del nuovo codice di procedura civile»(sic) dell' art. 4 L. 1 dicembre 1970 n. 898, così come modificato dall'art. 8 dellaL. 74/1987.

Poiché questa norma di richiamo non è stata modificata dalla L. 80/2005 (che

si è invece data carico di modificare direttamente il fondamentale art. 4 della L.74/1987), essa va ritenuta ancora operante in linea di massima, ancorché con l'eccezione di quei settori che la nuova legge disciplina direttamente ed in modo esaustivo, come nella fase introduttiva e in quella presidenziale, come stiamo per vedere nonché con riguardo all'appello immediato nei confronti della sentenza non definitiva di separazione.

Occorre infine evidenziare che la L. 80/2005, ha integrato e modificato la disciplina delle fasi iniziali del procedimento di separazione (come anche di quello di divorzio) eliminando le incertezze interpretative che avevano provocato profonde divergenze sia in dottrina che in giurisprudenza, come vedremo più avanti.

Giudice competente per materia è sempre il Tribunale. Quanto alla competenza per territorio che, come si ricorderà è inderogabile, si ha riguardo al "tribunale del luogo dell'ultima

La residenza comune dei coniugi, ovvero, in mancanza, il luogo in cui il coniuge convenuto ha residenza o domicilio, è il Tribunale competente per la presentazione della domanda di separazione giudiziale. Nel caso in cui il coniuge convenuto sia residente all'estero o risulti irreperibile, la domanda può essere presentata al Tribunale del luogo di residenza o di domicilio del ricorrente, e, se anche questi è residente all'estero, a qualunque tribunale della Repubblica.

La legittimazione ad agire per la separazione giudiziale spetta naturalmente a ciascuno dei coniugi contro l'altro. Tuttavia, per quanto riguarda la legittimazione processuale, è da considerare che è dubbia la possibilità di avvalersi della rappresentanza legale, sia perché la legge richiede, nella fase presidenziale, la comparizione personale dei coniugi, sia perché, inoltre, è impossibile stabilire un rapporto di rappresentanza nel campo sostanziale, come previsto dall'articolo 77 del codice di procedura civile.

Necessario presupposto della rappresentanza processuale volontaria. Va tenuto, d'altra parte, presente che il coniuge minore acquista l'emancipazione per effetto del matrimonio. È opportuno ricordare che, per l'art. 70, n. 2, le cause di separazione sono tra quelle per le quali l'intervento del P.M. è necessario, con la conseguenza che, per l'art. 50 bis n. 1, la decisione è riservata al collegio. A seguito di tale intervento, che non si esplica nella fase "presidenziale" ma soltanto nell'ulteriore svolgimento del giudizio, il P.M. esercita i poteri di cui all'art. 72, 2° comma, e cioè poteri che rimangono nell'ambito delle domande delle parti, il che implica, tra l'altro, che il P.M. non può proporre impugnazioni. L'interesse ad agire è determinato, nel caso della separazione giudiziale, dall'affermazione dei fatti che costituiscono la ragione della separazione e che ai termini dell'art.

151 nuovo testo c.c., non hanno più quel carattere genericamente lesivo che qualificava i fatti menzionati dai previgenti artt. 151,152 e 153 (questi ultimi due articoli sono ora abrogati) e con riferimento ai quali ci si serviva dell'espressione "per colpa". Poiché ora i suddetti fatti hanno natura obbiettiva, l'interesse ad agire è in re ipsa, eccezion fatta soltanto per quel margine di interesse che si riferisce alla pronuncia di "addebitabilità" della separazione. La domanda si propone, in ogni caso, con ricorso al tribunale. Tale ricorso deve contenere l'esposizione dei fatti sui quali è fondata la domanda di separazione, nonché la proposizione, appunto, della domanda di separazione mentre i più specifici riferimenti al petitum o alla causa petendi e alle prove offerte, potranno essere contenuti nella memoria integrativa che è ora prevista dall'attuale art. 709, 3° comma, come vedremo.

secondo l'opinione