Diritto processuale civile II - procedimenti di cognizione

I PROCEDIMENTI DI COGNIZIONE SPECIALI NON SOMMARI

I PROCEDIMENTI IN MATERIA DI STATO E CAPACITA’ DELLE

PERSONE

Il legislatore ha distinto due procedimenti con caratteristiche strutturali diverse

per la separazione dei coniugi: separazione consensuale che ha natura di

volontaria giurisdizione, e separazione giudiziale che ha natura di cognizione.

Sotto l’aspetto funzionale entrambi i procedimenti hanno funzione entrambi i

procedimenti di separazione hanno la caratteristica di svolgersi per una

modificazione del rapporto coniugale, dando luogo ad uno stato di separazione

coniugale.

Dal punto di vista della struttura entrambi i procedimenti hanno carattere

costitutivo e, più precisamente, costitutivo necessario, nel senso che quello stato

(o quegli stati) di separazione non possono essere costituiti se non attraverso

uno di questi due procedimenti.

La distinzione fondamentale tra i due procedimenti è fondata su basi

essenzialmente strutturali, poiché, come abbiamo già accennato, l'uno (quello

«giudiziale») è un procedimento di cognizione, mentre l'altro (quello

«consensuale») è un procedimento di giurisdizione volontaria, ma la distinzione

in discorso tocca anche la funzione poiché con i due diversi procedimenti si dà

luogo - come abbiamo già accennato - a due stati di separazione che sono

alquanto diversi tra loro; lo stato di separazione giudiziale e lo stato di

separazione consensuale.

D'altra parte questi due procedimenti, pur articolandosi, nella parte conclusiva

del loro svolgimento, con forme diverse (come sono quelle della cognizione, da

un lato, e della giurisdizione volontaria, dall'altro lato) si svolgono, nelle loro

fasi iniziali, con forme assai simili, se non identiche. Tali fasi iniziali sono la

fase introduttiva e la fase detta «presidenziale» perché si svolge innanzi al

presidente del tribunale. E soltanto al termine di questa fase i due procedimenti

incominciano a svolgersi con forme procedimentali diverse.

Il procedimento di separazione giudiziale. A) Cenni sul suo attuale fondamento

sostanziale. B) La fase introduttiva e l’ordinamento presidenziale

La profonda innovazione che il legislatore del 1975 ha introdotto nell'istituto

della separazione, sotto il profilo del diritto sostanziale, concerne l'eliminazione

della necessità di una «colpa» come fondamento del diritto di chiedere quella

separazione che prescinde dal consenso dell'altro coniuge e con le forme del

processo di cognizione, Tale fondamento viene ora - ossia in forza del nuovo

testo dell'art. 151 c.c. - fatto dipendere da una situazione obbiettiva, ossia da

«fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza o da recare

grave pregiudizio all'educazione della prole»; mentre l'eventuale violazione dei

doveri che derivano dal matrimonio può costituire - solo a richiesta di uno (e/o

dell'altro) dei coniugi - fondamento di una pronuncia accessoria, con la quale

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viene dichiarato a quale dei coniugi la separazione è addebitabile (art. 151, 2

comma c.c.). È questa la figura di separazione alla quale il codice civile,

prescindendo dall'eventuale pronuncia accessoria ora accennata, riserva il

termine di «separazione giudiziale», espressamente contrapponendola alla

«separazione consensuale», e configurando l'una e l'altra come i due tipi nei

quali può concretarsi la generica figura della «separazione personale» (art. 150

nuovo testo c.c.).

A questa profonda e ormai lontana, modificazione dell'istituto nel suo aspetto

sostanziale non avevano corrisposto particolari innovazioni della disciplina

processuale, salve solo quelle introdotte indirettamente attraverso l'arto 23 della

nuova legge sul divorzio, sicché il procedimento già detto «contenzioso» (ossia

strutturato, pur nella sua «specialità», con le forme proprie del processo di

cognizione) è ora impiegato per l'introduzione della «separazione giudiziale».

Le profonde modificazioni alla disciplina processuale poi introdotte, come

vedremo, dalla L. 80/2005 non sono conseguenti a modifiche del diritto

sostanziale.

Diversamente è accaduto con riguardo ad altre ugualmente rilevanti e ancor più

recenti innovazioni che investono la separazione in entrambi i due

procedimenti, innovazioni inserite nel codice di rito dalla L. 8 febbraio 2006 n.

54 c.d. dell'affidamento condiviso. Sotto il profilo sostanziale, detta legge

compie una radicale modifica dei possibili contenuti dei provvedimenti che, nel

giudizio di separazione, riguardano i figli, ossia i provvedimenti elencati

nell'art. 155 c.c. (ora totalmente modificato e integrato) con particolare riguardo

all'affidamento preferibilmente condiviso (salva opposizione) nonché in tema di

assegnazione della casa familiare, di prescrizioni sulla residenza e di potestà

genitoriale esercitata da entrambi i genitori.

Per il momento è sufficiente qui evidenziare che il nuovo art. 155 c.c. (con i

successivi articoli da 155 bis a 155 sexies c.c.) prevede - ove possibile e salva

opposizione -l'affidamento condiviso ad entrambi i genitori, con dettagliate

previsioni ispirate dall'interesse dei figli; dispone che la potestà genitoriale sia

esercitata da entrambi i genitori, ponendo il mantenimento dei figli a carico di

entrambi in misura proporzionale al proprio reddito; e dispone rassegnazione

della casa coniugale secondo l'interesse dei figli.

D'altra parte (art. 155 quinquies) il giudice può disporre il pagamento di un

assegno periodico di mantenimento a favore dei figli maggiorenni non

indipendenti economicamente, da versarsi, salva diversa determinazione del

giudice, direttamente all'avente diritto. Disposizione, questa, che già presenta

implicazioni sotto il profilo processuale, con riguardo alla legittimazione attiva

e passiva del figlio maggiorenne, sia in sede di cognizione che in sede

esecutiva.

Ciò premesso, veniamo ora alla disciplina processuale che le previgenti

disposizioni integrate e modificate dalla L. 54/2006 alla quale ci siamo riferiti,

forniscono per i procedimenti di separazione e di divorzio.

Venendo ora alla disciplina del procedimento in discorso, occorre tenere

presente che, per effetto dell'art. 23 della L. 6 marzo 1987 n. 74 (c.d. nuova

legge del divorzio), tal une disposizioni procedimentali del giudizio di

separazione giudiziale (e precisamente gli artt. 706-709 c.p.c.) risultano in parte

modificate dall' applicabilità, prevista dal suddetto articolo «in quanto

compatibili», «fino all'entrata in vigore del nuovo codice di procedura civile»

(sic) dell' art. 4 L. 1 dicembre 1970 n. 898, così come modificato dall'art. 8 della

L. 74/1987.

Poiché questa norma di richiamo non è stata modificata dalla L. 80/2005 (che si

è invece data carico di modificare direttamente il fondamentale art. 4 della L.

74/1987), essa va ritenuta ancora operante in linea di massima, ancorché con

l'eccezione di quei settori che la nuova legge disciplina direttamente ed in modo

esauriente, come nella fase introduttiva e in quella presidenziale, come stiamo

per vedere nonché con riguardo all'appello immediato nei confronti della

sentenza non definitiva di separazione.

Occorre infine evidenziare che la L. 80/2005, ha integrato e modificato la

disciplina delle fasi iniziali del procedimento di separazione (come anche di

quello di divorzio) eliminando le incertezze interpretative che avevano

provocato profonde divergenze sia in dottrina che in giurisprudenza, come

vedremo più avanti.

Giudice competente per materia è sempre il Tribunale. Quanto alla competenza

per territorio che, come si ricorderà è inderogabile, si ha riguardo al «tribunale

del luogo dell'ultima residenza comune dei coniugi ovvero, in mancanza, del

luogo in cui il coniuge convenuto ha residenza o domicilio.

Qualora il coniuge convenuto sia residente all'estero o risulti irreperibile, la

domanda si propone al Tribunale del luogo di residenza o di domicilio

ricorrente, e, se anche questi è residente all' estero, a qualunque tribunale della

Repubblica».

La legittimazione ad agire per la separazione giudiziale spetta naturalmente a

ciascuno dei coniugi contro l'altro. Rispetto alla legittimazione processuale, va

tenuto presente che è quantomeno dubbia la possibilità di avvalersi della

rappresentanza, sia perché, come stiamo per vedere, la legge richiede, nella fase

presidenziale, la comparizione personale dei coniugi e sia, inoltre, per quanto

più specificamente concerne la rappresentanza volontaria, per la palese

impossibilità di quel rapporto di rappresentanza nel campo sostanziale, che l'art.

77 c.p.c. configura come necessario presupposto della rappresentanza

processuale volontaria. Va tenuto, d'altra parte, presente che il coniuge minore

acquista l'emancipazione per effetto del matrimonio.

È opportuno ricordare che, per l'art. 70, n. 2, le cause di separazione sono tra

quelle per le quali l'intervento del P.M. è necessario, con la conseguenza che,

per l'art. 50 bis n. 1, la decisione è riservata al collegio. A seguito di tale

intervento, che non si esplica nella fase «presidenziale» ma soltanto

nell'ulteriore svolgimento del giudizio, il P.M. esercita i poteri di cui all'art.

72,2° comma, e cioè poteri che rimangono nell'ambito delle domande delle

parti, il che implica, tra l'altro, che il P.M. non può proporre impugnazioni.

L'interesse ad agire è determinato, nel caso della separazione giudiziale,

dall'affermazione dei fatti che costituiscono la ragione della separazione e che ai

termini dell'art. 151 nuovo testo c.c., non hanno più quel carattere

genericamente lesivo che qualificava i fatti menzionati dai previgenti artt. 151,

152 e 153 (questi ultimi due articoli sono ora abrogati) e con riferimento ai

quali ci si serviva dell'espressione «per colpa». Poiché ora i suddetti fatti hanno

natura obbiettiva, l'interesse ad agire è in re ipsa, eccezion fatta soltanto per quel

margine di interesse che si riferisce alla pronuncia di «addebitabilità» della

separazione. La domanda si propone, in ogni caso, con ricorso al tribunale. Tale

ricorso deve contenere l'esposizione dei fatti sui quali è fondata la domanda di

separazione, nonché la proposizione, appunto, della domanda di separazione

mentre i più specifici riferimenti al petitum o alla causa petendi e alle prove

offerte, potranno essere contenuti nella memoria integrativa che è ora prevista

dall'attuale art. 709, 3° comma, come vedremo nonché, secondo l'opinione non

più prevalente, l'eventuale domanda di addebito (che, peraltro, almeno a mio

parere, ben può essere lasciata alla memoria integrativa di cui appresso) ed è

sottoscritto dal ricorrente (art. 706, l° comma; v. anche art. 4 L. div.). Col

deposito del ricorso si realizza la costituzione dell'attore.

I! ricorso - nel quale va indicata l'esistenza di figli legittimi, legittimati o

adottati da entrambi i coniugi durante il matrimonio - viene inoltrato subito

(ossia prima ancora di essere notificato), tramite la cancelleria, al presidente, il

quale, nei cinque giorni successivi al deposito in cancelleria, fissa con decreto la

data dell'udienza di comparizione dei coniugi davanti a sé, che deve essere

tenuta entro novanta giorni dal deposito del ricorso, il termine per la

notificazione del ricorso e del decreto, ed il termine entro cui il coniuge

convenuto può depositare memoria difensiva e documenti. Al ricorso e alla

memoria difensiva sono allegate le ultime dichiarazioni dei redditi presentate

(art. 706, 3° comma).

Le modifiche che a questa disposizione ha apportato la L.80/2005 riguardano,

da un lato, l'indicazione del termine massimo da interporre tra la notificazione

del ricorso e decreto e il giorno dell'udienza e, dall'altro lato, la previsione della

facoltà, per il coniuge convenuto, di depositare in un termine, pure da stabilire,

una memoria difensiva con documenti.

Con riguardo al termine a comparire, va rilevato che la nuova legge ha ritenuto

di disciplinare l'aspetto acceleratorio del termine stesso (entro novanta giorni)

rovesciando, almeno in certo senso, il sistema precedente che, attraverso il

generico richiamo di cui all'art. 23 L. div., disciplinava invece l'aspetto dilatorio

che ispirava, e tuttora ispira, la disposizione di cui all'art. 4 L. div.(già 6 e ora 9

comma) «devono intercorrere i termini di cui all'art. 163 bis ridotti a metà».

All'udienza così fissata dal presidente, i coniugi debbono comparire

personalmente (art. 707, l" comma). La ragione della necessaria presenza

personale, va cercata in quella che è la principale funzione di questa udienza

presidenziale: il tentativo di conciliazione ad opera del presidente. È chiaro

infatti che tale tentativo richiede il contatto diretto con i coniugi da parte del

presidente che svolge il tentativo, avvalendosi del prestigio e dell'autorità

inerente alla sua carica. Ed è appena il caso di aggiungere che, in questa

particolarissima sua funzione, il presidente opera, più che come giudice, come

bonus vir, come autorevole consigliere.

Inoltre, può accadere che innanzi al presidente venga preliminarmente

eccepita !'incompetenza per territorio