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Diritto processuale civile II - procedimenti di cognizione Appunti scolastici Premium

Appunti di Diritto processuale civile II sui procedimenti di cognizione. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: il procedimento di separazione giudiziale, cenni sul suo attuale fondamento sostanziale, la fase introduttiva e l’ordinamento presidenziale.

Esame di Diritto Processuale Civile II docente Prof. A. Carratta

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dal presidente nell'udienza presidenziale, analogamente a quanto si è veduto per

l'eventuale rilievo dell'incompetenza.

Prima che la L. 80/2005 colmasse la carenza di disciplina sulle modalità di

aggancio della fase «speciale» al procedimento ordinario, tale carenza aveva

dato luogo, come sopra accennato, a gravi divergenze interpretative; in sintesi

alla contrapposizione tra l'orientamento che, lasciando all'udienza presidenziale

la sua natura precontenziosa finalizzata al tentativo di conciliazione,

riconduceva il suddetto aggancio alla prima udienza innanzi all'istruttore,

riferendo ad essa il termine di costituzione del convenuto (ritenendo l'attore già

costituito col deposito del ricorso); e un contrapposto orientamento (il c.d. rito

ambrosiano) che invece, privilegiando le ritenute esigenze di celerità anche con

riguardo all'udienza presidenziale, sosteneva che già a questa udienza si

dovessero riferire i termini di costituzione, con l'implicita configurazione di

decadenza (a carico del convenuto non comparso in quell'udienza) in realtà

priva di fondamento positivo.

Così riportato nel solco del giudizio ordinario, il giudizio si svolge secondo le

regole ordinarie, tenendo presente che, come già ricordato, è in questa fase che

deve avvenire l'intervento del P,M.

Durante il corso del giudizio, i rapporti tra i coniugi sono disciplinati, come si è

già veduto, dall'ordinanza presidenziale, la quale, come pure si è veduto, può

essere revocata o modificata dal giudice istruttore (art. 709, ultimo comma che

nel testo modificato dalla L. 80/2005, non condiziona più la revoca e la

modifica al mutamento delle circostanze). I fatti successivi all'ordinanza

presidenziale non rilevano agli effetti della pronuncia definitiva, ed in

particolare agli effetti dell'addebito se non posseggono autonoma incidenza

causale sull'improseguibilità del rapporto.

Se, nel corso del giudizio, i coniugi decidono di separarsi consensualmente,

come ora è previsto espressamente dall'art. 3 n. 2 L. div., non sembra più

necessario che il g.i. li rimetta innanzi al presidente per il tentativo di

conciliazione: e ciò perché quest'ultima disposizione si riferisce (per il decorso

del triennio che condiziona la proponibilità della domanda di divorzio), alla

comparizione dei coniugi dinnanzi al presidente, così presupponendo che detta

comparizione sia una sola; ne discende che il consenso può essere raccolto dallo

stesso g.i.

Dopo l'eventuale istruzione e la rimessione della causa al collegio (e ricordando

che questo giudizio è tra quelli la cui decisione è riservata - dall'art. 50 bis n. 1

(per l'obbligatorietà dell'intervento del P.M.) - appunto al collegio), il giudizio si

chiude con una sentenza, la cui provvisoria esecutività nella parte in cui

provvede sulle questioni di natura economica (art. 4, Il ° comma L. divo reso

applicabile dall'art. 23 L. 74/1987) è ora superata dalla generalizzata esecutività

delle sentenze di primo grado (mentre chi negasse l'operatività attuale dell'art.

23 neppure in via analogica, non potrebbe che ritenere applicabile

-limitatamente alla sentenza definitiva -la disciplina dell'appello nel

procedimento ordinario). Va inoltre tenuto presente che per effetto del nuovo 3°

periodo che la L. 263/2005 ha aggiunto all'art. 709 bis, è prevista la rimessione

al collegio per la pronuncia della sentenza non definitiva di separazione,

sentenza impugnabile solo con l'appello immediato in camera di consiglio (e

con prosecuzione per le altre pronunce).

Con l'instaurazione del giudicato si introduce lo stato di separazione giudiziale,

eventualmente accompagnato dalla dichiarazione che la separazione è

«addebitabile» all'uno o all'altro coniuge o ad entrambi. La sentenza detta anche

una disciplina definitiva del regime della famiglia con riguardo alla prole (il cui

affidamento deve essere disposto «con esclusivo riferimento all'interesse morale

e materiale di essa»; e preferibilmente ad entrambi: art. 155 nuovo testo c.c.),

all'eventuale diritto al mantenimento del coniuge al quale la separazione non sia

addebitabile e sempre che egli non abbia adeguati redditi propri (art. 156 nuovo

testo c.c.), all'eventuale assegnazione in uso della casa familiare (art. 155 quater

c.c.), nonché, oltre che sull' eventuale addebito, con riguardo all' eventuale

divieto alla moglie dell'uso del cognome del marito (art. 156 bis c.c.), e agli

eventuali provvedimenti a favore dei figli maggiorenni (art. 155 quinquies c.c.).

In forza dell'art. 191 c.c., la sentenza di separazione determina - quando passa in

giudicato e con effetto ex nunc -lo scioglimento della comunione legale.

La disciplina contenuta nella sentenza potrà, in seguito, essere mutata

(nonostante il giudicato che copre la sentenza) in applicazione della regola

generale per cui si possono sempre far valere i fatti successivi al giudicato.

Anzi, a questo riguardo, la legge prende in esplicita considerazione l'eventualità

della modificazione, disponendo (art. 710) che tale modificazione può essere

chiesta e concessa con le forme del procedimento in camera di consiglio.

Questo significa che, per ottenere tale modificazione, si deve introdurre - dopo

il passaggio in giudicato - un nuovo giudizio per mezzo di un ricorso al

tribunale in camera di consiglio. Tutto ciò, a prescindere della pura e semplice

«cessazione degli effetti della separazione» prevista, per l'ipotesi della

riconciliazione, dall'art. 157 c.c. con la conseguente possibilità di chiedere

nuovamente la separazione «soltanto in relazione a fatti o comportamenti

intervenuti dopo la riconciliazione» (art. 157, 2° comma c.c.), nonché a

prescindere dalla cessazione della materia del contendere da dichiararsi a

seguito della morte di uno dei coniugi.

Oltre che con la sentenza, il giudizio può chiudersi, come ogni altro giudizio di

cognizione, a seguito dell'estinzione per inattività delle parti o per rinuncia.

Accade, piuttosto di frequente, che i coniugi, dopo l'udienza presidenziale,

trascurino di costituirsi o comunque di comparire alle udienze e lascino che il

giudizio entri nello stato di quiescenza previsto dagli artt. 307 e 309 c.p.c., che

conduce all'estinzione il che avverrà tanto più facilmente, quanto più il

presidente avrà saputo, nella pronuncia dei suoi provvedimenti provvisori,

adeguarsi alle giuste esigenze della realtà, in modo che entrambi i coniugi

considerino giusto, o quanto meno accettabile, il regime introdotto con questi

provvedimenti e che può essere protratto, come stiamo per vedere.

Con riguardo a questa eventualità, e sulla base della considerazione che la fase

più propriamente contenziosa del giudizio tra i coniugi è sempre dannosa (per

l'inevitabile reciproca animosità) ai coniugi stessi e soprattutto alla prole, la

legge (art. 189 disp. atto c.p.c., 2° comma), quasi a favorire la desistenza dalla

prosecuzione del giudizio, stabilisce che l'ordinanza presidenziale conserva la

sua efficacia anche dopo l'estinzione del processo finché non sia sostituita con

altro provvedimento emesso a seguito di nuova presentazione di altro ricorso. In

tal modo il regime di separazione provvisoria si può protrarre indefinitamente.

Quanto, infine, all'ipotesi che nella pendenza del giudizio, si verifichi la morte

di uno dei coniugi, la giurisprudenza suole ricorrere alla dichiarazione della

cessazione della materia del contendere, salvo poi a vederne le diverse modalità,

possibilità ed effetti nei diversi gradi di giudizio e come può coordinarsi o

sostituirsi (o essere sostituita) con l'eventuale previa interruzione, comunque

esclusa in cassazione.

Il procedimento di separazione consensuale

Il procedimento di separazione consensuale si articola in due fasi, la prima delle

quali - quella presidenziale - è disciplinata in modo quasi identico alla fase

presidenziale del procedimento di separazione giudiziale.

Quanto alla competenza per materia del tribunale, il codice non dice nulla

rispetto alla competenza per territorio, mentre la norma dettata con riguardo alla

separazione giudiziale (1'art. 706, l comma) fa riferimento alla residenza o al

domicilio del coniuge convenuto. Poiché nella separazione consensuale non c'è

un coniuge propriamente convenuto al luogo dell'ultima residenza comune dei

coniugi o, in mancanza (in quanto la domanda può essere proposta da entrambi i

coniugi, e anche quando è proposta da uno solo non è proposta contro l'altro),

nella mancanza di un'ultima residenza comune dei due coniugi, non resterebbe

che concludere che è competente il tribunale del luogo della residenza o del

domicilio del coniuge che non propone la domanda, mentre nel caso che la

domanda sia proposta da entrambi, si ha una competenza facoltativa in capo ai

tribunali dei luoghi di residenza e di domicilio di entrambi i coniugi (qualora

siano diversi).

La legittimazione ad agire per la separazione consensuale spetta a ciascuno dei

due coniugi o anche ad entrambi congiuntamente. Con riguardo alla

legittimazione processuale non abbiamo che da richiamarci a quanto detto a

proposito della separazione giudiziale. Quanto all'interesse ad agire, si deve

invece tener presente che qui non soltanto non si pretende di far valere le

conseguenze di un comportamento lesivo neppure sotto il profilo marginale dell'

«addebitabilità» della separazione, ma neppure si vuol far valere un diritto; ciò

che sta in relazione col fatto che il procedimento in discorso non ha

caratteristiche di cognizione, ma di giurisdizione volontaria. In realtà, la ragione

della domanda qui sta semplicemente nel fatto che i coniugi hanno raggiunto o

ritengono di poter raggiungere l'accordo sulla separazione e sulle relative

modalità, e perciò chiedono di manifestarlo nelle forme che la legge considera

rilevanti.

La domanda si propone con ricorso al tribunale che, come abbiamo già

accennato, può essere sottoscritto da uno o da entrambi i coniugi (art. 711, l e 2

comma), In tale ricorso possono essere già contenute le modalità

(eventualmente già concordate) della separazione, ma è comunque sufficiente

l'asserzione che si è raggiunto l'accordo o che si ritiene che esso possa essere

raggiunto.

Il meccanismo d'inoltro del ricorso e della fissazione dell'udienza presidenziale

è identico a quello veduto per la separazione giudiziale. Va solo precisato che la

notificazione all'altro coniuge del ricorso e del decreto (steso in calce) che fissa

l'udienza innanzi al presidente è necessaria soltanto quando il ricorso è

presentato da uno solo dei due coniugi (art. 711, 2 comma).

L'udienza presidenziale si svolge come nel caso della separazione giudiziale. Se

i coniugi si conciliano, il presidente fa redigere processo verbale della

conciliazione (art. 708, 2 comma). Se invece la conciliazione non riesce, «si dà

atto, nel processo verbale, del consenso dei coniugi alla separazione e delle

condizioni riguardanti i coniugi stessi e la prole» (art. 711, 3 comma).

A differenza di quanto accade nel procedimento di separazione giudiziale che,

proprio dopo il fallimento del tentativo di conciliazione, inizia la sua fase

propriamente contenziosa, il procedimento di separazione consensuale è ormai

giunto quasi al suo epilogo.

Il «quasi» è riferito al fatto che occorre ancora l' omologazione del tribunale.

Occorre ancora cioè quell'ulteriore breve fase - nelle cui more il consenso non

può essere revocato unilateralmente - che conduce alla pronuncia

del1'omologazione, da effettuarsi - così dispone l'art. 711, 4 comma - «dal

tribunale in camera di consiglio su relazione del presidente». Ed è appunto

questa fase che è più propriamente caratterizzata dalle forme proprie della

giurisdizione volontaria.

L'omologazione è in sostanza un controllo (di legittimità; ma anche di

opportunità) intorno alle modalità con le quali i coniugi hanno deciso di

separarsi, e che sono riportate sul processo verbale di separazione. Tale

controllo si effettua, senza bisogno di alcuna particolare istanza da parte dei

coniugi, mediante la trasmissione degli atti al tribunale riunito in camera di

consiglio, ossia senza la partecipazione delle parti e tanto meno dei difensori,

ma previa trasmissione degli atti al P.M. (art. 70, n. 2 e art. 738).

Il presidente riferisce al tribunale (ossia al collegio in camera di consiglio; e

questo decide di omologare oppure di non omologare, senza cioè poter

modificare di sua iniziativa alcuna delle clausole relative alla modalità della

separazione. Il possibile rifiuto dell'omologazione è ora espressamente previsto

dall'arto 158 c.c., ossia, più precisamente, dal suo 2 comma, introdotto dalla L.

151/1975, ove si stabilisce che «quando l'accordo dei coniugi relativamente

all'affidamento o al mantenimento dei figli è in contrasto con l'interesse di

questi, il giudice riconvoca i coniugi indicando ad essi le modificazioni da

adottare nell'interesse dei figli e, in caso di inidonea soluzione, può rifiutare allo

stato l'omologazione». Le condizioni di separazione sono quelle - e soltanto

quelle - che risultano dal verbale di omologazione o che sono in questo

espressamente richiamate; eventuali patti modificativi non assoggettati al

controllo del tribunale sono inefficaci.

L'art. 711, dopo aver disciplinato che la separazione consensuale acquista

efficacia con l'omologazione, non precisa quando il decreto di omologazione

acquista, a sua volta, efficacia. Si deve pertanto ricorrere alla disciplina dettata

in sede di «disposizioni comuni ai procedimenti in camera di consiglio», dalla

quale emerge che il provvedimento di cui trattasi è soggetto a reclamo innanzi

alla Corte d'appello sia ad opera delle parti che ad opera del P.M. (artt. 739 e

740) entro dieci giorni dalla comunicazione; che il decreto acquista efficacia

quando sono decorsi i termini per il suddetto reclamo (art. 741) e che il

medesimo decreto è soggetto a revoca (art. 742), escluso, peraltro, che questa

revoca possa bastare per far cessare lo status di separazione. Quest'ultima

caratteristica - con la conseguente esclusione dell'idoneità al giudicato - è quella

più tipicamente rivelatrice della natura di giurisdizione volontaria del

provvedimento (e dell'intero procedimento).

Con l'acquisizione dell'efficacia del decreto di omologazione, i due coniugi

acquisiscono lo stato di coniugi separati, col conseguente reciproco obbligo di

osservare le condizioni concordate, rispetto al cui adempimento il decreto di

omologazione funge da titolo esecutivo.

La modificabilità del regime di separazione è fondata su un atto di consenso tra

i coniugi, mutabile col mutare delle circostanze, sicché i coniugi potranno

sempre accordarsi su un nuovo e diverso regime di separazione consensuale, da

introdursi con le forme or ora vedute. E’prevista all'art. 711, ultimo comma

c.p.c. per i coniugi separati consensualmente la facoltà di chiedere la

modificazione delle condizioni di separazione, attraverso un giudizio di

cognizione. Nessuna influenza è determinata sul giudizio di separazione

dall'eventuale pendenza di un giudizio di nullità del matrimonio (civile o

concordatario) poiché tra i due giudizi non sussiste un rapporto di

pregiudizialità idoneo a fondare la sospensione del giudizio di separazione,

IL GIUDIZIO DI DIVISIONE

Il procedimento di divisione o di scioglimento delle comunioni

L'oggetto del giudizio di divisione o, di scioglimento delle comunioni, è

duplice: 1) l'accertamento del diritto che ha ogni partecipante ad una comunione

(anche ereditaria), allo scioglimento della comunione stessa, così come

espressamente prevedono gli artt. 713 e 1111 del c.c. e, 2) l'attuazione di quel

diritto nei confronti di tutti i partecipanti alla comunione.

In correlazione con le caratteristiche proprie di questo complesso e mutevole

oggetto sostanziale, l'ordinamento processuale appronta per il procedimento in

discorso, una disciplina capace di adattarsi alle diverse esigenze e cioè non

univoca. Da un lato, infatti, configura l'avvio ad una prima possibilità di

soluzione del giudizio con le forme proprie del processo di cognizione,

disponendo che esso è introdotto con un atto di citazione, è istruito e diretto dal

giudice istruttore (che poi decide in veste di giudice monocratico), con sentenza

soggetta ai mezzi ordinari di impugnazione ed idonea a passare in giudicato.

Dall'altro lato non esita a stabilire che il giudizio in discorso, può, una volta

introdotto, svolgersi e concludersi con forme diverse, anche di tipo non

contenzioso, in relazione ai diversi possibili atteggiamenti delle parti. Più

precisamente: mentre l'impiego integrale delle forme del processo di cognizione

viene riservato all'eventualità che sorgano contestazioni sul diritto alla divisione

(o comunque venga richiesto l'accertamento di tale diritto) o si controverta sui

criteri e sulle modalità concrete della sua attuazione, la legge si preoccupa di

aprire la via a soluzioni più sollecite ogni qual volta si delinea la possibilità di

una divisione concordata o anche semplicemente non contestata.

L'organo che ha il compito di effettuare le verifiche intorno a queste possibilità

è il giudice istruttore, al quale la legge affida, fin dalla prima udienza, il

compito di rilevare l'esistenza o meno di contestazioni sul diritto alla divisione

(art. 785 c.p.c.), di riscontrare cioè se uno o più dei comproprietari nega al

richiedente tale diritto in quanto nega ad esempio la comproprietà o la

partecipazione ad essa del richiedente o l'entità della sua quota. In questa

ipotesi, sorge una questione che è pregiudiziale rispetto all'attuazione della

divisione e che rientra tra quelle questioni che l'art. 187, 2 comma, chiama

preliminari di merito e con riferimento alle quali il giudice istruttore - tenuto

presente che il nuovo art. 50 bis c.p.c. non include più le cause di divisione tra

quelle riservate alla decisione del collegio effettua la rimessione (totale) in

decisione in applicazione dell'art. 187, che è per l'appunto richiamato dall'art.

785.

Il giudice monocratico, a seguito di questa rimessione, pronuncia sentenza che è

«definitiva» se dichiara l'insussistenza del diritto alla divisione e «non

definitiva» nel caso opposto. Se invece il giudice istruttore riscontra che il

diritto alla divisione non è contestato, pronuncia ordinanza con la quale dispone

la divisione, salva, s'intende, l'eventualità di un'istruzione che potrebbe anche

riguardare possibili domande cumulate e/o riconvenzionali. Ed allo stesso modo

provvede l'organo decidente dopo aver respinto con sentenza non definitiva

l'eventuale contestazione circa il diritto alla divisione.

Le operazioni di divisione possono essere effettuate o direttamente dal giudice

istruttore, oppure essere, da quest'ultimo, delegate ad un notaio, anche nel corso

di esse (art. 786 c.p.c.).

In questa fase sono presenti alcuni caratteri assimilabili a quelli della fase

conclusiva dell'espropriazione, ciò che induce taluno ad attribuire natura

esecutiva a questa fase del processo divisorio.

La legge disciplina distintamente le modalità con le quali il giudice istruttore, da

un lato, e il notaio, dall'altro, fanno emergere la possibilità di una divisione

concordata (o semplicemente non contestata) da porre a base della eventuale

definizione non contenziosa del giudizio. Ma poiché ciò presuppone,

ovviamente, la concreta predisposizione dei lotti, la legge incomincia col

disporre genericamente che il giudice istruttore (o il notaio) predispongono un

«progetto di divisione» e con l'indicare il modo di superare il possibile ostacolo

determinato dalla eventuale necessità (per formare i lotti) di vendere uno o più

dei cespiti mobiliari o immobiliari appartenenti al patrimonio da dividere. Per

questa eventualità, gli artt. 787 e 788 c.p.c. dispongono che a tali vendite si

procede con le forme della vendita all'incanto se non sorge controversia sulla

necessità della vendita, mentre nel caso contrario, o comunque se c'è pretesa

all'intero, la vendita non può essere disposta se non con sentenza dell'organo

decidente.

Una volta superati questi eventuali ostacoli, il giudice istruttore o il notaio

predispongono il progetto di divisione sul cui fondamento la legge cerca di

favorire la definizione non contenziosa del giudizio.

Se tale progetto è stato predisposto dal giudice istruttore, questi - così dispone

l'art. 789, l comma - lo «deposita in cancelleria e fissa con decreto l'udienza di

discussione del progetto, ordinando la comparizione dei condividenti e dei

creditori intervenuti». Il 2 comma del medesimo articolo aggiunge poi che «il

decreto è comunicato alle parti» e il 3° comma prosegue disponendo che «se

non sorgono contestazioni il giudice istruttore, con ordinanza non impugna bile,

dichiara esecutivo il progetto, altrimenti provvede a norma dell'art. 187».

In quest'ultima ipotesi, il provvedere a norma dell'art. 187 (per la rimessione in

decisione, previa l'eventuale istruzione) non è che una logica deduzione tratta

dal rilievo della presenza di contestazioni che rendono inevitabile la soluzione

contenziosa. Nel caso, invece, dell' «assenza di contestazioni», la conseguente

ordinanza che dichiara esecutivo il progetto (integrata dalle disposizioni

necessarie per l'estrazione a sorte dei lotti, secondo il disposto dell'ultimo

comma del medesimo art. 789) offre lo strumento per la soluzione non

contenziosa, resa possibile, appunto, dalla mancanza di contestazioni. Si tratta

di una soluzione che non è contenziosa sia per la forma del provvedimento (che

è quella di un'ordinanza, non idonea, per se stessa, al giudicato e non impugna

bile con mezzi processuali) e sia anche, e correlativamente, per il contenuto, che

è semplicemente quello del prendere atto della suddetta assenza di contestazioni

sul progetto. Certo, «assenza di contestazioni» non equivale ad accordo; ma è

tuttavia una situazione che, sul presupposto della previa osservanza delle forme

obbiettivamente idonee ad instaurare un possibile contraddittorio (ossia la

comunicazione alle parti del decreto che fissa l'udienza di discussione del

progetto) è, dalla legge, ritenuta sufficiente per fondare la definizione non

contenziosa del giudizio di divisione.

La soluzione non contenziosa del giudizio è invece fondata senz' altro su un

accordo, nell'ipotesi che l'incarico di dirigere le operazioni di divisione sia

affidato al notaio. In tal caso se il progetto di divisione è predisposto dal notaio

occorrerà il consenso espresso di tutti i condividenti nel processo verbale che


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Sara F

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Sara F di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Processuale Civile II e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Carratta Antonio.

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