Diritto processuale civile II - procedimenti cautelari

Le disposizioni comuni ai procedimenti cautelari

La nuova disciplina dei procedimenti cautelari in generale. La domanda. La competenza. Il procedimento per l'autorizzazione.

La nuova legge ha inserito, nel capo dedicato ai procedimenti cautelari, una sezione interamente nuova (la prima, col conseguente slittamento nella numerazione di quelle successive) intitolata "Dei procedimenti cautelari in generale" e contenente una disciplina unitaria per tutti i procedimenti cautelari, disciplina da integrarsi con quella dei singoli procedimenti cautelari contenuti nelle successive sezioni (dalla seconda alla quinta) del medesimo capo. I quattordici articoli di questa sezione che, come detto, è interamente nuova (ancorché in parte ricalcata su alcune norme già dettate per il sequestro), si inseriscono nella numerazione del codice con la tecnica della reiterazione del precedente art. 669; sono gli artt. da 669 bis a 669 quaterdecies. Ed è proprio

In quest'ultimo articolo che è contenuta la determinazione dell'ambito di applicabilità di questa disciplina. Questa disciplina si articola in tre fasi: a) la fase di autorizzazione del provvedimento cautelare che si sviluppa anche nella disciplina del regime di stabilità del provvedimento stesso; b) la fase della sua attuazione o esecuzione e c) la fase di impugnazione con reclamo. Quest'ultima fase è stata introdotta ex novo, mentre non esiste più la fase di convalida, prevista dalla previgente disciplina per i sequestri. La fase di autorizzazione ha caratteristiche strutturali simili a quelle dell'attività di cognizione e si svolge, su istanza dell'interessato, in funzione della pronuncia di un provvedimento. Tale provvedimento, che ha la forma talora del decreto e talora dell'ordinanza, ha il contenuto di una pronuncia di autorizzazione della misura cautelare. Con tale provvedimento, il giudice, previoriscontrodell'esistenza dei presupposti e delle condizioni di fondatezza dell' azionecautelare, autorizza la misura, oppure nega tale autorizzazione. Nel primo caso,il provvedimento non assume alcuna incontrovertibilità e può essere revocato odichiarato inefficace; mentre nel secondo caso, la riproposizione dell'istanza4non è priva di limiti. Il provvedimento autorizzativo apre l'aditoimmediatamente alla seconda fase salve le eventuali successive vicende cheriguardano la sua stabilità. La fase di esecuzione (detta ora di "attuazione") della misura cautelare hacaratteristiche strutturali assimilabili a quelle dell'esecuzione forzata; comeabbiamo già notato, rispetto ad essa, il provvedimento autorizzativo sta in unrapporto in certo senso assimilabile a quello che sussiste tra il titolo esecutivo el'esecuzione forzata. Ed è appena il caso di precisare che gli effetti di cautelapropri della misura.cautelare conseguono all' esecuzione della misura stessa e non alla sua autorizzazione. La fase di impugnazione è, come si diceva, una novità, che venendo incontro a esigenze avvertite dalla giurisprudenza e dalla dottrina quasi unanime, consente un controllo sul provvedimento autorizzativo la cui attuazione può incidere durevolmente e talora irreparabilmente, sulla situazione tra le parti. La disciplina della prima fase inizia con l'art. 669 bis che enuncia che "la domanda si propone con ricorso depositato nella cancelleria del giudice competente". Con ciò la legge si limita a generalizzare l'impiego della forma del ricorso, che già caratterizzava la forma della domanda per i singoli procedimenti cautelari. Il requisito del deposito in cancelleria sembra escludere la possibilità della proposizione della domanda verbalmente all'udienza. Il ricorso - in mancanza di specificazione legislativa del suo contenuto e di

Unadisciplina di preclusioni al riguardo deve contenere essenzialmente i requisitigenerali di cui all'art. 125 c.p.c., oltre all'indicazione delle condizioni propriedell' azione cautelare (fumus boni juris e periculum in mora) ed oltreall'indicazione del provvedimento cautelare richiesto, anche l'indicazione, nelcaso di domanda ante causam, degli elementi individuatori della proponendaazione per il merito; ciò, tra l'altro, agli effetti del riscontro della tempestivaproposizione di quest'ultima, nonché della determinazione della competenza.L'individuazione del giudice competente è compiuta nei successivi artt. 669 ter,quater e quinquies, che disciplinano ora, in modo organico e semplificato, la5competenza nei procedimenti cautelari in generale, distinguendo le due ipotesidella domanda proposta anteriormente alla proposizione della causa sul merito edella domanda proposta in corso di causa e ispirandosi al principio

Dellamaggior possibile coincidenza tra il giudice della cautela e il giudice del merito. Per il caso in cui non vi sia ancora la causa pendente, l'art. 669 ter enuncia, nel 1° comma, che la domanda si propone al giudice competente a conoscere del merito e se questo è il giudice di pace - così il 2° comma - la domanda si propone al tribunale. "Se il giudice italiano non è competente a conoscere il merito - aggiunge il 3° comma - la domanda si propone al giudice che sarebbe competente per materia o valore, del luogo in cui deve essere eseguito il provvedimento cautelare". Il 4° comma dispone poi che, a seguito della presentazione del ricorso, il cancelliere forma il fascicolo d'ufficio e lo presenta senza ritardo al presidente del tribunale per la designazione del magistrato al quale è affidata la trattazione del procedimento. Nel caso in cui vi sia già la causa pendente per il merito, l'istanza va proposta (sempre con

ricorso da depositarsi in cancelleria) al giudice della stessa (art.669 quater, l° comma) e più precisamente all'istruttore, se la causa pende innanzi al tribunale (anche se già rimessa in decisione); se poi (in caso di dipendenza davanti al tribunale), l'istruttore non è stato ancora designato o il giudizio è sospeso o interrotto, come anche nel caso di cancellazione della causa dal ruolo, l'istanza va proposta al presidente del tribunale il quale provvede ai sensi dell'ultimo comma dell'art. 669 ter ossia si limita a designare il magistrato (eventualmente sé medesimo) al quale è affidata la trattazione del procedimento (art. 669 quater, 2° comma). Se la causa pende innanzi al giudice di pace, l'istanza si propone al tribunale (art. 669 quater, 3° comma). Se è pendente il termine per proporre l'impugnazione, la domanda si propone al giudice che ha pronunciato la sentenza, che giudicherà a

mezzo dell'organo decidente. Per il caso di pendenza innanzi al giudice straniero senza che il giudice italiano sia competente a conoscere del merito, il 5° comma dell'arto 669 quater rimanda al veduto 3° comma dell'arto 669 ter che indica il giudice del luogo in cui dovrebbe essere eseguito il provvedimento cautelare. La stessa soluzione è indicata dal 6° comma per il caso in cui l'azione civile sia stata esercitata o trasferita nel processo penale. Se pende in grado di appello, la domanda va proposta al giudice dell'appello, sia questo il tribunale o la Corte d'appello. Infine, per l'ipotesi che il giudizio penda innanzi agli arbitri (anche non rituali, come ha precisato la L. 80/2005) o che, comunque, la controversia sia oggetto di clausola compromissoria o sia compromessa in arbitri, l'arto 669 quinquies richiamando implicitamente il divieto dell'art. 818, l comma c.p.c., dispone che la domanda si propone al giudice che sarebbe

stato competente a conoscere del merito. L'attività procedimentale: la legge non precisa le modalità con le quali avviene l'instaurazione del contraddittorio, limitandosi, al riguardo, alle implicazioni contenute nell'inciso, nell'art. 669 sexies, "sentite le parti"; né disciplina il potere dell'altra parte di replicare al ricorso con un atto difensivo scritto. Ma al riguardo, mentre, da un lato, sembra corretto l'impiego del meccanismo dell'apronuncia di un decreto che fissa la comparizione delle parti, da notificarsi all'altra parte insieme col ricorso, dall'altro lato non sussistono dubbi sulla legittimità della prassi anteriore alla riforma e proseguita dopo l'entrata in vigore delle nuove norme, che contempla il deposito ad opera dell'altra parte, di una memoria difensiva all'udienza di comparizione. Avuto riguardo all'urgenza, che è un elemento essenziale, della situazione.cheinduce a chiedere la misura cautelare, la legge configura l'attività che conduce alla pronuncia del provvedimento autorizzativo, con i caratteri della cognizione sommaria propria di tutti i provvedimenti disciplinati nel titolo in esame. Tale sommarietà si manifesta in primo luogo nel fatto che per la prova del fumus boni iuris e del periculum in mora il giudice può fondarsi anche soltanto su documenti esibiti dalla parte istante, o assumere, solo "quando occorre", sommarie e rapide informazioni senza alcuna particolare formalità, o può fondarsi su fonti di semi piena probatio, esclusa la semplice verosimiglianza delle asserzioni della parte istante. "11 giudice - così l'arto 669 sexies dettando 7 disposizioni applicabili anche alla pronuncia di provvedimenti cautelari in corso di causa -, sentite le parti; omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene più opportuno agliatti di istruzione indispensabili in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto e provvede con ordinanza all'accoglimento o al rigetto della domanda". In secondo luogo la sommarietà della cognizione si concreta nel fatto che la legge consente, in taluni casi, di provvedere inaudita altera parte. "Quando la convocazione della controparte potrebbe pregiudicare l'attuazione del provvedimento - così dispone il 2° comma dell'art. 669 sexies - il giudice provvede con decreto motivato, assunte, ove occorra, sommarie informazioni". Ma anche in questo caso, il contraddittorio va comunque instaurato al più presto possibile in udienza ravvicinata (anche se ovviamente, successiva all'esecuzione del provvedimento) destinata al riesame in contraddittorio del provvedimento, quale che sia il suo contenuto, anche di rigetto. "In tal caso - così prosegue il 2° comma ora in esame - fissa, con lo stesso decreto,

L'udienza di comparizione delle parti davanti a sé entro un termine non superiore a quindi