Diritto processuale civile II - procedimenti cautelari

I procedimenti cautelari e possessori

Generalità sui procedimenti cautelari (richiamo) e possessori

Il secondo gruppo dei procedimenti speciali è quello dei procedimenti cautelari, ossia dei procedimenti la cui "specialità" consiste in una divergenza (dal giudizio ordinario di cognizione) che investe addirittura il tipo di attività giurisdizionale che con essi si svolge, e che è l'attività cautelare, nonché l'azione che con essi si esercita, ossia l'azione cautelare.

Con riguardo alle caratteristiche dell'attività cautelare, occorre qui richiamare i rilievi circa la funzione non autonoma, ma strumentale di questo tipo di attività giurisdizionale rispetto alla funzione della cognizione o dell'esecuzione; nonché, correlativamente, circa il difetto di caratteri strutturali specifici di questo tipo di attività, che presenta in un primo momento caratteri paragonabili a quelli della cognizione ed in un ulteriore momento caratteri paragonabili a quelli dell'esecuzione. Occorre precisare che nella fase assimilabile alla cognizione sussistono più precisamente i caratteri della cognizione sommaria: ciò che ha indotto il legislatore a disciplinare questi procedimenti accanto ai procedimenti di cognizione speciali perché sommari.

Con riguardo alle caratteristiche dell'azione cautelare basterà pure richiamare i rilievi compiuti in sede di esame delle diverse figure di azione circa le particolarità e il diverso modo di atteggiarsi delle condizioni proprie di questa azione nei veduti due diversi momenti del processo cautelare.

Più precisamente, basta ricordare: a) che nella fase assimilabile alla cognizione (autorizzazione della misura cautelare), l'azione cautelare è condizionata sia dalla sussistenza di un pericolo al quale il ritardo può esporre il diritto (periculum in mora) e sia da un'approssimativa verosimiglianza circa l'esistenza del diritto stesso (fumus boni juris); b) che nella fase assimilabile all'esecuzione (attuazione della misura cautelare), il provvedimento di autorizzazione assume un ruolo in qualche modo paragonabile a quello del titolo esecutivo nell'esecuzione forzata.

Il codice articola i procedimenti in esame in cinque sezioni: la prima, dedicata ai procedimenti cautelari in generale e contenente le disposizioni applicabili, almeno tendenzialmente, a tutti i procedimenti cautelari; la seconda alla disciplina specifica del sequestro; la terza alla disciplina specifica delle denunce di nuova opera e di danno temuto; la quarta alla disciplina specifica dei procedimenti di istruzione preventiva; la quinta alla disciplina specifica dei provvedimenti d'urgenza, questi ultimi con la funzione sussidiaria.

Il codice disciplina in un capo diverso e successivo (il capo quarto del medesimo titolo primo) il procedimento possessorio, ossia il procedimento con il quale si esercitano le azioni possessorie di cui agli artt. 1168 e ss. del codice civile. Si tratta di un procedimento strutturato in maniera molto simile ai procedimenti cautelari, dai quali peraltro si distingue per la sua funzione. Ed infatti, tale funzione, pur essendo in parte coincidente con quella (strumentale) dei procedimenti cautelari (per le situazioni di pericolo alle quali dà luogo la turbativa del possesso, che può investire anche la fruttuosità della tutela petitoria), ha tuttavia caratteristiche autonome, in relazione al fatto che il possesso è configurato dalla legge come situazione di diritto sostanziale tutelabile autonomamente e che pertanto postula un giudizio (con caratteristiche di cognizione) autonomo.

Nel quadro di questi cenni generali in tema di procedimenti cautelari, che, agli effetti della classificazione e della collocazione nel codice, la legge non attribuisce alcun particolare rilievo al fatto che in taluni procedimenti cautelari la funzione strumentale viene conseguita attribuendo al provvedimento cautelare la portata c.d. interinale caratterizzata dall'anticipazione degli effetti propri del provvedimento di cui vuole assicurare la fruttuosità e che, al momento della sua pronuncia, dà luogo alla caducazione del provvedimento anticipatorio. Ma l'eventuale presenza dell'elemento dell'anticipatorietà in alcuni provvedimenti cautelari (in particolare in alcuni provvedimenti d'urgenza) non impedisce la netta contrapposizione, sul piano strutturale, tra provvedimenti cautelari (caratterizzati dalla loro strumentalità e quindi dall'appartenenza ad un tipo di tutela autonomo dalla cognizione) e provvedimenti anticipatori in senso proprio, caratterizzati dall'anticipazione dei medesimi effetti della sentenza definitiva (almeno sotto il profilo qualitativo), previa cognizione non definitiva, ancorché potenzialmente piena, nell'ambito di un processo di cognizione ordinario o speciale e quindi nel quadro della tutela di cognizione.

Provvedimenti anticipatori non cautelari con caratteristiche anticipatorie sono offerti, nel procedimento ordinario di cognizione, dalle ordinanze di cui agli artt. 186 bis e 186 ter tra i procedimenti speciali già presi in esame, dal decreto ingiuntivo (nella sola ipotesi della successiva opposizione) dall'ordinanza di rilascio ex art. 665 c.p.c., nonché dall'ordinanza presidenziale ex art. 708 c.p.c.; tra i procedimenti ancora da esaminare fanno spicco le ordinanze al pagamento di somme di cui all'art. 423 c.p.c. nel processo del lavoro; tra i provvedimenti previsti da leggi speciali, meritano menzione l'ordinanza di reintegrazione nel posto di lavoro dei lavoratori c.d. sindacalmente impegnati prevista dall'art. 18, 4° comma della L. 20 maggio 1970 n. 300; nonché il provvedimento previsto dall'art. 24 L. 24 dicembre 1969 n. 990, oltre ad alcuni altri provvedimenti. In questi ultimi provvedimenti sono peraltro evidenti anche taluni caratteri cautelari. Caratteristiche anticipatorie possono ravvisarsi anche in taluni provvedimenti di giurisdizione volontaria, come ad es. quello di cui all'art. 336 c.c., modificato dall'art. 157, L. 19 maggio 1975 n. 151. Con più limitato riferimento ai provvedimenti cautelari disciplinati dal codice di rito, e che ci accingiamo ad esaminare, segnaleremo di volta in volta l'eventuale presenza in essi dei caratteri dell'anticipazione.

Le disposizioni comuni ai procedimenti cautelari

La nuova disciplina dei procedimenti cautelari in generale. La domanda. La competenza. Il procedimento per l'autorizzazione

La nuova legge ha inserito, nel capo dedicato ai procedimenti cautelari, una sezione interamente nuova (la prima, col conseguente slittamento nella numerazione di quelle successive) intitolata "Dei procedimenti cautelari in generale" e contenente una disciplina unitaria per tutti i procedimenti cautelari, disciplina da integrarsi con quella dei singoli procedimenti cautelari contenuta nelle successive sezioni (dalla seconda alla quinta) del medesimo capo. I quattordici articoli di questa sezione che, come detto, è interamente nuova (ancorché in parte ricalcata su alcune norme già dettate per il sequestro), si inseriscono nella numerazione del codice con la tecnica della reiterazione del precedente art. 669; sono gli artt. da 669 bis a 669 quaterdecies. Ed è proprio in quest'ultimo articolo che è contenuta la determinazione dell'ambito di applicabilità di questa disciplina.

Questa disciplina si articola in tre fasi: a) la fase di autorizzazione del provvedimento cautelare che si sviluppa anche nella disciplina del regime di stabilità del provvedimento stesso; b) la fase della sua attuazione o esecuzione e c) la fase di impugnazione con reclamo. Quest'ultima fase è stata introdotta ex novo, mentre non esiste più la fase di convalida, prevista dalla previgente disciplina per i sequestri.

La fase di autorizzazione ha caratteristiche strutturali simili a quelle dell'attività di cognizione e si svolge, su istanza dell'interessato, in funzione della pronuncia di un provvedimento. Tale provvedimento, che ha la forma talora del decreto e talora dell'ordinanza, ha il contenuto di una pronuncia di autorizzazione della misura cautelare. Con tale provvedimento, il giudice, previo riscontro dell'esistenza dei presupposti e delle condizioni di fondatezza dell'azione cautelare, autorizza la misura, oppure nega tale autorizzazione. Nel primo caso, il provvedimento non assume alcuna incontrovertibilità e può essere revocato o dichiarato inefficace; mentre nel secondo caso, la riproposizione dell'istanza non è priva di limiti. Il provvedimento autorizzativo apre l'adito immediatamente alla seconda fase salve le eventuali successive vicende che riguardano la sua stabilità.

La fase di esecuzione (detta ora di "attuazione") della misura cautelare ha caratteristiche strutturali assimilabili a quelle dell'esecuzione forzata; come abbiamo già notato, rispetto ad essa, il provvedimento autorizzativo sta in un rapporto in certo senso assimilabile a quello che sussiste tra il titolo esecutivo e l'esecuzione forzata. Ed è appena il caso di precisare che gli effetti di cautela propri della misura cautelare conseguono all'esecuzione della misura stessa e non alla sua autorizzazione.

La fase di impugnazione è, come si diceva, una novità, che venendo incontro ad esigenze avvertite dalla giurisprudenza e dalla dottrina quasi unanime, consente un controllo sul provvedimento autorizzativo la cui attuazione può incidere durevolmente e talora irreparabilmente, sulla situazione tra le parti.

La disciplina della prima fase inizia con l'art. 669 bis che enuncia che "la domanda si propone con ricorso depositato nella cancelleria del giudice competente". Con ciò la legge si limita a generalizzare l'impiego della forma del ricorso, che già caratterizzava la forma della domanda per i singoli procedimenti cautelari. Il requisito del deposito in cancelleria sembra escludere la possibilità della proposizione della domanda verbalmente all'udienza. Il ricorso - in mancanza di specificazione legislativa del suo contenuto e di una disciplina di preclusioni al riguardo deve contenere essenzialmente i requisiti generali di cui all'art. 125 c.p.c., oltre all'indicazione delle condizioni proprie dell'azione cautelare (fumus boni juris e periculum in mora) ed oltre all'indicazione del provvedimento cautelare richiesto, anche l'indicazione, nel caso di domanda ante causam, degli elementi individuatori della proponenda azione per il merito; ciò, tra l'altro, agli effetti del riscontro della tempestiva proposizione di quest'ultima, nonché della determinazione della competenza.

L'individuazione del giudice competente è compiuta nei successivi artt. 669 ter, quater e quinquies, che disciplinano ora, in modo organico e semplificato, la competenza nei procedimenti cautelari in generale, distinguendo le due ipotesi della domanda proposta anteriormente alla proposizione della causa sul merito e della domanda proposta in corso di causa e ispirandosi al principio della maggior possibile coincidenza tra il giudice della cautela e il giudice del merito.

• Per il caso in cui non vi sia ancora la causa pendente, l'art. 669 ter enuncia, nel 1° comma, che la domanda si propone al giudice competente a conoscere del merito e se questo è il giudice di pace - così il 2° comma - la domanda si propone al tribunale. "Se il giudice italiano non è competente a conoscere il merito - aggiunge il 3° comma - la domanda si propone al giudice che sarebbe competente per materia o valore, del luogo in cui deve essere eseguito il provvedimento cautelare".
• Il 4° comma dispone poi che, a seguito della presentazione del ricorso, il cancelliere forma il fascicolo d'ufficio e lo presenta senza ritardo al presidente del tribunale per la designazione del magistrato al quale è affidata la trattazione del procedimento.

Nel caso in cui vi sia già la causa pendente per il merito, l'istanza va proposta (sempre con ricorso da depositarsi in cancelleria) al giudice della stessa (art. 669 quater, 1° comma) e più precisamente all'istruttore, se la causa pende innanzi al tribunale (anche se già rimessa in decisione); se poi (in caso di pendenza davanti al tribunale), l'istruttore non è stato ancora designato o il giudizio è sospeso o interrotto, come anche nel caso di cancellazione della causa dal ruolo, l'istanza va proposta al presidente del tribunale il quale provvede ai sensi dell'ultimo comma dell'art. 669 ter ossia si limita a designare il magistrato (eventualmente sé medesimo) al quale è affidata la trattazione del procedimento (art. 669 quater, 2° comma).

Se la causa pende innanzi al giudice di pace, l'istanza si propone al tribunale (art. 669 quater, 3° comma). Se è pendente il termine per proporre l'impugnazione, la domanda si propone al giudice che ha pronunciato la sentenza, che giudicherà a mezzo dell'organo decidente. Per il caso di pendenza innanzi al giudice straniero senza che il giudice italiano sia competente a conoscere del merito, il 5° comma dell'art. 669 quater rimanda al veduto 3° comma dell'art. 669 ter che indica il giudice del luogo in cui dovrebbe essere eseguito il provvedimento cautelare. La stessa soluzione è indicata dal 6° comma per il caso in cui l'azione civile sia stata esercitata o trasferita nel processo penale. Se pende in grado di appello, la domanda va proposta al giudice dell'appello, sia questo il tribunale o la Corte d'appello.

Infine, per l'ipotesi che il giudizio penda innanzi agli arbitri (anche non rituali, come ha precisato la L. 80/2005) o che, comunque, la controversia sia oggetto di clausola compromissoria o sia compromessa in arbitri, l'art. 669 quinquies richiamando implicitamente il divieto dell'art. 818, 1° comma c.p.c., dispone che la domanda si propone al giudice che sarebbe stato competente a conoscere del merito.

L'attività procedimentale: la legge non precisa le modalità con le quali avviene l'instaurazione del contraddittorio, limitandosi, al riguardo, alle implicazioni contenute nell'inciso, nell'art. 669 sexies, "sentite le parti"; né disciplina il potere dell'altra parte di replicare al ricorso con un atto difensivo scritto. Ma al riguardo, mentre, da un lato, sembra corretto l'impiego del meccanismo della pronuncia di un decreto che fissa la comparizione delle parti, da notificarsi all'altra parte insieme col ricorso, dall'altro lato non sussistono dubbi sulla legittimità della prassi anteriore alla riforma e proseguita dopo l'entrata in vigore delle nuove norme, che contempla il deposito ad opera...