Diritto processuale civile II - Appunti

Il codice di procedura civile

Il codice di procedura civile risale al 1940, prima c’era quello del 1865 in seguito ai codici, ovvero i codici di procedura civile dei regni in cui era spezzettata l’Italia. Con la Restaurazione fu introdotto il codice del regno delle Due Sicilie e quello Sardo, ma furono una riproposizione dei principi napoleonici.

Il codice attualmente in vigore è diviso in quattro libri:

• Il primo è dedicato ai principi del processo civile.
• Il secondo è dedicato all’esame del processo di cognizione.
• Il terzo è dedicato all’esame del processo di esecuzione.
• Il quarto all’esame dei procedimenti speciali.

Procedimenti speciali

I procedimenti speciali sono detti tali perché diversi dai procedimenti ordinari. Distinguiamo i procedimenti sommari dai procedimenti cautelari; sono entrambi procedimenti speciali, ma la differenza è il rapporto che questi hanno con il processo di cognizione.

Il procedimento speciale sommario è un procedimento alternativo al processo di cognizione ordinario perché è conclusivo di un autonomo procedimento, che non si svolge secondo il modello normale ma segue un andamento semplificato, al quale può, ma non deve, seguire la cognizione ordinaria.

Il procedimento cautelare è un procedimento non alternativo ma strumentale, consente di ottenere un provvedimento strumentale rispetto alla sentenza che si otterrà eventualmente all’esito di un procedimento di cognizione ordinaria. Quindi non è alternativo, anzi presuppone che prima o poi un processo di cognizione ordinaria si concluda con una sentenza, probabilmente affermativa dell’esistenza di un giudizio a cautela del quale è stato precedentemente pronunciato il provvedimento cautelare.

Azione cautelare

L’azione cautelare è subordinata essenzialmente a due condizioni: da un lato, è necessario dimostrare che il diritto sostanziale, che si vuole cautelare, molto probabilmente esiste (c.d. fumus boni juris); dall’altro lato, bisogna provare che nel tempo necessario per ottenere un provvedimento di carattere definitivo si possono verificare pregiudizi alla situazione giuridica o di fatto del soggetto interessato al provvedimento stesso (c.d. pericolo nel ritardo).

Queste due condizioni si coordinano con la funzione dell’azione, che, pertanto, tende all’emanazione di provvedimenti che hanno lo scopo di assicurare la situazione di fatto e di diritto come è attualmente in vista di un futuro provvedimento di cognizione.

Il nostro codice è antecedente alla Costituzione, è un codice mussoliniano non abrogato perché comunque è un codice di impronta liberale, è un codice nel quale la dottrina del tempo, rispondendo agli interessi economici, propose dei principi liberali, anche se oggetto di successive novelle.

Modifiche costituzionali

Nel 1999 è stato modificato l’art 111 della carta costituzionale secondo cui “La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge”. Quando un processo è giusto? Quando si svolge nel contraddittorio tra le parti in condizioni di parità davanti a un giudice terzo e imparziale e la legge ne assicura la ragionevole durata.

Il tempo è ragionevole nella misura in cui vengono assicurate le garanzie minime imposte dalla stessa carta costituzionale e dallo stesso art. 111.

Processo di cognizione

Studiati i principi, dobbiamo analizzare il processo di cognizione. Il processo può cominciare con un atto di parte che assume la forma dell’atto di citazione o del ricorso.

L’atto di citazione generalmente lo si redige, poi lo si notifica al convenuto per mezzo di un ufficiale giudiziario e lo si deposita nella cancelleria di competenza. Nel momento in cui avviene la notificazione dell’atto di citazione al convenuto si verifica la litis pendenza. La data in cui il processo comincia è da identificarsi nella data di notificazione della citazione.

Il ricorso è un atto dove l’attore si limita a esporre la richiesta e, dopo averlo scritto, deposita il ricorso nella cancelleria del giudice competente. Chiede al giudice di pronunciare un decreto nel quale c’è la data dell’udienza e poi viene notificato al convenuto. Si dice che il giorno in cui inizia la litis pendenza è il giorno in cui viene depositato il ricorso nella cancelleria del giudice competente.

Esame dell'atto di citazione

L’atto di citazione è un atto di parte che deve avere elementi di forma e contenuto ovviamente diversi da una semplice lettera. Gli elementi ritenuti indispensabili in un atto di citazione sono indicati dall’art 163:

• L’indicazione del tribunale davanti al quale la domanda è proposta.
• Il nome, il cognome e la residenza dell’attore, il nome, il cognome, la residenza o il domicilio o la dimora del convenuto o delle persone che ripetitivamente li rappresentano o li assistono.
• Se attore o convenuto è una persona giuridica, un’associazione non riconosciuta o un comitato, la citazione deve contenere la denominazione o la ditta con l’indicazione dell’organo o ufficio che ne ha la rappresentanza in giudizio.
• Petitum.
• Causa petendi.
• L’indicazione dei mezzi di prova dei quali l’attore intende valersi.
• Il nome e il cognome del procuratore e l’indicazione della procura.
• L’indicazione del giorno dell’udienza di comparizione; l’invito al convenuto a costituirsi nel termine di venti giorni prima dell’udienza indicata ai sensi e nelle forme stabilite dall’art. 166, con l’avvertimento che la costituzione oltre i suddetti termini implica le decadenze di cui all’art. 167.

Principi che regolano i vizi di forma

Dobbiamo ricordare quali sono i principi che regolano i vizi di forma che troviamo regolati dall’art. 156:

• Tassatività di nullità: questo vizio deve essere espressamente previsto dalla legge, altrimenti quel vizio si sostanzia in una mera irregolarità.
• La rilevanza della nullità può tuttavia essere pronunciata quando l’atto manca dei requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo. Il comma 2 indica un altro criterio per individuare le ipotesi di nullità, ossia il principio di inidoneità allo scopo.

Lo scopo dell’atto non è quello soggettivo di colui che lo compie, ma quello oggettivo previsto dalla legge: ossia la funzione tipica che la legge ha assegnato all’atto all’interno del processo. La nullità non può mai essere pronunciata se l’atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato. Ciò è regolato dalla sanatoria della nullità in virtù del raggiungimento dello scopo dell’atto. Il principio contenuto in tale comma è quello della c.d. strumentalità delle forme, secondo cui se lo scopo dell’atto è in concreto raggiunto, la nullità non può essere dichiarata. Per quanto riguarda la nullità, il legislatore ha previsto che di regola debba essere eccepita dalla parte, ma nei casi previsti dalla legge può essere rilevata anche d’ufficio. Nel primo caso si parla di nullità relativa, nel secondo di nullità assoluta. La nullità relativa e assoluta può essere sanata se l’atto ha raggiunto il suo scopo.

Il problema non si pone se il vizio riguarda l’editio actionis. Infatti, l’art 164 chiarisce che quando vi è un vizio relativo all’editio actionis ed il convenuto si costituisce in una fase avanzata del processo, il giudice deve necessariamente rimetterlo in termini, previa integrazione della domanda, e non deve chiedersi se la parte abbia avuto o no conoscenza del processo.

Può avvenire, pertanto, che il convenuto, nonostante la nullità dell’atto, sia posto in condizioni di avere conoscenza del processo e non della pretesa. Quando ciò avviene, il vizio non è rimediabile e i meccanismi di sanatoria funzionano ex nunc perché l’atto di citazione risulta inidoneo ad assolvere alla sua funzione impeditiva delle decadenze ed interruttiva della prescrizione. La nullità viene comminata ogni volta che la citazione è obiettivamente inidonea a porre il convenuto in condizioni di conoscere l’oggetto della domanda.

Vocatio in ius

Il problema riguarda la vocatio in ius. I comma 2 e 3 disciplinano la sanatoria distinguendo due possibili ipotesi:

• Rinnovazione rituale: cioè compiuta nel rispetto delle indicazioni temporali, contenute nell’ordine del giudice, sana la nullità con efficacia retroattiva. Se l’attore non ottempera all’ordine del giudice, questi ordina la cancellazione della causa dal ruolo e il processo si estingue.
• La costituzione del convenuto sana retroattivamente i vizi dell’atto: se nonostante il vizio si è avuta la costituzione, vuol dire che l’atto ha comunque raggiunto il suo scopo e non si è violato il principio del contraddittorio. Nel caso però in cui il vizio consegua all’inosservanza dei termini a comparire o alla mancanza dell’avvertimento di cui all’art 167 n. 7, ed il convenuto nel costituirsi, sollevi le relative eccezioni, il giudice fisserà una nuova udienza.

Differenza tra contumacia e assenza

Contumacia: il convenuto si disinteressa al processo, è contumace la parte che non si è proprio costituita.

Assenza: la parte si è costituita ma dopo non è fisicamente presente.

Diritto processuale civile

Nel caso in cui si inizia un processo, si corre il rischio di trovarsi con un diritto che in realtà si è prescritto con un danno per l’attore. Il legislatore ha previsto l’effetto dell’interruzione della prescrizione del diritto, cioè per tutto il tempo che è già passato fino al momento in cui si propone la domanda di giudizio, questo tempo si azzera, si annulla e riparte.

Ciò, però, non ha risolto il problema di non giungere alla fine di un processo con un diritto che si è prescritto, allora accanto all’effetto interruttivo si ha l’effetto sospensivo; ossia il processo comincia e per tutto il tempo che esso durerà si sospendono i tempi che devono decorrere per la prescrizione del diritto. Ora se il processo si chiude con una sentenza di merito (quindi sostanzialmente si conclude il processo), questo tempo, in realtà, passa in giudicato. Se, però, il processo non si conclude, ma si estingue, il tempo che è trascorso tra il momento della proposizione della domanda, in realtà, viene calcolato. È chiaro, ad esempio, che se si avrà un diritto che si prescrive in cinque anni e l’estinzione si verifica proprio a cinque anni, allora si avrà sia l’estinzione del processo che la prescrizione del diritto.

Il processo che inizia con un atto di citazione pende dalla data della notificazione; dopo la notificazione e quindi dopo che il contraddittorio sia stato instaurato, bisogna portare la causa a conoscenza del giudice. Finora abbiamo avuto un rapporto tra attore e convenuto, ma ancora non abbiamo incontrato il magistrato che effettivamente deve giudicare questa causa. Ci apprestiamo, quindi, a studiare l’atto che il convenuto deve predisporre per esporre le sue pretese e contemporaneamente vediamo come la causa si iscrive a ruolo, cioè come l’attore o il convenuto portano la causa a conoscenza dell’ufficio giudiziario che se ne deve occupare.

Costituzione dell'attore

Art. 165. Costituzione dell’attore — L’attore, entro dieci giorni dalla notificazione della citazione al convenuto, ovvero entro cinque giorni nel caso di abbreviazione di termini a norma del secondo comma dell’articolo 163 bis, deve costituirsi in giudizio a mezzo del procuratore, o personalmente nei casi consentiti dalla legge, depositando in cancelleria la nota d’iscrizione a ruolo e il proprio fascicolo contenente l’originale della citazione, la procura e i documenti offerti in comunicazione. Se si costituisce personalmente, deve dichiarare la residenza o eleggere domicilio nel comune ove ha sede il tribunale. Se la citazione è notificata a più persone, l’originale della citazione deve essere inserito nel fascicolo entro dieci giorni dall’ultima notificazione.

Si arriva al momento in cui l’attore ha predisposto l’atto di citazione e lo ha notificato al convenuto. Questa norma disciplina l’istituto della costituzione in giudizio dell’attore e della contestuale iscrizione della causa a ruolo. L’iscrizione della causa a ruolo avviene dopo la notificazione della citazione; può, quindi, accadere che l’attore notifichi la citazione al convenuto e poi non si costituisca, cioè non iscriva la causa a ruolo. In tale ipotesi si può avere il caso di un attore che comincia il giudizio, ma poi resta contumace perché non applica questa disposizione (art. 166).

Nel processo di cognizione ordinario è possibile che si verifichi la contumacia anche dell’attore, non solo del convenuto. È possibile quindi che il convenuto non si costituisca, così come è possibile che non si costituisca l’attore. Questo fenomeno è possibile proprio perché vi è una discrasia tra il momento in cui nasce il processo (giorno della notificazione della citazione) e il momento in cui l’attore deve effettivamente costituirsi (giorno del deposito della citazione, del fascicolo nella cancelleria del giudice adito), che deve avvenire dieci giorni dopo la notificazione al convenuto. In questo caso si è di fronte a un’inerzia dell’attore, ossia il processo non è stato ancora portato dinanzi al giudice competente; può accadere che questa attività sia compiuta dal convenuto, cioè che sia il convenuto ad avere interesse all’effettiva trattazione della causa iniziata dalla controparte e che quindi sia il convenuto stesso ad attivarsi affinché la causa sia portata a conoscenza dell’ufficio giudiziario competente. Ricorre in tal caso, l’ipotesi in cui si ha la costituzione in giudizio del convenuto e la contumacia dell’attore. Ma nel processo di cognizione ordinaria è possibile che si verifichi sia la contumacia dell’attore che del convenuto: o dell’uno o dell’altro. La contumacia di entrambi non è possibile.

Nel processo del lavoro, ad esempio, che inizia con un ricorso la cui data della litispendenza è quella del deposito del ricorso (nella cancelleria del giudice), quindi in questi processi non ci può essere una contumacia dell’attore, dal momento che il processo nasce nel momento in cui l’attore si costituisce e porta il ricorso innanzi al giudice competente.

In sintesi, nel processo di cognizione ordinario può esservi contumacia o dell’attore o del convenuto. Invece, nei processi che iniziano con ricorso, laddove la litispendenza si verifica al momento del deposito del ricorso da parte dell’attore (e quindi tale deposito è contestuale alla costituzione dell’attore) può esservi solo contumacia del convenuto, altrimenti il processo non nasce proprio.

Una volta che l’atto di citazione sia stato notificato al convenuto, l’attore ha dieci giorni per costituirsi, ossia ha dieci giorni per depositare il suo fascicolo presso la cancelleria dell’autorità competente. Nel fascicolo devono essere inseriti i seguenti documenti: l’originale dell’atto di citazione che è stato notificato al convenuto, la procura e tutti quei documenti (documenti in comunicazione) che l’attore ritiene rilevanti per la decisione della causa.

Costituzione del convenuto

Art. 166 Costituzione del convenuto - Il convenuto deve costituirsi a mezzo del procuratore, o personalmente nei casi consentiti dalla legge, almeno venti giorni prima dell’udienza di comparizione fissata nell’atto di citazione, o almeno dieci giorni prima nel caso di abbreviazione di termini a norma del secondo comma dell’art. 163 bis, ovvero almeno venti giorni prima dell’udienza fissata a norma dell’art 168 bis, quinto comma, depositando in cancelleria il proprio fascicolo contenente la comparsa di cui all’art 167 con la copia della citazione notificata, la procura e i documenti che offre in comunicazione.

[Valido per i giudizi successivi al 30 aprile 1995 (comma 1, art. 90, legge 353 del 1990 modificato dal Decr. Legge 238 del 21 giugno 1995)]

L’attore deve costituirsi entro dieci giorni dalla notificazione al convenuto dell’atto di citazione. In tale fase spetta all’attore indicare la data della prima udienza di comparizione del processo che sta iniziando; il convenuto, a sua volta, deve costituirsi in giudizio almeno venti giorni prima dell’udienza di comparizione, salvo l’eccezione di abbreviazione dei tempi. Il convenuto si costituisce, a sua volta, depositando - almeno venti giorni prima dell’udienza di comparizione - presso la cancelleria del giudice adito dall’attore il proprio fascicolo contenente l’atto di citazione che gli è stata notificata e i documenti che costituiscono la sua difesa, primo fra tutti la cd. comparsa di costituzione. Mentre nell’atto di citazione l’attore ha spiegato le ragioni a sostegno della sua domanda, nell’atto di comparsa di costituzione il convenuto spiega le ragioni secondo le quali è giusto resistere alla domanda dell’attore, perché, ad esempio, esistono elementi modificativi, impeditivi o estintivi della pretesa dell’avversario. Qui inserisce un altro concetto: l’avversario ha proposto una domanda, facendo valere nei confronti del convenuto un determinato diritto che egli ritiene sia rimasto insoddisfatto; ad esempio, in relazione a un diritto di proprietà, l’attore chiederà di liberare l’immobile ed il convenuto, se vuole resistere, lo dovrà fare su una serie di eccezioni che integrano elementi modificativi, impeditivi o estintivi della pretesa dell’avversario.