Diritto processuale civile II

Diritto processuale civile

Lezione 1: Introduzione al corso

In questo corso adottiamo una diversa prospettiva rispetto al modulo di Diritto processuale civile I. Dobbiamo pensare al processo civile non come un insieme di singoli istituti (litisconsorzio, legittimazione ad agire, memorie scritte), ma in una prospettiva dinamica, cioè di capire anzitutto qual è la funzione che intendiamo attribuire al processo. Se vogliamo capire se una soluzione processuale può essere corretta e soddisfacente, non possiamo farlo in termini di valore assoluto. Non esistono soluzioni buone o cattive in maniera assoluta. Le soluzioni sono buone o cattive in relazione allo scopo che intendiamo attribuire al processo.

Ma a cosa serve il processo? A ristabilire la pace sociale risolvendo il conflitto tra due soggetti davanti a un giudice terzo e imparziale, secondo le garanzie contenute nella carta costituzionale. Operiamo per paradossi: il processo serve a risolvere conflitti davanti a un giudice terzo e imparziale. Ma se risolvessimo con una monetina giocando a testa e croce? Avremmo una parte che vince, per l’imparzialità avremmo il caso, e la risolveremmo in pochi secondi. Allora perché studiare per capire come risolvere un conflitto? Effettivamente il processo è questo: uno strumento di risoluzione dei conflitti.

Solo che in alcune aree del mondo il processo, o strumenti similari al processo, pensiamo al mondo del common law e alla galassia delle alternative dispute resolution, servono solo a risolvere il conflitto. Qualsiasi cosa che risolva il conflitto è degna e ha la stessa dignità del processo. Ma oggi, dopo l’affermazione degli stati costituzionali, in questo terzo millennio, possiamo avere una visione diversa del processo? Ad esempio: le carte costituzionali hanno aggiunto qualcosa all’assioma iniziale.

Il processo non serve solo a risolvere il conflitto, ma serve ad attuare il diritto soggettivo che sia stato violato. Però, c’è un altro termine o metavalore che non è contenuto neanche nella costituzione e con il quale siamo chiamati a confrontarci. Qual è questo metavalore legato al processo? Quale idea non prettamente giuridica ma connaturata all’idea di processo? La ricerca della verità. Ossia, il processo non deve solo servire a risolvere il conflitto, non deve semplicemente servire a risolvere il conflitto attuando il diritto soggettivo violato, ma deve servire a risolvere il conflitto e attuare il diritto soggettivo attraverso un accertamento tendenzialmente veritiero dei fatti di causa.

Al giorno d’oggi, un processo non può essere socialmente accettabile se non persegue almeno in linea di principio l’obiettivo di accertare la verità dei fatti. L’articolo 111, non casualmente denominato “clausola del giusto processo”, quando parla di giusto processo deve dirci qualcosa in più rispetto ad altre norme costituzionali. La domanda è: anche posto la più raffinata interpretazione del diritto e la più puntuale applicazione del diritto e della giurisprudenza, una decisione che si fondi su un accertamento non corretto e non veritiero dei fatti di causa, può considerarsi una decisione giusta? Se partiamo per applicare il diritto da un perimetro fattuale che si compone di fatti non corrispondenti alla verità storica, partendo da un accertamento non corretto dei fatti, si potrà mai arrivare a una decisione giusta? È una domanda retorica: la risposta è no.

Ma dove porta questo ragionamento? Porta a dire che uno dei termini per valutare l’efficienza o la validità di una soluzione è comprendere se quel meccanismo, se quella soluzione aiutano a muoversi verso un accertamento veritiero dei fatti di causa, oppure si allontanano da tale obiettivo.

Ovviamente la ricerca della verità non può essere l’unico obiettivo o valore, ma deve coniugarsi con altri valori e questi valori sono le garanzie delle parti che non possono essere schiacciate dalla ricerca della verità, altrimenti andremo in sistemi inquisitori, e deve coordinarsi con un altro valore che ha assunto preminenza quasi debordante ultimamente. E qual è questo valore? Quest’altro valore dominante è quello della ragionevole durata delle controversie. Ma garanzie, ricerca della verità e ragionevole durata spesso non solo non si dirigono nella stessa direzione, ma spingono verso diverse soluzioni.

Lezione 2: Analisi funzionale del processo civile

Abbiamo detto che in questo corso analizzeremo il processo civile in una prospettiva dinamica, useremo un approccio funzionale, il che significa allontanarsi dalla disamina dei singoli istituti per sondare la complessiva funzionalità del processo. Ovviamente, se vogliamo analizzare la funzione del processo, dobbiamo precedentemente rispondere a un interrogativo di non semplice soluzione, cioè: qual è lo scopo, qual è la funzione che intendiamo attribuire al processo civile? La risposta emersa è che non può essere univoca, ovvero i vari modelli processuali, quell’insieme di soluzioni strutturate nei diversi paesi per risolvere i conflitti, variano da società a società, da epoca a epoca e variano in relazione al quadro dei valori ideologici predominanti in quel momento e quindi anche dei relativi assetti sociali.

La prima considerazione da fare, alla base dell’approccio comparatistico, per quanto banale, va ribadita: i processi civili, quali strumenti di tutela giurisdizionale di diritti, non sono tutti uguali. Ciò cosa significa? Significa che ogni legislatore ha a disposizione diverse tecniche, diversi strumenti, per delineare il modello processuale che evidentemente ritiene migliore in relazione ai valori e agli assetti di una determinata società, in un determinato momento. Appunto, tecniche e strumenti che vengono prescelti in base ai valori predominanti.

Nell’epoca più recente un ruolo fondamentale è attribuito alle carte costituzionali, che delineano i valori fondanti una società, molto spesso delineano anche un cosiddetto processo minimo, cioè individuano quei valori indefettibili a cui deve essere ispirato un processo, in assenza dei quali non siamo neanche di fronte a un processo. Come già dicevamo, la presenza di un giudice che appartenga alla magistratura ordinaria e quindi incaricato secondo le regole dell’ordinamento e che sia terzo e imparziale, è un presupposto indefettibile per dire che ci troviamo di fronte a un processo. Così come un processo svolto in assenza assoluta di contraddittorio non può dirsi processo.

Attenzione: all’interno di questi valori è spesso necessario operare un contemperamento, perché spesso il pieno rispetto di questi valori conduce a soluzioni fra loro contrastanti. Quindi, dicevamo, per svolgere la nostra analisi funzionale dei vari modelli dei vari paesi, dobbiamo individuare lo scopo del processo. È una scelta convenzionale, assiologica, fatta sulla base di un sistema di valori, ciò vuol dire che si potrebbero adottare anche altre scelte, ma nello stream dei possibili significati e scopi del processo ne scegliamo uno in particolare.

Il processo nei vari ordinamenti può servire, in primo luogo, in via esclusiva a risolvere i conflitti (modello processuale affermato in epoca liberale e che è attualmente in essere nei modelli o negli ordinamenti appartenenti alla famiglia del common law). Perché lo scopo del processo è solo risolvere i conflitti? Perché l’ideologia liberale classica è improntata all’ottica individualistica, il che significa che i cittadini, quindi le parti del processo, devono avere tutti gli strumenti per poter risolvere la controversia e lo stato non deve ingerirsi troppo incisivamente in questo scontro tra i privati che si risolverà con la risoluzione del conflitto.

Questa visione liberale classica che si sedimenta agli inizi del XIX secolo viene superata nel XX secolo da una diversa visione pubblicistica del processo. Quindi, se in epoca liberale abbiamo una visione cosiddetta privatistica del processo (il processo è cosa delle parti) nel ‘900 si afferma invece una visione pubblicistica del processo (si inizia ad intendere il processo come cosa dello stato, per cui esso deve svolgersi secondo determinate modalità).

Attenzione a questo passaggio: se in epoca liberale il processo come cosa delle parti deve svolgersi solo lasciando alle parti i più ampi poteri e attribuendo al giudice ruolo di controllore e decisore, deve solo emettere la sentenza, nella visione pubblicistica del processo come cosa dello stato, le modalità attraverso le quali si giunge alla risoluzione del conflitto non sono indifferenti, come invece accade nella visione liberale, dove appunto l’importante è risolvere il conflitto. Nella visione pubblicistica è importante anche il modo in cui si giunge alla risoluzione del conflitto e se il processo è cosa dello stato vuol dire che il soggetto che è rappresentante dello stato nel processo, ossia il giudice, deve essere dotato di adeguati poteri per gestire e condurre lo svolgimento della controversia secondo e rispondendo a determinati principi di ordine di celerità ma anche di lealtà nello svolgimento delle attività processuali.

Facciamo questa differenziazione perché? Per capire come se l’ideologia dominante è quella liberale o qualsiasi altro tipo di ideologia avremo un determinato modello di processo, senza particolari preclusioni, che rimette tutto all’iniziativa delle parti, con giudice passivo, con periodo di tempo lungo per le parti di manovrare e gestire le pretese, perché il processo risponderà ai valori dominanti in quel momento che sono appunto l’ideologia liberale. Se, invece, assumiamo un altro quadro di valori, pubblicistica e al limite autoritaria, avremo un modello processuale caratterizzato da altre soluzioni tecniche che rispondono a un diverso quadro di valori.

Questa contrapposizione è sintetizzata dal passaggio del codice di procedura civile del 1865 (il cosiddetto codice unitario) al codice di procedura civile del 1942. Il primo è caratterizzato a principi di matrice liberale tardo ottocentesca e quindi è un modello che risponde a quell’ideologia, il codice del 1942 viene emanato in un momento politico peculiare, epoca fascista, e risponde ad altri principi con altre soluzioni, che poi sono state profondamente modificate con riforme che hanno colpito il codice sin dalla sua emanazione. Tuttavia, nello scopo da attribuire al processo si passa da una funzione, un’idea di processo, come mero strumento di risoluzione del conflitto alla visione del processo come momento di attuazione attraverso la potestà giurisdizionale statale dei diritti soggettivi. Questo è descritto sostanzialmente nel passaggio del codice del 1865 al codice del 1942.

Tuttavia, anche questa visione ancora diffusa del processo come strumento di attuazione attraverso la potestà statale dei diritti soggettivi viene in qualche modo implementato da una visione epistemologica del processo. Cioè attraverso la congiunzione dell’idea di processo a quella di un accertamento tendenzialmente veritiero dei fatti di causa. Quindi il terzo passaggio è: il processo non è più un mero strumento di risoluzione dei conflitti, non è più uno strumento di attuazione del diritto soggettivo per come che sia, ma è uno strumento di risoluzione del conflitto e di attuazione del diritto soggettivo violato da parte dello stato ma sulla base di un accertamento tendenzialmente veritiero dei fatti di causa.

Pensiamo che le evoluzioni non finiscono qui, perché soprattutto in conseguenza del moto costituzionale che si è avuto nei paesi sudamericani nella seconda metà del XX secolo, si attribuisce, quarta funzione del processo, anche la finalità di realizzazione di fini sociali, ovvero si costituzionalizza il principio per il quale il processo deve servire anche alla attuazione dei principi costituzionali. Questa è la visione sudamericana del processo che attraverso le costituzioni, prima quella brasiliana, poi uruguaiana e argentina, e a seguire di recente quella cilena, boliviana ed equadoregna, vedono nel processo uno strumento di perseguimento dei valori costituzionali. Ciò vuol dire anche strutturare meccanismi e predisporre soluzioni processuali che consentano di raggiungere quegli obiettivi a volte anche alterando le dinamiche processuali mediante l’intervento del giudice.

A partire dalla fine del XX secolo abbiamo il passaggio da un’epoca cosiddetta moderna a una prospettiva post-moderna. Qui facciamo un nuovo passaggio nel senso che sintetizzando al massimo, possiamo definire il XIX secolo come l’era della complessità. Siamo entrati, e questo lo si percepisce agevolmente, in un’epoca caratterizzata dalla complessità dei saperi, che sono fra loro sempre più interconnessi, fonti sempre più incerte e complicate. Questa complessità del vivere umano rispetto al passato si trasmuta e si riflette anche sul processo. Quindi il passaggio da un’epoca storicamente moderna a una società post-moderna è dovuto all’avvento della complessità.

Come si riflette questo passaggio sul mondo del diritto? In una visione definita storicamente moderna, che si afferma intorno agli anni ‘20/’30 del ‘900 vi è una visione fiduciosa e fideistica nelle scienze e nelle capacità umane. Siamo in pieno positivismo giuridico ed è diffusa a livello culturale l’idea che l’uomo sia in grado di segmentare e circoscrivere tutto il sapere in categorie certe e immutabili. Come dicevamo, c’è una fiducia acritica nelle scienze e nelle capacità umane e nel progresso. Si afferma l’idea che l’uomo possa sistematizzare tutte le conoscenze in categorie certe e immutabili.

Come si riflette questa cultura nel processo? Si riflette nell’affermazione dell’idea che possa essere dettato, possa essere delineato un unico modello processuale all’interno di un ordinamento talmente perfetto da garantire la risoluzione efficiente e ordinata di tutte le tipologie di controversie. Questa è l’idea, storicamente moderna, propria della cultura della modernità che è alla base dell’emanazione del codice di procedura civile del 1942.

Come sappiamo, tale codice si fonda su un modello o rito o procedimento di riferimento e assolutamente predominante a cui è dedicato l’intero Libro II, ovvero il processo ordinario di cognizione, un modello rigido, ovvero che si compone di una serie di passaggi processuali indefettibili e attraverso i quali deve articolarsi lo svolgimento di qualsiasi controversia a prescindere da quelle che siano le caratteristiche della controversia. Probabilmente non c’è ancora l’idea che le controversie non siano tutte uguali e cioè che le varie controversie hanno caratteristiche fra loro estremamente diversificate.

Modello rigido significa che sia che la controversia valga 500€ sia che ne valga 5 milioni, sia che coinvolga 2 o 20 persone, sia che comporti la risoluzione di controversie difficili o di un singolo documento, tale controversia verrà trattata nel procedimento nello stesso modo senza la possibilità di derogare al percorso processuale ideale delineato dal legislatore. Significa che ci sarà comunque lo scambio dell’atto di citazione e risposta, poi prima udienza di trattazione tra le parti, poi la presentazione delle memorie scritte, poi l’udienza per l’assunzione dei mezzi di prova, poi l’udienza per la precisazione delle conclusioni, poi ci sarà lo scambio delle comparse conclusionali e delle memorie di replica e infine ci sarà la sentenza. Questo rito è rigido perché non è derogabile a seconda delle caratteristiche della controversia.

Ma, le controversie non sono tutte uguali e in particolare alcune sono di più semplice risoluzione, altre più complesse e di più articolata composizione. Ciò significa che quel rito rigido potrebbe essere troppo articolato e dispendioso per una controversia da 5.000€ per il quale basterebbe udienza ed emettere sentenze e potrebbe essere poco strutturato per controversie troppo complesse al limite per un’azione di classe. L’epoca della complessità ci dice che non tutte le controversie sono uguali e hanno un diverso grado di complessità, per cui trattare tutte le controversie con il medesimo rito rigido è un’operazione antieconomica.

Cosa significa? Significa che l’idea di complessità delle controversie porta in primo luogo a frantumare il dogma della unicità del rito e della unicità del procedimento che è alla base di una visione moderna del mondo e del processo. In epoca moderna e fino alla fine del XX secolo ci si fonda sull’idea che all’interno di un ordinamento debba esserci un unico percorso processuale con il quale trattare tutte le controversie. In epoca post-moderna ci si rende conto che all’interno dello stesso ordinamento è necessario operare due trasformazioni:

• Quella di strutturare all’interno del medesimo ordinamento e del medesimo paese più percorsi processuali, più riti, più procedimenti da adattarsi a seconda delle diverse caratteristiche e tipologie di controversie.
• Trasformazione di un modello processuale rigido e non derogabile in un modello processuale flessibile, ossia adattabile ad opera del giudice con la collaborazione delle parti alle specifiche caratteristiche della controversia.

Quindi, all’interno dello stesso ordinamento, dello stesso paese, abbiamo la predisposizione di più percorsi processuali e questo, come vedremo, è l’esempio tipico del modello inglese o francese, per trattare controversie tra loro diverse. Ma perché la predisposizione di più riti o di un rito da modularsi in maniera flessibile e quindi derogando a passaggi superflui in certi casi o adottando articolazioni ulteriori in altri casi?