Diritto processuale civile II

DISCOVERY.

Il processo civile statunitense fa precedere il Trial da una fase di preparazione al

dibattimento che serve appunto a preparare uno svolgimento efficiente del

dibattimento stesso. Questa fase in ragione della struttura dell’atto introduttivo

introdotto dalle FRCP finisce per riassumere progressivamente funzioni ulteriori. Da

mera fase di preparazione della controversia diventa anche una fase di chiarificazione

dell’oggetto della controversia e di definitiva fissazione dei termini fattuali delle

pretese delle parti.

A partire dagli anni 70 questa fase assume una funzione ulteriore, non soltanto

preparazione e chiarificazione ma anche definizione della controversia. Queste

funzioni si realizzano essenzialmente attraverso l’utilizzazione degli strumenti di

discovery (letteralmente scoperta).

Ha la funzione di preparare un corretto ed efficiente

svolgimento dell'udienza dibattimentale/tria, l

selezionando le prove da assumere e consentendo ad

ogni parte di conoscere in anticipo gli elementi di cui la

controparte è in possesso (show the cards on the table.)

Quindi il discovery nasce dall’esigenza di razionalizzare il funzionamento del processo,

ma anche al fine di consentire una conoscenza (preventiva al trial) delle carte che

l’avversario ha in mano.

Come funziona il discovery? Essenzialmente la parte, utilizzando uno degli strumenti

previsti dalla rule 30 alla rule 36 delle FRCP (methods of discovery) formula alla

controparte una specifica request of discovery, ossia una specifica richiesta di rivelare

le informazioni/prove di cui la controparte dispone. La funzionalità del sistema è

assicurata dalla norma di chiusura, rule 37 che consente alla parte che ha formulato la

request of discovery, di rivolgersi al giudice affinché questo emetta un ordine

mediante il quale obbliga la controparte ad adempiere alla richiesta a pena di sanzioni

previste dalla rule 37.

La prima fase di evoluzione delle FRCP è caratterizzata dall’accezione molto ampia di

quello che può essere oggetto di discovery. Prima di entrare nello specifico si deve dire

che la natura necessariamente ampia, Broad del discovery deriva essenzialmente da

due fattori:

1. Intima connessione con l’adversary system: siccome il processo è il luogo di libera

competizione fra le parti, queste devono avere le maggiori chance di successo.

Infatti la prima fase dell’evoluzione delle federal rule è caratterizzata dalla

strutturazione di un sistema di discovery che si qualifica per estrema ampiezza

dell’oggetto e dalla varietà degli strumenti che le parti possono impiegare per

ottenere una conoscenza ampia delle informazioni di cui è in possesso la

controparte. Il discovery fin dall’inizio è uno strumento che serve si a scoprire in

anticipo e a selezionare le prove da portare in dibattimento, ma è anche una vera e

propria fase di trattazione della causa.

2. Nuova struttura dell’atto introduttivo (notice pleading) che rimette alla fase di

discovery il compito di chiarire l’oggetto della controversia e specificare i termini

delle pretese delle parti, riversa sul discovery il compito di procedere alla

progressiva emersione/delimitazione dei fatti rilevanti per la controversia.

3. Sempre connessa alla concezione adversary del processo è l’idea che il discovery

possa funzionare in maniera ottimale anche se lasciato all’esclusiva iniziativa delle

parti, senza alcun ruolo gestionale del giudice. Cioè si ritiene che questo

meccanismo complesso possa funzionare anche non regolamentando i tempi e i

modi di formulazione della request of discovery, ma lasciando che le parti decidano.

La RULE 26 FRCP indica quali informazioni possono essere oggetto

della discovery e prevede che la request of discovery possa riguardare qualsiasi

informazione che abbia un qualche interesse, diretto o indiretto con la causa.

Tutto può essere oggetto di discovery in quanto il disovery è escluso solamente

quando abbia ad oggetto informazioni del tutto inutili per la causa, ma è

sostanzialmente ammesso in ogni altro caso. Nella versione originaria della Rule 26

(rimasta immutata fino al 2000) il punto di riferimento per lo standard di rilevanza del

discovery non è costituito dai fatti che dovranno essere provati, ma molto più

genericamente, dalle questioni attuali e potenziali che attengono alla posizione delle

parti (evidentemente anche su circostanze che non sono oggetto di indicazione nei

pleading).

Questo sistema ricordiamo che è lasciato alla libera iniziativa delle parti e il giudice

può essere chiamato in causa soltanto ad istanza di parte in due circostanze;

Quando la parte non adempie ad una request of discovery e il giudice ordinerà di

 farlo, se ciò non avviene potranno essere emanate una serie di sanzioni di carattere

sia processuale che extraprocessuale.

Emissione di un protective order, la controparte potrà chiedere al giudice di essere

 esonerata dal dovere di rispondere ad una request of discovery secondo un potere

discrezionale del giudice, bensì quando vi sia una giusta causa. Guardiamo bene

che questa giusta causa assumerà un grande valore in un momento successivo,

perché la controparte potrà essere esonerata dal rispondere alle richieste di

discovery che sono eccessive, sproporzionate rispetto al valore della controversia.

Presenza del privilege, altro caso in cui la parte può essere esonerata dal dovere di

 rispondere, ossia quando l’informazione oggetto di request of discovery sia coperta

da quello che corrisponde al nostro segreto d’ ufficio o di stato. Si può chiedere al

giudice autorizzazione a non rispondere perché la risposta comporterebbe la

violazione di un segreto professionale, di ufficio o di stato.

Al di là di questi limiti ogni altra informazione può essere oggetto di una request of

discovery.

Questo è l’assetto originale dell’ambito di applicazione dei discovery, ma gli strumenti

di discovery sono essenzialmente 5:

1. DEPOSITIONS ( Rule 31), si tratta di un attività di dichiarazione giurata ottenuta per

il tramite di una examination non dissimile da quella che viene utilizzata in sede di

Trial. L’avvocato di una delle parti può rivolgere, in maniera orale oppure scritta, la

richiesta di rendere una dichiarazione, rispondere ad una domanda. Tare richiesta

può essere rivolta tanto alla controparte quanto ad un terzo.

2. INTERROGATORIES (Rule 33), sono risposte fornite per iscritto a domande scritte

provenienti da una delle parti, dirette esclusivamente alla parte avversaria e

concernenti circostanze di cui si afferma la parte sia a conoscenza. Nel caso della

depositation è possibile ricorrere all’esame diretto e incrociato mentre in questo

caso c’è solamente una domanda formulata per iscritto a cui si risponde sempre per

iscritto. In mancanza di direct e cross examination in questa modalità di discovery

viene meno la presenza di un officiel in funzione di garanzia.

3. PRODUCTION OF DOCUMENTS AND THIGS FOR INSPECTIONS (Rule 34) la

produzione di documenti o di cose affinché siano oggetto di ispezione giudiziale,

vengono ricomprese in questa forma di discovery attività di varia natura, inclusive

ad esempio alle richieste grossomodo similabili all’ordine di esibizione degli

ordinamenti europeo continentali. Cioè la parte chiede alla controparte di esibire

tutta la documentazione di cui è in possesso relativamente a specifici argomenti

teoricamente rientranti l’oggetto della controversia.

Ovviamente ciò che non è oggetto di discovery non potrà essere usato al trial

(aspetto fondamentale) per cui è evidente che anche questa modalità di formazione

e risposta alla request è una modalità che può divenire estremamente costosa.

4. PHISYCAL AND MENTAL EXAMINATION OF PERSON (Rule 35) si tratta di ispezioni

effettuate da soggetti esperti nei confronti di parti o di terzi.

5. REQUEST FOR ADMISSION ( Rule 36) espressa richiesta rivolta alla controparte di

ammettere determinate circostanze che risultano di fatto pacifiche in quanto

risultanti da documenti appositamente prodotti.

Questo primo periodo di applicazione delle FRCP in tema di discovery è caratterizzato

da un’estrema ampiezza del suo possibile oggetto, e la ratio fondamentale del sistema

è che il discovery funzioni fisiologicamente in base alla collaborazione delle parti.

Ovvero ci si immagina con una visione pressoché futuristica, che le parti collaborino in

maniera attiva e diligente al funzionamento di questa fase attraverso una serie di

istanze e di risposte il cui ordine e contenuto vengono determinati dalle parti stesse.

Questa cultura, concezione ampia ( broad) del discovery entra in crisi a partire dagli

anni 50 del XX secolo. Entra in crisi soprattutto perché si viene verificando in sede

giurisprudenziale che le parti pongono in essere comportamenti difensivi che seppur

astrattamente coerenti con lo spirito del FRCP rendono in concreto inefficiente il pre-

trial e di conseguenza nel suo complesso: dilunga mento dei tempi del processo,

aumento dei costi e trasformazione del processo in un luogo di aggressione

processuale ( trial by ambush).

Questo fenomeno degli anni 50 di utilizzazione distorta se non abusiva degli strumenti

di discovery è aggravato dal fatto che all’inizio degli anni 60 abbiamo la cosiddetta

Liability Explosion , cioè un aumento esponenziale del numero delle controversie.

Controversie che aumentano sia numericamente che qualitativamente, nel senso che

si realizzano i primi big case. La società americana appare a tutti gli effetti come una

litigious society, da qui si perviene alla sostanziale presa d’atto dell’inefficienza della

giustizia civile.

È in particolare proprio all’organizzazione della disciplina del discovery che si imputa il

malfunzionamento della giustizia, perché il discovery viene percepito come l’ambito

tipico di fenomeni di abuso dei diritti processuali. L’abuso del discovery è anche stato

catalogato:

a. Fishing expedition, formulare una richiesta di discovery meramente esplorativa.

b. Over discovery,

c. Bunk discovery, la richiesta sovrabbondante di discovery.

Gli effetti della degenerazione del disvovery sono bren presto evidenti, esso non serve

come strumento di precisazione delle questioni controversie e di acquisizione delle

informazioni necessarie per la preparazione del trial, ma opera invece come uno

strumento tattico utilizzato per rendere difficile o impossibile per l'altra parte la

prosecuzione del processo.

19Marzo.

Abbiamo detto che a partire dagli anni 50 del XX secolo si prende atto che parti

utilizzano il discovery in modo improprio, ossia per mettere in di