Diritto processuale civile II

Diritto processuale civile II

Introduzione al corso

Primo modulo (Prof. Ansanelli). 6 Marzo, mattina. Nel corso di diritto processuale civile I abbiamo affrontato il processo civile nella sua prospettiva statica, nel senso che sono stati esaminati i principali principi generali che reggono il processo civile: i suoi punti caratterizzanti, specie con riferimento al procedimento ordinario di cognizione.

Prospettiva dinamica del processo civile

In questa seconda parte del corso adotteremo, invece (soprattutto nella prima parte), una prospettiva dinamica. Per dinamica s’intende dire che il processo sarà esaminato non nei suoi singoli istituti e nei suoi singoli elementi, ma verrà analizzato complessivamente nel suo funzionamento. In effetti, a partire dagli anni '80 del XX secolo si manifesta pressoché in tutti gli ordinamenti, una crisi della giustizia civile. Si fa riferimento a un problema di efficienza; in molti ordinamenti il processo civile manifesta la sua incapacità di funzionare in maniera efficiente.

Crisi di efficienza e impatto economico

Questo gap d’inefficienza è dato essenzialmente dall’aumento dei costi del processo e soprattutto dall’allungarsi dei tempi medi della risoluzione delle controversie civili. Vanno anche affrontate nel corso di procedura civile le ragioni del malfunzionamento. Partiamo dal dato di fatto che può darci rilevanza di questo tema d’indagine, cioè di come il processo civile impatta sulla situazione soggettiva di tutti i cittadini e questo anche a prescindere dal fatto che si sia personalmente coinvolti in un processo civile.

La risoluzione di una controversia, secondo gli studi effettuati nel corso del 2015, l’Italia è posizionata al 153° posto su 181 paesi presi in considerazione, per la durata media delle controversie: per avere tre gradi di giudizio attualmente all’Italia occorrono circa dieci anni. Quindi, pur prescindendo dal brocardo per cui justice delayed is justice denied, la giustizia rimandata è in sostanza una giustizia negata.

Impatto economico e investimenti

Questi studi hanno dimostrato che una lunga durata delle controversie civili finisce per incidere direttamente sul funzionamento dell’economia di un Paese, quindi anche prescindendo da un’ottica individualistica, più in generale il malfunzionamento del processo civile incide sull’economia.

Il rapporto della banca mondiale ha dimostrato che basterebbe ridurre di un decimo la durata del processo civile per ottenere un vantaggio in termini economici pari all’1% del PIL, in altre parole quasi pari a una manovra economica. Inoltre, è evidente che la durata eccessivamente lunga della controversia civile è anche un fattore disincentivante degli investimenti stranieri in Italia. A ciò si aggiunge che la Corte Europea dei diritti dell’uomo ogni anno infligge condanne molto pesanti al nostro paese, per la negazione della ragionevole durata del processo.

Ragionevole durata del processo

Dobbiamo aggiungere che la ragionevole durata del processo a partire dal 2000 non è più un’istanza diffusa, ma è un valore costituzionale, perché come sappiamo tutti la ragionevole durata del processo con la riforma dell’art. 111 Cost. è divenuta un valore costituzionale al pari del diritto del contraddittorio.

Metodo della comparazione

Arriviamo così alla prima parte del nostro corso che si caratterizza per l’adozione del metodo della comparazione. Adottare il metodo della comparazione significa fare dei raffronti con altri ordinamenti al fine di verificare le soluzioni che altri contesti sociali ed istituzionali hanno adottato per rispondere alle nuove sfide poste dalla complessità. Come abbiamo accennato, l’epoca attuale, definita come epoca postmoderna, si caratterizza proprio per la sua intrinseca complessità, una complessità nei rapporti che inevitabilmente finisce per riflettersi anche nel complesso.

Obiettivo del corso

Ci si chiede ora quale è il nostro ambizioso obiettivo? In maniera molto semplificata l’obiettivo è quello di studiare le principali soluzioni adottate in altri ordinamenti in prospettiva di riforma, cioè per verificare se queste soluzioni possano essere adeguate anche nella risoluzione dei problemi che affliggono la giustizia civile italiana. È uno sguardo dall’esterno perché in altri contesti le sfide della complessità sono state affrontate prima che in Italia, quindi bisogna verificare se le soluzioni adottate altrove possano essere importate anche in Italia.

Studio degli ordinamenti

Pertanto, la prima parte del corso sarà dedicata allo studio di altri ordinamenti. Ovviamente non possono essere presi in considerazione tutti gli ordinamenti. Una panoramica riguarderà gli ordinamenti che rientrano nell’area del Civil law, quindi il riferimento è essenzialmente a ordinamenti molto vicini al nostro (Francia, Spagna, Germania), ma uno sguardo doveroso e molto approfondito sarà dato agli ordinamenti di Common law, con principale riferimento agli Stati Uniti e all’Inghilterra. Uno sguardo sarà mosso anche nei confronti dei cosiddetti nuovi ordinamenti, in questo senso i riferimenti saranno essenzialmente ai paesi Sud Americani, alla Cina, Russia, India e al Giappone.

Manuale del corso

Il manuale dedicato al corso non è affrontato sull’analisi dei singoli ordinamenti, perché un’operazione simile di raffronto sarebbe infruttuosa. Quindi, il metodo adottato dal manuale è un metodo di studio del processo suddiviso in fasi del processo, per cui accanto a un capitolo dedicato ai principi generali che regolano il processo ci sarà un capitolo dedicato: alla fase introduttiva del processo, alla fase della trattazione del processo, alla fase dell’acquisizione delle prove, alle modalità di decisione. Non sarà richiesta una conoscenza degli ordinamenti analitica come quella richiesta per il processo italiano, ma le principali tendenze adottate dagli altri ordinamenti per affrontare le complessità del processo.

Principi generali del processo

Per quanto riguarda i principi generali del processo, vedremo essenzialmente come le principali alternative siano sostanzialmente quelle relative alla tensione tra efficienza e tra il rispetto delle garanzie processuali. Tutta la storia del processo civile italiano dell’ultimo quarantennio si gioca in questa tensione. Immaginiamo una corda che abbia ad un polo le istanze, le spinte verso l’efficienza, la breve durata del procedimento e dall’altro polo il rispetto delle garanzie delle parti.

Rispetto delle garanzie processuali

Spieghiamo come rispettare tutte le garanzie riservate alle parti e, in particolare, le garanzie del principio del contraddittorio si traduce in tempi di svolgimento della controversia più lunghi: garantire un contraddittorio significa che alle istanze di una parte deve corrispondere un termine per consentire alla controparte di replicare, contraddire, prendere posizione sulle affermazioni fatte dall’altra parte.

Se noi vogliamo garantire l’esplicazione del contraddittorio in tutte le sue fasi è evidente che questo ha un costo in termini di tempo. Il processo ordinario di cognizione italiano è un processo, sotto tale profilo, estremamente garantista: c’è un atto di citazione a cui serve una comparsa di risposta, abbiamo l’udienza in cui le parti hanno un termine per notificare la domanda, un secondo termine per dedurre i mezzi di prova, un terzo termine che introduce mezzi di prova contrari, poi abbiamo l’ammissione dei mezzi di prova, lo scambio delle conclusioni ecc.

Efficienza vs. garanzie

Lo svolgimento di queste attività ha un costo, come abbiamo già detto, in termini di tempo per lo svolgimento del processo e della risoluzione della controversia. Se vogliamo un processo più efficiente, dobbiamo ridurre le garanzie e così abbiamo, come vedremo nella seconda parte del corso, dei procedimenti semplificati.

L’obiettivo ideale sarebbe quello di trovare un giusto punto d’incontro tra le esigenze del rispetto delle garanzie processuali delle parti e le altrettanto costituzionalmente rilevanti esigenze di un processo di breve durata. Come s’incide su questo bilanciamento tra efficienze e garanzie? Al di là delle specifiche regole tecniche, oltre le più possibili soluzioni che possono essere adottate, uno se non il principale ambito su cui è possibile intervenire per modulare e indirizzare lo svolgimento del processo è l’allocazione dei poteri processuali tra il giudice e le parti. In termini semplificatori, quale ruolo attribuire al giudice e quale ruolo attribuire alle parti: possiamo avere un giudice meramente passivo, che lascia l’iniziativa esclusivamente alle parti, oppure possiamo avere un giudice più attivo che dirige il procedimento cercando di garantirne l’efficienza.

Fase di introduzione della controversia

Per quanto riguarda, invece, la fase dell’introduzione della controversia abbiamo essenzialmente due modelli:

• Un primo modello impone alle parti l’immediata diserzione dell’oggetto della controversia. Ottica del tutto e subito: si richiede alle parti di indicare con precisione sin dall’atto introduttivo i termini fattuali delle prove pretese anche con riferimento all’abnegazione dei mezzi di prova.
• Un secondo e contrapposto modello non impone alle parti un’immediata diserzione dell’oggetto della controversia sin dagli atti introduttivi, ma rimanda la determinazione dei termini della controversia a un momento successivo.

La scelta di una scelta oppure dell’altra si riflette sulla configurazione del successivo svolgimento del processo, cioè la fase introduttiva è una fase privilegiata per comprendere che tipo di processo intraprendere, perché se configuriamo una fase introduttiva non preclusiva, dove non si chiede alle parti di fissare con precisione il termine delle proprie pretese abbiamo un vantaggio e uno svantaggio:

• Vantaggio di consentire alle parti un agevole accesso alla giustizia per poi nello svolgimento del processo modificare o precisare le proprie posizioni.
• Svantaggio è che se consentiamo un’introduzione del giudizio in termini molto ampi allora dovremo mettere in conto lo svolgimento di una serie di attività successive (quindi anche tempi e costi) per giungere alla definitiva precisazione dell’oggetto della controversia in un momento successivo a quello iniziale.

Si tratta di scelte, opzioni che valgono anche per la fase di trattazione dove abbiamo essenzialmente due alternative, e anche queste hanno pro e contro; Un primo modello, come quello italiano, prevede la strutturazione di un unico percorso processuale valido per tutte le tipologie di controversie. Questo è il caso, almeno nell’ottica del legislatore del 1942, dell’ordinamento italiano, dove il legislatore aveva previsto che a prescindere dal valore economico della controversia e a prescindere dalla rilevanza delle liti coinvolte e dalla complessità della causa, ci fosse un unico percorso da adottare, il percorso designato dal processo ordinario di cognizione.

Percorsi processuali e proporzionalità

Un paradigma processuale di base ritenuto presupposto valido, per affrontare in maniera efficiente tutte le controversie. Questa scelta ha il vantaggio di rendere conosciuta anticipatamente alle parti, quali saranno le attività che dovranno svolgersi per la risoluzione di tutte le controversie. Si tratta di un rito rigido che seguirà il suo percorso a prescindere dalle caratteristiche tecniche della controversia. Lo svantaggio se noi allochiamo la stessa quantità di risorse per risolvere una controversia bagatellare o per risolvere una controversia di grandissima rilevanza economica, allochiamo male le nostre risorse, perché il tempo a disposizione per una controversia semplice e una complessa significa disperdere delle risorse in un caso e allocarle in maniera inefficace in un altro.

Quindi, quando ci occupiamo dell’individuazione dei percorsi di trattazione, ci poniamo il problema di proporzionalità, cioè allocare in una controversia una quantità di risorse che sia proporzionale al suo valore economico e all’uso grado di complessità. Questo in termini processuali significa disegnare percorsi processuali differenziati in ragione della diversa complessità e del diverso valore economico della controversia. La scelta del legislatore del 1942 di adottare un unico procedimento per tutte le controversie è probabilmente una delle ragioni alla base dell’attuale inefficienza del processo civile italiano. Qualora ci fossero più percorsi processuali quale sarebbe il soggetto cui affidare il compito di decidere in quale percorso allocare quella specifica controversia in relazione alle sue caratteristiche? Nella prospettiva di un miglioramento del sistema, chi dovrebbe decidere se quella controversia deve essere trattata con il percorso A o con il percorso B? L’unico soggetto che può stabilire con un’istanza quale è il percorso da adottare è il giudice.

Diritto processuale comparato e procedimenti speciali

Queste argomentazioni riguardano una parte di diritto processuale comparato, ma nella seconda parte del corso ci si dedica all’esame dei procedimenti speciali nell’ordinamento italiano. I procedimenti speciali nell’ordinamento italiano sono tutti contenuti nel Libro IV del codice di procedura civile, si definiscono speciali perché sono diversi dal processo ordinario di cognizione.

Contesto storico e culturale

Per comprendere l’impianto di base, la scelta di fondo del legislatore italiano, dobbiamo calarci anche nel contesto storico, culturale e politico del tempo. Eravamo negli anni '40, nella piena affermazione del positivismo, fiducia che tutte le categorie possano essere ricomprese, catalogate in maniera pressoché definitiva. Vi è una fiducia nella scienza di catalogare il sapere e questa fiducia sul versante processuale si traduce nell’aspirazione di adottare un rito unico talmente perfetto da essere applicato e applicabile in maniera efficiente a tutte le controversie. Tuttavia, lo stesso legislatore deve prendere atto che vi possono essere specifiche esigenze di tutela che necessitano di una regolamentazione processuale diversa. Non stiamo parlando come abbiamo fatto prima di più riti in ragione della maggiore o minore complessità della controversia, qui stiamo facendo un discorso diverso, stiamo parlando di particolari esigenze, esigenze di natura cautelare, ovvero la necessità di anticipare la tutela per evitare che il diritto venga definitivamente compromesso ad esempio.

Processo del lavoro e altri procedimenti

Per garantire l’efficacia della tutela giurisdizionale piena è necessario poter adottare determinati provvedimenti, da qui la configurazione del libro IV c.p.c. che prevede una serie di procedimenti fra loro differenziati, noi ci interesseremo in particolare a:

• Processo del Lavoro, tutela giurisdizionale dettata per le controversie in materia di lavoro. Artt. 409-473 Nel 1973 il legislatore italiano si rende conto che per tutelare i diritti coinvolti nelle controversie in materia di lavoro, il processo ordinario di cognizione non è adeguato. Non è adeguato in ragione della natura dei diritti coinvolti, perché quei diritti non possono essere tutelati secondo le regole generali del processo ordinario di cognizione, quindi il legislatore detta una disciplina differente che però non può essere applicata o non applicata dal giudice, non vi sono alternative, se la controversia riguarda un diritto del lavoro si applica quella disciplina altrimenti la disciplina non si applica.
• Processo sommario di cognizione, disciplinato agli articoli 702 bis, ter e quater del codice di procedura civile. È un processo che viene introdotto soltanto nel 2009 e che rappresenta con un ritardo di cerca quarant’anni la prima risposta del legislatore italiano al problema della complessità processuale. Nello specifico il legislatore nel 2019 introduce un rito che si affianca al rito ordinario di cognizione e che a scelta dell’attore può sostituire il rito ordinario. Gli avvocati dal 2009 hanno una possibilità di scegliere se introdurre la controversia mediante le regole processuali dettate dal processo ordinario di cognizione o se introdurre le regole dettate dal processo sommario di cognizione. Come dice la parola stessa “processo sommario di cognizione” è caratterizzato dalla celerità del processo dettato dalla sommarietà dell’accertamento. Ritorniamo così al concetto di fondo del contrasto tra efficienze e garanzie. Il processo sommario è sicuramente più rapido perché non è strutturato in fasi, ma ciò significa avere minori garanzie di contraddittorio.
• Procedimento monitorio o decreto ingiuntivo, si tratta di un procedimento del tutto speciale dove il legislatore adotta una tecnica di ripartizione del processo in due fasi. Qui il processo non è formalmente unico ma ha una prima fase che si chiude con l’emissione di un provvedimento che si svolge senza l’instaurazione del contraddittorio, poi la parte che subisce il provvedimento potrà decidere se introdurre o meno la fase di accertamento a cognizione piena.
• Procedimenti cautelari, al ricorrere di determinate circostanze è consentito anticipare gli effetti della sentenza. Per essere più incisivi devono sussistere i cosiddetti requisiti del fumus boni iuris e del periculum in mora, cioè deve esserci una verosimiglianza del diritto e il pericolo che aspettando i tempi del giudizio ordinario il diritto vantato possa essere irrimediabilmente compromesso. Al ricorrere di questi requisiti quindi si può anticipare, tramite una tecnica legislativa, il contenuto del provvedimento che si otterrebbe agli esiti di un giudizio di merito a cognizione piena. Questo tipo di procedimento cautelare può riguardare anche i mezzi di prova, in altre parole davanti al rischio di distruzione di un mezzo di prova è possibile procedere a una prova anticipata.