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Diritto processuale civile II

Appunti ben presi a lezione. Sufficienti per la riuscita ottimale di un buon esame. Contengono la comparazione con il processo civile Adversary system, processo spagnolo, inglese e francese. Affronta l'evoluzione in materia di pleading partendo dal writ fino ad arrivare alle federal rule.

Esame di Diritto processuale civile II docente Prof. V. Ansanelli

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ESTRATTO DOCUMENTO

senza alcuna regolamentazione le due parti renda le soluzioni ottimali, così il processo

rimettendosi all’iniziativa privata delle parti si ritiene possa essere in grado di produrre

i risultati ottimali. Quindi questo liberismo economico si presenta come un pensiero

che condiziona la concezione del processo che viene visto come luogo ideale della

libera competizione delle parti, così come i concorrenti economici producono la

migliore condizione economica per il mercato il processo come luogo della libera

competizione della parti dovrebbe produrre il risultato ottimale. Ovviamente c’è anche

una giustificazione più elevata, infatti questa ideologia invididualistica trova un

casuale contenitore nell’ideologia liberale o dell’etica individualistica sostenuta da

Bentham. Sono tutti principi ideologici tra loro collegati e che incidono fortemente

sulla visione del processo, ma c’è anche una specifica concezione generale dello Stato,

perché in America si afferma in quel periodo economico la cosiddetta concezione dello

Stato come reality state che si contrappone al welfare state. In questa visione lo Stato

non si deve occupare del benessere dei cittadini, lo scopo essenziale dello Stato è

quello di fornire ai privati il supporto istituzionale nel quale i cittadini possono

perseguire i propri interessi. L’atteggiamento minimalista di uno Stato così concepito

si riflette anche nel modo di configurare l’amministrazione della giustizia, perché dato

fondamentale rimane il libero scontro tra le parti contrapposte, mentre il ruolo del

giudice, rappresentante dello Stato, tende ad essere ridotto al minimo e a configurarsi

come quello di un arbitro garante, esclusivamente, della correttezza dello scontro.

Quindi i principi ideologici che abbiamo visto si riconnettono alla determinata idea di

amministrazione della giustizia, ma questa specifica concezione della giustizia si

traduce anche in una specifica funzione attribuita al processo. Funzione che non è

quella di ricercare la verità dei fatti, o di attuare il diritto soggettivo (queste sono

funzioni che esulano dai principi base della società americana), l’unica funzione del

processo è quella di risolvere i conflitti tra i privati cittadini. Non importa come, con

quali qualità o con quale risultato venga risolto in conflitto, ma l’importante e scopo

unico del processo è quello di risolvere i conflitti, e se il processo risolve i conflitti ha

quindi raggiunto il suo scopo. Tutto ciò perché la società americana basata su quei

principi non ha altri modi di composizione del conflitto, non ci sono sindacati,

associazioni o altri luoghi dove i conflitti sociali possono essere risolti, l’unico

strumento di compensazione e di composizione dei conflitti è il processo e al processo

non vengono attribuite funzioni ulteriori da quella della mera risoluzione del conflitto.

È un’ideologia che deriva da quei principi che fondano quella società, ma è anche

possibile teoricamente attribuire al processo anche scopi e funzioni ulteriori, quindi

non possiamo dire, affermare che l’adversary system, inteso come processo, come

scontro della libera iniziativa dei privati davanti ad un giudice passivo sia una

concezione migliore o peggiore di altri, ma è la concezione migliore se si attribuisce al

processo l’unico scopo di risolvere i conflitti. Altra nozione fondamentale è quella del

procedural justice

Giustizia processuale, dove un processo è giusto se

attribuisce alle parti un’uguale opportunità (egual

opportunity) di far valere le proprie ragioni agli esiti di

un procedimento corretto svolto dinanzi ad un giudice

neutrale. Giudice che deve controllare esclusivamente

il rispetto delle regole. È giusto ciò che scaturisce da

un procedimento corretto e da un giudice imparziale.

Questo è il nucleo essenziale, ideologico

dell’adversary system.

Questi sintetici richiami mostrano come l’adversary system non sia un modello

processuale neutro, ma corrisponda ad una precisa realtà della giustizia e delle

istituzioni. È quindi, l’ideologia liberale la base e la chiave dell’adversary system.

Come abbiamo detto l’adversary system non disciplina tutti gli aspetti tecnici del

procedimento però come abbiamo già potuto intendere, l’influenza principale e

fondamentale dell’adversary si riflette su una ripartizione dei ruoli tra giudice e parti.

In altri termini la stessa distinzione tra modello adverasy e modello inquisitorio sembra

fondarsi sul ruolo del giudice e correlativamente anche sul ruolo che nel processo

spetta alle parti. Ci si chiede quali sono le ragioni per avere un giudice passivo.

Una prima argomentazione, principalmente diffusa, è quella che il giudice debba

essere passivo perché nella sua passività ci sarebbe una condizione necessaria e

inderogabile per garantire la sua imparzialità e quindi per la giustizia della decisione.

In altri mezzi si può così semplificare: se i giudice interviene nel processo per gestirlo

per fissarne i termini, individuare le modalità di svolgimento, il giudice perde la sua

imparzialità. Altra argomentazione è che se il giudice intervenisse nel procedimento

andrebbe ad alterare la qualità delle parti e andrebbe anche ad influenzare

indebitamente la giuria.

Alla base del principio della passività del giudice ci sono anche ragioni legate alla

modalità di reclutamento del giudice, perché il reclutamento del giudice avviene per

elezione popolare e non tramite un concorso come avviene nel sistema italiano. Quindi

è chiaro che il giudice debba essere passivo anche perché viene reclutato attraverso

un’elezione politico elettorale. Un’ultima aggiunta bisogna farla in riguardo al ruolo del

giudice nella decisione, l’idea del giudice passivo contrasta con un'altra eventuale

caratteristica del processo statunitense, cioè quella del precedente vincolante

come sappiamo le decisioni dei giudici formano un precedente e sono vincolanti per i

futuri giudizi, quindi ciò attribuisce questa caratterizzazione del procedimento

attribuisce al giudice un ruolo di facitore della legge che contrasta con l’idea di un

giudice passivo.

Comunque del tutto correlativa all’idea di un giudice passivo è quella che in sostanza

la struttura fondamentale dell’adversary system sul principio secondo il quale spetta

alle parti iniziare e condurre il processo in tutte le sue fasi, svolgere le questioni di

fatto e di diritto, dedurre e far assumere le prove.

Questa idea che lo scontro delle parti possa condurre ad una migliore soluzione

possibile si fonda sul presupposto che le parti si trovino in una posizione di sostanziale

parità. Il problema è quello di verificare se vi sia o meno un’uguaglianza sostanziale

delle parti.

L’uguaglianza sostanziale delle parti è un concetto problematico, è certo vero che il

processo adversary assicura un uguaglianza formale, ma perché il processo si svolga

nella realtà l’uguaglianza formale non è sufficiente ed occorre che le parti si trovino in

una posizione di uguaglianza effettiva. È proprio questo punto che fa entrare in crisi il

sistema. Una serie di condizioni sociali, economiche e culturali operano nel senso di

portare discriminazioni che si traducono in rilevanti diseguaglianze delle parti

all’interno del processo. Si pone così il problema di come opera il processo adversary

nella delicatissima situazione in cui le parti non si trovino in una situazione di formale

parità.

Una prima dimostrazione è che il processo adversary non ha e non può avere al suo

interno meccanismi in grado di riequilibrare la situazione delle parti. Se ci fossero

meccanismi di riequilibrio della situazione sostanziale delle parti tanti imprevisti

intaccherebbero lo scontro puro che è alla base dell’adversary system.

In sostanza l’adversary opera come un moltiplicatore delle diseguaglianze, per un

verso è intuitivo che in un sistema processuale complesso e costoso che si basa

sull’esclusiva iniziativa delle parti i costi e la durata del del procedimento operino nel

senso di squilibrare ulteriormente la posizione della parte debole. Soprattutto quella

che non è condivisibile è la soluzione teorica che i giuristi sostengono dato a questo

problema di disuguaglianza sostanziale. La soluzione sarebbe rappresentata dal fatto

che le parti sono rappresentate dagli avvocati e siccome l’ottica dell’avvocato è

sempre e comunque quella di far vincere il cliente lo scontro in realtà non è tra le parti

ma tra gli avvocati e ciò potrebbe provocare una sostanziale parità. In buona sostanza

il rapporto tra cliente e avvocato è governato dalle regole di mercato, soprattutto in

America dove vi sono modalità di pagamento del compenso legate a una tariffa libera

e quindi sostanzialmente il cliente più ricco riuscirà ad assicurarsi un avvocato più

preparato.

7 Marzo.

MUTAMENTO DEI PRINCIPI GENERALI DEL PROCESSO ADVERSARY

Abbiamo visto come i principi ideologici alla base dell’adversary system facciano

configurare un modello processuale che si è caratterizzato da una forte iniziativa di

parte, tanto da poter parlare di libero scontro tra le parti, davanti ad un giudice

passivo. Tuttavia queste caratteristiche del modello adversay entrano in cristi nella

seconda metà del XX secolo. Per cui se vogliamo fornire una compagine di quelle che

sono le caratteristiche attuali del modello adversary dobbiamo chiarire quanto meno

tre aspetti:

Il ruolo del giudice; Progressivamente ci si rende conto che lasciare l’intero

 svolgimento del processo all’esclusiva iniziativa delle parti in gran parte non genera

risultati ottimali per l’economia del sistema giustizia. Ci si accorge, infatti, che le

parti tendono ad utilizzare gli strumenti processuali che gli sono concessi e che

sono, come vedremo più avanti, gli strumenti del discovery, in maniera abusiva.

Cioè non per giungere ad una celere definizione della controversia, ma

esclusivamente per tutelare e raggiungere gli obiettivi prefissatisi. Quindi negli anni

50 si scopre che il processo lasciato alla gestione all’esclusiva iniziativa delle parti

non fa ottenere risultati ottimali in termini di efficienza perché le parti utilizzano gli

strumenti del processo in maniera impropria.

La prima soluzione che il sistema statunitense individua è una soluzione che si

utilizzerà in maniera compiuta verso la fine degli anni 70 e gli inizi degli anni 80 e si

attiene sostanzialmente alla trasformazione del ruolo del giudice da mero

arbitro passivo a managerial judge, cioè il giudice manager. Quindi anche se

apparentemente in contrasto con i cardini ideologici dell’adversary system in

maniera programmatica gli Stati Uniti prendono atto del fatto che il procedimento

deve essere gestito in maniera efficiente dal giudice.

Non stiamo parlando dall’attribuzione di poteri istruttori di ufficio al giudice, ma

stiamo parlando di un aspetto tecnico gestionale della controversia, cioè i tempi e lo

svolgimento del processo non devono essere necessariamente nelle mani delle

istanze di parti, ma lo svolgimento del processo deve essere scandito dal giudice.

Giudice che ha il compito di assicurare che il procedimento si svolga in maniera

rapida, veloce e non costosa. In base a questo approccio pragmatico il legislatore

statunitense prende atto che bisogna superare l’impostazione del giudice passivo,

perché l’unico soggetto che è in grado di garantire la gestione efficiente del

procedimento è appunto il giudice.

La natura e la funzione della fase pre-trial; il secondo grande equivoco che riguarda

 la visione europea continentale del processo civile statunitense è che questo

processo veda il suo momento utopico nella fase del dibattimento trial, fase in cui

davanti alla giuria gli avvocati delle parti compiono i loro switch introduttivi

procedendo alla Direct e Cross examination delle parti e dopodiché all’assetto delle

documentazioni finali. Bene questa idea del Trial come momento utopico deve

essere abbandonata. Già agli inizi del XX secolo ci si rende conto che non è

possibile arrivare al momento del dibattimento senza avere preparato la

controversia, si prevede così una fase che è definita fase di PRE-TRIAL,una fase

preparatoria per valide ragioni di funzionalità del trial, sin dall’inizio del

1900 si sono venute configurando sia in Inghilterra sia in America fasi preliminari

che consentono alle parti di prepararsi al dibattimento (trial) essenzialmente

utilizzando il sistema del discovery delle informazioni in possesso dell’avversario o

del terzo.

Non si vuole arrivare al dibattimento a scatola chiusa senza sapere quali sono i

testimoni i documenti in possesso etc etc, per cui si creano delle fasi di

equiparazione al dibattimento chiamate pre-trial nelle quali le parti scoprono le

informazioni di cui sono in possesso loro e le controparti, utilizzando questo

particolare meccanismo chiamato meccanismo di discovery.

Consente di procedere ad una chiarificazione

dell’oggetto della controversia, a scoprire le carte

che ha in mano l’avversario e quindi a giungere

alla celebrazione dell’udienza unica chiamata

trial in maniera preparata.

La realtà processuale statunitense fin dai primi anni del 1900 ha una sua

configurazione bifasica: la fase di preparazione della controversia e la fase di

dibattimento trial. Accade che la fase di pre-trial a partire dagli anni 50 subisce una

radicale trasformazione funzionale perché da fase di mera preparazione del

dibattimento la fase di pre-trial diventa fase centrale del processo in cui si arriva

alla risoluzione della controversia, per dare dei dati basti pensare che oggi in

Inghilterra e in America soltanto il 2-3 % delle controversie arrivano al trial, tutte le

altre controversie vengono risolte ad un modello antecedente al dibattimento, cioè

nella fase del pre-trial.Le ragioni di questo fenomeno sono ragioni molto complesse

o comunque sono plurime e tra loro si connettono. Bisogna comunque partire dal

presupposto che il trial, dibattimento è costoso sia per le parti sia per il sistema e in

secondo luogo vi è un’evidente connessione tra l’aumento dei poteri del giudice, il

mutamento del suo ruolo nella fase di preparazione della controversia e il

mutamento della fase pre-trial. In altri termini il giudice attivo in grado di gestire le

attività preparatorie è anche in grado di imporre alla parte le soluzioni transitive o

comunque emettere dei provvedimenti che chiudano anticipatamente la

controversia.

Le controversie non superano la fase di pre-trial, non giungono al dibattimento nella

maggior parte dei casi perché le parti trovano un accordo o perché comunque trova

applicazione una di quelle formule che va sotto ‘acronimo di ADR (Alternative

Dispute Resolution), significa sostituire forme di composizione del conflitto in via

stragiudiziale o comunque in un momento antecedente a quello dell’emissione della

sentenza.

Dunque la fase di pre-trial nata come fase di preparazione al dibattimento in realtà

serve nella stragrande maggioranza dei casi per risolvere la controversia senza che

si proceda alla celebrazione del dibattimento. Tirando le somme l’immagine

stereotipata di un processo di common law (orale, svolto sulle iniziative delle parti

davanti ad un giudice passivo) non ha più ragion d’essere perché il processo si

svolge nella fase preparatoria, in maniera scritta e sotto l’attiva gestione del

giudice. Per cui sono ribaltati i canoni fondamentali dell’Adversary System

tradizionale.

Il ruolo della giuria; la presenza della giuria è un terzo fattore considerato da

 sempre caratteristico del processo di common law è la presenza della giuria. Anche

a questo proposito si sono verificati mutamenti di grande importanza.

Abolita in Inghilterra, con funzione estremamente ridotta e residuale negli US, ove

tuttavia mantiene una sua rilevanza in quanto;

a. È costituzionalmente previsto un diritto al jury tial dal settimo emendamento.

b. La presenza sia pure soltanto teorica della giuria comunque condiziona

l'assetto normativo (norme di protezione della giuria, specie in materia di prove)

e lo svolgimento del processo (possibilità dei punitive damages). La giuria ha

la possibilità di emettere verdetti accompagnati dai danni punitivi.

Danni che non sono collegati al giudizio sofferto, ma sono dei danni esemplari

volti a scoraggiare il perpetrarsi di quelle condotte in casi futuri.

La presenza della giuria spinge alla conclusione di accordi in sede di pre-trial perché

la parte, che tendenzialmente è cosciente di essere inadempiente o di aver tenuto

un comportamento in violazione delle norme, piuttosto che rischiare di giungere al

dibattimento e ottenere una condanna al pagamento di danni punitivi sarà indotta a

raggiungere un accordo che scongiurerà questo rischio.

FASE INTRODUTTIVA DEL PROCESSO E LA SUA MODALITÀ DI CONFIGURAZIONE.

La fase introduttiva caratterizza il processo nel suo complesso, con riflessi sulle se

modalità di svolgimento del processo e anche sul suo esito complessivo, e permette di

individuare i caratteri distintivi dei singoli modelli di processo. Non tutti i modelli

processuali attribuiscono lo stesso rilievo e la stessa importanza alla modalità di

configurazione degli atti introduttivi al processo.

Questo diverso approccio da ordinamento ad ordinamento riguarda in particolare il

profilo di efficienza e duttilità dell’atto introduttivo.

La prima differenziazione tra modelli processuali attiene a questo:

Una chiarificazione tendenzialmente immediata delle questioni controverse senza

 offrire alle parti stesse di proporre ulteriori parti o modificare l’oggetto del processo

in un momento successivo.

Estensione o rinvio a una fase successiva.

In questo ambito un aspetto importante è quello analizzare la responsabilità attribuita

all’avvocato all’interno del processo. Cioè se l’avvocato oltre a perseguire la tutela dei

diritti del proprio assistito sia o meno gravato di compiti ulteriori: obiettivi di efficienza

compiendo valutazioni circa la tutelabilità o non tutelabilità del diritto compiendo

scelte strategiche su quale forma di tutela azionare per la concreta tutela dei diritti

dell’assistito. Ci si chiede se un avvocato che si accorga che l’azione che il cliente

vuole intentare è un’azione palesemente priva di fondamento è tenuto a non accettare

l’incarico di proporre un’azione giudiziaria. Queste sono domande molto importanti

perché se in Italia abbiamo cause che durano un decennio è anche perché abbiamo

una moltitudine di cause dove l’avvocato non ha filtrato una controversia palesemente

infondata da una controversia fondata.

L’avvocato statunitense deve sottoscrivere l’atto introduttivo garantendo la sua

personale responsabilità che l’atto introduttivo abbia un fondamento fattuale, una

base giuridica e un supporto probatorio. Se emerge durante lo svolgimento del

processo che l’atto introduttivo è infondato l’avvocato può essere condannato a pene

pecuniarie con pesanti rischi come incarcerazione e radiazione dall’albo degli avvocati.

Ciò è connesso ad un secondo momento molto importante che è quello della

consultazione tra avvocato e cliente all’origine della scelta del conflitto giudiziale.

Come abbiamo visto prima oggi nei sistemi di common law la soluzione giudiziale del

conflitto rappresenta già di fatto l’estrema ratio. Anche in Italia è in atto la

degiurisdizionalizzazione che vorrebbe che l’azionamento di un giudizio fosse

solamente residuale, ovvero che si giungesse all’instaurazione di un giudizio soltanto

quando tutte le altre forme di soluzione non hanno avuto successo.

La modalità di configurazione degli atti introduttivi è anche legata alla interrelazione

tra norme giuridiche, culture del processo, etiche sociali , culture religiose e culture

nazionali. Pensiamo alla differenza tra la cultura di matrice protestante e gli

ordinamenti latini, dove gli ordinamenti di matrice protestante sono ordinamenti di

common law e gli ordinamenti latini sono essenzialmente di civil law.

In base ad un ottica luterana negli

ordinamenti di common law la

sottoscrizione dell’atto introduttivo

equivale ad un’assunzione di

responsabilità di ciò che è scritto

nell’atto. Obbligo di verità. Il dovere di verità presente negli

ordinamenti protestanti è del tutto assente

negli ordinamenti latini.

Dunque in alcuni ordinamenti vi è l’obbligo di redigere l’atto introduttivo secondo

determinati standard e con un obbligo di assunzione di responsabilità e di verità di

quanto si va affermando, mentre in altri ordinamenti tali obblighi non sono previsti.

Il trend evolutivo che accomuna diversi paesi è quello di formulare le proprie richieste

iniziali in maniera specifica ed esaustiva per evidenti ragioni efficientistiche. Una

seconda tendenza che accomuna i diversi modelli è quella che si fonda sulla

consapevolezza di differenze qualitative fra le controversie. Non tutte le controversie

sono uguali in termini di semplicità e complessità. Alcune controversie presentano

caratteristiche più semplici altre si caratterizzano per essere delle complex litigation.

La differenziazione è importante per l’allocazione delle risorse finanziarie, cioè

prevedere il medesimo percorso per controversie estremamente semplici e

controversie complesse significa provocare una disfunzione del sistema perché le

risorse sono limitate.

Dobbiamo tenere atto che alcuni ordinamenti prevedono forme diversificate di atti

introduttivi in relazione alle caratteristiche della controversia.

12 Marzo.

EVOLUZIONE DEI PLEADING ( ATTI INTRODUTTIVI) IN AMBITO STATUNITENSE.

Gli atti introduttivi delle parti quando sono comunemente indicati vengono denominati

pleading (parleremo quindi d’ora in avanti così dell’atto introduttivo). Come premesse

a carattere generale possiamo dire che negli Stati Uniti l’evoluzione relativa alla

materia dei pleading ha seguito una via di drastica semplificazione rispetto alle forme

processuali del processo di common law di matrice storica. Sostanzialmente

utilizzando un’iper semplificazione possiamo dire che l’evoluzione dei modelli dei

pleading conosce negli USA quattro fasi: ognuna sfocia in un corpus normativo

fortemente caratterizzato dalle tendenze evolutive che ne sono alla base.

PRIMA FASE: Sistema dei writ il pleading riveste ad una duplice funzione,

serve sicuramente a:

a. Introdurre una controversia

b. Realizzare una rigida delimitazione dell’issues (dei diritti), infatti non esiste un

diritto se non è espressamente prevista una specifica azione per tutelarlo. Ciò

produce una serie ampia, tecnicamente complessa e sofisticata di atti

introduttivi/pleading: per ogni diritto è prevista una specifica FORM OF ACTION A cui

corrisponde un determinato pleading.

Si tratta di un meccanismo il cui corretto funzionamento presuppone una sofisticata

preparazione ed un’estrema abilità tecnica da parte del giudice, ma soprattutto da

parte degli avvocati. Si tratta di un sistema molto complicato, tanto è vero che si parla

di Scince of pleading, una vera e propria scienza del pleading, perché abbiamo dei

commentari voluminosi che contengono l’indicazione della struttura, cioè della forma

che ogni pleading deve avere per migliorare un determinato diritto. Sbagliare la form

of action significa perdere la controversia e non ottenere tutela.

Il trapianto di questo sistema nel mondo Statunitense a fine 700, solleva numerosi

problemi:

Impreparazione della classe forense statunitense ; perché in Inghilterra c’è una

 classe forense che si è formata per oltre cinque secoli. Dobbiamo capire che in

questo momento negli Usa la classe forense è azionata in maniera del tutto casuale,

in sostanza l’avvocato non diviene tale perché consegue un laurea in legge e supera

un esame professionale, ma diventa avvocato per captazione.

In sostanza c’è un problema di accesso alla giustizia, essendo la classe forense

impreparata, e questo inconveniente si riconnette al secondo problema;

Istanze provenienti dalla new businnes class, istanze di maggiore liberalizzazione

 delle forme di accesso alla giustizia. La classe sociale emergente è sempre più

costituita da uomini che cercano di idealizzare il proprio destino, la propria fortuna

nell’ottica dell’uomo che si è fatto da solo. Ciò comporta l’aumento degli affari e del

commercio che si traduce anche in una esplosione degli studi legali. La società

statunitense non ha altri luoghi di composizione dei conflitti se non nel processo,

infatti tutti i conflitti sociali tendono ad essere rimessi nel processo. Questa società

e soprattutto gli utenti della giustizia che sono businnes man, vedono questo

sistema di introduzione del giudizio come una sorta di intralcio agli affari.

SECONDA FASE: FIELD CODE.

Il sistema dei writ è visto come una maglia troppo rigida e selettiva che non consente

di accedere alla giustizia, perché per accedere alla giustizia si devono conoscere tutte

le complicate formule, ognuna delle quali deve essere opportunamente utilizzata per

ogni specifico diritto. Per questo nel 1848 in particolare nello stato di New York viene

emanato, da uno dei più famosi giuristi statunitensi David Dudley-Field, un vero e

proprio codice chiamato Field Code.

Codice che, prende il nome del suo autore, ha essenzialmente

la funzionalità di semplificare la pratica dei writing e il

procedimento presso le Corti di Giustizia. Tra i risultati

realizzati:

- Unificazione delle due giurisdizioni esistenti.

- Abolizione del sistema dei writ in favore

dell’introduzione di un'unica form of action, chiamata

civil action, per la tutela di tutti i diritti soggettivi.

Il Field Code quindi porta ad una semplificazione che garantisce l’accesso alla giustizia

per venire contro alle distanze manifestate da quelli che sono i principali utenti della

giustizia civile. Tutta via bisogna anche dar conto che il modello di atto introduttivo

pleading che viene introdotto dal Field Code è definibile come Fact Pleading cioè un

atto introduttivo che comporta una estrema fattualizzazione della pretesa. Ovvero un

modello di atto introduttivo che impone al ricorrente di indicare con precisione

estrema i fatti che sono posti a fondamento della pretesa.

In particolare il fact pleading introdotto dal Field Code si compone di tre parti.

All’attore è affidato il compito di svolgere una triplice attività cioè;

Affermare la pretesa sulla base dei fatti esposti (questa è la parte in fact).

 Chiedere la tutela giurisdizionale alla quale si ritiene di avere diritto (questa è la

 parte in law).

Indicare la cosidetta cause of action, ossia il collegamento tra la parte in fact e la

 parte il law. In particolare il Field Code recita testualmente che il richiedente

(recurrent) deve specificare i fatti che costituiscono la causa, il motivo dell’azione.

Quindi sebbene nel Field Code non sia specidicato il requisito della Cause of Action,

tuttavia dalla giurisprudenza viene sempre più valorizzato l’elemento fattuale, ciò si

spinge progressivamente affinché l’unica form of action sia estremamente precisa e

fattualizzata, ovvero siano indicati con chiaressa gli elementi di fatto posti a sostegno

della pretesa sin dall’atto introduttivo. Tanto è vero che il pleading introdotto dal Field

Code viene definito FACT Pleadin.

La visione estremamente fattualizzata della Cause of action la vediamo affermarsi

soprattutto negli anni 30 del XX secolo. Una visione molto pragmatica, antiformalistica

che pone una valorizzazione degli aspetti fattuali del diritto. Tuttavia ciò che accade a

livello giurisprudenziale è il progressivo accorpamento di tecniche e di schemi che

vanno ad aggiungersi all’originario modello semplificato del Field Code.La classe

giudiziaria inizia a prendere atto della complessità processuale insita nelle

controversie di tipo commerciale, specie nei cosiddetti big cases. Quindi questo

accumulo di schematismi si traduce nuovamente in una difficoltà di accedere alla

giustizia e pertanto si mette in discussione il modello del Fact pleading e si arriva a

quella che è la terza fase dell’evoluzione in tema di pleading.

TERZA FASE: FIELD CODE.

La terza fase evolutiva del pleading coincide con l’emanazione nel 1938 del FEDERAL

RULES OF CIVILE PROCEDURE (FRCP). Normativa federale del

processo che si applica tendenzialmente alle controversie federali, al secondo grado di

giustizia e se non è diversamente stabilito si applica anche alle controversie nei singoli

stati.

D’ora in avanti quando parleremo degli strumenti della normativa statunitense faremo

riferimento alle soluzioni contenute in via esclusiva nelle Federal Rules of Civile

Procedure. Oggi lo stato di New York così come altri stati hanno delle norme

procedurali che non si differenziano in larga parte dalla normativa federale. Noi ci

occuperemo del processo statunitense analizzando la normativa federale comune a

tutti gli Stati, che si applica sostanzialmente presso le Corti d’Appello.

Con l’emanazione del FRCP del 1938 assistiamo ad una drastica semplificazione della

fase introduttiva finalizzata a facilitare e rendere più agevole un accesso generalizzato

alla giustizia civile. L’obiettivo di garantire un accesso generalizzato della giustizia

semplificando la fase introduttiva con specifico riferimento alla struttura del pleading

si traduce nella RULE 8 del FRCP nell’emanazione del cosiddetto notice pleading.

Dai Writ si passa con il Field Code al Fact pleading per arrivare con

il FRCP al notice pleading.

A livello formale non ci più specifici formalismi e a livello contenutistico la

funzione attribuita al pleading non è quella di fissare i termini fattuali e

l’oggetto della controversia, ma è semplicemente quello di informare la

controparte che una pretesa, un’azione nei suoi confronti è stata

intentata. Indica in linea di massima quale sia l’oggetto della pretesa e

quale sia il provvedimento richiesto al giudice.

Al fine di semplificare l’accesso alla giustizia, quindi, si sceglie di semplificare la forma

e il contenuto dell’atto introduttivo, individuando il modello nel notice pleading. Con

tale modello è praticamente impossibile redigere talmente male il pleding da non

trovare accesso alla giustizia, però la conseguenza del notice pleading è che i fatti

verranno scoperti dalle parti mediante il meccanismo del discovery.

Entrando più nel tecnico la Rule 8 ancora oggi prevede che l’atto introduttivo debba

comporsi di uno “short and plain statement of the claim”, cioè di una breve e chiara

descrizione della pretesa, che sostituisce la precedente richiesta del fact pleading.

Quindi tutti gli altri elementi necessari per la chiarificazione della pretesa verranno

acquisiti successivamente.

La Rule 8 ci dice anche che il convenuto nella comparsa di risposta è tenuto a svolgere

quelle che sono definite le affermative defense, che possono essere equiparate alle

nostre eccezioni. Cioè l’indicazione di circostanze ulteriori da introdurre nel giudizio.

Come vediamo il notice pleading rimette il compito di chiarire i termini della

controversia ad una fase successiva che abbiamo detto essere il discovery. Il pleading

non svolge una mera funzione di preparazione della controversia, ma serve solo per

indicare in termini estremamente ampi e generici il contenuto della domanda.

Vengono anche semplificate le modalità di introduzione tecnica della controversia,

ogni controversia inizia in un solo modo, ossia depositando il complaint presso la

cancelleria del giudice competente e l’ufficiale giudiziario emanerà un ordine di

comparizione e provvederà alla notificazione degli atti al convenuto. Entro 20 giorni il

convenuto deve notificare all’attore un’atto di risposta che come abbiamo già detto in

linea di principio deve contenere una sintetica esposizione delle proprie pretese la

composizione delle eccezioni. La Rule 8 contiene una specifica e lunga elencazione

delle eccezioni che devono essere proposte. Complaint ed Answer sono i due elementi

principali, ma l’attore può inoltre presentare una replica all’answer del convenuto

specie se la domanda contiene la composizione di domande riconvenzionali. Oltre a

questi non sono ammessi altri pleading dopo lo scambio dei due pleading richiesti.

Bisogna però ricordare che la Rule 15 ammette la modificazione dell’atto introduttivo,

in realtà esistono solo due ipotesi; la prima ipotesi è che il pleading venga modificato

prima che sia pervenuta la risposta dell’altra parte, e in questo caso la modificazione

del pleadin non è sottoposta ad alcuna limitazione. Se però s’interviene dopo che è già

pervenuta la risposta del convenuto allora la modifica è possibile solo a seguito di

autorizzazione della Corte oppure previo consenso scritto della controporte.

13 Marzo, Mattina.

La rule 8 delle FRCP non costituisce l’ unica regola concernente gli atti introduttivi, a

chiudere il sistema del pleading concorrono infatti anche le successive rule 9 e rule 10

e 11. Sono delle norme che in parte integrano e in parte contraddicono la procedura

iper semplificata dell’atto introduttivo disegnata dalla Rule 8.

RULE 9 Sin dal 1938 il legislatore federale statutinense appare consapevole della

presenza di DETERMINATE CATEGORIE DI CONTROVERSIE per le quali, in ragione delle

loro intrinseche caratteristiche di complessità (oggettiva o soggettiva), la forma del

NOTICE PLEADING non appare adeguata.

In altri termini nella rule 9 assistiamo alla elencazione di otto tipologie di controversie

per le quali il legislatore federale stabilisce che non andrà utilizzato il modello del

notice pleading, ma vista la complessità della controversia andrà utilizzato un modello

speciale di pleading denominato appunto SPECIAL PLEADING un

pleading utilizzato alla maggiore specificazione della posizione delle parti sotto il

profilo puramente fattuale.

Questa scelta del legislatore ci mostra come il legislatore federale abbia utilizzato la

tecnica della predisposizione non di un unico modello di pleading per tutte le

controversie, ma due modelli di pleading:

Uno utilizzabile nella generalità delle controversie (notice semplice).

 Un altro utilizzabile per controversie caratterizzate da un vasto numero di

 complessità (special pleading).

Nelle controversie complesse è prevista una maggiore attualizzazione perché queste

tipologie di controversie in mancanza di un adeguata indicazione dei fatti non sarebbe

sostanzialmente possibile procedere alla fase di pre-trial e al successivo discovery.

Nello stesso senso si muove anche la RULE 10 concernente la forma del

pleading, questa norma regola la tecnica redazionale dell’atto. Indica alle parti in

quale maniera e con quale modalità va redatto un atto introduttivo. Non indica

formalmente e direttamente il contenuto che deve avere il pleading, perché questo

rimane a norma della rule 8 un notice pleading, ma riguarda gli aspetti esteriori

dell’atto, cioè ci indica come va scritto un atto introduttivo.

Vediamo subito come alla semplicità richiesta dalla rule 8 corrisponde un’estrema

attenzione e richiesta di chiarezza dell’atto nella rule 10. Ad esempio ci viene detto

che l’atto introduttivo deve essere redatto in paragrafi numerati e possibilmente

attraverso un set di circostanze per cui ad ogni numero deve corrispondere un unico

enunciato fattuale.

Questa norma pur indicando un mero stile di redazione degli atti, indica anche che tale

atto deve articolarsi attraverso una scomposizione nell’indicazione di singoli fatti. Ciò

significa che imponendo una costruzione dell’atto attraverso la singola scomposizione

in singoli fatti, tale norma introduce forme di circostanzi azione fattuale del tutto

assenti nella rule 8.

L’ultima norma che chiude il sistema dei pleading è la RULE 11

nonostante sia apparentemente dedicata ad un aspetto apparentemente solo formale

(la “sottoscrizione del pleading”) in realtà tale norma disciplina indirettamente il

contenuto degli atti introduttivi.

Nella sua versione originaria, 1938, attribuisce all’ avvocato il compito di garantire

genericamente il good ground delle domanda, ovvero il buon fondamento della

domanda. Quindi la prima circostanza che dobbiamo evidenziare è questa; nel

sottoscrivere l’atto introduttivo l’avvocato non assume soltanto la paternità dell’atto

ma garantisce che l’atto introduttivo abbia determinate caratteristiche.

Nella versione attuale, risultante da una pesante modificazione apportata nel 1983, la

norma impone all’avvocato una serie di attività di controllo:

Escludere un improper purpose della domanda, ossia AGRESSIONE DELLA

 CONTROPARTE DI ESTENSIONE DEI TEMPI DEL PROCESSO E DI INCREMENTO DEI

COSTI.

Garantire una SOLIDA BASE GIURIDICA della domanda, ossia risulti fondata su non

 frivolous arguments, ossia argomenti non frivoli.

Domanda dotata di un adeguato supporto probatorio (evidentiary support).

Si tratta di disposizioni fornite di ampie garanzie di effettività, in quanto la rule 11

sezione c individua anche delle conseguenze per il mancato esercizio di tali attività di

controllo. Il giudice impone delle sanzioni modulabili in ragione della gravità della

violazione; una sanzione proporzionata ed adeguata ad evitare che nel futuro possano

ripetersi condotte similari. Abbiamo come sanzione;

a) Sanzioni pecuniarie di elevatissimo valore per non aver certificato che il pleading

avesse caratteristiche che in realtà non ha.

b) Obbligo per l’avvocato di seguire corsi di riabilitazione professionale.

Sanzioni che possono essere estese nelle ipotesi più gravi alla sospensione dell’attività

professionale dell’avvocato, fino ad arrivare alla cancellazione dall’ordine

professionale di appartenenza.

Ci sono della ragioni dell’esistenza della rule 11, le ragioni sono evidenti se facciamo

riferimento alla struttura dell’atto introduttivo, in altri termini l’atto introduttivo

meramente notice, non imponendo alle parti di specificare i fatti su cui si fondano le

proprie pretese o le proprie difese, non consente al giudice di verificare che la

controversia introdotta non sia una controversia frivola. Non essendoci l’allegazione

dei fatti non si può controllare se siamo di fronte ad un’azione con o priva di

fondamento. Proprio per questo s’impone all’avvocato di certificare, garantire (sotto

pena di sanzione) che la controversia introdotta abbia un effettivo fondamento e non

rappresenti un’azione meramente emulativa proposta con fini impropri.

IV FASE DELL’EVOLUZIONE IN MATERIA DI PLEADING.

La giurisprudenza federale statunitense per quanto possibile contribuisce ad

incrementare il livello di iper semplificazione dell’atto introduttivo. Casi topici sono:

Caso Gibson (1950): la Corte Suprema afferma che la rule 8 prevede la non

 necessaria presenza di allegazioni fattuali nella redazione dei pleading, in quanto il

livello minimale di ammissibilità del pleading viene fatto coincidere con uno

speculative livel, livello meramente speculativo.

A partire da questa decisione del 1950, in realtà ci si rende conto che la soluzione

iper semplificante delle Federl Rules non sopisce il dibattito sui pleading, anzi il

problema della attualizzazione delle pretese nel contesto degli atti introduttivi ha

rappresentato per tutta la seconda metà del XX secolo uno dei principali oggetti del

dibattito nella cultura giuridica statunitense. Si tratta di un dibattito piuttosto ampio

ed articolato che tuttavia non sfocia in una modifica della rule 8 tanto che bisogna

attendere il 2007 per registrare un intervento della Corte Suprema che con il caso

Twambly realizza un adeguamento della disciplina della rule 8 mediante la

previsione di una specifica circostanziazione fattuale del pleading.

Caso Twambly (2007): Si tratta di una controversia complessa per un duplice

 profilo, è complessa oggettivamente (verte in materia di antitrust e concorrenza

sleale) e soggettivamente (siamo di fronte ad una class action). Si tratta quindi di

un contesto processuale particolarmente complicato ed il nucleo affermativo della

decisione consiste nella presa d’atto che prima di entrare nel merito della

controversia è necessaria una formulazione chiara degli atti introduttivi, specie

sotto il profilo fattuale.

L’attore ed il convenuto devono far comprendere al giudice quali sono le circostanze

di fatto poste a fondamento delle proprie pretese.

In sostanza con questo caso viene modificato lo standard di ammissibilità dei

pleading prevedendosi che, specie nelle complex litigation l'allegazione fattuale del

pleading deve essere tale da garantire una plausibility della domanda (sheer

possibility).

Ciò specialmente in quanto un accesso al discovery per controversie non filtrate da

una elevata fattualizzazione in fase introduttiva finirebbe per compromettere la

funzionalità stessa del discovery.

L’avvocato ha il compito di valutare se si tratta di una controversia ordinaria o di

una controversia complessa, se trattasi di una controversia ordinaria potrà utilizzare

lo strumento del notice pleading, se ritiene invece che si tratti di una controversia

complessa dovrà utilizzare il fact pleading. È questa la scelta tecnica della Corte

Suprema; valutare la semplicità o complessità della controversia.

Altro aspetto centrale di questa decisione deve essere individuato dal collegamento

che la Corte Suprema individua tra gli atti introduttivi e i discovery, infatti

individuare,delimitare, precisare il contenuto fattuale dei pleading significa

delimitare le informazioni acquisibili in sede di discovery e quindi scongiurare che il

discovery possa essere utilizzato a fini abusivi. In altri termini la Corte individua uno

stretto collegamento tra i fatti indicati nel pleading e le informazioni che possono

essere oggetto di discovery.

Un ulteriore fattore di grande rilievo contenuto nel caso Twambly è lo stretto

collegamento che la Corte rileva tra la cultura degli atti introduttivi e l’effettivo

esercizio dei poteri di judicial control nella fase di discovery. Questo perché la corte

rileva che in assenza di una specifica rilevazione dei fatti in sede di pleading risulta

difficile se non propriamente impossibile per il giudice riavvisare quell’attività di

organizzazione del discovery al fine di garantire la riduzione dei tempi e dei costi del

discovery.

Ultimo punto di rilievo è la presa d’atto della necessità di prevedere standard

rigorosi di utilizzazione della giustizia civile ad opera 1.00, cioè quello che la Corte

definisce accesso eticamente orientato alla giustizia civile. All’avvocato è imposto il

compito etico di verificare se e come accedere alla giustizia civile.

Tecnicamente si ritiene che dalle allegazioni fattuali contenute nel pleading il

giudice possa verificare la possibilità che la domanda possa trovare accoglimento.

Si tratta di un test che deve essere effettuato caso per caso e che non riguarda

tanto la percentuale di probabilità di accoglimento o meno, ma riguarda la serietà e

la completezza delle allegazioni poste a sostegno della domanda

Da ultimo va detto che nel biennio successivo, 2009, con un’altra storica sentenza

(caso Igbal) la Corte Suprema torna nuovamente sullo standard di fattualizzazione

richiesto al pleader nell’introduzione di una controversia complessa e per così dire

compie un ulteriore passo nell’innalzamento dello standard di specificità richiesto al

pleading.

Caso Igbal (2009): con questa sentenza la Corte Suprema alza la soglia di

 attualizzazione richiesta all’atto introduttivo, spostandola dalla mera probabilità di

accoglimento alla concreta probabilità di accoglimento della domanda.

Riassumendo al massimo, questa quarta fase evolutiva si sostanzia nel mutamento del

modello introduttivo per le controversie complesse, in quanto al notice pleading

previsto dalla rule 8 viene sostanzialmente introdotto il modello del fact pleading.

Inoltre in questa quarta tappa ha il suo momento topico caso Towbly e Igbal. Vediamo

in sintesi le ragioni dell’importanza di questi casi. RAGIONI DEL RILIEVO DEI CASI

TOWMBLY- IGBAL;

1. Ripensamento della funzione degli atti introduttivi, con l’adozione di una prospettiva

intesa a garantire una specificazione dei termini fattuali della controversia già in

questa sede (richiamo alla rule 9 e al Filed Code per dimostrare che tale nozione

non e storicamente estranea all’ordinamento statunitense).

2. Overrulling: adozione della nozione di fact pleading nelle complex litigation.

3. Evidenzia il collegamento esistente tra la struttura degli atti introduttivi e il

funzionamento più o meno efficiente del discovery.

4. Collega la struttura dell’atto introduttivo/pleading con i poteri del giudice (ossia una

maggiore fatualizzazione dell’atto introduttivo è funzionale a consentire l’esercizio

dei poteri di case management).

5. Evidenzia la necessità di adottare forme eticamente orientate nella difesa e, in

particolare, nella redazione degli atti introduttivi.

Come chiusura di questo ampio percorso argomentativo la Corte Suprema evidenzia la

necessità di valorizzare ancora di più la responsabilità dell’avvocato introducendo un

principio di forme eticamente orientate nella difesa giudiziale e in particolare nella

redazione degli atti introduttivi.

13 Marzo, pomeriggio.

DISCOVERY.

Il processo civile statunitense fa precedere il Trial da una fase di preparazione al

dibattimento che serve appunto a preparare uno svolgimento efficiente del

dibattimento stesso. Questa fase in ragione della struttura dell’atto introduttivo

introdotto dalle FRCP finisce per riassumere progressivamente funzioni ulteriori. Da

mera fase di preparazione della controversia diventa anche una fase di chiarificazione

dell’oggetto della controversia e di definitiva fissazione dei termini fattuali delle

pretese delle parti.

A partire dagli anni 70 questa fase assume una funzione ulteriore, non soltanto

preparazione e chiarificazione ma anche definizione della controversia. Queste

funzioni si realizzano essenzialmente attraverso l’utilizzazione degli strumenti di

discovery (letteralmente scoperta).

Ha la funzione di preparare un corretto ed efficiente

svolgimento dell'udienza dibattimentale/tria, l

selezionando le prove da assumere e consentendo ad

ogni parte di conoscere in anticipo gli elementi di cui la

controparte è in possesso (show the cards on the table.)

Quindi il discovery nasce dall’esigenza di razionalizzare il funzionamento del processo,

ma anche al fine di consentire una conoscenza (preventiva al trial) delle carte che

l’avversario ha in mano.

Come funziona il discovery? Essenzialmente la parte, utilizzando uno degli strumenti

previsti dalla rule 30 alla rule 36 delle FRCP (methods of discovery) formula alla

controparte una specifica request of discovery, ossia una specifica richiesta di rivelare

le informazioni/prove di cui la controparte dispone. La funzionalità del sistema è

assicurata dalla norma di chiusura, rule 37 che consente alla parte che ha formulato la

request of discovery, di rivolgersi al giudice affinché questo emetta un ordine

mediante il quale obbliga la controparte ad adempiere alla richiesta a pena di sanzioni

previste dalla rule 37.

La prima fase di evoluzione delle FRCP è caratterizzata dall’accezione molto ampia di

quello che può essere oggetto di discovery. Prima di entrare nello specifico si deve dire

che la natura necessariamente ampia, Broad del discovery deriva essenzialmente da

due fattori:

1. Intima connessione con l’adversary system: siccome il processo è il luogo di libera

competizione fra le parti, queste devono avere le maggiori chance di successo.

Infatti la prima fase dell’evoluzione delle federal rule è caratterizzata dalla

strutturazione di un sistema di discovery che si qualifica per estrema ampiezza

dell’oggetto e dalla varietà degli strumenti che le parti possono impiegare per

ottenere una conoscenza ampia delle informazioni di cui è in possesso la

controparte. Il discovery fin dall’inizio è uno strumento che serve si a scoprire in

anticipo e a selezionare le prove da portare in dibattimento, ma è anche una vera e

propria fase di trattazione della causa.

2. Nuova struttura dell’atto introduttivo (notice pleading) che rimette alla fase di

discovery il compito di chiarire l’oggetto della controversia e specificare i termini

delle pretese delle parti, riversa sul discovery il compito di procedere alla

progressiva emersione/delimitazione dei fatti rilevanti per la controversia.

3. Sempre connessa alla concezione adversary del processo è l’idea che il discovery

possa funzionare in maniera ottimale anche se lasciato all’esclusiva iniziativa delle

parti, senza alcun ruolo gestionale del giudice. Cioè si ritiene che questo

meccanismo complesso possa funzionare anche non regolamentando i tempi e i

modi di formulazione della request of discovery, ma lasciando che le parti decidano.

La RULE 26 FRCP indica quali informazioni possono essere oggetto

della discovery e prevede che la request of discovery possa riguardare qualsiasi

informazione che abbia un qualche interesse, diretto o indiretto con la causa.

Tutto può essere oggetto di discovery in quanto il disovery è escluso solamente

quando abbia ad oggetto informazioni del tutto inutili per la causa, ma è

sostanzialmente ammesso in ogni altro caso. Nella versione originaria della Rule 26

(rimasta immutata fino al 2000) il punto di riferimento per lo standard di rilevanza del

discovery non è costituito dai fatti che dovranno essere provati, ma molto più

genericamente, dalle questioni attuali e potenziali che attengono alla posizione delle

parti (evidentemente anche su circostanze che non sono oggetto di indicazione nei

pleading).

Questo sistema ricordiamo che è lasciato alla libera iniziativa delle parti e il giudice

può essere chiamato in causa soltanto ad istanza di parte in due circostanze;

Quando la parte non adempie ad una request of discovery e il giudice ordinerà di

 farlo, se ciò non avviene potranno essere emanate una serie di sanzioni di carattere

sia processuale che extraprocessuale.

Emissione di un protective order, la controparte potrà chiedere al giudice di essere

 esonerata dal dovere di rispondere ad una request of discovery secondo un potere

discrezionale del giudice, bensì quando vi sia una giusta causa. Guardiamo bene

che questa giusta causa assumerà un grande valore in un momento successivo,

perché la controparte potrà essere esonerata dal rispondere alle richieste di

discovery che sono eccessive, sproporzionate rispetto al valore della controversia.

Presenza del privilege, altro caso in cui la parte può essere esonerata dal dovere di

 rispondere, ossia quando l’informazione oggetto di request of discovery sia coperta

da quello che corrisponde al nostro segreto d’ ufficio o di stato. Si può chiedere al

giudice autorizzazione a non rispondere perché la risposta comporterebbe la

violazione di un segreto professionale, di ufficio o di stato.

Al di là di questi limiti ogni altra informazione può essere oggetto di una request of

discovery.

Questo è l’assetto originale dell’ambito di applicazione dei discovery, ma gli strumenti

di discovery sono essenzialmente 5:

1. DEPOSITIONS ( Rule 31), si tratta di un attività di dichiarazione giurata ottenuta per

il tramite di una examination non dissimile da quella che viene utilizzata in sede di

Trial. L’avvocato di una delle parti può rivolgere, in maniera orale oppure scritta, la

richiesta di rendere una dichiarazione, rispondere ad una domanda. Tare richiesta

può essere rivolta tanto alla controparte quanto ad un terzo.

2. INTERROGATORIES (Rule 33), sono risposte fornite per iscritto a domande scritte

provenienti da una delle parti, dirette esclusivamente alla parte avversaria e

concernenti circostanze di cui si afferma la parte sia a conoscenza. Nel caso della

depositation è possibile ricorrere all’esame diretto e incrociato mentre in questo

caso c’è solamente una domanda formulata per iscritto a cui si risponde sempre per

iscritto. In mancanza di direct e cross examination in questa modalità di discovery

viene meno la presenza di un officiel in funzione di garanzia.

3. PRODUCTION OF DOCUMENTS AND THIGS FOR INSPECTIONS (Rule 34) la

produzione di documenti o di cose affinché siano oggetto di ispezione giudiziale,

vengono ricomprese in questa forma di discovery attività di varia natura, inclusive

ad esempio alle richieste grossomodo similabili all’ordine di esibizione degli

ordinamenti europeo continentali. Cioè la parte chiede alla controparte di esibire

tutta la documentazione di cui è in possesso relativamente a specifici argomenti

teoricamente rientranti l’oggetto della controversia.

Ovviamente ciò che non è oggetto di discovery non potrà essere usato al trial

(aspetto fondamentale) per cui è evidente che anche questa modalità di formazione

e risposta alla request è una modalità che può divenire estremamente costosa.

4. PHISYCAL AND MENTAL EXAMINATION OF PERSON (Rule 35) si tratta di ispezioni

effettuate da soggetti esperti nei confronti di parti o di terzi.

5. REQUEST FOR ADMISSION ( Rule 36) espressa richiesta rivolta alla controparte di

ammettere determinate circostanze che risultano di fatto pacifiche in quanto

risultanti da documenti appositamente prodotti.

Questo primo periodo di applicazione delle FRCP in tema di discovery è caratterizzato

da un’estrema ampiezza del suo possibile oggetto, e la ratio fondamentale del sistema

è che il discovery funzioni fisiologicamente in base alla collaborazione delle parti.

Ovvero ci si immagina con una visione pressoché futuristica, che le parti collaborino in

maniera attiva e diligente al funzionamento di questa fase attraverso una serie di

istanze e di risposte il cui ordine e contenuto vengono determinati dalle parti stesse.

Questa cultura, concezione ampia ( broad) del discovery entra in crisi a partire dagli

anni 50 del XX secolo. Entra in crisi soprattutto perché si viene verificando in sede

giurisprudenziale che le parti pongono in essere comportamenti difensivi che seppur

astrattamente coerenti con lo spirito del FRCP rendono in concreto inefficiente il pre-

trial e di conseguenza nel suo complesso: dilunga mento dei tempi del processo,

aumento dei costi e trasformazione del processo in un luogo di aggressione

processuale ( trial by ambush).

Questo fenomeno degli anni 50 di utilizzazione distorta se non abusiva degli strumenti

di discovery è aggravato dal fatto che all’inizio degli anni 60 abbiamo la cosiddetta

Liability Explosion , cioè un aumento esponenziale del numero delle controversie.

Controversie che aumentano sia numericamente che qualitativamente, nel senso che

si realizzano i primi big case. La società americana appare a tutti gli effetti come una

litigious society, da qui si perviene alla sostanziale presa d’atto dell’inefficienza della

giustizia civile.

È in particolare proprio all’organizzazione della disciplina del discovery che si imputa il

malfunzionamento della giustizia, perché il discovery viene percepito come l’ambito

tipico di fenomeni di abuso dei diritti processuali. L’abuso del discovery è anche stato

catalogato:

a. Fishing expedition, formulare una richiesta di discovery meramente esplorativa.

b. Over discovery,

c. Bunk discovery, la richiesta sovrabbondante di discovery.

Gli effetti della degenerazione del disvovery sono bren presto evidenti, esso non serve

come strumento di precisazione delle questioni controversie e di acquisizione delle

informazioni necessarie per la preparazione del trial, ma opera invece come uno

strumento tattico utilizzato per rendere difficile o impossibile per l'altra parte la

prosecuzione del processo.

19Marzo.

Abbiamo detto che a partire dagli anni 50 del XX secolo si prende atto che parti

utilizzano il discovery in modo improprio, ossia per mettere in difficoltà l’avversario e

per allungare i tempi del conflitto. Entrando ora nel pieno del discorso che dobbiamo

affrontare vediamo quelle che sono state le reazioni del modello processuale

statunitense per reagire alle forme di abuso di discovery. Utilizzando una linea di

semplificazione possiamo individuare 5 reazioni che confluiscono anche in specifici

emendments, specifiche modifiche del FCPR del 1938.

PRIMA REAZIONE

Emerge una messa in discussione dei caratteri dell’adversary system; ci si rende conto

che il discovery se lasciato all’esclusiva iniziativa delle parti non può funzionare e che

pertanto devono essere messi in discussione i ruoli tradizionalmente attribuiti ai

soggetti tecnici (giudice e avvocato) del processo;

a. Al giudice si chiede di abbandonare il ruolo passivo in cambio di una gestione attiva

della controversia che si esplica in due direzioni: controllo dell’iniziativa di parte e

organizzazione dei tempi e modalità di svolgimento del discovery.

b. All’avvocato si richiede di improntare i propri comportamenti ad un'ottica di

maggiore collaborazione con il giudice, quindi di abbandonare l’ottica

esclusivamente partisan in favore di comportamenti che siano eticamente orientati,

volti a garantire un corretto funzionamento del processo mediante una

collaborazione.

Non è casuale che in questi stessi anni accanto alle modifiche delle FCPR che andremo

ad analizzare, si assiste anche ad un’incisiva riforma della normativa etico

professionale dell’avvocatura. Viene riformulata attraverso l’emanazione di norme di

condotta professionali, sanzioni del tutto analoghe a quelle previste dalla Rule 36,

l’avvocato potrà essere sanzionato dal giudice ma anche da parte della propria

associazione professionale.

Questa nuova visione del discovery è espressa dalle riformule del FCPR del 1983 che

sono complessivamente caratterizzate da quello che viene definito SANCTIONING

APPROACH, un approccio sanzionatorio. Molto pragmaticamente negli Stati Uniti ci si

rende conto che allentare i poteri di controllo del giudice e allentare i compiti di

gestione del procedimento ad opera del giudice non ha una sua effettività se accanto

a poteri di controllo e di direzione non si affiancano anche specifiche sanzioni

processuali per le parti che violino questa nuova filosofia del discovery. Possiamo

vedere ad esempio che è prevista dalla RULE 37 FCPR qualcosa che è una sostanziale

continuazione di ciò che la Rule 11

Estende le sanzioni dagli atti introduttivi anche agli atti di discovery, si prevede

che anche attività di request of discovery o attività di risposta possano essere

sanzionate dal giudice. Le sanzioni sono rivolte al soggetto che è considerato il

vero elaboratore delle strategie processuali, avvocato. Ci sono molte sanzioni un

primo tipo di sanzione colpisce tanto l’avvocato quanto la parte, infatti è

previsto l’immediato rigetto della domanda nel caso in cui vi siano request of

discovery improprie, oltre alla possibilità di adottare altre misure che il giudice

consideri appropriate nel caso di specie. Sono previste dunque sanzioni

pecuniarie nei confronti delle parti e dell’avvocato, il quale può essere

condannato con la sospensione o radiazione dall’albo.

SECONDA REAZIONE

La seconda reazione si sostanzia nella DISCOVERY CONFERENCE

un incontro informale che si svolge tra il giudice e gli avvocati presso la Corte, che ha

la funzione di consentire un controllo giudiziale ravvicinato sull’intera fase di gestione

e di chiarificazione dell’oggetto della controversia, quindi sulla fase del pre-trial.

Questo incontro si articola nello svolgimento di due specifiche attività:

1. Creazione, sotto la supervisione del giudice e la collaborazione di avvocati, di un

discovery plan, un programma di svolgimento delle attività di discovery, cioè si

dettano in un’ottica di calendarizzazione i tempi e di modi dello svolgimento del

discovery. È evidente che queste misure non sono meramente programmatiche in

quanto la parte che non rispetti il discovery plan stilato potrà essere soggetto a

sanzioni dalla rule 37.

Questo strumento della discovery conference non è del tutto nuovo ed estraneo ad un

modello processuale statunitense, infatti, la discovery conferenze è mutuata dalla pre

trial conference che già a partire dall’emanazione delle FRCP è presente in particolare

nella rule 16.

Introduce una fase una fase eventuale nell’ambito del pre- trial, la cui

necessità è valutata discrezionalmente dal giudice e si sostanzia nella

convocazione delle parti davanti al giudice, per prendere in considerazione la

possibilità di svolgere una serie di attività. Nella sua versione iniziale serve

essenzialmente per fare un punto della situazione e per individuare le

questioni realmente controverse in vista del trial, ossia per accantonare le

questioni che non sono controverse e che pertanto non dovranno essere

oggetto di prova in sede di dibattimento. Tuttavia in aggiunta a tale funzione

progressivamente la pre trial conference si arricchisce di ulteriori funzionalità;

in questa fase può essere richiesta l’autorizzazione per la modifica dei

pleading, o comunque si possono ottenere i cosidetti protective orderd, ordini

protettivi mediante i quali la parte viene esonerata dal dovere di rispondere a

determinate request of discovery. Possiamo anche aggiungere che in definitiva

è in questa sede che possono essere adottati tutti quei provvedimenti che

siano funzionali a garantire un più efficiente svolgimento della fase di pre-trial.

Quello che possiamo affermare è che nella prassi si registra un dato inequivocabile,

cioè che soprattutto nelle complex litigation si ricorre con più frequenza e con un

numero maggiore allo svolgimento della pre trial conference. Ciò ci dice che proprio

nelle controversie maggiormente complicate appare necessario un maggiore

intervento del giudice nella fase di preparazione della controversia; più la controversia

è semplice più le parti possono fare da sole, più la controversia è complessa più è

necessario per un corretto svolgimento della pre- trial che il giudice intervenga

attivamente e ricorrentemente. Ci si rende conto di come sia necessario potenziare le

funzioni attribuiti alla pre- trial conference, infatti, nel 1983 si ridefinisce il suo scopo,

vengono aggiunte nuove definizioni e funzioni;

Viene espressa in maniera in maniera inequivocabile la necessità che la pre trial

 conference venga utilizzata per assicurare un rapido svolgimento del pre- trial.

Stabilire un controllo immediato e continuo del giudice sullo svolgimento della fase

 di pre- trial.

Semplificare e ridurre le questioni effettivamente controverse che dovranno essere

portate al trial e permale la possibilità di essere autorizzati alla modifica degli atti

introduttivi e più in generale si attribuisce al giudice il compito in questa sede, di

scoraggiare lo svolgimento di attività inutili e di migliorare la qualità del dibattimento

mediante una sua adeguata preparazione. Il giudice è tenuto ad emettere degli ordini,

medianti i quali il giudice fissa i termini per lo svolgimento delle attività di discovery.

TERZA REAZIONE

La terza reazione al malfunzionamento della fase di pre-trial è rappresentata da

un’importate modifica delle FRCP che risale al 1990 ed è l’introduzione di quella che è

definita la MANDATORY INITIAL DISCLOSURE.

Tradotta letteralmente in rivelazioni iniziali obbligatorie. Si obbligano le parti a

comunicare controparte tutta una serie d’informazioni anche in assenza di una request

of discovery, quindi sostanzialmente si riduce l’ambito di funzionamento del discovery

prevedendo che subito dopo lo scambio degli atti introduttivi e quindi prima che inizi il

discovery ognuna delle parti sia obbligata a comunicare alla controparte alcune delle

informazioni rilevanti di cui si è in possesso e che si vogliono utilizzare. Perché ciò

abbia efficacia si prevede che i documenti che non sono indicati in sede di mandatory

initial disclosure non potranno essere utilizzati nel trial.

Si prevede inoltre che la parte debba comunicare all’avversario il nominativo di tutti i

testimoni si devono ascoltare al trial con la specificazione di quello che sarà oggetto

della testimonianza. Inoltre già in questa sede la parte deve comunicare al proprio

avversario il nominativo del testimone esperto (expert fitness), che intenda ascoltare

in sede di dibattimento.

La funzione di questa importante innovazione che si realizza negli anni 90 è quella di

delimitare da subito tutte le informazioni utilizzate in sede di trial senza dover ricorrere

al discovery mediante lo scambio delle request of discovery.

QUARTA REAZIONE

La quarta reazione posta in essere è quella della MODIFICA DELLO STANDARD DI

RILEVANZA DEL DISCOVERY viene modificato il criterio previsto dalla Rule 26.

La finalità è evidentemente quella di realizzare un progressivo restringimento degli

ambiti di discovery. La modifica è fatta in senso restrittivo in quanto si ammette la

request of discovery che sia rilevante in relaziona a quanto è stato allegato nell’atto

introduttivo o nella difesa.

Ovviamente si tratta di una modifica legislativa che sembra poter estendere i suoi

effetti anche oltre l’area del discovery. Questo perché indirettamente si va a

modificare anche lo standard relazionare degli atti introduttivi stessi. Bisogna ricordare

che successivamente a queste modifiche abbiamo il doppio livello di discovery.

QUINTA REAZIONE

Al fine di aggirare i fenomeni di abuso di discovery, quindi con evidente finalità di

garantire l’incremento dei tempi e dei costi del processo a giudice viene attribuito il

compito di SELEZIONARE LE REQUEST OF DISCOVERY per essere ammessa

una request of discovery non è più sufficiente che la stessa risponda allo standard di

rilevanza contenuto nella rule 26, perché il giudice eliminerà quelle richieste di

discovery che pur essendo astrattamente rilevanti si configurano in concreto in

un’utilizzazione distorta, abusiva e comunque non rispondente allo scopo del

discovery.

Quindi anche se la richiesta ha uno standard di rilevanza ma tale richiesta appare

eccessiva, superflua, sovrabbondante allora tale richiesta pur essendo astrattamente

rilevante dovrà essere esclusa dal giudice perché non rispondente al canone di

proporzionalità della controversia. Questo obiettivo di consentire esclusivamente lo

svolgimento di attività processuale proporzionale al valore della controversia viene

realizzato introducendo lo standard della necessità del caso concreto. Gli

emendamenti della FRCP del 2015 potenziano il criterio della proporzionalità dicendo

che le request of discovery possono essere ammesse solo se rispondono alla necessità

del caso concreto.

Il modello che abbiamo oggi non risponde più alla versione originaria, ora negli USA di

affronta il problema della electronic discovery. E ci sono tre fenomeni che complicano il

funzionamento; l’aumento esponenziale delle informazioni elettroniche, la necessità di

individuare modalità diretta ad una nuova conservazione delle electronic information

ed infine individuare come si analizzano queste electronic information. Si impone un

vero e proprio dovere delle conservazioni elettroniche che si realizza con una tecnica

incisiva.

20 Marzo, mattino. PROVA SCIENTIFICA

Quello della prova scientifica è un tema di grande rilievo e grande interesse, innanzi

tutto c’è da precisare che questo tema d’indagine ci pone essenzialmente al quesito di

quale sia il valore della scienza nel processo e quindi sostanzialmente questo tema di

indagine della prova scientifica ci impone di sondare i rapporti tra scienza, processo e

verità.

È evidente che come gli altri temi che abbiamo affrontato anche questo non è un tema

neutro, ma è un tema che impone delle scelte: per valutare quali conoscenze tecnico

scientifiche sia necessario utilizzare al processo dobbiamo decidere quale è la finalità

del processo. Se il fine del processo è quello di risolvere una controversia allora non ha

importanza se le conoscenze scientifiche sono corrette o se fanno parte della scienza

spazzatura, perché se la cosa importante è che la controversia sia risolta allora

qualsiasi tipologia di conoscenza scientifica andrà bene, perché non si va ad attribuire

al processo finalità ulteriori rispetto a quelle della semplice risoluzione del conflitto.

Il discorso cambia se attribuiamo al processo una finalità ulteriore rispetto a quella

della mera risoluzione del conflitto, se ad esempio vogliamo attribuire al processo il

compito di raggiungere decisioni giuste, dove il termine giuste sta a significare un

accertamento tendenzialmente veritiero dei fatti, allora non ci possiamo accontentare

di qualsiasi conoscenza tecnico scientifica, ma dobbiamo fare in modo che il processo

abbia dei meccanismi tesi a garantire che vengano acquisite e utilizzate nel processo

solamente conoscenze tecnico scientifiche corrette ed applicabili, perché se

utilizzassimo conoscenze inapplicabili, di scarsa qualità l’accertamento dei fatti non

sarebbe veritiero. Quindi la finalità di questa lezione è quella di capire come è

possibile utilizzare conoscenze tecniche scientifiche dotate di qualità e affidabilità,

cioè come selezionare la scienza buona dalla scienza spazzatura (junk science).

Questo tema ha un rilievo filosofico, perché si parla di epistemologia, ovvero della

ricerca della verità nella scienza, quando la scienza può condurre alla verità. Bisogna

subito dire che i rapporti tra le conoscenze scientifiche e l’assetto sociale nel corso del

XX secolo hanno subito un drastico mutamento, nella prima metà del XX secolo

abbiamo una visione che viene definita STORICAMENTE MODERNA DELLE

CONOSCENZE SCIENTIFICHE.

Si sostanzia in quello che viene definito positivismo scientifico,

una fiducia quasi incondizionata e acritica riposta nella scienza. In

questo clima culturale vi è una diffusa fiducia verso le conoscenze

scientifiche e si ritiene che possano raggiungere risultati certi, tanto

da poter mettere le scienze umane in categorie chiuse, verificabili e

senza margine di errore. Si tende a ritenere come vera qualsiasi

circostanza che risulti coperta dalla qualifica scientifica e ciò porta a

trasportare nel processo qualsiasi informazione scientifica senza

interrogarsi sul reale valore di questa conoscenza.

Nel corso della seconda metà del XX secolo abbiamo la messa in crisi del mito della

scienza creatrice di certezze assolute, ci si rende conto che le conoscenze tecnico

scientifiche sono in continua evoluzione (VISIONE POST MODERNA) e in continuo

mutamento, per cui ciò che è corretto oggi potrà essere superato domani. Per altro

verso ci si rende conto che la scienza è soggetta a processi di falsificazione (Idea ad

opera di Popper) e quindi è necessario verificare caso per caso che quell’informazione,

risultato, metodologia d’indagine astrattamente corretta sia stata nel caso concreto

utilizzata correttamente.

Il tema della prova scientifica non ha però solamente un interesse filosofico, la

rilevanza valida del tema d’indagine è molto ampio. Secondo studi statistici compiuti

in Italia nel corso del 2015 nel 65 % (due casi su tre) delle controversie si ricorre alla

nomina di un consulente tecnico di ufficio, ciò significa che oggi risolvere una

controversia rivela acquisire e utilizzare in chiave decisoria conoscenze tecniche

scientifiche. Abbiamo questo fenomeno perché negli ultimi 40 anni le conoscenze

scientifiche si sono espanse.

Il primo grado di rilevanza di questo tema d’indagine è la rilevanza statistica dei casi

in cui si ripone la prova scientifica, altro grado di altissima rilevanza è l’INCIDENZA

DELLA PROVA SCIENTIFICA SULLA FORMAZIONE DEL CONVINCIMENTO DEL GIUDICE.

Quanto la prova scientifica contribuisce a formale in convincimento del giudice ai fine

della risoluzione della controversia.

Altri studi statistici hanno dimostrato che nel 95 % dei casi il giudice recepisce i

risultati forniti dal consulente tecnico, non compiendo nessuna verifica circa la

fondatezza dei risultati forniti dall’esperto. Si giunge così alla conclusione che in un

numero ampio dei casi la controversia è risolta da una prova scientifica, questa

circostanza ci conferma l’assoluta necessità di garantire l’utilizzazione processuale di

prove scientifiche fondate ed affidabili, perché se rinunciassimo a questo obiettivo

significherebbe accettare che in un elevatissimo numero di casi la risoluzione della

controversia avvenga sulla base di materiale non affidabile non accertato.

Poste queste premesse è necessario ricordare che il nostro modo Italiano di acquisire

le conoscenze tecnico scientifiche da utilizzare per la risoluzione della controversia

costituisce una anomalia a livello mondiale. L’anomalia della consulenza tecnica è che

questa non è catalogata come un mezzo di prova tipico perché si sceglie di

valorizzare la funzione ausiliaria della consulenza tecnica a discapito della tipizzazione

della consulenza tecnica come mezzo di prova. Se il consulente tecnico è un ausiliario

del giudice allora la consulenza tecnica è un’attività meramente istruttoria non inserita

tra i mezzi di prova.

La mancata qualificazione come mezzo di prova, esplica i suoi effetti e condiziona

tutte le fasi di ammissione della consulenza tecnica, scelta del consulente e

valutazione della consulenza tecnica. È una questione molto importante il fatto che la

consulenza non sia un mezzo di prova, perché in definitiva è un mezzo di prova

qualsiasi strumento, informazione che contribuisce a formare il convincimento del

giudice sulla verità dei fatti, ma se abbiamo detto che il giudice sconta una soggezione

specialistica nei confronti del consulente tecnico perché lo nomina lui quando non

possiede determinate conoscenze e nel 95 % dei casi recepisce i risultati tecnici allora

vuol dire che non soltanto la consulenza tecnica è un mezzo di prova ma è un mezzo

di prova privilegiato, perché più degli altri mezzi di prova contribuisce a formare il

convincimento del giudice.

Nel modello statunitense la prova scientifica viene assunta nelle forme dell’expert

witness testimony (testimone esperto), espressa in sede di dibattimento trial

dall’esperto. Ognuna delle parti interrogherà il proprio esperto e controinterrogherà

l’esperto dell’altra parte e la giuria deciderà quale delle due testimonianze esperte

ritiene più convincente.

La Rule 702 delle Federal rule of evidence (corpus normativo delle FRCP dedicato solo

all’assunzione delle prove) prevede che un testimone che sia qualificato come esperto

per la sua conoscenza, esperienza, può essere nominato come esperto ogni qualvolta

l’ausilio di conoscenze scientifiche, tecniche può aiutare il giudice a comprendere

meglio i risultati di una prova o ad accertare un fatto della questione controversa.

Il primo problema che però si pone è che ovviamente i testimoni esperti sono

testimoni nominati dalle parti, per cui bisogna evitare che vengano sottoposte alla

giuria conoscenze tecnico scientifiche false e inaffidabili, perché il giudice ha un

intento di protezione della giuria dalle suggestioni false. Quindi il primo punto è

questo, il giudice ha il compito di selezionatore delle conoscenze scientifiche che

potranno giungere al trial e delle conoscenze scientifiche che in quanto scienza

spazzatura non possono essere ammesse al trial. Il problema è in base a quali

parametri il giudice decide se la conoscenza può o meno giungere al trial, come

vedremo questi parametri sono fissati in via giurisprudenziale dalla Corte Suprema

Federale e poi anche attraverso la riforma della Rule 702.

Il primo passo è che la Rule 26 impone alla parte che intenda utilizzare al trial un

expert witness di manifestare subito dopo gli atti introduttivi i nominativi dell’esperto

al giudice, se non lo fa non potrà al trial servirsi di tale testimone. La rilevanza della

norma è però data dal fatto che l’esperto è tenuto a consegnare al giudice, in sede di

pre trial un articolato report che contiene una serie di informazioni quali: elenco delle

pubblicazioni scientifiche effettuate nella materia di riferimento negli ultimi 10 anni,

elenco delle controversie nelle quali ha prestato il ruolo di testimone esperto negli

ultimi 4 anni e gli elementi di fatto sulla base dei quali ha elaborato la propria teoria

scientifica. Il contenuto di questo report serve al giudice per valutare prima del trial

l’ammissibilità o non ammissibilità dell’opinione scientifica.

Il fatto che questa specifica attività probatoria sia stata ricompresa in sede di

mandatory initial disclosure, sta ad indicare la volontà del legislatore statunitense di

anticipare il momento del controllo giudiziario sull’affidabilità e qualità delle

conoscenze tecniche. Si intende anticipare questo controllo perché si vuole anche

limitare che le conoscenze tecniche vengano utilizzate a fini meramente strategici, al

fine di scongiurare utilizzazione abusiva che si faceva di questo mezzo di prova che è

anche il più costoso.

20 Marzo, pomeriggio.

Abbiamo visto che partire dagli anni 70 si impone la necessità di ripensare al ruolo

attribuito al giudice e agli avvocati nel contesto della prova scientifica. Gli avvocati

usano l’expert witness per finalità tattico difensive, per una complicazione delle

attività processuali, il altri termini anche l’expert witness viene utilizzato come

strumento per ritardare il raggiungimento della decisione. Correlativamente del tutto

peculiare è il ripensamento del ruolo del giudice che anche in tema di prova scientifica

si ritiene debba essere un ruolo maggiormente attive e svolge questa funzione di

selezionare e filtrare le prove scientifiche.

Rimane da esaminare quale è il criterio, il parametro per selezionare le prove

scientifiche, expert opinion. Si registra un percorso giurisprudenziale mediante il quale

la Corte Suprema usa, adegua il meccanismo processuale di ingresso delle conoscenze

tecnico scientifiche alle evoluzioni filosofiche, culturali e scientifiche che si sono

realizzate in tutto il 1900. Ci sono tre leading case della Corte Suprema:

1. Il primo leading case risale al 1923 ed è il caso FREY: Costituisce il caso che

regolerà la materia per circa settant’anni, cioè fino al 1993. La filosofia di base della

decisione adottata dalla Corte statunitense, può tranquillamente riferirsi alla

modernità in senso storico delle conoscenze scientifiche. In particolare la Corte

suprema nel caso Frey detta un unico criterio alla luce del quale il giudice deve

valutare se la conoscenza tecnico scientifica prospettata dalle parti sotto forma di

expert opinion è ammissibile e quindi utilizzabile in sede di dibattimento, trial

oppure è inammissibile. Tale criterio è quello della GENERAL ACCEPTANCE

Il giudice deve verificare se l’opinion prospettata

dal testimone esperto di parte sia dotata di generale

accettazione all’interno della comunità scientifica di

riferimento.

Questo criterio rappresenta l’unica condizione necessaria per la gestione al

processo di questo mezzo di prova. Tale visione come si è detto è propria della

modernità in senso storico, ossia della fiducia pressoché illimitata delle conoscenze

scientifiche proprie del 900. Coma abbiamo già anticipato vi è la condizione che le

scienze possano condurre a risultati certi ed immutabili, pertanto sulla base di

questa cultura la verifica richiesta al giudice, in ordine all’ammissibilità dell’expert

opinion, risulta alquanto agevole in quanto è del tutto etero diretta (esterna e

formale). Pertanto è affidabile e quindi utilizzabile nel processo, ciò che viene

riconosciuto come affidabile dalla maggioranza degli esponenti della comunità

scientifica di riferimento.

Il criterio elaborato dalla Corte Suprema è perfettamente rispondente alla visione

della scienza che abbiamo definito moderna in senso storico. Se si da per

presupposto che la scienza produca certezze e che queste certezze siano

sostanzialmente immutabili, allora il giudice non deve fare faticose verifiche legate

al caso concreto, ma deve limitarsi a verificare se l’opinion prospettata dall’expert

di parte è accertata e sedimentata nella generalità degli esponenti di quella cultura

scientifica.

A partire dagli anni 80 del XX secolo ci si accorge che è necessario verificare in

concreto e non in astratto la fondatezza dell’expert opinion e, in effetti, è proprio

dall’impostazione storicamente moderna che la Corte Suprema intende

consapevolmente superare. La Corte Suprema si pone il problema dell’adeguatezza

della teoria contenuta nel caso Frey (TEORIA DELLA GENERAL ACCEPTANCE). Come

abbiamo detto già partire dagli anni 50 questo dogma della scienza fautrice di

certezze assolute, viene messa in discussione, la percezione che si fonda sul

realismo scientifico propugnato da Popper e che abbiamo definito post moderno

delle conoscenze scientifiche, insegna che queste conoscenze scientifiche sono

costantemente in evoluzione e sono sottoposte a ricorrenti processi di falsificazione.

Ciò porta a escludere quella fittizia stabilità garantita dalla generale accettazione in

una comunità scientifica e quindi vi è la necessità di garantire il raggiungimento di

due risultati; il primo risultato, posto che le teorie e le conoscenze si evolvono, è

quello di garantire l’utilizzazione del processo anche di quelle teorie minoritarie che

appunto non siano ancora generalmente accette nella comunità scientifica di

riferimento. Un secondo risultato corrisponde alla necessità di sottoporre a verifica

empirica, nel caso concreto dell’expert opinion propinata dalle parti. Evidentemente

se bisogna garantire questi risultati in ossequio ad una nuova visione delle scienze,

ciò che conta è il ruolo del giudice.

2. Secondo leading case risale al 1993 con il caso noto anche in Italia, caso

DAUBERT VS MERREL: la Corte suprema stabilisce che il giudice per valutare quali

conoscenze siano affidabili può utilizzare quello che viene chiamato Daubert test,

ovvero 5 criteri di valutazione;

a. Testability, la verificabilità empirica finalizzata al vaglio della fondatezza

dell’expert opinion.

b. Il giudice deve verificare l’avvenuta pubblicazione su riviste scientifiche

dell’opinion utilizzata dall’esperto.

c. Margine di errore, affinché una expert opinion sia affidabile quest’opinion deve

far conoscere anche il margine di errore a cui è soggetta la teoria o il metodo di

indagine.

d. Mantenimento di standard di affidabilità dei risultati raggiunti mediante

l’applicazione delle teorie che l’esperto di parte ha utilizzato per formare

l’opinion.

e. Come requisito residuale permane quello della general acceptance.

Il giudice deve filtrare l’expert opinion attraverso questa griglia di 5 fattori e

soltanto se l’expert opinion supera questo vaglio, potrà essere oggetto di

acquisizione al trial. Si tratta di un vero e proprio mutamento culturale ed è

sintomatico della capacità dell’ordinamento giuridico e della cultura giuridica

statunitense di prendere atto dei mutamenti culturali, filosofici che sono avvenuti

nelle culture esterne al processo.


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (GENOVA, IMPERIA)
SSD:
Università: Genova - Unige
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher vale.ntina83 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale civile II e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Genova - Unige o del prof Ansanelli Vincenzo.

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