Diritto processuale civile II

Diritto processuale civile II - 23/09/2019

Il processo ordinario di cognizione parte da un’affermazione di diritto che l’attore fa chiedendo al giudice di riconoscere che questo diritto esista; la risposta del giudice è, attraverso la decisione, se questo diritto esiste e, prima ancora, se si può decidere su questo diritto. Il sistema delle impugnazioni è costruito per controllare se questa prima affermazione di esistenza o non esistenza del diritto sia corretta finché poi la sentenza raggiunge l’immutabilità (cosa giudicata). Tutto il processo di cognizione è un processo che si muove per accertare se una posizione soggettiva affermata dall’attore esista o non esista, fenomeno che si muove nel mondo delle parti.

Esistono poi altri processi speciali che hanno sempre la finalità di dire se un diritto esiste o no. Il processo esecutivo invece si colloca in un altro ambiente: non si tratta più di dire se un diritto esiste o no, ma, partendo dall’idea che il diritto esista (magari perché riconosciuto da una sentenza), si tratta di realizzare fattualmente quel diritto.

Accanto a queste due tipologie vi è il processo cautelare, che accerta in modo sommario che il diritto esiste più fase esecutiva (momenti quasi sempre presenti, la sequenza per cui prima si accerta e poi si esegue vale nella stragrande maggioranza dei casi, ma esistono delle ipotesi in cui l’attuazione del diritto, l’esecuzione, può partire anche se non c’è ancora un accertamento a monte, ad esempio: il soggetto che accetta la cambiale (titolo stragiudiziale perché non formato nel processo) può farla eseguire senza che prima il diritto sia stato accertato).

Procedimenti speciali di cognizione

Si tratta di accertare diritti. Ci sono vari processi speciali di cognizione.

Processo per decreto ingiuntivo

È detto anche procedimento monitorio ed è quello con cui inizia il IV libro del codice, art. 633 e ss. Processo finalizzato esclusivamente alla condanna (il processo di cognizione nella sua conformazione tipologica può tendere al mero accertamento, alla condanna e alla decisione costitutiva: nel primo caso il giudice accerta se il diritto fatto valere esiste o non c’è; nel secondo caso il giudice ordina ad una delle parti di fare qualcosa; con il terzo tipo il giudice crea, estingue, modifica il rapporto giuridico). La condanna è il tipo di provvedimento del giudice che può aprire le porte al processo attuativo, all’esecuzione.

Le origini sono antiche (basso Medioevo nel periodo del rifiorire dei commerci, metodo di tutela del creditore). Caratteristica peculiare è che questo processo non si svolge con un contraddittorio garantito in ogni sua fase (come invece prescrive l’art. 111 Cost.). C’è una prima fase in cui il colloquio è solo tra attore e giudice; il convenuto non sa nulla di questa fase, non viene notiziato in alcun modo; al termine di questa fase, se la domanda è ritenuta fondata, se il giudice ritiene che il diritto esista, fa un provvedimento con cui condanna il silente debitore a tenere un determinato comportamento. Solo a seguito della condanna il debitore che era all'oscuro di tutto viene a conoscenza del fatto che qualcuno ha proposto una domanda contro di lui, che questa domanda è stata accolta ed è addirittura culminata in una condanna. A quel punto il debitore, se vuole, può fare opposizione, portando il processo a svolgersi secondo le regole ordinarie.

Tipo di processo istituito perché molto spesso il debitore non è un debitore che contesta il proprio debito, ma è un debitore che non può, non vuole adempiere alla propria obbligazione: inutile in questi casi mettere in piedi un processo ordinario di cognizione in cui il convenuto resterebbe contumace, tanto vale individuare una via rapida (contraddittorio differito), realizzato non su istanza dell’attore, come nel caso di atto di citazione classico, ma su istanza dello stesso debitore (opposizione). La maggior parte dei processi è di tipo ingiuntivo.

• Documentale: l’attore deve fornire del proprio diritto una prova scritta;
• Monitorio o puro: non è necessario che l’attore dimostri l’esistenza del proprio diritto, ma è sufficiente che il diritto venga affermato. Modello molto utilizzato: la stessa UE ha creato con un regolamento un meccanismo di processo ingiuntivo per controversie transfrontaliere di tipo esclusivamente puro.

Nella fase senza contraddittorio in ogni caso non è mai stato possibile assumere prove costituende (prove che si formano nel processo: testimonianza, confessione, giuramento).

L’affermazione e la prova non riguardano il diritto, ma sempre fatti (i fatti costitutivi del diritto, quelli da cui il diritto si origina). La prova documentale, unica utilizzabile in questa fase, è privilegiata. Si favorisce la parte che ha una prova scritta del proprio diritto.

Principio di non contestazione: molti provvedimenti speciali sono fondati sul fatto che uno dei due non contesti ciò che l’altro afferma.

Serie di elementi che compongono l’azione: soggetti, causa petendi (la ragione del chiedere, insieme dei fatti costitutivi da cui il diritto deriva), petitum mediato (ciò che si chiede, a sua volta scisso in prestazione, cosa che si chiede) e petitum immediato (riferimento al tipo di pronuncia che si vuole dal giudice).

Il processo per decreto ingiuntivo non è utilizzabile in tutte le occasioni in cui sarebbe utilizzabile il processo ordinario:

• No limitazioni per quanto riguarda le persone: se il soggetto ha la capacità di agire, di intendere e di volere e c’è la giurisdizione italiana si può chiedere il processo ingiuntivo;
• No limitazioni per la causa petendi; esiste però un orientamento interpretativo secondo cui con questo processo si potrebbero far valere solo diritti di credito o relativi e non diritti reali (non si potrebbero porre a fondamento della richiesta diritti reali);
• Dal punto di vista del petitum mediato non è possibile chiedere con decreto ingiuntivo qualcosa che non sia una condanna (no meri accertamenti o richieste di modifica, creazione, estinzione del diritto);
• Per il petitum mediato si può chiedere la condanna a pagare somme di denaro, consegnare cose mobili individuate, consegnare una certa quantità di cose mobili fungibili non ancora individuate (es: un soggetto ha un mulino, fabbrica farina e compra cereali, compra 8 quintali di un certo tipo di grano non ancora individuati, può usare il ricorso per decreto ingiuntivo).

Restano fuori le condanne a consegnare beni immobili e le condanne a tenere un comportamento di fare o non fare che non consistano nel pagare una somma di denaro, consegnare una certa quantità di cose mobili fungibili, consegnare cose individuate.

Ci si chiede se quando la condanna poggia su una pronuncia costitutiva ancora da fare si possa con ricorso per decreto ingiuntivo chiedere la pronuncia costitutiva e dunque la condanna (pacifico che non si possa chiedere solo la pronuncia costitutiva, ma se la condanna la si chiede come momento che porta alla condanna, la si può chiedere?) si dice di no: no pronunce costitutive neppure come mezzo al fine della condanna (es: quando il contratto è annullabile è efficace finché non viene annullato, la pronuncia di annullamento è costitutiva, perché il giudice non si limita ad accertare, ma estingue un contratto che fino a quel momento era efficace. A seguito dell’annullamento le prestazioni già fatte perdono la loro causa e vanno restituite; se il soggetto ha già ottenuto l’annullamento del contratto si può chiedere con decreto ingiuntivo al giudice di condannare la controparte alla restituzione delle cose già prestate sulla base del contratto annullato, ma non se il contratto non è ancora stato annullato).

Prova documentale

Il processo per decreto ingiuntivo è un processo a metà tra il modello documentale e quello puro: è di tipo documentale ma la nozione di documento utile è una nozione più allargata, prende più cose rispetto a quanto comprende la nozione classica di “documento” (si possono utilizzare anche documenti che secondo le regole ordinarie documenti non sarebbero), alcuni lo chiamano “documentale attenuato” o “documentale ibridato”, allargamenti che favoriscono qualche tipo di creditore e non tutti:

• Imprenditore commerciale può utilizzare per domandare decreto ingiuntivo anche le proprie scritture contabili anche quando il debitore non è un imprenditore commerciale. La regola della prova ordinaria è che le scritture contabili fanno prova contro chi le ha tenute e fanno prova a proprio favore solo contro altri imprenditori. Il privilegio è stato esteso successivamente anche ai lavoratori autonomi che non hanno una vera e propria organizzazione. Rationale: l’imprenditore normalmente deve riscuotere con una certa velocità i suoi crediti, altrimenti rischia di trovarsi in difficoltà e comunque il fatto di scrivere nel proprio libro contabile un credito implica che l’imprenditore debba pagarvi le tasse se non fosse vero non lo scriverebbe. È necessario che le scritture contabili vengano attestate come regolarmente tenute da un notaio.
• Coloro che non sono imprenditori ed esercitano una libera professione rispetto alla quale esista una tariffa dei compensi (predisposizione da parte del legislatore di somme dovute per certe attività) possono utilizzare per ottenere decreto ingiuntivo la parcella fatta contro il debitore (documento che il libero professionista si fa da sé e in cui indica le cose fatte e il corrispettivo che chiede al cliente per qualunque cosa fatta); non si chiede di dimostrare che sia vero, ma di depositare gli atti fatti nell’interesse del cliente, con la precisazione che se la griglia dei compensi ha un minimo ed un massimo si chiede, ai fini del decreto ingiuntivo, che il libero professionista si faccia rilasciare dall’ordine al quale appartiene un’attestazione che indichi che la cifra che ha indicato è corretta (l’ordine non deve accertare se l’attività è stata fatta, ma si limita a valutare che la somma indicata come compenso stia tra limiti e massimo);
• Le banche possono ottenere decreto ingiuntivo sulla base dell’estratto conto purché un loro dirigente attesti che effettivamente il credito esiste, che la somma portata dal credito costituisce un credito effettivo (d. lgs. 385/93 art. 50 T.U. bancario);
• INPS e INAIL possono ottenere decreto ingiuntivo anche sulla base di accertamenti compiuti dai loro funzionari o da funzionari dell’ispettorato del lavoro.

Tutti questi accertamenti sono caratterizzati dal fatto che il legislatore chiama “prova scritta” dei documenti che provengono da soggetti terzi che hanno comunque operato nell’interesse pubblico, ma senza una piena garanzia di tutela dell’interesse delle parti, o dal creditore stesso; se viene fatta opposizione però, per decidere dell’opposizione, questi documenti speciali perdono la loro validità probatoria e si torna alle classiche regole circa la prova documentale.

Questione particolare con riguardo alla scrittura privata semplice (quando in processo ordinario, a contradditorio pieno, viene depositata in giudizio una scrittura privata senza autenticazione prima di attribuire un qualche valore di prova bisogna vedere la reazione del soggetto: se riconosce la scrittura questa ha valore di prova, altrimenti no) la regola ordinaria non vale nel processo per decreto ingiuntivo: una parte è forzatamente silente, quindi non vale il meccanismo del soggetto silente o meno perché non può partecipare. Le alternative sono: una scrittura privata semplice non può essere utilizzata come mezzo di prova, o può esserlo anche a rischio di usare una prova falsa. Si sceglie la seconda lettura.

Se il diritto fatto valere dipende da una condizione o da una controprestazione (diritto che non nasce con esigibilità assoluta, ma dipende da qualcos’altro) colui che è creditore non è tenuto a provare che condizione si sia verificata o la controprestazione eseguita, ma è sufficiente che offra elementi idonei a far presumere che la condizione si sia realizzata o la controprestazione sia stata eseguita. Idoneità a presumere condizione meno forte.

Quando un soggetto è in grado di chiedere un decreto ingiuntivo non è obbligato a chiederlo, ma questo procedimento concorre con quello ordinario, che è sempre fruibile. Si tratta solo di una chance di velocità data a certi tipi di creditori per determinati crediti.

Procedura del decreto ingiuntivo

Fase iniziale del processo: fase inaudita altera parte, l’altra parte non viene sentita. Atto introduttivo: ricorso (atto introduttivo tipico dei giudizi in cui l’attore si rivolge immediatamente al giudice e non dà notizia al convenuto, contrario nel processo per citazione). Si deposita il ricorso che contiene: indicazione delle parti; indicazione della causa petendi; indicazione di cosa si chiede. Insieme al ricorso si depositano i documenti; nei 30 giorni il giudice, letto il ricorso ed esaminati gli elementi, deve decidere se pronunciare o meno il decreto ingiuntivo.

Se il giudice si rende conto che il ricorso non è accoglibile:

• Se è inaccoglibile senza rimedio, domanda rigettata, decreto di rigetto;
• Se è inaccoglibile ma l’attore potrebbe far qualcosa per renderlo tale, il giudice invita l’attore ad integrare i documenti. Se il ricorrente emenda utilmente il giudice potrà accogliere il decreto ingiuntivo, altrimenti il giudice respinge la domanda. È possibile un accoglimento parziale (o per le somme di denaro o per le quantità fungibili di beni mobili).

Il decreto di rigetto non forma nessuna preclusione, nessun impedimento a riproporre la stessa domanda. Il giudicato di rigetto da sentenza fa un accertamento pieno, mentre il decreto di rigetto non fa nulla: la stessa domanda può essere riproposta con un altro decreto ingiuntivo identico o in via ordinaria.

Competenza per la pronuncia del decreto ingiuntivo

Non ci sono regole speciali per quanto riguarda la giurisdizione, ma ci sono regole particolari per la competenza. Regola base: è competente a pronunciare decreto ingiuntivo il giudice che sarebbe competente in un processo ordinario di cognizione; per l’individuazione della competenza valgono gli stessi criteri ordinari di competenza: verticali (giurisdizione) e orizzontali che individuano il giudice tra i tanti giudici distribuiti sul territorio.

Criteri speciali carattere facoltativo: la competenza è di carattere facoltativo quando il legislatore individua più criteri e lascia all’attore la possibilità di scegliere la regola che più gli è utile:

• Coloro che chiedano la condanna a ricevere il compenso per opera prestata in occasione di un processo indipendentemente dal suo valore (avvocati, ausiliari del giudice (ufficiali giudiziari), consulenti tecnici che hanno prestato attività nel processo) possono proporre la domanda all’ufficio giudiziario presso il quale hanno prestato la loro opera;
• Uomini di legge (avvocati e notai) possono rivolgersi al giudice del luogo dove ha sede il consiglio dell’ordine in cui sono iscritti; qui però non vale la competenza per territorio, es: avvocato iscritto all’ordine di Torino che lamenta un credito di 3000€ per un servizio prestato presso la Corte d’Appello di Venezia verso un cliente che sta a Bologna. Regola ordinaria: 3000€ giudice di pace (fino a 5000€) + foro del convenuto convenuto sta a Bologna: ci si può rivolgere al giudice di Bologna; regola speciale: avvocato iscritto all’ordine di Torino ci si può rivolgere anche al tribunale di Torino.

L’incompetenza è rilevabile d’ufficio, ma ci sono dei casi in cui è rilevabile solo su eccezione del convento: l’incompetenza per territorio semplice nel processo per decreto ingiuntivo in cui il convenuto, secondo la regola generale, non può parlare. Come si altera questa regola?

Es: il creditore è un’impresa molto grossa che ha filiali su tutto il territorio nazionale: su tutto il territorio ha i suoi avvocati; il debitore dell’impresa è un piccolo imprenditore, uno che opera in un luogo circoscritto. Le regole di competenza indicano univocamente il tribunale di Cuneo, dove sta il piccolo debitore. Se si dicesse che il giudice della fase inaudita altera parte non può rilevare d’ufficio la propria incompetenza per territorio si metterebbe in difficoltà il convenuto per fare opposizione nel caso in cui il creditore proponga ricorso al tribunale di Messina perché magari ha avvocati anche a Messina (regola speciale): nel processo per decreto ingiuntivo la mancata opposizione del debitore rende il decreto effettivo. La Corte Costituzionale con sentenza interpretativa di rigetto 405/2005 ha ammesso il rilievo d’ufficio da parte del giudice a cui è chiesto il decreto ingiuntivo anche rispetto all’incompetenza territoriale semplice.