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coinvolgere ulteriori soggetti che sul piano sostanziale non sarebbero assolutamente

necessari ma per una sua valutazione discrezionale lo diventano.

Prima complicazione: quando il processo si svolge con una situazione di litisconsorzio

necessario, sorgono alcune complicazioni processuali.

Innanzitutto vi è da chiedersi cosa succeda quando il giudice si accorge in udienza che

pur ricorrendo la fattispecie di litisconsorzio necessario, il processo non è stato instaurato

nei confronti di tutti i litisconsorzi.

Ai sensi dell’art. 102 c.2 il giudice ordina alle parti presenti in giudizio l’integrazione del

contraddittorio nei confronti del litisconsorte pretermesso che non sia stato regolarmente

citato in giudizio e quindi non è comparso.

Il giudice non individua il destinatario dell’ordine, non lo individua perché si attiverà la

parte che ha interesse alla prosecuzione del processo cioè la parte che ha interesse al

provvedimento di merito ( nella fattispecie l’attore). Se nessuna delle parti si attiva per

integrare il contraddittorio nei confronti del pretermesso o nono lo fa entro il termine

perentorio stabilito dal giudice, il processo si estingue. L’inattività delle parti è sanzionata

con l’estinzione.

Qui nasce un’ulteriore sottocomplicazione : l’art. 307 stabilisce che l’estinzione del

essere rilevata d’ufficio. Deve essere

giudizio deve essere eccepita dalla parte e non può

una delle parti in causa a far presente al giudice di non poter continuare nella trattazione

del processo che si è estinto. Allora potrebbe verificarsi una situazione in cui il giudice ha

ordinato l’integrazione del contraddittorio, nessuna delle parti si è attivata nel termine

perentorio, e quindi il processo si è estinto, tuttavia può darsi che nessuna delle parti

eccepisca l’estinzione.

Come ci si comporta in tale fattispecie?

Secondo alcuni l’art. 307 non si applica e quindi si dice che eccezionalmente, solo in tale

ipotesi, il giudice può dichiarare d’ufficio l’estinzione del processo.

Oppure, più correttamente, lasciando salvo l’art. 307, la prassi, in questa fattispecie, si è

inventata un provvedimento chiamato “ASSOLUZIONE DALL’OSSERVANZA DEL

GIUDICATO PER CONTRADDITTORIO NON INTEGRO”.

Si tratta di un provvedimento di rito che il giudice pronuncia per non dichiarare

formalmente estinto il processo in lesione l’art. 307; ma di fatto, con tale provvedimento,

il giudice chiude il giudizio. 41

Quando l’ordine di integrazione è puntualmente eseguito, il processo prosegue

normalmente verso la sentenza, come se la domanda fosse stata notificata fin dall’origine

a tutti i litisconsorzi ( si attua una sanatoria con effetto retroattivo).

Problema diverso si pone quando il giudice non si accorge della non integrità del

contraddittorio cioè non si accorge che il processo non è stato instaurato nei confronti di

tutti i litisconsorzi necessari e pronuncia la sentenza nel merito.

è l’efficacia e il valore di questa sentenza?

Qual

Si dice: la sentenza sarà valida tra le parti che hanno partecipato al proceso; non sarà

invece opponibile nei confronti del litisconsorte necessario che è rimasto pretermesso.

In realtà qui occorre distinguere se dagli atti del processo emergeva o non emergeva la

non integrità del contraddittorio. Dobbiamo tornare alla teoria della prospettazione in

base alla quale il legittimato attivo e passivo vengono determinati in relazione alla

domanda giudiziale, cioè in base alla prospettazione che del fatto è stata proposta

dall’attore.

Se dalla domanda non emergeva la non integrità del contraddittorio e quindi, sul piano

della prospettazione, il giudizio si è svolto regolarmente tra le parti legittimate ( es.

l’attore aveva detto che la questione riguardava tre soggetti e non quattro) la sentenza

vincolerà le parti originarie ma non pregiudicherà il terzo che si farà un autonomo

processo facendosi riconoscere la sua parte sulla comproprietà del bene. Quindi la

sentenza sarà efficace tra le parti presenti e non opponibile al terzo pretermesso.

Se viceversa già dalla prospettazione della domanda emergeva la non integrità del

contraddittorio e quindi il vizio era già palese, la sentenza è “inutiliter data” anche nei

confronti dei soggetti che hanno partecipato al processo. Siccome c’era già un difetto di

legittimazione, la sentenza non ha efficacia neanche tra i soggetti che hanno partecipato

in giudizio (sentenza inesistente) quindi il processo deve iniziare daccapo.

LITISCONSORZIO FACOLTATIVO

Il litisconsorzio facoltativo non è imposto dal sistema ma è conseguenza di una libera

scelta delle parti. Proprio perché è una libera scelta delle parti il processo può nascere sin

dall’inizio tra più soggetti (l. facoltativo originario) oppure tra un attore ed un convenuto

42

e all’interno di quel processo legittimamente nato altri soggetti decidono di intervenire (l.

facoltativo successivo).

Quindi abbiamo l’art. 103 che disciplina il litisconsorzio facoltativo originario e gli art.

105, 106 e 107 che disciplinano i c.d. “interventi” cioè la possibilità di un terzo di

intervenire in un processo pendente tra altre parti, in corso di causa.

L’art. 105 disciplina gli “interventi volontari” individuandone tre tipi:

1) intervento principale  comma 1

2) intervento litisconsortile 

3) intervento adesivo o dipendente comma 2

Quest’ultimo è il caso in cui il terzo interviene volontariamente a tutela non del proprio

diritto ma di un mero interesse.

A fianco di questi interventi volontari ( è il terzo che liberamente sceglie di intervenire)

abbiamo i c.d. interventi coatti disciplinati negli artt. 106 e 107.

Art. 106 intervento coatto ad istanza di parte.

Art. 107 intervento coatto per ordine del giudice (iussu iudicis).

Cioè a volte è una delle parti originarie, attore o convenuto, a chiamare in causa un terzo

(art.106) altre volte è il giudice ad ordinare ad una delle parti originarie di chiamare in

il terzo (art.107). anche quando l’intervento avviene per odine del giudice la

causa

fattispecie resta di litisconsorzio facoltativo e non necessario perché l’art. 102 che

disciplina il litisconsorzio necessario si applica nelle ipotesi nelle quali il processo non

può che svolgersi tra più parti (necessariamente).

Quando si applica l’art. 107 è il giudice che ritiene opportuno ordinare la chiamata in

causa del terzo ( è un profilo di opportunità): il processo ben potrebbe svolgersi solo tra le

e quindi non rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 102, tuttavia il

parti originarie

giudice ritiene opportuno ampliare il contraddittorio.

Si distingue un litisconsorzio facoltativo proprio da un litisconsorzio facoltativo

dall’art. 103:

improprio sulla base di quanto emerge 43

“ Più parti possono agire o essere convenute nello stesso processo quando tra le cause che

si propongono esiste connessione per l’oggetto o per il titolo dal quale dipendono, oppure

quando la decisione dipende, totalmente o parzialmente, dalla risoluzione di identiche

questioni.”

 litisconsorzio facoltativo proprio;

 litisconsorzio facoltativo improprio.

Si ha litisconsorzio facoltativo improprio nel caso in cui le domande siano state cumulate

per ragioni residuali, non c’è una connessione forte tranne che per il fatto che dipendono

tutte dalla soluzione di identiche questioni di fatto o di diritto.

Si ha invece litisconsorzio facoltativo improprio quando la connessione tra le varie

domande presentate nell’ambito del medesimo processo è più forte. Queste domande

hanno in comune l’oggetto o il titolo, cioè il petitum o la causa petendi.

SUCCO: uno degli elementi della individuazione della domanda ( soggetto, petitum,

causa petendi) è identico. Tali domande potrebbero trovare trattazione separata davanti a

giudici diversi ed essere quindi concluse con sentenze diverse.

In virtù di questa connessione, ai sensi dell’art. 103, possono essere trattate tutte

nell’ambito del medesimo processo.

DELLA NULLITA’ DEGLI ATTI

Art. 156 c.p.c Rilevanza della nullità.

Il problema è : quando si verifica un caso di nullità dell’atto del processo civile per vizio

di forma?

Abbiamo una serie di norme che prevedono che un determinato atto debba avere un

determinato contenuto ( forma equivale a contenuto).

L’art. 163 elenca il contenuto tipico dell’atto di citazione. Il problema è :

tutti questi elementi di forma dell’atto di citazione sono tutti indispensabili a pena di

nullità dell’atto stesso oppure qualche omissione può tradursi in uma mera irregolarità

anziché in una vera e propria nullità?

L’art. 156 detta i principi generali in materia di nullità degli atti del processo civile per

vizi di forma, prevedendo tre principi: 44

Art. 156 1° comma. “Non può essere pronunciata la nullità per inosservanza di forme di

alcun atto del processo, se la nullità non è comminata dalla legge” (tassatività della

nullità). Intanto un vizio di forma di un atto del processo civile è affetto da nullità, in

che l’art.

quanto ciò sia espressamente previsto da una norma di legge. Allora non basta

163 elenchi il contenuto tipico di un atto di citazione, occorre che ci sia un’altra norma di

legge ( nella specie art. 164 ) che sanzioni come causa di nullità quel determinato vizio

altrimenti l’atto è meramente irregolare in quanto tale vizio è processualmente irrilevante.

Art.156 2° comma. “Può tuttavia essere pronunciata quando l’atto manca dei requisiti

formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo”. Se ci troviamo di fronte ad un

vizio che rende l’atto inidoneo al raggiungimento dello scopo, la nullità può essere

pronunciata sebbene manchi un’espressa previsione di legge (norma di chiusura del

sistema della tassatività).

Art. 156 3° comma. “La nullità non può essere mai pronunciata se l’atto ha raggiunto lo

Nonostante ci sia l’espressa previsione di una norma di legge

scopo a cui è destinato”.

che sanzione come nullo un atto, in quanto portatore di un determinato vizio, quella

nullità non è da dichiararsi se in concreto l’atto, nonostante il vizio, ha raggiunto il suo

scopo.

Tale norma è stata definita SINUSOIDALE.

Tassatività della nullità

l’atto sarà comunque dichiarato nullo se inidoneo al raggiungimento dello scopo;

- non sarà dichiarato nullo nonostante ci sia una norma di legge se l’atto ha in concreto

- raggiunto il suo scopo.

Es. art. 164 Atto di citazione.

Se è omessa l’individuazione del giudice dinanzi al quale il convenuto deve presentarsi,

l’atto è nullo. Ma immaginiamo che il convenuto, nonostante il vizio, si costituisca

In questo caso l’atto di citazione viziato ha raggiunto comunque

dinanzi al giudice giusto. 45

il suo scopo per cui la nullità, pur prevista dall’art. 164, rimarrà sanata e lo dice lo stesso

art. 164 applicando il principio di cui al 3° comma dell’art. 156.

L’atto di citazione ha “vocatio in

una serie di elementi: alcuni di essi sono relativi alla

ius” “evitio

, cioè servono a chiamare in causa quel convenuto; altri sono relativi alla c.d.

actionis” cioè servono a far capire al convenuto qual è l’oggetto della causa.

L’indicazione del giudice dinanzi al quale presentarsi è elemento della citazione relativo

alla vocativo in ius. La domanda è un elemento della citazione relativo all’evitio actionis.

Immaginiamo che un atto di citazione non contenga né la domanda né l’indicazione del

giudice. Il convenuto, ciò nonostante, si costituisce dinanzi al giudice giusto.

Tale atto di costituzione però non sana il vizio della citazione relativo all’evitio actionis

perché il convenuto nonostante si sia presentato dinanzi al giudice giusto, continua a non

sapere qual è l’oggetto del processo.

Viceversa, il vizio della citazione relativo alla vocativo in ius, cioè all’individuazione del

giudice, è sanato dall’attività del convenuto perché quell’elemento serviva a chiamare in

causa il convenuto.

Il convenuto di fatto si è presentato per cui, sebbene quel vizio sarebbe teoricamente

causa di nullità dell’atto perché così espressamente previsto da una norma di legge in

applicazione del principio ultimo dell’art. 156, l’atto di citazione nella specie non è

dichiarato nullo.

Allora quando un atto è affetto da un vizio di forma che ne determina la nullità per

espressa previsione di legge, occorre poi verificare se per caso, in relazione allo scopo

dell’atto, questa nullità non sia rimasta sanata.

Quindi dobbiamo individuare il tipo di atto, verificare se tale atto è portatore di un vizio

che ne determini la nullità, individuare lo scopo dell’atto, verificare se per caso lo scopo

non è stato raggiunto nonostante il vizio causa di nullità, solo all’esito di tale indagine

potremo stabilire se dichiarare o non dichiarare nullo l’atto.

Art. 105 INTERVENTO VOLONTARIO

In questa norma ci sono 3 tipi di intervento volontario.

46

Nel primo comma è disciplinato l’intervento principale e litisconsortile o adesivo

autonomo, la differenza tra il primo e il secondo tipo di intervento volontario sta nel fatto

che il diritto nel primo è fatto valere nei confronti di tutte le parti originarie e nel

secondo nei confronti solo di alcune di esse delle parti originarie.

Esempio di intervento principale: Tizio agisce in giudizio contro Caio e Sempronio, parti

originarie, rivendicando la proprietà del bene. Il terzo interviene nei confronti di tutte le

parti originarie (Caio e Sempronio) per far valere un proprio diritto che è incompatibile

sia con quello di Caio sia con quello di Sempronio.

Esempio di intervento litisconsortile: il terzo interviene nei confronti di solo una delle

parti originarie. Facciamo l’ipotesi di un incidente stradale in cui sono rimaste

danneggiate 2 soggetti. Questi 2 soggetti possono proporre 2 autonomi giudizi di

risarcimento nei confronti del medesimo responsabile dell’incidente. Secondo l’articolo

103, litisconsorzio facoltativo originario, le parti possono proporre un unico processo

nell’ambito del litisconsorzio facoltativo originario,citando il medesimo convenuto,

oppure uno agisce e l’altro interviene per via litisconsortile e interviene solo nei confronti

del comune responsabile del sinistro, ma la sua situazione è compatibile con quella

dell’altra parte perché è assolutamente identica ad essa.

Gli interventi in via principale in via litisconsortile nel 1° comma sono diretti alla tutela

di un proprio diritto.

Il 2° comma,invece, prevede un intervento particolare non a tutela di un proprio diritto

ma a tutela di un mero interesse . Si tratta di un tentativo per scongiurare la pronunzia di

una sentenza tra le parti originarie che improvvisamente può pregiudicarlo. Ma sappiamo

però che ai sensi dell’art. 2909, una sentenza pronunziata fra le parti vincola solo queste e

non vincola il 3° rimasto estraneo al processo.

Principio generale che attua principi costituzionalmente garantiti nel nostro ordinamento:

una sentenza pronunziata fra Tizio e Caio non è opponibile a Sempronio; allora com’è

che nel nostro codice troviamo un istituto l’art. 105 comma 2 che

possibile poi

evidentemente presuppone che una sentenza pronunziata INTER ALIOS (tra altre parti)

possa pregiudicare un terzo, tanto è vero che a questo terzo gli si da la possibilità di

intervenire a tutela di un mero interesse per scongiurare la pronunzia di una sentenza che

potrebbe danneggiarlo? Sembra una contraddizione! E di fatti nel confronto con la Carta

Costituzionale,si disse: l’articolo 105 comma 2 è incostituzionale perché è comunque un

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istituto che presuppone che una sentenza pronunziata INTER ALIOS possa in qualche

maniera pregiudicare un terzo rimasto estraneo al processo e questo non è possibile ai

sensi dell’art. 24 Cost. perché sarebbe violato il principio della difesa di questo terzo.

In realtà questa norma nasce sulla base di esperienza straniere e soprattutto sulla teoria

dell’efficacia riflessa della sentenza. In Germania non sia ha difficoltà ad ammettere che

la sentenza pronunziata tra Tizio e Caio possa pregiudicare in qualche maniera

giuridicamente anche Sempronio rimasto estraneo al processo, in virtù degli effetti

riflessi. Perché si dice le norme che individuano i limiti soggettivi del giudicato, art.

2909, individuano i limiti soggettivi diretti della sentenza, cioè i soggetti su cui la

sentenza produce efficacia diretta, ma è comunque ammissibile un fenomeno anche di

efficacia riflessa, cioè che la sentenza può anche avere un’efficacia riflessa sul piano

giuridico nei confronti del terzi che in qualche maniera si siano trovati in una situazione

dipendente da quella dedotta in giudizio.

Quindi in Germania non c’è alcuna difficoltà ad ammettere la teoria dell’efficacia

riflessa, che una sentenza pronunziata INTER ALIOS possa pregiudicare giuridicamente

un terzo rimasto estraneo al processo

In Italia bisogna fare invece i conti con la Carta Costituzionale, con l’articolo 24 e quindi

questa idea che è l’art. 2909 disciplina solo gli effetti diretti, ma lasci lo spazio per

ulteriore effetti riflessi e non pretende invece di esaurire tutti gli effetti della sentenza è

certamente da interpretare.

Noi dobbiamo affermare che sul paino giuridico una sentenza produce gli effetti solo nei

confronti dei soggetti individuati nell’art 2909 in applicazione dell’art 24 Cost. e non

possiamo immaginare che una sentenza sul piano giuridico possa pregiudicare un terzo

rimasto estraneo al processo.

Taluni tra qui Verde offrono di questa disposizione una lettura che serve a conservarla nel

tema, a riconoscere uno spazio di applicazione alla norma, a mò di valvola di chiusura del

sistema stesso. Si dice in realtà: quello che è l’oggetto disciplinato nell’art 2909 sono gli

effetti giuridici (diretti o riflessi) della sentenza nei confronti di Tizio piuttosto che di

Caio. Ciò non significa che questa norma abbia anche la pretesa di disciplinare gli effetti

di fatto che un provvedimento del giudice può produrre nella sfera giuridica dei cittadini.

Immaginiamo che un giudice pronunzia su un rapporto principale tra Tizio e Caio, questa

l’art. 2909 produce i suoi effetti solo tra Tizio e Caio, certamente non

sentenza secondo 48

produce effetti giuridici nei confronti di un terzo sebbene questo terzo sia titolare di un

rapporto dipendente da quello dedotto e risultante dalla sentenza. Per cui in un secondo

processo, nel quale la parte che sarebbe rimasta vincitrice volesse riportare ad esecuzione

la sentenza nei confronti del terzo che non ha partecipato al giudizio, il terzo dovrebbe

dire di no, questa sentenza non è a me opponibile art 2909, perché è vincolante solo tra le

parti originarie e per quanto mi riguarda questa sentenza non produce effetti giuridici.

Quindi di fronte a questa situazione, il giudice sul piano giuridico dovrebbe dire questa

sentenza non è opponibile al terzo, cioè non dovrebbe tener conto di questa sentenza.

Tuttavia il giudice è un uomo e andando a ripronunziarsi su un rapporto dipendente da

quello già risolto da un suo collega, direbbe che quella sentenza non è opponibile ai terzi,

ma inconsciamente sarebbe teso nella nuova pronunzia a non contraddire il suo collega

cioè a non rendere un provvedimento contraddittorio sul piano logico rispetto ad una

sentenza già pronunziata tra le parti titolari del rapporto principali. Quindi in qualche

modo tenderebbe a pronunziare nei confronti del terzo un provvedimento logicamente

coerente con quella sentenza che pur sul piano giuridico non è opponibile al terzo.

Vediamo quindi che non sul piano giuridico ma sul piano di fatto, un qualche pregiudizio

non di diritto cioè non giuridicamente previsto, ma di fatto fa si che le sentenze

pronunziate fra le parti titolari del rapporto principale siano opponibili ai terzi titolari del

rapporto dipendente.

Ma comunque si lascia questa norma nel sistema , si consente ai terzi titolari del rapporto

dipendente di intervenire nel processo per incidere sulla cosiddetta attività asseverativa,

cioè sull’attività di convincimento del giudice, per esempio la richiesta si un mezzo di

prova, l’acquisizione di una testimonianza o l’acquisizione di un documento, affinché si

tenti di scongiurare la formazione della pronunzia di una sentenza su un rapporto

principale che di fatto e non di diritto potrebbe comunque pregiudicare anche il terzo

titolare del rapporto dipendente.

RIASSUMIAMO :

Quindi secondo Verde l’art. 2909 esaurisce disciplina tutti i possibili destinatari degli

effetti giuridici della sentenza, di fatto però una sentenza può produrre anche una sorta di

efficacia riflessa, ma questa non è giuridicamente prevista dal sistema, ma è un’efficacia

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che può produrre quel giudizio di fatto perché il giudice del 2° processo andandosi a

pronunziare sul rapporto dipendente in qualche maniera inconsciamente sarebbe teso a

non contraddire il precedente giudicato pur non opponibile al terzo.

comma dell’art.105

Ritorniamo al secondo

Il fatto che questo terzo nel secondo comma dell’art 205 intervenga a tutela di un mero

interesse e non di un proprio diritto fa di lui una parte sui generis, una parte non

pienamente legittimata, perché lui non ha devoluto in giudizio un proprio diritto, quindi

non è pieno protagonista del processo.

In giurisprudenza si afferma che il terzo che è intervenuto in primo grado ai sensi del 2°

comma dell’art 105 ( a tutela di un mero interesse) non ha una sua propria personale

legittimazione ad impugnare, non può impugnare da solo né per primo una sentenza

nell’ipotesi in cui resti soccombente . Si dice che diventa parte necessaria in fase di

gravame se una delle parte impugna.

Quindi il terzo intervenuto ai sensi del 2° comma 105 non può per primo impugnare la

sentenza, ma tuttavia se una delle parti originarie impugna la sentenza deve

necessariamente citare in appello anche il terzo che era intervenuto ai sensi dell’art.105

comma 2. Viceversa i terzi che sono invece intervenuti ai sensi del primo comma

dell’articolo 105, nell’intervento principale o nel litisconsortile, essendo intervenuti in

giudizio per la tutela di un proprio diritto, sono parti pienamente legittimate e hanno

quindi la pienezza dei poteri.

INTERVENTI COATTI

Art.106. Intervento coatto su istanza di parte.

Art.107. Intervento coatto per ordine del giudice.

La parte comune ad entrambe le norme è “la causa comune”.

L’unico elemento tra le 2 norme capace di costituire un indizio nell’opera di

individuazione dei terzi chiamati in causa su istanza di parte o x ordine del giudice,è dato

dal concetto di comunanza di causa. Bisogna quindi vedere chi siano questi terzi chiamati

in causa dalle parti o dal giudice. 50

Nonostante l’inciso possa sembrare identico e faccia presupporre che i terzi chiamati in

causa dalle parti siano gli stessi chiamati in causa dal giudice in realtà non è così perché

le 2 norme hanno un’interpretazione e applicazione diversa.

L’ambito di applicazione è diverso , perché i terzi chiamati in causa dalle parti non sono

gli stessi o tutti quelli che possono essere chiamati in causa x ordine del giudice. Allora

perché lo stesso inciso in 2 norme diverse, l’una consecutiva all’altra, presente

nell’ambito dello stesso codice, è interpretata in maniera diversa?

come sempre un’interpretazione di una norma è compiuta alla luce dei principi

Perchè

generali della materia. Il processo civile è regolato da una serie di principi, il principio

dispositivo,il principio del paritario trattamento tra le parti…, una serie di principi che

rendono le parti arbitre del giudizio e non il giudice.

Il processo civile è nella disponibilità delle parti, non del giudice, quindi alla luce di

questi principi è più coerente e naturale che ad ampliare il procedimento in giudizio sia

un’attività di parte piuttosto che un’attività del giudice. Si tende allora a restringere

l’ambito di applicazione del 107, cioè ridurre le ipotesi in cui sia il giudice a chiamare in

causa un terzo, o meglio a poter ordinare la chiamata in causa di un terzo e si tende ad

ampliare il numero dei terzi che vengono chiamati in causa ad istanza di parte. Questa

operazione di ampliamento e restrizione dell’ambito di applicazione delle norme avviene

sul concetto di COMUNANZA DI CAUSA, che significa connessione , si tratta di una

fattispecie per la quale è necessario che vi sia qualche elemento di connessione tra la

situazione sostanziale che è devoluta in giudizio fra le parti originarie(Causa petendi) e la

situazione sostanziale che il giudice dovrà ritenere in corso di giudizio( Petitum ).

Per ampliare l’ambito di applicazione del 106 (ad istanza di paret) è sufficiente una

connessione meno forte anche solo per uno, o per il PETITUM o per la CAUSA

PETENDI..Viceversa se vogliamo restringere l’ambito di applicazione del 107, per

ridurre le ipotesi in cui sia il giudice ad ordinare la chiamata in causa dei terzi, è richiesta

una connessione più forte che ricorre molto raramente, connessione sia del PETITUM

che della CAUSA PETENDI.

Quindi si richiede che la norma possa trovare applicazione in una serie di fattispecie

individuali per le quali si ha una connessione molto forte che ricorre molto raramente tra

la situazione sostanziale dedotta in giudizio e la situazione sostanziale perseguita in

giudizio. 51

Lavorando sul concetto di comunanza di causa e leggendo questo concetto è chiaro che

siamo portati ad ampliare più spesso l’ambito del 106 e a restringere l’ambito del 107.

Verde nel testo sottolinea che taluno ha affermato che ai sensi dell’articolo 107 il giudice

sarebbe abilitato ad ordinare la chiamata in causa di terzi titolari di rapporti

PREGIUDIZIALI, ALTERNATIVI E DIPENDENTI rispetto a quello dedotto in

giudizio. Ma si afferma che nel 107 può trovare applicazione il caso del terzo titolare di

rapporti pregiudiziali e alternativi rispetto a quello dedotto in giudizio, ma non quello

titolare di un rapporto indipendente. Secondo Verde il giudice ai sensi del 107 , non

potrebbe chiamare in causa un terzo titolare di un rapporto dipendente da quello dedotto

, nota Verde, se il giudice applica l’articolo 107 a questa fattispecie

in giudizio perché

finirebbe con l’ordinare la chiamata in causa di un terzo, appunto titolare di un rapporto

dipendente da quello dedotto in giudizio, che andrebbe ad aiutare una delle due parti

originarie, quella da cui dipende la situazione sostanziale. Secondo verde quindi il

giudice con questa sua attività dell’applicazione del 107 finirebbe con lo squilibrare le

forze in campo e quindi finirebbe con ledere un principio fondamentale del processo che

è quello della parità di trattamento tra le parti. Riassumendo : secondo Verde è possibile

che il giudice ai sensi dell’articolo 107 ordina la chiamata in causa di un terzo al quale la

ritiene comune , è possibile che questa comunanza di causa sia riferita ai terzi titolari di

rapporti pregiudiziali e alternativi ma esclude che in questa norma possano trovare

applicazione i casi di terzi titolari di rapporti dipendenti, perché questo finirebbe con lo

squilibrare il giudizio paritario tra le parti

Ci si chiede che cosa succede in fase di gravame, in Appello o in Cassazione, quando il

precedente grado di giudizio si forma non tra un solo attore e un solo convenuto, ma tra

più parti? È vera l’ipotesi che questa pluralità di parti debba sempre riproporsi anche in

fase di gravame o piuttosto , nonostante che il processo precedentemente si sia sviluppato

tra più parti possa poi ridursi soggettivamente in Appello e Cassazione? Questo problema

può essere risolto optando tra due possibili soluzioni :

REALITA’

1) SISTEMA DELLA

SISTEMA DELLA PERSONALITA’

2) 52

Secondo il sistema della realità bisogna ogni volta riproporre in fase di gravame la stessa

identica situazione processuale tra più soggetti (del grado precedente).

Es. erano cinque i litisconsorti in primo grado, la sentenza o è impugnata da tutti e cinque

litisconsorti o passa in giudicato per tutti e cinque i litisconsorzi, non è possibile che per

alcuni passi in giudicato e per altri sia rimessa in discussione. PRINCIPIO DELLA

REALITA’ Al contrario, il sistema non prevede che si

PRINCIPIO DELLA PERSONALITA.’

ripropone in fase di gravame la stessa identica situazione processuale del grado

precedente, lascia alle parti la libertà di stabilire chi vuole impugnare, nei confronti di chi

vuole proporre questa impugnazione e chi invece ammette che la sentenza nei suoi

confronti passi in giudicato. Quindi per il sistema della realità in fase di gravame ci va

solo la parte che effettivamente vuole proporre l’impugnazione e la parte nei cui confronti

in concreto l’impugnazione è proposta. Quindi è possibile che posta in primo grado una

causa tra 5 litisconsorti, la sentenza sia rimessa in discussione in appello e cassazione tra

tre o due di questi litisconsorzi e passi in giudicato per la parte che non ha impugnato la

e contro la quale l’impugnazione non è stata materialmente proposta. È possibile

sentenza

che vi sia una scissione, per alcuni passa in giudicato la sentenza di primo grado, altri

invece andranno in appello e cassazione e resteranno vincolati alla sentenza pronunziata

in Corte d’Appello o in Corte di Cassazione.

Nel codice del 40 il legislatore adotta il sistema della personalità, tendenzialmente per la

gran parte delle cause in fase di gravame ci va solo la parte che liberamente sceglie di

impugnare la sentenza e la parte contro la quale la sentenza è impugnata. Nei confronti

della altre parti la sentenza di primo grado passa tranquillamente in giudicato. Questo è il

principio generale adottato su un principio di fondo da un legislatore italiano che

nell’articolo 332, norma dettata sulla base di principi generali in materia di impugnazione

intitolata alle cause scindibili in fase di gravame.

Art. 332 per le cause scindibile in fase di gravame si applica il principio della personalità,

possibile che si abbia un’impugnazione solo di alcuni

cioè in fase di gravame è

litisconsorzi del grado precedente. Ma la norma precedente, l’articolo 331, inserisce una

sorta di eccezione. E’ come se il legislatore dicesse, posto il principio della personalità

generale nell’articolo 332 , per alcune ipotesi di cause inscindibili,

che ho adottato in via

eccezionalmente solo in queste ipotesi, adotto il principio opposto quello della realità,

53

cioè quando si tratta di cause inscindibili in fase di gravame si deve riproporre la sessa

situazione processuale del grado precedente, perché il legislatore ha previsto per questa

ipotesi che si applichi non il principio generale della personalità ma il principio della

realità. 

Art. 332 principio generale. Cause scindibili principio della personalità

Art. 331 eccezione. Cause inscindibili principio della realità.

Al di sopra di questi due sistemi, personalità e realità, vi è un principio generale che si

IL PRINCIPIO DEL UNITA’ DEL PROCESSO IN FASE

applica in tutte le ipotesi,

che si resta nell’ipotesi in cui il legislatore abbia adottato il

DI GRAVAME. Sia

principio della personalità o quello della realità, c’è sempre un principio di rango

dell’unità di processo in fase di gravame.

superiore, quello

E’ il principio in virtù del quale data una sentenza pronunziata da tra più parti, avverso

questa sentenza si può avere un unico giudizio di impugnazione, dinanzi ad un unico

giudice . Quindi anche se il legislatore lascia alle parti la possibilità di impugnare o meno

e contro chi impugnare o meno anche in questa ipotesi laddove vi siano + impugnazioni

nella medesima sentenza, tutte queste impugnazioni devono essere cumulate dinanzi al

medesimo giudice perché data una sentenza ci può essere un unico giudizio di

impugnazione. Principio delle unità del processo in fase di gravame. Quindi non si vuole

che da un unico processo che si è svolto tra + parti in primo grado, nasca una diramazione

del giudizio in fase di gravame quindi non si vuole che nascano diversi giudizi d’appello

di fronte a tanti giudici che pronunziano sentenze tra loro contraddittorie.

tra l’art. 332 e l’art 331 :

Differenze

1) Ambito di applicazione

L’ordine che il giudice da quando l’impugnazione non è stata proposta nei confronti di

2) tutte le parti nel precedente grado di giudizio

3) La sanzione nel caso in cui questo ordine non sia ottemperato

L’ambito di applicazione del 332 è la causa scindibile, quello del 331 la causa

inscindibile. 54

Se l’impugnazione non è proposta nei confronti di tutte le parti del precedente grado nel

332, il giudice ne ordina la notificazione alle altre in confronto delle quali

l’impugnazione non è preclusa o esclusa. ( LITIS DENUNTIATIO )

Nel 331 il giudice ordina l’integrazione del contraddittorio nei confronti di tutte.

La sanzione, nel 332 il processo rimane sospeso fino a che non siano decorsi i termini

previsti negli articoli 325 e 327 primo comma per le parti che non sono state convocate in

giudizio.

Nel 331 la sanzione è che l’impugnazione è dichiarata inammissibile e la sentenza passa

ingiudicato.

Riassumiamo: abbiamo detto che il principio di fondo e il principio della personalità. Art.

332 cause scindibili, per queste ipotesi il legislatore non vuole riproporre in fase di

gravame la stessa identica situazione processuale del grado precedente, ammette che per

qualcuno la sentenza passa in giudicato e invece per altri si rimette in discussione in sede

di giudizio.

Che succede? Succede che allora si deve regolare il caso in cui posta la causa scindibile,

taluno abbia impugnato nei confronti di un altro, ma che ci siano comunque altri (

3,4,5,6) litisconsorti nei confronti dei quali l’impugnazione non è stata proposta e che a

loro volta non hanno impugnato .

In questa ipotesi, per quei litisconsorzi che non hanno impugnato e contro i quali la

sentenza non sia stata impugnata, si ammette che per essi la sentenza passa in giudicato e

sia invece messa in discussione solo per le parti che hanno impugnato. Però vige il

principio dell’unità in processo in fase di gravame, cioè in fase di gravame si vuole,

evitare che da un intervento originariamente unico nasca una diramazione processuale.

Allora il legislatore dice al giudice che in questo caso deve ordinare alla parte che ha

proposto l’impugnazione, che ha interesse alla prosecuzione del giudizio di notificare

l’impugnazione anche a tutti gli altri litisconsorti. Questa notificazione della

impugnazione si badi bene, non è una vocativo in ius, non è una citazione, è una mera

litis denuntiatio, ossia un istituto in virtù del quale si da notizia a questi signori del fatto

che avverso ad una sentenza pronunziata in un processo che li ha visti parte, taluno ha

55

proposto l’impugnazione. A seguito di questa attività di litis denuntiatio, nel destinatario

nasce un onere di eventualmente proporre la sua impugnazione in via incidentale, cioè

inserendosi nel giudizio di impugnazione di cui gli è stata data notizia. [ si dice : questa

sentenza che è stata pronunziata anche nei tuoi confronti, è stata impugnata da Tizio

contro Caio, per caso la vuoi impugnare anche tu? Se la vuoi impugnare anche tu non

puoi proporre un autonomo giudizio di appello ma devi necessariamente inserirti in

questo giudizio del quale ti sto dando notizia]. Ecco che allora viene in discussione la

diramazione del processo perché se questa parte invece che in via incidentale proponesse

l’impugnazione in via principale e proponesse un nuovo giudizio di appello dinanzi al

giudice diverso, questa sua impugnazione sarebbe dichiarata inammissibile.

Da ciò si prosegue con le sanzioni per il fatto che l’orine non è stato ottemperato.

Nel caso dell’art. 332, in cui nessuna delle parti si attivi e compia questa litis denuntiatio

è sufficiente sospendere il processo d’appello, attendere che tra le parti pretermesse siano

inutilmente decorsi i termini di impugnazione ,quindi attendere che sia passato il fatto che

ha scongiurato il rischio di una diramazione del processo perché questi non possono

impugnare la medesima sentenza dinanzi a un giudice diverso, a quel punto potrà

tranquillamente riprendere il giudizio d’appello che era stato regolarmente proposto da

una delle parti originarie contro un’altra delle parti originarie.

Quindi in sintesi se nessuna delle parti compia questa litis denuntiatio, basta per

aggiungere il fine dell’unità del processo in fase di gravame, sospendere il giudizio

d’impugnazione che era stato regolarmente proposta da Tizio nei confronti di Caio

attendere che per Sempronio e per gli altri passi in giudicato la sentenza, perché scadono i

termini per impugnare, a quel punto il rischio di una diramazione del processo si è

scongiurato per il fatto che questi non possono più impugnare,a quel punto riprenderà il

suo corso il processo di impugnazione che era rimasto sospeso tra Tizio e Caio che

avevano liberamente deciso di impugnare quella sentenza.

Per l’articolo 331 invece il legislatore vuole eccezionalmente che in fase di gravame

venga riproposta la stessa identica situazione sostanziale del grado precedente. Quindi se

il giudizio di primo grado si è svolto tra 5 soggetti, o questa sentenza è rimessa in

discussione tra tutti e 5 oppure passa ingiudicato per tutti e 5 . Il legislatore non può visto

che la sentenza è stata impugnata solo da Tizio nei confronti di Caio, limitarsi a dire al

giudice di ordinare una litis denuntiatio, ma bisogna chiamare in causa gli altri soggetti e

56

l’integrazione del contraddittorio,

quindi ordina una vocatio in ius, quindi la parte che

ha proposto l’impugnazione,visto che questa impugnazione non la si può definire in

giudizio, non la si può portare avanti se non si citano anche gli altri,deve citare in

giudizio tutti gli altri,

si deve compiere una vocazio vera e propria anche nei confronti di tutti i litisconsorti del

grado precedente, perché la sentenza o passa ingiudicato nei confronti di tutti o è rimessa

in discussione nei confronti di tutti.

Una differenza ulteriore sta nella sanzione che nel 331 deve essere più grave nel caso in

cui questo ordine non sia ottemperato, mentre nel 332 vi è solo la sospensione del

processo fintanto che non siano inutilmente decorsi i termini di impugnazione per parti

che non sono state coinvolte in fase di gravame. Nel 331 per i casi in cui nessuna delle

parti ottempera all’ordine di integrazione del contraddittorio c’è una sanzione violenta c’è

dell’impugnazione che era stata regolarmente

la dichiarazione di inammissibilità

proposta, quindi poiché l’impugnazione non si può riproporre la sentenza passa in

giudicato.

Vediamo quando si applica la regola generale del principio della personalità per le cause

scindibili 332 e quando la eccezione della regola della realità per le cause inscindibili art.

331 I° grado Fase di gravame

Ipotesi di litisconsorzio facoltativo art. 103 Art. 332 cause

scindibili 

Ipotesi di litisconsorzio necessario Art. 102 Art. 331 cause

inscindibili 

Ipotesi di intervento volontario Art. 105 I° comma Art. 332 cause

scindibili 

Ipotesi di intervento adesivo dipendente Art. 105 comma 2 Art. 331 cause

inscindibili 57

( tutela di un mero interesse ) poiché non ha una sua personale legittimazione ad

impugnare, se l’altra parte impugna lui diventa un litisconsorte necessario.

Ipotesi di intervento coatto ad istanza di parte Art. 106 Art. 332 cause

scindibili

(salvo per la garanzia propria), perché nell’articolo 106 è possibile disciplinare una

chiamata in causa ad istanza di parte di un terzo o per comunanza di causa o perché la

parte originaria può essere garantita da questo terzo, chiamato in causa appunto come

garante. Quando si riversa in ipotesi di garanzia propria, Fideiussione, secondo la

l’art 331

giurisprudenza si applica 

Art. 106 (garanzia propria) Art. 331 Cause

scindibili 

Ipotesi di intervento coatto per ordine del giudice Art 107 Art. 331 cause

inscindibili in virtù del quale per il sol fatto che l’intervento in primo

Vi è un antico orientamento

grado del terzo fosse avvenuto per ordine del giudice, perciò solo in fase di gravame si

applicava il 331. Ma è un orientamento un po’ maccheronico che non aveva un

fondamento giuridico perché non teneva conto dei vari tipi di connessione. Oggi la

giurisprudenza sta meglio considerando l’opportunità di verificare effettivamente perché

in primo grado il giudice ha fatto applicazione del 107, quale sia il tipo di connessione

che appunto il giudice va a coordinare alla chiamata in causa di questo terzo e se sia

effettivamente una connessione tanto forte da giustificare in fase di gravame

l’applicazione del 331 o piuttosto se sia una connessione meno forte da applicare in fase

di gravame il 332.Oggi al 107 si applicheranno di volta in volta gli articoli 331 e 332

secondo il tipo di connessione che presente nel precedente grado di giudizio ha spinto il

giudice all’applicazione dell’art. 107

Gli articoli da 31 a 36 del codice di procedura civile riguardano le modificazioni della

competenza per ragioni di connessione; nella stesura originaria del codice era prevista

58

una importanza massima quando fosse in gioco la materia, intermedia in merito al valore

e minima nell’ipotesi di criteri territoriali derogabili. Gli articoli da 31 a 36 non sono stati

modificati e dunque presuppongono il vecchio art. 38 c.p.c. che però è stato modificato

dalla legge del 1990 n. 353.

Prima il testo diceva “ L’incompetenza per materia e quella per territorio inderogabile

sono rilevate, anche d’ufficio, in ogni stato e grado del processo. L’incompetenza per

valore può essere rilevata, anche d’ufficio, in ogni momento del giudizio di primo grado.

L’incompetenza per territorio derogabile può essere eccepita solo nella comparsa di

risposta o, in generale, nel primo atto difensivo del giudizio di primo grado”.

Il nuovo articolo 38, invece, ha equiparato il trattamento della competenza per valore a

quello della competenza per materia e per territorio inderogabile, che sono rilevate, anche

d’ufficio, non oltre la prima udienza di trattazione, mentre l’incompetenza per territorio

derogabile è eccepita a pena di decadenza nella comparsa di risposta.

Quando c’è connessione,a causa dell’intrecciarsi di domande tra loro variamente

collegate, può sorgere il problema di modificare la competenza del giudice

originariamente adito; il legislatore, a tal fine, ha cercato di individuare i possibili casi di

collegamento e ha previsto delle deroghe maggiori alla competenza, quando il rapporto

tra le cause sia particolarmente intenso ( in m odo da favorire il “ simultaneus processus”)

e deroghe minori quando il rapporto tra le cause non sia particolarmente intenso.

Articolo 31 ( cause accessorie)

“ La domanda accessoria può essere proposta al giudice territorialmente competente per

la domanda principale affinché sia decisa nello stesso processo, osservata, quanto alla

competenza per valore, la disposizione dell’articolo 10 secondo comma”.

Questa norma non crea particolari problemi e, come esempio di domanda accessoria,

possiamo considerare la domanda con cui si chiede la condanna al pagamento degli

interessi che presuppone la domanda principale con cui si chiede la condanna al

pagamento del capitale.

Articolo 32 ( cause di garanzia)

“ La domanda di garanzia può essere proposta al giudice competente per la causa

principale affinché sia decisa nello stesso processo ma, se essa eccede la competenza per

59

valore del giudice adito, questi rimette entrambe le cause al giudice superiore assegnando

alle parti un termine perentorio per la riassunzione”.

Anche qui, trattandosi di cause connesse, si cerca di garantire il “ simultaneus processus”

e, nel caso in cui si ecceda la competenza per valore, entrambe le cause trasmigrano

davanti al giudice superiore, cioè si porta deroga al criterio di competenza per valore.

Articolo 33 ( cumulo soggettivo)

“ Le cause contro più persone che a norma degli articoli 18 e 19 dovrebbero essere

proposte davanti a giudici diversi, se sono connesse per l’oggetto o per il titolo possono

essere proposte davanti al giudice del luogo di residenza o domicilio di una di esse, per

essere decise nello stesso processo”.

Ad esempio un attore cita più convenuti che, per territorio, dovrebbero essere chiamati

davanti a giudici diversi; nel caso in cui esista una connessione per petitum o per causa

petendi, si consente che si porti deroga alla competenza per territorio.

Articolo 34 ( accertamenti incidentali )

“ Il giudice, se per legge o per esplicita domanda di una delle parti è necessario decidere

con efficacia di giudicato una questione pregiudiziale che appartiene per materia o valore

alla competenza di un giudice superiore, rimette tutta la causa a quest’ultimo, assegnando

della causa davanti a lui”.

alle parti un termine perentorio per la riassunzione

L’articolo 2909 del codice civile, in merito ai c.d. limiti soggettivi del giudicato, afferma

che “ L’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto

tra le parti, i loro eredi p aventi causa”.

Invece l’articolo 34 del c.p.c. riguarda i limiti oggettivi del giudicato: una sentenza fa

stato di tutto ciò che il giudice ha deciso o riguarda solo la soluzione relativa alla

domanda effettiva? Cioè, in un nuovo processo, si potrà rimettere in discussione ad

esempio l’esistenza, la validità del contratto stesso?

Come vedremo meglio in seguito, affrontando il discorso relativo al giudicato, la

soluzione migliore sta nel mezzo.

Tornando all’articolo 34 e ai limiti oggettivi del giudicato, dobbiamo dire che non tutte le

questioni sono risolte con attitudine al giudicato; se c’è una espressa norma di legge o una

60

esplicita domanda di una delle parti, se sussistono queste due condizioni allora la

questione si è trasformata in causa, il giudice si deve domandare se è competente e si

dovrà decidere con efficacia di giudicato. Si tratta infatti di questioni di stato che

debbono acquisire il massimo della certezza, cioè devono acquisire quella stabilità che

non permetta alle parti di rimettere in discussione le stesse cose in un altro processo.

Se però non sussistono queste due condizioni, il giudice deciderà con una efficacia “

incidenter tantum”, solo a fini endoprocessuali e non con una efficacia esterna; il giudice

stesso deciderà la questione “ incidenter tantum” a prescindere dalla sua competenza, non

dovendo dare al provvedimento attitudine al giudicato.

La conclusione è che i problemi sulla competenza nascono quando la questione deve

essere decisa con efficacia di giudicato, perché anche qui c’è una ipotesi di connessione e

il legislatore, allo scopo di garantire il “ simultaneus processus”, stabilisce che entrambe

le cause passano davanti al giudice superiore.

Articolo 35 ( eccezione di compensazione)

Quando è opposto in compensazione un credito che è contestato ed eccede la competenza

per valore del giudice adito, questi, se la domanda ( principale) è fondata su titolo non

controverso o facilmente accertabile, può decidere su di essa e rimettere le parti al giudice

all’eccezione di compensazione; altrimenti provvede

competente per la decisione relativa

a norma dell’articolo 34, rimettendo entrambe le cause al giudice superiore”.

Articolo 36 ( cause riconvenzionali)

“ Il giudice competente per la causa principale conosce anche delle domande

che dipendono dal titolo dedotto in giudizio dall’attore o da quello che

riconvenzionali

già appartiene alla causa come mezzo di eccezione, purchè non eccedano la sua

competenza per materia o valore; altrimenti applica i due articoli precedenti ( dunque

deroga alla competenza per territorio)”.

porta

Con la domanda riconvenzionale il convenuto non si limita a proporre una serie di

eccezioni, ma propone una sua domanda nei confronti della controparte. di una domanda

Non qualsiasi pretesa del convenuto può essere inserita nell’ambito

riconvenzionale, cioè non basta la connessione soggettiva a giustificare il cumulo delle

61

domande, perché una domanda è riconvenzionale se incontra una delle due condizioni

previste dall’articolo 36

1) connessione per il titolo

2) già appartiene alla causa come mezzo di eccezione

Fuori da queste due ipotesi il convenuto dovrà proporre la sua domanda in un diverso

processo applicando i normali criteri di competenza.

Esempio: contro la domanda dell’attore, il convenuto non si limita ad eccepire un

controcredito, ma chiede anche che l’attore sia condannato al pagamento della differenza

e quindi c’è una eccezione di compensazione e poi la domanda di condanna dell’attore al

pagamento della differenza ( senza tale esplicita domanda, il giudice, se avesse accolto

l’eccezione, si sarebbe dovuto limitare a rigettare la domanda principale). Esistono due

cause collegate fra di loro e i cui rapporti sono intimi come quelli che sussistono tra causa

pregiudiziale e principale. abbiamo visto che l’articolo 338 del codice di procedura

Passando ad un altro argomento,

civile, secondo il consueto schema della regola e dell’eccezione, afferma che

“ L’estinzione del procedimento di appello o di revocazione nei casi previsti nei numeri

4 e 5 dell’articolo 395 fa passare in giudicato la sentenza impugnata,, salvo che ne siano

stati modificati gli effetti con provvedimenti pronunciati nel procedimento estinto”.

Ad esempio il giudice di primo grado ha dichiarato prescritto il diritto; l’attore impugna

la sentenza in appello, e in appello viene esplicitamente affermato che il diritto invece

non si è prescritto, cioè quella sentenza di primo grado è sbagliata, non passa in

giudicato e si ricomincia dal primo grado.

Abbiamo ripetuto in concetto per il quale il giudice può pronunziare provvedimenti in tre

forme diverse: Decreto,ordinanza, sentenza.

Il decreto è la forma che il giudice adotta ed il provvedimento che deve pronunciare o

quando deve dare un ordine perentorio o quando si trova a pronunziare in una situazione

di carenza di contraddittorio tra le parti. 62

L’ordinanza è la forma del provvedimento che il giudice pronunzia quando deve dare

segni di disposizione di carattere ordinatorio, (quando si tratta di portare avanti il

processo). In fine abbiamo il provvedimento pronunciato in forma di sentenza

congruamente motivato, impugnabile non revocabile e modificabile come l'ordinanza.

Abbiamo una garanzia costituzionale articolo 111 secondo la quale il provvedimento in

forma di sentenza, la norma dice legge "le sentenze", sono comunque due impugnabili in

cassazione per violazione di legge.

Quindi sembrerebbe che il costituente abbia voluto indicare come oggetto del ricorso in

cassazione il provvedimento individuato in relazione alla forma piuttosto che al contenuto

perchè dice la “sentenza” non dice il “provvedimento decisorio”.

Iniziamo a chiederci se effettivamente il legislatura costituente ha voluto riservare questa

impugnazione al provvedimento pronunciato in forma di sentenza o piuttosto la garanzia

si debba estendere a qualsiasi provvedimento a punto decisorio anche se eventualmente

pronunciato in forma diversa da quello della sentenza.

Da questa norma si possono dedurre due corollari.

Intanto non è costituzionalmente garantito l'appello, è costituzionalmente garantito solo il

ricorso in cassazione quindi lo schema processuale minimo, necessario e sufficiente

imposto dalla carta costituzionale è quello di un diritto che abbiamo un primo grado e poi

almeno una possibilità di ricorso in cassazione.

Un processo anche di cognizione ordinaria che vedesse abolito il giudizio di ricorso in

appello non sarebbe incostituzionale perché il giudizio in appello non è

costituzionalmente garantito e si potrebbe tranquillamente costruire il processo magari

per l'esigenza di snellezza, economia processuale, di celerità abolendo il secondo grado.

Sarebbe una interpretazione peregrina quella che conducesse ad affermare che è

impugnabile in cassazione il provvedimento in quanto pronunciato in forma di sentenza a

prescindere dal suo contenuto, sarebbe una norma assurda quella che legasse la garanzia

del ricorso in cassazione alla forma del provvedimento piuttosto che ho contenuto.

Sarebbe illogico se il giudice pronunciasse un provvedimento importantissimo

assolutamente inidoneo all'edere i diritti delle parti però ha adottato la forma

dell'ordinanza e quel provvedimento non merita una garanzia, non è impugnabile in

cassazione. 63

Evidentemente dobbiamo interpretare questo inciso della norma costituzionale nel senso

di affermare che non importa ai fini dell'impugnabilità in cassazione la forma in concreto

adottato dal provvedimento ma piuttosto un contenuto.

quindi quando una norma parla di sentenza va riferita al provvedimento che abbia di

fatto il contenuto decisorio.

quindi impugnabile almeno in cassazione per violazioni di legge ai sensi dell'articolo 111

e non sia altrimenti previsto un altro mezzo d'impugnazione deve essere sempre

consentito ai provvedimenti a contenuto decisorio a prescindere dalla sua forma.

È evidente che se per quello provvedimento la legge prevede la possibilità dell'appello e

successivamente ricorso in cassazione il problema non si pone.

Il problema si pone quando legge non prevede il normale sistema di impugnazione del

provvedimento, questo provvedimento deve almeno essere impugnabile in cassazione ai

sensi del 111.

quindi si concluda e almeno così conclude la giurisprudenza che questa minima garanzia

di impugnazione è da riconoscersi non al provvedimento in quanto pronunciato in forma

di sentenza ma al provvedimento che ha contenuto decisorio e che quindi offre stato

capace di incidere sui diritti sostanziali delle parti a prescindere dalla forma in concreto

adottata.

Al contrario si deduce da quello che più ho detto che il se quello provvedimento è

previsto un normale sistema di impugnazione allora la garanzia del 111 non ha ragione di

operare.

affrontiamo qualche caso che si può verificare nella prassi.

Il primo caso è che il una norma di legge e preveda che un provvedimento a contenuto

decisorio debba essere pronunciato in forma di ordinanza in un di sentenza.

Quale è il regime di questo provvedimento? È un provvedimento che sarà revocabile e

modificabile dal giudice in quanto emanato in forma di ordinanza o qui deve prevalere il

contenuto decisorio e bisogna uniformare il regime di questo provvedimento piuttosto che

alla forma e quindi ritenerlo sostanzialmente sentenza e ritenere che nonostante la forma

di ordinanza sia comunque impugnabile. E se si aderisse a questa seconda alternativa a

sarebbe impugnabile ma come? in appello o in cassazione ex articolo 111? Se noi

avessimo diritto che l'articolo 111 si applica solo ai provvedimenti pronunciati in forma

di sentenza se non a tutti i provvedimenti a contenuto decisorio a prescindere dalla forma

64

e quindi gravissimo adottato la prima delle due interpretazioni dovremmo concludere che

la forma di legge che prevede la forma di ordinanza per il provvedimento a contenuto

decisorio sarebbe una norma incostituzionale perché prevedendo la forma di ordinanza il

giudice avrebbe eluso per quel provvedimento a contenuto decisorio la garanzia

costituzionale dell'articolo 111.

quindi dovremmo dire che il giudice di merito deve rimettere la questione alla corte

costituzionale di dire che si tratta di un provvedimento contenuto decisorio la legge però

mi impone di pronunziarlo in forma di ordinanza così facendo rendo non applicabile a

questo procedimento la garanzia dell'articolo 111 .

ergo è un escamotage non consentito dal legislatore ordinario quindi la norma è

incostituzionale.

Certamente questa sarebbe la strada maestra tuttavia le ragioni di economia la

giurisprudenza è costante nell'affermare che invece fu prevalere direttamente il contenuto

sulla forma e che quindi l'ordinanza prevista come tale dal legislatore possa essere

considerata sentenza da un punto di vista della regime e quindi prevalere il contenuto

sulla forma del ritenerlo così impugnabile.

Impugnabile in appello un in cassazione?

Pensiamo ad un caso che si presenta nella processo di esecuzione forzata, nello

procedimento ex articolo 612:

io ho ottenuto un titolo esecutivo che condanna il convenuto ad abbattere un muro

malamente realizzato in violazione di tutte le norme urbanistiche. questo caso è

disciplinato dall'articolo 612 del codice di procedura civile che prevede che colui che ha

ottenuto il titolo esecutivo si rivolga al consiglio di esecuzione e chiede di pronunziare un

provvedimento in forma di ordinanza con il quale il il giudice dell'esecuzione l'ufficiale

giudiziario incaricato al di questo provvedimento individua le concrete modalità di

attuazione di questo obbligo di fare.

capita spesso nella prassi che nel pronunciare questo provvedimento il giudice ecceda i

limiti del titolo esecutivo cioè una serie di disposizioni idonee a incidere sui diritti

sostanziali delle parti ulteriori rispetto a quanto previste nello titolo esecutivo.

Ad esempio il titolo di esecutivo sentenza dice di abbattere dieci metri di muro e il

giudice pronunciando questo ordinanza dice che bisogna abbattere invece 22.

65

qui si è creato un indirizzo giurisprudenziale che prende le mosse da una constatazione.

qui non c'era un errore del legislatore non è il caso in cui il legislatore ha detto devi

pronunciare un ordinanza nonostante che il contenuto tipico.

Non è il caso in cui il legislatore ha detto devi pronunciare un ordinanza nonostante che il

contenuto tipico di questo provvedimento sia decisorio.

Il legislatore ha detto devi pronunciare un ordinanza sempre che non non si tratti di fare

nient'altro che portare ad esecuzione un obbligo.

Quindi il tuo provvedimento non ha per definizione un contenuto decisorio, è il giudice

che sbaglia e da a quel provvedimento un contenuto anomalo rispetto alla previsione del

legislatore.

la giurisprudenza dice che anche qui deve prevalere il contenuto sulla forma, quindi di

fatto il provvedimento ha acquisito un contenuto decisorio, bisogna quindi riconoscergli

un regime di impugnabilità. Con l'appello o in ricorso in cassazione?

Ci sono state due sentenza della corte di cassazione che hanno riconosciuto la esperibilità

solo del ricorso straordinario in cassazione ex articolo 111.

C'è invece un indirizzo maggioritario (30 pronunce della corte di cassazione) che

affermano che nella specie questa ordinanza sia da considerarsi come una sentenza di

primo grado come tale impugnabile in appello e poi con il ricorso in cassazione. Allora

vedete come si può dare conto del fatto che molto spesso queste fattispecie di cui stiamo

parlando adottano questa prevalenza del contenuto del provvedimento sulla forma o

malamente amministrata per l'errore del giudice o malamente acquistata per l’errore del

legislature e adeguano il regime del provvedimento al contenuto dello stesso piuttosto che

alla forma.

Dall'articolo 279 comma 4 deduciamo che non avrebbe ragione di essere questo indirizzo

giurisprudenziale perché il legislatore dice che quando il provvedimento è stato adottato

in forma di ordinanza questo provvedimento per il solo fatto di essere pronunciato in

forma di ordinanza non può pregiudicare i diritti sostanziali delle parti.

tuttavia nonostante questa norma esiste il principio di prevalenza del contenuto sulla

formae si ritiene che il provvedimento sia immediatamente impugnabile.

Esiste questo principio che sembra ledere questa disposizione. Essa in una realtà si

riferisce al caso in cui è stata correttamente pronunciata l'ordinanza e cioè al caso in cui è

66

stato pronunciato con un provvedimento che di fatto non ha contenuto decisorio e quindi

non incide sui diritti sostanziali delle parti e quindi è coerente con il sistema normale.

riassumiamo: L’ordinanza è un provvedimento snello, motivato, il cui regime è quello

della modificabilità e revocabilità.

La sentenza è un provvedimento congruamente motivato, la motivazione in funzione

dell'impugnabilità del provvedimento ed infatti il suo regime è quello dell'impugnabilità.

Primo passaggio: Articolo 111

Le sentenze sono sempre impugnabili almeno con il ricorso straordinario per violazioni di

legge. "Le sentenze " in quel articolo 111 non vanno riferite alla forma del

provvedimento ma al contenuto.

Quindi sono impugnabili i provvedimenti a contenuto decisorio a prescindere dalla forma

in concreto. Un ordinanza, prevista come tale dal legislatore, pronunciata con questa

forma malamente quando abbia un contenuto decisorio e per la stessa non sia prevista un

diverso sistema di impugnazione di primo e secondo grado sarà in un almeno

impugnabile in cassazione per violazione di legge.

Secondo passaggio:

Il giudice sbaglia, pronuncia in forma di ordinanza un provvedimento che avrebbe dovuto

pronunciare in forma di sentenza in quanto a contenuto decisorio.

Qual’è il regime di questo provvedimento? Si deve intendere come se fosse stata una

sentenza in quanto a contenuto decisorio e sarà considerato come un provvedimento

impugnabile in appello e successivamente in cassazione.

Terzo passaggio:

È la legge che ha sbagliato ad individuare la forma del provvedimento, è il legislatore che

ha stabilito che il provvedimento nonostante il suo contenuto decisorio debba essere

pronunciato in forma di ordinanza. Evidentemente questa norma dovrebbe essere

dichiarata incostituzionale perché così facendo il legislature avrebbe eluso la garanzia

dell'articolo 111 cioè avrebbe fatto in modo che un provvedimento a contenuto decisorio

non sia impugnabile in cassazione almeno per violazioni di legge senza l'articolo 111.

67

Ma abbiamo detto che quel inciso " le sentenze" va inteso non in riferimento alla forma

ma al contenuto.Quando anche sia stato il legislatore a sbagliare la forma del

procedimento anche in questo caso può prevalere il contenuto sulla forma e quindi

ritenere che in carenza di un diverso sistema di impugnazione il provvedimento in forma

di ordinanza sebbene la forma sia stata prevista da legislatore senza innestare tutto il

procedimento di incostituzionalità della norma di legge possa essere considerato in

relazione al suo contenuto una vera e propria sentenza e quindi come tale garantita dallo

disposto articolo 111.

L’ARBITRATO

L’arbitrato è un mezzo di composizione delle liti civili, “alternativo” dinanzi al

giudice togato, è disciplinato dagli artt. 806 ss c.p.c. L’accesso alla procedura di

arbitrato si ha per clausola compromissoria o per compromesso. Nell'arbitrato, le parti

invece di rivolgersi al giudice per la tutela dei propri diritti decidono di , deferire la

soluzione della controversia tra di loro insorta (o che potrà tra di loro insorgere a dei

privati), a dei giudici, come diceva Carnelutti "su misura” , a dei giudici ad hoc. Le

parti possono far decidere da arbitri le controversie tra di loro insorte però deve

trattarsi di controversie su diritti disponibili perché non possono essere deferite al

giudizio di arbitri le controversie che non possono formare oggetto di transazione.

L’ art. 1965, co. 2, c.c. in tema di transazione prevede quale sia la materia della

transazione stessa si legge: "La transazione è nulla se tali diritti per loro natura o

per espressa disposizione di legge sono sottratti alla disponibilità delle parti.

L’atto che giustifica il potere delle parti di non rivolgersi al giudice statale, ma

di rivolgersi al giudice privato può essere il compromesso oppure la clausola.

compromissoria, come detto pocanzi. Col compromesso si presuppone che la lite tra

le parti già sia insorta, e allora già si conoscono i termini di detta controversia, e si

deferisce la soluzione della controversia stessa ad arbitri.

Nella clausola compromissoria abbiamo, invece, la conclusione di un contratto, e

si prevede che le controversie che potranno sorgere in sede di interpretazione, di

68

esecuzione, di applicazione, di questo contratto saranno rimessi alla decisione di

privati. Si tratta di una clausola inserita nel contratto sin dalla sua nascita. La

clausola compromissoria è da qualificarsi come clausola vessatoria ai sensi degli

artt. 1341 e 1342 C.C. Nel caso di condizioni generali di contratto o di clausole

contenute in moduli o formulari vengono ad essere considerate clausole vessatorie

quelle che richiedono una specifica approvazione scritta le clausole compromissorie

o di deroga alla competenza dell'autorità giudiziaria. Con riguardo ai contratti con i

consumatori si pongono invece problemi diversi.

Il compromesso può già prevedere chi siano gli arbitri (che possono essere uno o

più), purchè di numero dispari, oppure prevede come giungere alla loro nomina. Una

volta che è sorta la controversia si sottopongono dei quesiti agi arbitri. Innanzitutto

occorre 1'accettazione da parte degli arbitri, poiché essi debbono dichiarare la loro

disponibilità a decidere la controversia stessa. Dalla accettazione da parte degli

arbitri sorgono degli obblighi reciproci, nel senso che gli arbitri svolgono una

attività professionale ed hanno diritto ad un compenso. Sorgono anche degli

obblighi a carico degli arbitri stessi in quanto essi debbono pronunziare la loro

decisione entro un certo periodo di tempo e in caso contrario possono essere

condannati al risarcimento dei danni. Inoltre essi non possono rinunciare all'incarico

accettato senza giusta causa. A seguito della accettazione sorgono degli obblighi di

carattere contrattuale sia a carico delle parti e sia a carico degli arbitri.

Veniamo ora alle modalità di svolgimento del procedimento arbitrale: secondo

quanto stabilisce l'art. 816 c.p.c., "le parti possono stabilire nel compromesso o nella

clausola compromissoria le norme che gli arbitri debbono osservare nel

procedimento, in mancanza di tali norme gli arbitri hanno facoltà di regolare lo

svolgimento del giudizio nel modo che ritengono più opportuno e si debb ono

assegnare alle parti i termini per presentare documenti e memorie e per esporre le

loro repliche". Quindi anche nel procedimento arbitrale va attuato il principio del

contraddittorio. Alla fine si arriva alla decisione da parte degli arbitri. Ci

occuperemo prima della originaria stesura del codice del '40 in modo da ragionare

circa le motivazioni che hanno portato prima alla L. 28/1983 e poi alla successiva

modifica intervenuta con la L. 25/94). 69

La decisione degli arbitri si chiama Lodo, ed ha il medesimo contenuto della

sentenza, dal momento in cui contiene:

- le parti;

l’indicazione dell’atto di compromesso o della clausola compromissoria e dei

- relativi quesiti;

- la sommaria esposizione dei motivi;

- il dispositivo;

l’indicazione della sede dell’arbitrato

- e del luogo e del modo in cui è stato

deliberato;

- la sottoscrizione di tutti gli arbitri con indicazione del giorno, del mese e

dell’anno in cui è stata apposta.

Ovviamente vi è qualcosa in più rispetto alla sentenza, perché mentre il giudice

statale è legittimato ad emanare la sentenza in quella sede perché ha avuto il decreto

di nomina in quella località invece gli li arbitri giustificano il loro potere di decidere

sulla base d del compromesso o della clausola compromissoria. Quindi nel lodo

bisogna anche indicare l'atto di compromesso o la clausola compromissoria e dei

quesiti posti agii arbitri.

Sottoscritto il lodo, nel testo del c.p.c. era previsto un obbligo a carico degli

arbitri di depositare nei 5 giorni successivi alla pronuncia dei lodo nella cancelleria

della pretura ove era stato pronunciato il lodo stesso. Il pretore svolgeva un

controllo meramente formale: andava a verificare la tempestività del deposito, il

rispetto dei 5 giorni previsti dalla legge, e la regolarità formale del lodo, se c ioè il

lodo presentasse i requisiti formali, paradigmatici, del lodo. Se questa indagine era

positiva il pretore dichiarava l'esecutività del lodo, il c.d. “exequatur”. Emanava un

decreto con cui dichiarava esecutivo il lodo. L'art. 523 c.p.c. diceva che “ a seguito

del decreto di esecutività il lodo acquistava efficacia di sentenza” . Avevamo la

sentenza arbitrale: lodo + decreto di esecutività.

Contro la sentenza arbitrale (lodo + decreto di esecutività) si potevano proporre

due mezzi di impugnazione: 70

1- l'impugnazione per nullità, a norma dell'art. 8278 c.p.c. per i fatti indicati

nell'art. 829 c.p.c. Cioè se il compromesso era nullo, se gli arbitri non erano stati

nominati secondo le forme, se il lodo era stato pronunciato da chi non arbitro. Tutti

una serie dl vizi in ordine allo svolgimento del procedimento arbitrale e in più

chiariva che "l'impugnazione per nullità è altresì ammessa se arbitri, nel giudicare

non hanno osservato le regole di diritto salvo che le parti avessero autorizzato a

decidere secondo equità o avessero dichiarato il lodo non impugnabile". Per cui vi è

un lodo secondo diritto in cui gli arbitri assumono come parametro ai fini della

decisione le norme di diritto e l'arbitrato secondo equità in cui la decisione si ispira

ai principi equitativi. (Quando studieremo l'equità cercheremo di capire perché il

procedimento equitativo dinanzi ai giudice ordinario non ha funzionamento affatto

mentre dinanzi agli arbitri ha avuto un grande successo). Questo era il mezzo di

impugnazione per cos' dire ordinario in cui vi era un termine da rispettare dal

momento della emanazione o dal momento della pronuncia del decreto di

esecutività.

Revocazione straordinaria. E’ un mezzo di impugnazione straordinario di cui

2- all’art. 395 del Codice di procedura civile. Mezzi di ordinari di impugnazione sono

quelli la cui proposizione impedisce la formazione della res judicata. Mezzi

straordinari di impugnazione sono mezzi di impugnazione proponibili anche contro

la sentenza passata in cosa giudicata, poiché:

- si scopre che la decisione è frutto del dolo di una delle parti in danno dell'altra;

- oppure il giudice si è basato su prove dichiarate false dopo la sentenza;

- oppure sono stati trovati dei documenti decisivi nuovi in precedenza ignorati;

- la sentenza è l'effetto di un errore di fatto risultante dagli atti o dai documenti

della causa;

- la sentenza è contraria ad altra precedente avente tra le parti autorità di cosa

giudicata. 71

- oppure vi è il dolo del giudice.

Questi sono i casi di revocazione straordinaria della sentenza proponibili anche

dopo 5,6,7 anni dopo il passato in giudicato della sentenza. Il problema

fondamentale che si pone con riferimento all'arbitrato è quella della sua

compatibilità con i1 principio del monopolio statale della giurisdizione e per questo

fu denunciata 1a legittimità costituzionale dell'arbitrato poiché prevedeva la

pronuncia di atti in grado di produrre gli stessi effetti di una sentenza da parte di

soggetti diversi dai giudice ordinario o dal giudice speciale. Per questo motivo agli

inizi degli anni 70 si sostenne che 1 'arbitrato fosse in contrasto con Fari. 102, co. l.

Cost. "La finzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e

regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario".

Fin qui abbiamo molto sommariamente e specificamente delineato le

caratteristiche del procedimento arbitrale, quali erano disciplinate nel tempo

originario del codice del 1940: Compromesso, Clausola Compromissoria, nomine ed

accettazione degli arbitri, sorgere di obblighi e di diritti a carico delle parti,

procedimento arbitrale che deve comunque, ai sensi dell'art. 816 c.p.c., rispettare il

principio del contraddittorio tra le parti e la possibilità di inoltrare, provare i fatti a

loro favorevoli, con il lodo, decisione. Lodo che va depositato nei cinque giorni

dagli arbitri, nella cancelleria della del tribunale del luogo dove è stato pronunciato

il lodo verifica della tempestività del deposito e della regolarità formale, dopodichè

è fatto un decreto di esecutività. Il lodo ha più efficacia

di una sentenza con la emanazione del decreto di esecutività. Possibilità di

impugnare la sentenza arbitrale (cioè lodo più decreto di esecutività) o con

l'impugnazione per nullità, perché già sono state previste nel compromesso, nella

nomina. nel procedimento, la violazione delle norme applicate; a meno che non sia

stato dato il potere di decidere secondo equità e revocazione straordinaria.

A questo punto si pone un problema di Costituzionalità e si dice: ma, l'art. 102

prevede che solo i giudici ordinari e speciali possono svolgere la funzione

72

giurisdizionale? Qui in realtà. invece un arbitro, cioè un privato può emanare una

decisione che ha gli stessi effetti dì una sentenza, violazione dell'art.l02. Nel '63 la

corte Cost. rigetta il dubbio di costituzionalità sulla base di tre motivi:

Il primo motivo è che dai lavori preparatori della nostra carta Costituzionale c'era

compatibilità della figura dell'arbitrato con la Costituzione, e però si decise di non

inserire un'apposita disposizione che prevedesse la piena costituzionalità

dell'arbitrato, perché tutti diedero per scontato che non c'era possibilità di

configurare un contrasto tra 1'arbitrato e il monopolio statale della giurisdizione e i

principi sanciti dalia nostra Carta Costituzionale. Quindi nei lavori preparatori, non

abbiamo una norma ad hoc nella nostra carta Costituzionale, perché fu ritenuto

superflua, inutile fin quando era perfettamente compatibile l'arbitrato con i principi

della nostra carta Costituzionale.

Secondo motivo: si disse: «ma, nell'arbitrato noi che cosa abbiamo, abbiamo che dei

soggetti dispongono di diritti riguardo ai quali essi hanno il potere di disposizione,

perché l'arbitrato è concepibile, soltanto nell'ambito dei rapporti disponibili. Allora

le parti potrebbero transigere riguardo a questi diritti con atti di autonomia

privata.(,es. fare un negozio di accertamento col quale le parti accertano i rispettivi

rapporti), potrebbero rinunciare ai diritto, potrebbero far prescrivere il diritto stess o.

possono fare tutto, allora possono anche disporre sul piano processuale; nel senso

che le parti stabiliscono di non voler rivolgersi al giudice per la tutela dei propri

diritti. Quindi nel potere di autonomia, nel potere di autoregolamentazione rientra

anche la disposizione in senso negativo, di non

volersi rivolgere al giudice per la tutela dei propri diritti e invece di rivolgersi a dei

privati, perché le

liti vengono ad essere decise.

Terza giustificazione: disse la corte Costituzionale : “ma voi dite di una parificazione tra

il lodo e la sentenza, ma non è affatto vero, perché il lodo di per sé non vale niente, sé

non c'è il decreto di esecutività quel lodo non produce alcuno effetto tra le parti e

sorpreso di esecutività, guarda caso viene ad essere emanato dall'autorità giudiziaria.

Quindi perché il lodo possa produrre effetti (degli effetti di una sentenza) occorre per così

73

dire un biglietto di ingresso. Occorre un convogliamento nell’aria giurisdizionale che in

opera esclusiva del giudice statale e che quindi da questo punto di vista viene ad essere

rispettato il monopolio statale della giurisdizione, perché il lodo di per sé non vale niente

e se emerga nell’aria giurisdizionale e subordinata ad un provvedimento del giudice, è

vero che quest’ultimo si limita ad un controllo meramente formale, però dobbiamo sapere

che poi non è possibile l’impugnazione per nullità, la revocazione straordinaria e quindi,

davanti al giudice è possibile ottenere un controllo più incisivo, lamentandosi appunto di

indennizzi contemplati nell'art. 829 e ss. ss. c.p.c.: qui c'erano tre giustificazioni per

salvare l'arbitrato, fu dichiarato infondato il dubbio di costituzionalità sulla base dei

lavori preparatori, dei principio di autonomia privata della parti, per cui è concepibile

anche un potere di disposizioni in senso negativo che come la parti possono disporre di

questo diritto sul piano sostanziale, attraverso negozi, attraverso la trattazione di negozi

di accertamento, la rinuncia, la prescrizione perdendo il diritto. Allo stesso modo possono

decidere di non rivolgersi consensualmente ai giudice. Terzo motivo, il lodo di per sé non

vaie niente, occorre una sorte di convogliamento che presuppone, postula un atto dei

potere giudiziario. Quindi, ecco che c'è bisogno comunque, perchè il lodo possa produrre

gli effetti di una sentenza, che ci sia un provvedimento del giudice, è vero che c'è un

controllo meramente formale; ma il controllo sostanziale viene ad essere rinviato in sede

indussero la corte Cost. nel ‘63 a respingere il

di impugnazione. Questi sono i motivi che

dubbio di costituzionalità riguardo all'arbitrato rituale. A veder bene in quella occasione

si poteva modificare, lasciando da parte i lavori preparatori che hanno un'importanza

molto marginale, ma lì potevano essere dedotti entrambi il secondo e il terzo motivo per

giustificare la conclusione in ordine all'arbitro rituale la cui costituzionalità era stata

dubitata. In realtà bisognava scegliere o fondare il consenso delle parti, sull'autonomia

privata delle parti; oppure fondarlo sulla preferenza dell'exequatur, del decreto di

esecutività. Bisognava scegliere tra queste due azioni decidendi, che andavano bene in

quell'occasione ma imponevano una scelta tra l'una e l'altra, come l'esperienza avrebbe

dimostrato nel '77 con la sentenza n. 127/77 a proposito di un caso di arbitrato

obbligatorio. Che cos'è l'arbitrato obbligatorio? L'arbitrate necessario è la legge la quale

dice alle parti che vogliono la tutela dei propri diritti, non vi potete rivolgere al giudice, vi

dovete rivolgere a degli arbitri, però l'arbitrato imposto dalla legge, non pone frutto di una

volontà delle parti ma in quanto imposto dalla legge. Allora voi capite che sé ragioniamo

74

nella logica dell'autonomia privata che l'arbitrato si giustifica come un fatto di

disposizione della parte, 1' arbitrato sia pure incostituzionale, sé invece noi diciamo che

l'arbitrato si giustifica col fatto che occorre l'exequatur anche nell'arbitrato obbligatorio

c'è l'exequatur e quindi è in regola con la Cost. Bisognava scegliere, la vicenda: c'è una

legge in tema di prevendita, una L. 1327/39 che dice: che sé il lavoratore dipendente di

un imprenditore privato fa una bella scoperta, riesce a brevettare la sua invenzione, in

materia industriale, ecco c'è la possibilità da parte del datore di lavoro di utilizzare,

questo brevetto e previo pagamento di un compenso, sé sorge una controversia in ordine a

questa indennità sia sull'an che sul quantum, sia sé l'indennità sia dovuta, sia sul quantum,

le parti non possono rivolgersi al giudice, ma qui c'è un arbitrato obbligatorio. Allora fa

sollevato un problema di incostituzionalità e in quell'occasione la corte Cost. con

sentenza n. 127 del '77, optò tra le due rationis decidendi e disse: che 1' arbitrato si fonda

sulla volontà delle parti intanto si può giustificare che le parti, invece, di rivolgersi a

giudici si rivolgono invece, a privati per la soluzione delle loro controversie in quanto ci

sia stato l'accordo, il consenso di entrambe le parti, non può essere imposto dall'alto, dalla

legge, l'arbitrato obbligatorio è in contrasto con la nostra carta Cost. e in quest'occasione

fu sancito un principio molto importante che poi vedremo, fu stato ribadito

successivamente. Sé la Cost. garantisce ad ogni soggetto il diritto di agire in giudizio per

la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi né deriva che fuori dalle ipotesi previste

dall'art. 103 Cost. ( giudici speciali) tale diritto deve potersi esercitare dinnanzi agli

organi giudiziari ordinari, ciò non toglie che rispetto ad una o a più controversie

determinate o indeterminabili i soggetti possono esercitare un potere di disposizione che è

strettamente collegato al potere di azione sé pure non è addirittura un aspetto di

coinvolgimento, vedendo come controparte di reperire una o più questioni a giudizio di

un arbitro è qui, adesso il punto cardine della motivazione. In altre parole al testo del

congiunto disposto gli art. 24 primo comma Cost. diritto di azione, il 102 primo comma

Monopolio statale cella giurisdizione il fondamento di qualsiasi arbitrato è da rinvenirsi

nella libera scelta delle pani perché solo la scelta dei soggetti utenti, come uno del

possibili modi dl disporre anche :n senso negativo dei diritto di cui all'art. 24 primo

comma Cost. può derogare al trecento contenuto nell'art. 102 comma primo Cost. Ciò

corrisponde al criterio di interpretazione sistematica, parlando in altre ipotesi ci monopoli

statale della giurisdizione, vedremo, che significa interpretazione sistematici della

75

Costituzione, che non va vista una singola norma atomisticamente lei soltanto, ma un

coordinato disposto con altre disposizioni della nostra Cost. Quindi sistematica, nel

testo costituzionale in quanto la portata di una norma può essere circoscritta soltanto

da altre norme dello stesso testo o da altre ancora ad esse parificate.

Quindi c'è il combinato disposto degli artt 102 e 24, questo significa che le parti o

hanno la possibilità di rivolgersi al giudice per 1a tutela dei propri diritti, oppure

possono deferire a dei giudici privati espressione di autonomia privata, di una sorta

di disposizioni in un testo negativo, del potere di azione deferire a degli arbitri di

loro fiducia la decisione delle controversie e corrisponde anche alla garanzia

costituzionale dell' autonomia dei soggetti. Sicché la fonte dell'arbitrato non può più

ricercarsi una legge ordinaria o una volontà autorizzativa, ed ecco il principio cui

risultato è l'art. 806 " Le parti possono far decidere da arbitri le controversie tra loro

insorte". Assume un carattere il principio generale costituzionalmente garantito

dall'intero ordinamento, quindi implicitamente si riconosce che garantito a livello

costituzionale il potere delle parti in materia dei diritti disponibili di deferire la

decisione delle controversie tra di loro insorte ad arbitri. Perché non è sufficiente il

fatto del decreto di esecutività, l'emersione, il convogliamento nell'aria

giurisdizionale e perché il processo che si svolge davanti ai giudici statali è diverso

da quello che si svolge davanti agli arbitri. Innanzitutto gli arbitri sono dei privati e

non hanno poteri autoritativi, coercitivi. Sé nel rito ordinario non viene il testimone,

noi possiamo mandare il carabiniere, che lo prende e lo porta in udienza a decidere,

a rendere testimonianza. Nell'arbitrato gli arbitri non hanno questo potere, non

hanno poteri coercitivi, non hanno, vedremo, neppure poteri cautelari, di emanare

poteri cautelari. allora questa diversità nelle modalità di svolgimento può trarre una

sua giustificazione solo sé c'è l'accordo delle parti, solo sé c'è il consenso, solo sé la

decisione affidata ad arbitri è frutto, appunto, di un atto di autonomia privata. In

questa sentenza si stabilisce che fonte dell'arbitrato è soltanto la volontà delle parti e

si dice che il principio di cui all'art. 806 c.p.c. è un principio di carattere generale

garantito dell'intero ordinamento. Allora che significa questa sentenza che c'è la

illuminazione degli arbitrati obbligatori è una sentenza di accoglimento pura e

semplice. cioè una sentenza demonitiva, no. Perché questa è una sentenza

tamponativa, nel senso che si trasformano gli arbitrati obbligatori in arbitrati

76

facoltativi. quindi non è necessario che le par, i, poi, debbano per forza rivolgersi al

giudice ordinario a seguito di questa sentenza, perché lì dispositivo della sentenza è

del tipo manipolativo additivo, perché viene aggiunto qualcosa che prima non

esisteva e si consente la possibilità dell'arbitrato allorquando, comunque viene

garantita alle parti la possibilità di rivolgersi al giudice ordinario, che significa, che

questa sentenza della corte Cost. richiama 1' art. 808 c.p.c. e, richiama una

normativa in tema di capitolato di appalto per opere pubbliche del 1973, che dice

l'art. 808 c.p.c. stiamo nell'ambito della clausola compromissoria relativamente a

controversie di lavoro, dice l'art. 808 se. comma "le controversie di citi all'art. 409

Possono essere decise da arbitri solo SC C70 C previsto nei contratti e accordi

collettivi d7 lavoro, purché ciò avvenga, a pena di nullità, senza pregiudizio della

facoltà delle parti di adire l'autorità giudiziaria" previsto nel contratto collettivo

l'arbitrato, però deve essere garantita la possibilità di ognuna delle parti di non

rivolgersi agli arbitri, ma di rivolgersi si direttamente ai giudici ordinari, lo stesso si

verificava in questo capitolato di appalto delle opere pubbliche perché, era previsto

che le controversie venivano ad essere decise da arbitri, però la palle poteva

rivolgersi direttamente al giudice ordinario, ed era libero di farlo, e sé una -arte

chiedeva che si procedesse per arbitrato, l'altra parte doveva dire: non mi vanno

bene gli arbitri, dobbiamo andare davanti al giudice ordinario. Quindi arbitrato

facoltativo, significa che la legge prevede che le parti possono rivolgersi agli

arbitri, però in alternativa agli interventi degli arbitri, rimane fermo il

potere di ognuna delle parli di non rivolgersi agli arbitri. ma di rivolgersi a giudici

ordinari. Da ciò la trasformazione degli arbitrati necessari in arbitrati facoltativi e

infatti il dispositivo di questa sentenza dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art.

25 R.D. 1127 del 1939, nella parte in cui non riconosce la facoltà dell'inventare del

datore di lavoro di adire l'autorità giudiziaria ordinaria. Sentenza che trasforma

l'arbitrato obbligatorio in arbitrato facoltativo. Resta. poi, nella facoltà delle parti, di

fronte alla previsione della legge, o attuare la previsione della legge e rivolgersi ad

arbitri, oppure l'ipotesi del giudice ordinario.

A questo punto sorge un problema: il R.D. del 1939 n. 1127 che prevedeva

l'arbitrato obbligatorio e la sentenza della corte Cost. non poteva che riferirsi a un

punto soltanto delle disposizioni. Ma c'erano altre leggi che prevedevano forme di

77

arbitrato obbligatorio, allora che fine facevano quest'altre forme di arbitrato

obbligatorio. Allora che fine facevano queste altre leggi? Bisognava sollevare il

problema di costituzionalità e avere continue pronunce di incostituzionalità perchè

applicavano a nuove ipotesi la sentenza n.127 del 1977 In quel momento si ritenne

che l'interprete potesse arrivare da solo, senza l'intervento della corte Cost. a

trasformare gli arbitrati necessari in arbitrati facoltativi. Poi evidentemente è

cambiata un pò l'aria e che cosa è successo, che dal 1991 ci sono state tante sentenze

della Corte Cost. con riguardo a singole ipotesi che hanno dichiarato

l'incostituzionalità dell'arbitrato obbligatorio, però, con sentenze puramente

demolitive. È incostituzionale questa normativa perché contrasta con l'art. 102, il

fatto che l'arbitrato implica forte l'accordo delle parti. Da ultimo vi segnalo che c'è

stata una sentenza della corte Cost. 1952/96 la quale ha dichiarato incostituzionale

una norma che aveva sostituito l'originario capitolato di appalto delle opere

pubbliche, perché si prevedeva che una serie di controversie nascenti per appalto di

opere pubbliche, la regola era l'arbitrato, quindi una sorta di arbitrato obbligatorio,

che poteva essere derogato solo allorquando una clausola inserita nel bando o invito

di gara, oppure nel contratto in cambio di una trattativa privata. Quindi una deroga

alla competenza arbitrale era possibile soltanto con una clausola inserita nel bando o

invito di gara, allora in questo modo si faceva dipendere atto dalla volontà della

pubblica amministrazione, non era possibile una scelta diversa da parte di entrambe

i contraenti, che era possibile soltanto ad opera della pubblica amministrazione

quindi si segnala questa sentenza che ha dichiarato incostituz ionale la L. 741/81

nella parte in cui non stabilisce che la competenza arbitraria può essere derogata

anche con atto unilaterale di ciascuno dei contraenti. Già immaginiamo tutti i

problemi che si sono posti per gli arbitrati in corso, per impugnazione per nullità

.ella sentenza della corte Cost. a effetto retroattivo quali problemi si posero, ma

insomma la prospettiva da cui noi abbiamo preso le mosse è compatibile con

l'arbitrato. con la nostra carta Cost. Ormai rinviene nella giurisprudenza della corte

Cost. una risposta senz'altro positiva, quello che non è corretto è l'arbitrato

necessario, l'arbitrato obbligatorio. Invece l'arbitrato che si ponga sulla volontà delle

parti è senz'altro concertante con la nostra carta Cost. anzi vi ho dette che l'art. 8 06

contiene un principio costituzionalmente garantito. Ora da questo punto di vista la

78

risposta al dubbio che c'eravamo proposti e cioè, sé c'è la vera compatibilità rinviene

nell'art. 806 ss. c.p.c nell'art. 102 primo comma, una risposta chiara, netta, un ivoca

al valorizzamento della corte Cost. però traiamo un punto tra queste cose che

abbiamo detto in tema di arbitrato, quindi che è successo in ordine all'arbitrato

Allora ci domandiamo. innanzitutto, perchè le parti invece di rivolgersi al giudice si

rivolgono ad arbitri? In primo luogo per questioni di tempo, sicuramente la giustizia

arbitrale è in grado di far conseguire alle pari una decisione sulla controversia tra

loro insorta in termini minori rispetto a quelli necessari. per lo svolgimento del

processo davanti al giudice statale, prima erano novanta giorni in cui dovevano

decidere, adesso siamo passati a 180 giorni, ma comunque i tempi tecnici sono

sicuramente più adeguati. In secondo luogo. sé noi ci rivolgiamo al giudice statale,

noi non lo sappiamo chi sarà il giudice, persona fisica, che si occuperà di questa

vicenda, perché c'è la regola del giudice: <nessuno può essere sottratto al giudice

naturale precostituito per legge». In sostanza la parie non si può scegliere il giudice

per avere 1a risposta. Mentre invece, nell'arbitrato Poi abbiamo degli arbitri che

sono scelti dalle parti e per di più, normalmente, che hanno una preparazione

tecnico professionale del tipo richiesta per quelle materie sottoposte all'esame

dell'arbitro stesso. Quindi_ abbiamo, non soltanto la possibilità per le parti di

scegliersi il giudice, ma anche una maggiore preparazione su un punto specifico,

sulla materia oggetto della controversia da parte degli arbitri, che vengono appunto

scelti in base a questo tipo di preparazione tecnica che loro possiedono. Non è

invece una causa che giustifica il ricorso agli arbitri invece che ai giudici, il

desiderio di risparmiare denaro, perché, nella logica del codice del quaranta il lodo

non valeva niente di per sé, doveva essere depositato e doveva essere reso esecutivo

dal giudice. Nel momento in cui era depositato tutto l'incartamento, magari scritture

private non registrate, poi tutto l'incartamento veniva mostrato all'ufficio del

registro e questo ufficio andava a controllare sé erano stati assolti tutti gli oneri di

fiscali. Allora si disse e si è continuato a dire: «l'arbitrato contro l'incubo fiscale»,

quindi l'arbitrato, quello disciplinato dal codice, non è in grado di garantire l'esonero

dal pagamento delle imposte. Allora, nel 1904 c'era una sentenza della Cassazione

di Torino, allora c'erano le Cassazioni regionali, e quella era una sentenza

importante, perché accanto all'arbitrata rituale si viene a creare l'arbitrato

79

irrituale. Qual era il costo dell'arbitrato rituale? in primo luogo, soprattutto il fatto

di dover pagare le tasse, tasse, poi c'era un altro rischio e cioè ci possono essere

documenti di carattere riservato che non si vuol far scoprire all'esterno, nel

momento in cui viene ad essere depositato diventa pubblico. Quindi ci possono

essere ragioni, magari ci sono particolari in tema di processi industriali, motivi di

segretezza di cui non si vuol far accertare all'esterno l'esistenza di questi problemi e

questo nell'arbitrato rituale certo non poteva essere soddisfatto e sul piano delle

imposte e per quanto riguarda l'annullamento. Allora nel 1904 la corte di Cass. di

Torino si trova che da un lato bisogna cercare di evitare pubblicità ed evitare esborsi

sul piano delle imposte e dall'altro lato, molte volte, dato il tipo di controversie

ecco, ci sono rapporti destinati a durare nel tempo sorgono contrasti, non bisogna

spezzare tra pelo chi ha torto e chi ha ragione, molte volte si deve arrivare ad una

soluzione compromissoria, di contemperamento degli opposti interessi che lascia in

piedi, poi, la possibilità di una continuazione del rapporto stesso. Allora viene la

corte di Cass. di Torino e ammette il cd. a Arbitrato Irrituale. Anche qui abbiamo

che le parti vogliono la decisione della controversia tra di loro insor ta, però con

strumenti negoziali, contratto che deve conservare esclusivamente carattere

negoziale senza poter acquistare quelli, come abbiamo detto nell'art. 826. gli effetti

della sentenza. Quindi che cosa abbiamo nell'arbitrato irrituale, non disciplina to dal

codice. ma espressione anche questo di autonomia privata, anche qui le parti

decidono di non rivolgersi al giudice per la tutela dei propri diritti e vanno per così

dire un contratto per relationem, cioè un contratto per il cui contenuto essi fanno

riferimento perciò relatio, alla decisione degli arbitri. In cui per una volta che è stata

letta questa decisione e come sé proponessero la loro stessa volontà e fosse ad essi

imputabile. Per comprendere questo, molte volte nell'arbitrato irrituale le part i

firmano in bianco un documento l'affidamento agli arbitri e questi lo riempiranno,

quindi come sé quello che hanno deciso fosse frutto della volontà delle parti stesse,

fosse ad esse direttamente imputabile. Comunque mentre nel caso dell'arbitrato

rituale si pone un atto che ricorrendo determinati presupposti, poi introduca ali

stessi effetti della sentenza e sia espugnabile con l'impugnazione per nullità e con la

revocazione straordinaria, nel caso dell'arbitrati irrituale si vuole che il fenomeno

rimanga confinato alla sfera negoziale, che significa, che quell'atto non potrà mai

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I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher edlin57 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Seconda Università di Napoli SUN - Unina2 o del prof Califano Gian Paolo.

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