Diritto processuale civile - diritto di famiglia

contratti per scopi estranei a tali bisogni. La costituzione del fondo può essere operata da uno o da

entrambi i coniugi, o anche da un terzo. I frutti dei beni del fondo possono essere utilizzati solo per i

bisogni della famiglia.

La costituzione deve avvenire con atto pubblico, ovvero, se il costituente è un terzo, anche mediante

testamento. Salva diversa disposizione dell’atto costitutivo, i beni del fondo non possono essere

alienati, concessi in garanzia o comunque vincolati, se non con il consenso di entrambi i coniugi e,

qualora vi siano figli minori, previa autorizzazione giudiziale da concedersi solo per necessità od

utilità evidente della famiglia.

La cessazione del fondo è regolata dall’art. 171 c.c., secondo il quale può estinguersi per

scioglimento dello stesso o per cessazione degli effetti civili del matrimonio. Quando si verifica una

causa di cessazione del fondo, occorre distinguere se in famiglia vi siano o meno figli minori. Se

non ve sono, si applicano le norme relative allo scioglimento della comunione legale. In presenza di

minori, invece, il fondo perdura fino al compimento della maggiore età dell’ultimo figlio. In tal caso

il giudice può, oltre che dettare norme per l’amministrazione del fondo, anche attribuire ai figli, in

godimento o in proprietà, una quota di beni del fondo.

L’impresa familiare

L’art. 230 bis c.c. introdotto dalla riforma del 1975, ha introdotto una norma che mira a tutelare i

familiari dell’imprenditore che prestino di fatto in modo continuativo la loro attività di lavoro nella

famiglia o nell’impresa del loro congiunto (soprattutto nelle imprese artigiane ed agricole).

I familiari tutelati sono il coniuge, i parenti entro il 3° grado, gli affini entro il 2° grado; a costoro

viene riconosciuto il diritto al mantenimento ed il diritto a partecipare agli utili dell’impresa ed agli

incrementi dell’azienda. Il diritto di partecipazione é intrasferibile, a meno che sia ceduto a favore

di un altro familiare con il consenso di tutti i partecipanti. I partecipanti hanno diritto di prelazione

sull’azienda in caso di cessione o di divisione ereditaria, con rinvio a quanto previsto dall’art. 732.

La separazione personale dei coniugi: di fatto, consensuale omologata e giudiziale

La separazione differisce nettamente dal divorzio, sia perché giuridicamente ha sempre carattere

transitorio, sia perché non fa venir meno il vincolo matrimoniale. Il codice si occupa della

separazione legale; essa può essere o

giudiziale consensuale.

Le due tipologie non escludono che i coniugi possano porre fine di fatto alla loro convivenza

coniugale, senza ricorrere al giudice.

La separazione di fatto viene citata dalla legge sul divorzio, nella legge sull’adozione e dall’art. 146

laddove precisa che l’allontanamento senza giusta causa del coniuge dalla residenza familiare ha

effetto per la sospensione dell’obbligo di assistenza morale e materiale da parte dell’altro, induce a

ritenere che per allontanamento per giusta causa, al contrario, non faccia venir meno tale obbligo,

dando luogo ad una sorta di stato legittimo di non-convivenza, determinate dal comma 2 dello

stesso art. 146 (domanda di separazione, annullamento, scioglimento o cessazione degli effetti

civili). Inoltre la dottrina dall’art. 151 c.c. (separazione giudiziale) ha ricavato che la separazione di

fatto per giusta causa può avvenire anche per quei fatti che rendono intollerabile la prosecuzione

della convivenza.

Con la separazione di fatto quindi si fa riferimento alle ipotesi in cui all’origine della decisione di

vivere separati vi sia un accordo dei coniugi di porre fine alla convivenza e produce effetti assai

limitati, solo in parte assimilabili a quelli scaturenti dalla separazioni giudiziale o consensuale.

Questi sono:

La legge 898/70 (divorzio) colloca la separazione di fatto iniziata almeno 2 anni prima del

• 18/12/1970 tra i casi in cui si può chiedere lo scioglimento del matrimonio, ma è ormai una

disposizione inattuale; 15

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La legge 28/3/2001 n. 149 (adozioni) quando il legislatore equipara la separazione di fatto a

• quella giudiziale considerandole entrambe un impedimento per l’adozione speciale.

(art. 151, comma 1, c.c.) è chiesta dai coniugi quando la convivenza sia

La separazione giudiziale

diventata intollerabile, ovvero tale da recare grave pregiudizio alla educazione della prole. E’

emessa da una sentenza al termine di un giudizio contenzioso, dove il giudice, se richiesto, può

emettere dichiarazione di addebito. In quanto conseguenza della violazione dei doveri che nascono

dal matrimonio, la pronuncia di addebito conserva, nella disciplina vigente, quella funzione

sanzionatoria che in passato era assegnata alla colpa. Affinché venga pronunciato l’addebito, non è

sufficiente il verificarsi di una condotta che violi i doveri matrimoniali, risultando necessario anche

l’accertamento della colpevolezza del coniuge ed il nesso causale tra la sua condotta e l’evento

dell’intollerabilità della convivenza, cosicché non ogni violazione dei doveri matrimoniali sarà

rilevante, ma soltanto quella che abbia determinato l’intollerabilità della convivenza.

Con la sentenza di separazione il giudice affida i figli ad entrambi i coniugi o dichiara a quale dei

coniugi vengono affidati, ispirandosi, esclusivamente alla esigenza di assicurare nel modo migliore

la tutela degli interessi morali e materiali della prole. L’abitazione nella casa familiare spetta di

preferenza, e ove sia possibile, al coniuge cui vengono affidati i figli ed il provvedimento giudiziale

di assegnazione è suscettibile di trascrizione, per renderlo opponibile ai terzi.

Inoltre viene stabilita la misura ed il modo cui l’altro coniuge deve contribuire al mantenimento,

all’istruzione e all’educazione dei figli, nonché un assegno periodico al coniuge economicamente

più debole per consentirgli di mantenere il precedente tenore di vita. Questo assegno, non può

essere attribuito al coniuge cui sia stata addebitata la responsabilità della separazione (art. 156 c. 1

c.c.), al quale, ricorrendone i presupposti, può essere riconosciuto il diritto agli alimenti, cioè a

ricevere periodicamente una somma nei limiti di quanto necessario al suo sostentamento (art. 438

c.c.). Il coniuge cui sia stata addebitata la responsabilità della separazione vede gravemente limitati

anche i suoi diritti successori nei confronti del patrimonio dell’altro coniuge. (artt 548 e 585 c.c.).

Il procedimento di separazione giudiziale, disciplinato dagli artt. 706 e ss. c.p.c., si articola in due

fasi:

1. Ricorso diretto al presidente del tribunale del luogo in cui il coniuge convenuto ha la

residenza o il domicilio, nel quale deve essere specificato l’oggetto della domanda ed i fatti

sui quali è fondata, nonché l’indicazione specifica dei mezzi di prova.

2. Procedimento contenzioso dinanzi al giudice istruttore.

è chiesta dai coniugi con domanda sottoposta ad omologazione del

La separazione consensuale

giudice. L’art. 158, comma 1, c.c., stabilisce che la separazione consensuale senza l’omologazione

del tribunale non ha nessun effetto, infatti il giudice effettua un controllo di legalità sugli accordi

dei coniugi, ed ha il potere di rifiutare l’omologazione quando le decisioni in ordine all’affidamento

ed al mantenimento dei figli siano in contrasto con l’interesse di costoro; può rifiutarla inoltre,

quando le decisioni relative ai coniugi siano lesive di principi fondamentali dell’ordinamento

giuridico, quali il buon costume o l’ordine pubblico.

Effetti della separazione personale sui rapporti personali e patrimoniali dei coniugi, effetti rispetto

ai figli

Ai sensi dell’art. 156 - Effetti della separazione sui rapporti patrimoniali tra i coniugi - Il giudice,

pronunziando la separazione, stabilisce a vantaggio del coniuge cui non sia addebitabile la

separazione il diritto di ricevere dall'altro coniuge quanto è necessario al suo mantenimento, qualora

egli non abbia adeguati redditi propri. L'entità di tale somministrazione è determinata in relazione

alle circostanze e ai redditi dell'obbligato. Resta fermo l'obbligo di prestare gli alimenti di cui agli

artt. 433 e seguenti. Il giudice che pronunzia la separazione può imporre al coniuge di prestare

idonea garanzia reale o personale se esiste il pericolo che egli possa sottrarsi all'adempimento degli

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obblighi previsti dai precedenti commi e dall'art. 155. La sentenza costituisce titolo per l'iscrizione

dell'ipoteca giudiziale ai sensi dell'art. 2818.

In caso di inadempienza, su richiesta dell'avente diritto, il giudice può disporre il sequestro di parte

dei beni del coniuge obbligato e ordinare ai terzi, tenuti a corrispondere anche periodicamente

somme di danaro all'obbligato, che una parte di esse venga versata direttamente agli aventi diritto.

Qualora sopravvengano giustificati motivi il giudice, su istanza di parte, può disporre la revoca o la

modifica dei provvedimenti di cui ai commi precedenti.

Inoltre l’art. 155. – stabilisce: anche in caso di separazione

(Provvedimenti riguardo ai figli)

personale dei genitori il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e

continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi e di

conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale.

Per realizzare la finalità indicata dal primo comma, il giudice che pronuncia la separazione

personale dei coniugi adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento

all’interesse morale e materiale di essa. Valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori

restino affidati a entrambi i genitori oppure stabilisce a quale di essi i figli sono affidati, determina i

tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore, fissando altresì la misura e il modo

con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione

dei figli. Prende atto, se non contrari all’interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori.

Adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole.

La potestà genitoriale è esercitata da entrambi i genitori. Le decisioni di maggiore interesse per i

figli relative all’istruzione, all’educazione e alla salute sono assunte di comune accordo tenendo

conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. In caso di disaccordo la

decisione è rimessa al giudice. Limitatamente alle decisioni su questioni di ordinaria

amministrazione, il giudice può stabilire che i genitori esercitino la potestà separatamente.

Salvo accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti, ciascuno dei genitori provvede al

mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito; il giudice stabilisce, ove

necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di

proporzionalità, da determinare considerando:

1) le attuali esigenze del figlio;

2) il tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori;

3) i tempi di permanenza presso ciascun genitore;

4) le risorse economiche di entrambi i genitori;

5) la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore.

L’assegno è automaticamente adeguato agli indici ISTAT in difetto di altro parametro indicato

dalle parti o dal giudice.

Ove le informazioni di carattere economico fornite dai genitori non risultino sufficientemente

documentate, il giudice dispone un accertamento della polizia tributaria sui redditi e sui beni

oggetto della contestazione, anche se intestati a soggetti diversi.

Inoltre l’art. 155-bis. – (Affidamento a un solo genitore e opposizione all’affidamento condiviso)

sancisce: Il giudice può disporre l’affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga con

provvedimento motivato che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore.

Ciascuno dei genitori può, in qualsiasi momento, chiedere l’affidamento esclusivo quando

sussistono le condizioni indicate al primo comma. Il giudice, se accoglie la domanda, dispone

l’affidamento esclusivo al genitore istante, facendo salvi, per quanto possibile, i diritti del minore

previsti dal primo comma dell’articolo 155. Se la domanda risulta manifestamente infondata, il

giudice può considerare il comportamento del genitore istante ai fini della determinazione dei

provvedimenti da adottare nell’interesse dei figli, rimanendo ferma l’applicazione dell’articolo 96

del codice di procedura civile. 17

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Art. 155-ter. I genitori hanno

– (Revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli).

diritto di chiedere in ogni tempo la revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli,

l’attribuzione dell’esercizio della potestà su di essi e delle eventuali disposizioni relative alla misura

e alla modalità del contributo.

Art. 155-quater. Il

– (Assegnazione della casa familiare e prescrizioni in tema di residenza).

godimento della casa familiare è attribuito tenendo prioritariamente conto dell’interesse dei figli.

Dell’assegnazione il giudice tiene conto nella regolazione dei rapporti economici tra i genitori,

considerato l’eventuale titolo di proprietà. Il diritto al godimento della casa familiare viene meno

nel caso che l’assegnatario non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva

o contragga nuovo matrimonio. Il provvedimento di assegnazione e quello di revoca

more uxorio

sono trascrivibili e opponibili a terzi ai sensi dell’articolo 2643.

Nel caso in cui uno dei coniugi cambi la residenza o il domicilio, l’altro coniuge può chiedere, se

il mutamento interferisce con le modalità dell’affidamento, la ridefinizione degli accordi o dei

provvedimenti adottati, ivi compresi quelli economici.

Art. 155-quinquies. Il giudice, valutate le

– (Disposizioni in favore dei figli maggiorenni).

circostanze, può disporre in favore dei figli maggiorenni non indipendenti economicamente il

pagamento di un assegno periodico. Tale assegno, salvo diversa determinazione del giudice, è

versato direttamente all’avente diritto.

Ai figli maggiorenni portatori di grave ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5

handicap

febbraio 1992, n. 104, si applicano integralmente le disposizioni previste in favore dei figli minori.

Art. 155-sexies. Prima dell’emanazione, anche in via

– (Poteri del giudice e ascolto del minore).

provvisoria, dei provvedimenti di cui all’articolo 155, il giudice può assumere, ad istanza di parte o

d’ufficio, mezzi di prova. Il giudice dispone, inoltre, l’audizione del figlio minore che abbia

compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento.

Qualora ne ravvisi l’opportunità, il giudice, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, può

rinviare l’adozione dei provvedimenti di cui all’articolo 155 per consentire che i coniugi,

avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare

riferimento alla tutela dell’interesse morale e materiale dei figli.

La riconciliazione.

Ai sensi dell’art. 154 c.c. la riconciliazione comporta l’abbandono della domanda di separazione

personale già proposta.

Il divorzio, le cause, gli effetti nei rapporti fra coniugi e riguardo ai figli.

L’art. 149 c.c. stabilisce che lo scioglimento del matrimonio può avvenire per morte di uno dei

coniugi e per divorzio previsto dalla legge 898/1970 confermata dal referendum popolare nel 1974 e

modificata dalle leggi 436/78 e 74/87.

Secondo il disposto degli art. 1 e 2 della legge 898/1970, il giudice pronuncia lo scioglimento del

matrimonio civile, quando accerta che la comunione materiale e spirituale tra i coniugi non può

essere mantenuta o ricostituita per l’esistenza di una delle cause previste nell’art. 3.

Il divorzio può essere chiesto da uno dei coniugi quando sia stata pronunciata, con sentenza passata

in giudicato, la separazione giudiziale, ovvero sia stata omologata la separazione consensuale.

Per proporre la domanda di divorzio, è necessario che siano trascorsi almeno tre anni ininterrotti di

separazione a far data dalla comparizione dei coniugi dinnanzi al presidente del tribunale nella

procedura di separazione personale.

L’art. 3 della Legge 898/1970 raggruppa una serie di ipotesi che legittimano la domanda di

divorzio, in ragione di una condanna penale grave di uno dei coniugi. Condizione comune alle

diverse ipotesi è che la condanna sia avvenuta dopo la celebrazione del matrimonio e che la

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TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

sentenza sia passata in giudicato prima della proposizione della domanda di divorzio. Non è

richiesto invece che il reato si riferisca a fatti commessi durante il matrimonio, potendo riguardare

anche avvenimenti precedenti alla sua celebrazione, purché in quest’ultimo caso, il coniuge non

colpevole ne ignorasse l’esistenza al momento del matrimonio. La ratio è comunque l’accertamento

dell’inidoneità del coniuge condannato a mantenere o ricostituire la convivenza familiare.

La stessa legge prevede il caso di matrimonio contratto con uno straniero: qualora il coniuge

straniero ottenga all’estero sentenza di annullamento o scioglimento del matrimonio ovvero

contragga un nuovo matrimonio, legittima il coniuge italiano a proporre domanda di divorzio.

Ulteriore causa di scioglimento del matrimonio è quando non è stato consumato. Si tratta di una

disposizione riconducibile al codice canonico, per armonizzare la disciplina del matrimonio civile

con quello concordatario. Infatti a differenza di quanto accade nell’ordinamento canonico, la

mancata consumazione non incide sulla validità del matrimonio come atto, ma è solo causa del suo

scioglimento. Per quanto riguarda la prova, il modo più agevole resta la dimostrazione della

verginità della moglie o dell’impotenza del marito, anche se talora sono state ritenute

cöeundi

sufficienti testimonianze convergenti, quando provenienti da fonti “disinteressate”.

de relato

La riforma del 1987 (legge 6 marzo 1987 n. 74) ha aggiunto, quale ulteriore causa di divorzio, il

passaggio in giudicato della sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso a norma della legge

14 aprile 1982, n. 165.

L’art. 4, l. 898/1970 disciplina due differenti procedimenti di divorzio; l’uno su domanda

unilaterale, che segue il rito ordinario, l’altro a domanda congiunta con rito camerale.

Il divorzio su domanda unilaterale, presenta una struttura processuale sostanzialmente analoga a

quella della separazione giudiziale; la domanda va proposta, con ricorso al tribunale del luogo in cui

il coniuge convenuto ha la residenza o il domicilio; nel caso in cui quest’ultimo sia irreperibile o

abbia la residenza all’estero, la domanda si propone al tribunale del luogo di residenza o di

domicilio del ricorrente; nel caso, infine, in cui entrambi i coniugi abbiano la residenza all’estero, il

ricorso può essere presentato a qualsiasi tribunale della Repubblica.

Una volta che il ricorso sia stato depositato nella cancelleria del tribunale, il cancelliere deve darne

comunicazione all’ufficiale di stato civile del luogo in cui il matrimonio fu trascritto. Il presidente

del tribunale, entro 5 giorni dal deposito del ricorso, fissa con decreto la data dell’udienza di

comparizione dei coniugi, nella quale, dopo averli sentiti, prima separatamente, poi

congiuntamente, tenta la conciliazione. Qualora il tentativo di conciliazione fallisca o il coniuge

resistente non si presenti, il presidente emana quei provvedimenti temporanei ed urgenti che ritenga

opportuni nell’interesse della famiglia (coniugi e prole) e fissa l’udienza di comparizione delle parti

innanzi al giudice istruttore.

La legge 74/87 disciplina il procedimento di divorzio a domanda congiunta al fine di snellire ed

accelerarne la procedura e riconoscere spazi più ampi all’autonomia dei coniugi. E’ un particolare

tipo di procedimento, che si svolge con il rito camerale, caratterizzato dalla presentazione di una

domanda congiunta di divorzio in cui vengono indicate le condizioni patrimoniali, nonché i rapporti

con i figli. Il tribunale, sentiti i coniugi, verificata l’esistenza dei presupposti di legge e valutata la

rispondenza delle condizioni nell’interesse dei figli, decide con sentenza. Qualora invece si riscontri

che le condizioni pattuite dai coniugi siano in contrasto con l’interesse dei figli, dovrà applicarsi la

procedura del divorzio contenzioso.

L'obbligo, ai sensi degli articoli 147 e 148 del codice civile, di mantenere, educare ed istruire i figli

nati o adottati durante il matrimonio di cui sia stato pronunciato lo scioglimento o la cessazione

degli effetti civili, permane anche nel caso di passaggio a nuove nozze di uno o di entrambi i

genitori. Il tribunale che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del

matrimonio dichiara a quale genitore i figli sono affidati e adotta ogni altro provvedimento relativo

alla prole con esclusivo riferimento all'interesse morale e materiale di essa. Ove il tribunale lo

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ritenga utile all'interesse dei minori, anche in relazione all'età degli stessi, può essere disposto

l'affidamento congiunto o alternato.

3. In particolare il tribunale stabilisce la misura ed il modo con cui il genitore non affidatario deve

contribuire al mantenimento, all'istruzione e all'educazione dei figli, nonché le modalità di esercizio

dei suoi diritti nei rapporti con essi.

4. Il genitore cui sono affidati i figli, salva diversa disposizione del tribunale, ha l'esercizio

esclusivo della potestà su di essi; egli deve attenersi alle condizioni determinate dal tribunale. Salvo

che non sia diversamente stabilito, le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate da

entrambi i genitori.

Il genitore cui i figli non siano affidati ha il diritto ed il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed

educazione e può ricorrere al tribunale quando ritenga che siano state assunte decisioni

pregiudizievoli al loro interesse.

5. Qualora il genitore affidatario non si attenga alle condizioni dettate, il tribunale valuterà detto

comportamento al fine del cambio di affidamento.

6. L'abitazione nella casa familiare spetta di preferenza al genitore cui vengono affidati i figli o con

il quale i figli convivono oltre la maggiore età. In ogni caso ai fini dell'assegnazione il giudice dovrà

valutare le condizioni economiche dei coniugi e le ragioni della decisione e favorire il coniuge più

debole. L'assegnazione, in quanto trascritta, è opponibile al terzo acquirente ai sensi dell'art. 1599

del codice civile.

7. Il tribunale dà inoltre disposizioni circa l'amministrazione dei beni dei figli e, nell'ipotesi in cui

l'esercizio della potestà sia affidato ad entrambi i genitori, circa il concorso degli stessi al

godimento dell'usufrutto legale.

8. In caso di temporanea impossibilità di affidare il minore ad uno dei genitori, il tribunale procede

all'affidamento familiare di cui all'art. 2 della legge 4 maggio 1983, n. 184.

9. Nell'emanare i provvedimenti relativi all'affidamento dei figli e al contributo per il loro

mantenimento, il giudice deve tener conto dell'accordo fra le parti: i provvedimenti possono essere

diversi rispetto alle domande delle parti o al loro accordo, ed emessi dopo l'assunzione di mezzi di

prova dedotti dalle parti o disposti d'ufficio dal giudice, ivi compresa, qualora sia strettamente

necessario anche in considerazione della loro età, l'audizione dei figli minori.

10. All'attuazione dei provvedimenti relativi all'affidamento della prole provvede il giudice del

merito, e, nel caso previsto dal comma 8, anche d'ufficio. A tal fine copia del provvedimento di

affidamento è trasmessa, a cura del pubblico ministero, al giudice tutelare.

11. Nel fissare la misura dell'assegno di mantenimento relativo ai figli il tribunale determina anche

un criterio di adeguamento automatico dello stesso, almeno con riferimento agli indici di

svalutazione monetaria.

12. In presenza di figli minori, ciascuno dei genitori è obbligato a comunicare all'altro, entro il

termine perentorio di trenta giorni, l'avvenuto cambiamento di residenza o di domicilio. La mancata

comunicazione obbliga al risarcimento del danno eventualmente verificatosi a carico del coniuge o

dei figli per la difficoltà di reperire il soggetto.

La costituzione del rapporto di filiazione

Figli legittimi sono quelli generati dai coniugi in costanza di matrimonio. I figli naturali sono quelli

concepiti da genitori non sposati tra loro. I presupposti della legittimità della filiazione sono i

seguenti: a) matrimonio dei genitori; b) parto della moglie; c) concepimento in costanza di

matrimonio; d) paternità del marito. Lo di figlio legittimo si prova, di regola, con l’atto di

status

nascita iscritto nei registri dello stato civile. L’atto di nascita indica, le generalità dei genitori e se i

genitori sono uniti in matrimonio, costituisce il di figlio legittimo. Tuttavia, il D.P.R. 3

titolo

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novembre 2000 n. 396, prevede che la madre possa scegliere di non essere nominata e in tal caso il

figlio non potrà acquistare il titolo di figlio legittimo.

Disconoscimento della paternità.

In ordine alla paternità (non sempre certa) la legge interviene con due presunzioni:

1. art. 232 c.c. [I]. Si presume concepito durante il matrimonio il figlio nato quando sono

trascorsi centottanta giorni dalla celebrazione del matrimonio e non sono ancora trascorsi

trecento giorni dalla data dell'annullamento, dello scioglimento o della cessazione degli

effetti civili del matrimonio.

[II]. La presunzione non opera decorsi trecento giorni dalla pronuncia di separazione

giudiziale o dalla omologazione della separazione consensuale ovvero dalla data di

comparizione dei coniugi avanti al giudice quando gli stessi sono stati autorizzati a vivere

separatamente nelle more del giudizio di separazione o dei giudizi previsti nel comma

precedente.

2. Se il figlio è stato concepito in costanza di matrimonio, il padre salva la possibilità di

esperire un’azione per “disconoscere” il figlio, deve ritenersi che sia il della madre.

marito

La riforma del 75 ha concesso la legittimazione ad esperire l’azione di disconoscimento di paternità

anche alla madre ed al figlio che abbia raggiunto la maggiore età (art. 235 comma 3 c.c.); l’azione

di disconoscimento di paternità è consentita soltanto nei seguenti casi (art. 235, comma 1):

1. se i coniugi non hanno coabitato nel periodo in cui deve aver avuto luogo il concepimento (e

cioè nel periodo compreso tra il 300° giorno ed il 180° giorno anteriore alla nascita);

2. se durante tale periodo il marito era affetto da impotenza, addirittura coëundi o quanto meno

generandi;

3. se nel detto periodo la moglie ha commesso adulterio o ha tenuto celata al marito la propria

gravidanza e la nascita del figlio. A in questo caso deve provare che non è il padre.

L’azione di disconoscimento (art. 244 c.c.) deve essere proposta, a pena di decadenza:

dal marito nel termine di un anno dal giorno della nascita; o se si trovava lontano entro un

anno dal giorno in cui ne ha avuto notizia;

dalla madre entro sei mesi dalla nascita del figlio;

dal figlio nel termine di un anno dal compimento della maggiore età o dal momento in cui

venga successivamente a conoscenza dei fatti che rendono ammissibile il disconoscimento

In tema di filiazione legittima sono previste altre due azioni di stato:

a) art. 248 c.c. Legittimazione all'azione di contestazione della legittimità. Imprescrittibilità.

[I]. L'azione per contestare la legittimità spetta a chi dall'atto di nascita del figlio risulti suo

genitore e a chiunque vi abbia interesse

[II]. L'azione è imprescrittibile.

[III]. Quando l'azione è proposta nei confronti di persone premorte o minori o altrimenti

incapaci, si osservano le disposizioni dell'articolo precedente.

[IV]. Nel giudizio devono essere chiamati entrambi i genitori.

b) Art. 249 c.c. Reclamo della legittimità.

[I]. L'azione per reclamare lo stato legittimo spetta al figlio; ma, se egli non l'ha promossa ed

è morto in età minore o nei cinque anni dopo aver raggiunto la maggiore età, può essere

promossa dai discendenti di lui. Essa deve essere proposta contro entrambi i genitori, e, in

loro mancanza, contro i loro eredi.

[II]. L'azione è imprescrittibile riguardo al figlio.

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La procreazione medicalmente assistita

Le pratiche di procreazione assistita mediante intervento medico (c.d. inseminazione artificiale),

sono state regolate di recente dalla Legge 19 febbraio 2004 n. 40.

L’art. 1 della Legge 40/2004 assicura i diritti a tutti i soggetti coinvolti compreso il concepito e

precisa che il ricorso alla procreazione medicalmente assistita è consentito, quale strumento per

risolvere i problemi di infertilità e sterilità, quando non vi siano altri rimedi per rimuovere le cause

della infertilità e sterilità.

Possono accedere a questa tecnica, le coppie maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi,

in età potenzialmente fertile, entrambi viventi. E’ espressamente vietato il ricorso a tecniche di

procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo. E’ esclusa infine qualsiasi tecnica di

“surrogazione di maternità”.

La volontà di accedere alla procreazione assistita deve essere espressa dalla coppia sulla base di un

“consenso informato”ricevuto dal medico responsabile della struttura sanitaria nella quale è previsto

che sia eseguito l’intervento. Tra il consenso e l’intervento devono passare almeno sette giorni; il

consenso può essere revocato fino al momento della fecondazione dell’ovulo.

Il figlio nato assume lo status di figlio legittimo o di figlio naturale a seconda che si tratti di coppia

unita in matrimonio o solo convivente. La coppia che accede a questo tipo di fecondazione non può

avere ripensamenti, ossia la madre non può esprimere la volontà di non essere dichiarata nell’atto di

nascita; quanto al marito la legge si preoccupa di prevenire ripensamenti nel caso in cui

quest’ultimo dovesse contestare la paternità, ossia nell’ipotesi di inseminazione eterologa.

Nel caso in cui la coppia pur illecitamente si rechi all’estero dove questa tecnica è prevista e l’uomo

presti il consenso ad un intervento di procreazione assistita di tipo eterologo nei riguardi della

moglie o della convivente, l’art 9 comma 1 della legge 40/2004, prevede che non può esercitare

l’azione di disconoscimento della paternità, né impugnare il riconoscimento per difetto di veridicità.

Rapporti tra genitori e figli.

Il matrimonio impone ad entrambi i coniugi l’obbligo di mantenere, istruire ed educare la prole,

tenendo conto della capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli (art. 147 c.c.).

Tale dovere perdura fino a quando i figli non abbiano raggiunto una propria autonomia ed

indipendenza economica. A loro volta i figli devono rispettare i genitori e devono anch’essi

contribuire al mantenimento della famiglia, fin quando vi convivono, naturalmente in proporzione

alle proprie sostanze e al proprio reddito (art. 315 c.c.).

Il figlio è soggetto alla potestà dei genitori fino al raggiungimento della maggiore età o al

matrimonio, qualora si sposi prima di diventare maggiorenne (art. 390 c.c.).

Ai genitori spetta l’usufrutto legale sui beni del figlio, tranne quelli specificamente esclusi dall’art.

324 c.c. L’usufrutto legale, non può essere alienato, né costituito in garanzia, né sottoposto ad

azione esecutiva da parte dei creditori dei genitori (art. 326 c.c.). Quando il patrimonio del minore è

male amministrato, il tribunale può stabilire le condizioni a cui i genitori devono attenersi

nell’amministrazione; può rimuovere dall’amministrazione stessa uno di essi o entrambi,

sostituendoli con un curatore o privarli, in tutto o in parte, dell’usufrutto legale (art. 334 c.c.).

Art. 252 Affidamento del figlio naturale e suo inserimento nella famiglia legittima

Qualora il figlio naturale di uno dei coniugi sia riconosciuto durante il matrimonio il giudice,

valutate le circostanze, decide in ordine all'affidamento del minore e adotta ogni altro

provvedimento a tutela del suo interesse morale e materiale.

L'eventuale inserimento del figlio naturale nella famiglia legittima di uno dei genitori può essere

autorizzato dal giudice qualora ciò non sia contrario all'interesse del minore e sia accertato il

consenso dell'altro coniuge e dei figli legittimi che abbiano compiuto il sedicesimo anno di età e

siano conviventi, nonché dell'altro genitore naturale che abbia effettuato il riconoscimento. In

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questo caso il giudice stabilisce le condizioni che il genitore cui il figlio è affidato deve osservare e

quelle cui deve attenersi l'altro genitore.

Qualora il figlio naturale sia riconosciuto anteriormente al matrimonio, il suo inserimento nella

famiglia legittima è subordinato al consenso dell'altro coniuge, a meno che il figlio fosse già

convivente con il genitore all'atto del matrimonio o l'altro coniuge conoscesse l'esistenza del figlio

naturale.

E' altresì richiesto il consenso dell'altro genitore naturale che abbia effettuato il riconoscimento.

La tutela

Se entrambi i genitori sono morti o non possono esercitare la potestà sui figli, si apre la tutela.

Gli organi della tutela sono il giudice tutelare; il tutore e il protutore, nominati dal giudice tutelare.

Il tutore ha la cura della persona del minore, lo rappresenta in tutti gli atti civili e ne amministra i

beni (art. 357 c.c.); il protutore rappresenta il minore nei casi in cui l’interesse di questo è in

opposizione con l’interesse del tutore e, in via provvisoria, per gli atti conservativi ed urgenti,

quando il tutore è venuto a mancare o ha abbandonato l’ufficio (art. 360 c.c.). Anche la tutela, come

la potestà dei genitori, è un complesso di poteri, naturalmente più ristretti di quelli che spettano ai

genitori, per la minor fiducia che ispira che non è legato all’incapace da vincoli così profondi come

i genitori. Il tutore deve procedere all’inventario dei beni del minore, provvedere circa l’educazione

e l’istruzione di costui ed investirne i capitali (art. 372 c.c.). Il tutore non può compiere atti di

amministrazione straordinaria senza l’autorizzazione del giudice tutelare (art 347 c.c.) e atti di

alienazione senza l’autorizzazione del tribunale (art. 375 c.c.). Quando cessa dalle funzioni il tutore

deve rendere il conto (art. 385 c.c.). Le azioni del minore contro il tutore e quelle del tutore contro il

minore relative alla tutela, si prescrivono in cinque anni decorrenti, in genere, dalla cessazione della

tutela (art. 387 c.c.).

La filiazione naturale

E’ disciplinato dagli artt. 250 e segg. c.c.

Il riconoscimento di un figlio naturale, è un atto solenne mediante il quale uno o entrambi i genitori

trasformano il fatto della procreazione, insufficiente a creare un rapporto giuridico, in uno status di

filiazione, rilevante per il diritto. La riforma del ‘75 ha stabilito che il riconoscimento di un figlio

naturale, può essere effettuato oltre che dai genitori che al momento del concepimento erano liberi,

anche dai genitori che all’epoca erano sposati con altra persona.

La dichiarazione di riconoscere un figlio naturale come proprio deve essere effettuata, ad

substantiam:

nell’atto di nascita,

• in una dichiarazione davanti ad un ufficiale dello stato civile (dopo il concepimento ma

• precedente alla nascita).

in un atto pubblico,

• in un testamento, qualunque ne sia la forma.

• domanda di legittimazione (emerge dall’art. 254 comma 2).

• atto di matrimonio (emerge dall’art. 283)

•

Il riconoscimento, una volta effettuato, è irrevocabile. La capacità di effettuare il riconoscimento di

un figlio naturale si acquista con il compimento del 16° anno di età. Se la persona da riconoscere ha

già compiuto i sedici anni, occorre il suo assenso affinché il riconoscimento produca i suoi effetti.

Il riconoscimento può essere fatto sia da entrambi i genitori sia da uno solo di essi. Se è fatto da uno

solo dei genitori, non può contenere indicazioni relative all’altro.

Il riconoscimento può essere impugnato per difetto di veridicità sia dall’autore del riconoscimento,

sia da colui che è stato riconosciuto (che può avere ragioni morali o patrimoniali per far accertare la

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verità), sia da chiunque vi abbia interesse (ad esempio gli eredi dell’autore del riconoscimento per

escludere il riconosciuto dalla successione, oppure il vero genitore del riconosciuto). L’azione è

imprescrittibile. L’art. 74 della legge sull’adozione (4 maggio 1983, n. 184 e successive

modificazioni), prevede che il tribunale per i minorenni possa promuovere anche d’ufficio

l’impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità. La norma risponde al fine di evitare

che, attraverso falsi riconoscimenti, si possano aggirare le norme sull’adozione. L’impugnazione

per difetto di veridicità può essere accolta solo in quanto si dia la prova, con qualsiasi mezzo, che il

rapporto di filiazione non sussiste (art. 263 c.c.).

Inoltre il riconoscimento può essere impugnato per violenza (art. 265 c.c.) ed altresì qualora sia

stato effettuato da interdetto giudiziale (art. 266 c.c.). Nel caso di violenza, l’impugnazione può

essere effettuata entro un anno dal giorno in cui la violenza è cessata.

La riforma del diritto di famiglia del 75, ha equiparato pur non completamente la posizione dei figli

naturali riconosciuti a quella dei figli legittimi, per cui il riconoscimento di un figlio naturale

comporta da parte del genitore l’assunzione di tutti gli stessi doveri e diritti che si hanno nei

confronti di un figlio legittimo.

La legittimazione

La legittimazione può avvenire (art. 280 c.c.):

per susseguente matrimonio dei genitori naturali (dal giorno del riconoscimento)

• per provvedimento del giudice.

•

La legittimazione per susseguente matrimonio si verifica autonomamente nel caso che si sposino tra

loro i genitori che abbiano entrambi riconosciuto il figlio, ovvero che lo riconoscano dopo essersi

sposati (art. 283 c.c.).

La legittimazione può essere concessa dal giudice soltanto se corrisponde agli interessi del figlio e

concorrano le seguenti condizioni (art. 284 c.c.):

1. che sia domandata dai genitori o almeno da uno di essi;

2. che vi sia l’impossibilità o un gravissimo ostacolo a legittimare il figlio per susseguente

matrimonio;

3. che vi sia l’assenso dell’altro coniuge se il richiedente sia sposato e non legalmente separato;

4. che vi sia il consenso del figlio legittimando se ha compiuto i sedici anni ovvero, se è

minore di tale età il consenso dell’altro genitore o di un curatore speciale, salvo che il figlio

sia già riconosciuto (art. 284 comma 1 c.c.).

La legittimazione può essere concessa anche se vi siano figli legittimi o legittimati del genitore che

ha chiesto di far luogo alla legittimazione, ma questi devono essere previamente sentiti, se hanno

già compiuto i sedici anni. (art. 284 comma 2 c.c.).

La legittimazione giudiziale può essere richiesta anche dal figlio, qualora il genitore sia morto dopo

aver espresso in un testamento o in un atto pubblico la volontà di legittimarlo, se sussisteva

un’impossibilità o un gravissimo ostacolo a procedere alla legittimazione mediante matrimonio tra i

genitori naturali (art. 285 comma 1 c.c.).

In questo caso la domanda deve essere comunicata agli ascendenti, discendenti e coniuge del

genitore premorto, nei cui confronti si chiede la legittimazione, affinché questi possano esporre le

eventuali ragioni in contrario.

L’adozione

L’istituto dell’adozione ha quale fine primario quello di procurare una famiglia ai minori che ne

siano privi o che non ne abbiano una idonea. 24

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L’adozione è disciplinata da una legge speciale fuori dal codice: la legge 4 maggio 1983, n. 184,

che è stata riformata dalla legge 28 marzo 2001 n. 149, la quale ha addirittura cambiato il titolo

della legge oggi denominata “Diritto del minore ad una famiglia”.

L’adozione rappresenta un rimedio eccezionale a situazioni d’emergenza, utilizzabile in quanto non

siano accessibili altri strumenti di tutela nell’ambito della famiglia di origine, da prendere in

considerazione sempre in via prioritaria. Costituisce quindi uno strumento per superare una

situazione valutata come patologica, da cui sollevare la vittima (il minore), assicurandogli la

sostituzione della famiglia d’origine con una nuova che diventa quella legittima dell’adottato.

L’adozione del minore è consentita a favore dei minori dichiarati in stato di adattabilità,

dichiarazione che è ammessa nei confronti dei minori che si trovino in situazione di abbandono.

Adozione nazionale

Il minore ha diritto di crescere ed essere educato nell'ambito della propria famiglia. Dall'articolo 1,

comma 1 della Legge 4 maggio 1983, n.184, "Diritto del minore ad una famiglia", così come

modificata dalla Legge 28 marzo 2001, n. 149. L'istituto dell'adozione nazionale garantisce un

nucleo familiare al minore la cui famiglia non sia in grado di provvedere alla sua crescita ed alla sua

educazione, non per cause legate alla sola condizione di indigenza. I minori, per i quali sia accertata

la situazione di abbandono, vengono dichiarati in stato di adottabilità dal Tribunale per i minorenni.

Accertato che il minore è in stato di abbandono, inizia la procedura adozionale che ha come

obiettivo quello di individuare la coppia genitoriale che meglio possa rispondere alle esigenze del

minore. Al termine del procedimento dichiarativo di adozione, l'adottato acquista lo stato di figlio

legittimo degli adottanti e riceve uno status giuridico stabile e definitivo di figlio a tutti gli effetti

del nuovo nucleo familiare.

L'art. 6 della Legge n. 184/83 stabilisce che l'adozione è consentita a coniugi uniti in matrimonio da

almeno tre anni, o per un numero inferiore di anni se i coniugi abbiano convissuto in modo stabile e

continuativo prima del matrimonio per un periodo di tre anni, e ciò sia accertato dal Tribunale per i

minorenni.

Tra i coniugi non deve sussistere e non deve avere avuto luogo negli ultimi tre anni separazione

personale neppure di fatto. L'età degli adottanti deve superare di almeno diciotto e di non più di

1 , con la possibilità di deroga in caso di danno grave per il

quarantacinque anni l'età dell'adottando

minore. Non è preclusa l'adozione quando il limite massimo di età degli adottanti sia superato da

uno solo di essi in misura non superiore a dieci anni.

I coniugi, con i requisiti previsti dalla legge, possono presentare domanda al Tribunale per i

minorenni, specificando se sussiste la disponibilità ad adottare più fratelli ovvero minori che si

1

trovino nelle condizioni indicate dall'art. 3 , comma 1, della Legge 5 febbraio 1992, n. 104,

concernente l'assistenza, l'integrazione sociale ed i diritti delle persone handicappate.

Possono essere presentate più domande anche successive a più Tribunali per i minorenni, purché in

ogni caso se ne dia comunicazione a tutti i tribunali precedentemente aditi.

1 Riguardo all’età, secondo la legge:

- la differenza minima tra adottante e adottato è di 18 anni;

- la differenza massima tra adottanti ed adottato è di 45 anni per uno dei coniugi, di 55 per l'altro. Tale limite può

essere derogato se i coniugi adottano due o più fratelli, ed ancora se hanno un figlio minorenne naturale o adottivo.

Ciò vuol dire che se la futura madre ha 47 anni ed il futuro padre 56, la coppia può adottare un bambino non più piccolo

di 2 anni. Se la futura madre ha 54 anni ed il futuro padre 63, la coppia può adottare un bambino non più piccolo di 8

anni. Se la futura madre ha 50 anni ed il futuro padre 68, la coppia può adottare un ragazzino di 13.

1 É persona handicappata colui che presenta una minorazione fisica, psichica o sensoriale, stabilizzata o progressiva, che

é causa di difficoltà di apprendimento, di relazione o di integrazione lavorativa e tale da determinare un processo di

vantaggio sociale o di emarginazione. 25

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La domanda di disponibilità all'adozione, in carta semplice, corredata dei documenti che

consentono di confermare il possesso dei requisiti richiesti, ha validità tre anni e, allo scadere del

termine, può essere rinnovata, ripresentando la documentazione per comprovare la permanenza dei

requisiti richiesti.

Si suggerisce con l'avvertenza di richiedere ai Tribunali per i minorenni la presentazione dei

seguenti documenti a corredo della domanda:

Certificato di nascita dei richiedenti

• Stato di famiglia

• Dichiarazione di assenso all'adozione da parte dei genitori dei richiedenti, resa nella forma

• della dichiarazione sostitutiva di atto notorio, oppure, in caso di decesso certificato di morte

dei genitori dei richiedenti

Certificato rilasciato dal medico curante

• Certificati economici: CUD o mod. 740 oppure busta paga

• Certificato del Casellario giudiziale dei richiedenti

• Atto notorio oppure dichiarazione sostitutiva con l'attestazione che tra i coniugi adottanti

• non sussiste separazione personale neppure di fatto.

Il Tribunale per i minorenni dispone l'esecuzione di indagini volte ad accertare la capacità di

educare il minore, la situazione personale ed economica, la salute, l'ambiente familiare dei

richiedenti, i motivi della domanda. Tali indagini possono essere effettuate ricorrendo ai servizi

socio-assistenziali degli enti locali, alle competenti professionalità delle aziende sanitarie locali ed

ospedaliere.

L'ordinamento dà ampia libertà organizzatoria ai singoli tribunali, pertanto potranno essere svolti

colloqui con il giudice minorile togato od onorario o con equìpe di specialisti o essere richieste

diverse formalità nella presentazione delle domande.

Tali indagini dovranno essere avviate e concluse entro 120 giorni, prorogabili per non più di una

volta. In ogni momento devono essere fornite, su richiesta, informazioni sullo stato del

procedimento.

Il Tribunale per i minorenni, sulla base delle indagini effettuate, sceglie tra le coppie che hanno

presentato domanda, quella più idonea per il minore. Il provvedimento di affidamento preadottivo è

disposto con ordinanza, sentiti il pubblico ministero, gli ascendenti dei richiedenti ove esistano, il

minore che abbia compiuto gli anni dodici ed in alcuni casi anche il minore di età inferiore.

Nel corso dell'affidamento sarà svolta dal tribunale un'attività non solo di controllo ma anche di

sostegno. L'affidamento preadottivo può essere revocato in presenza di gravi difficoltà.

Decorso un anno dall'affidamento, con possibilità di proroga di un anno, il tribunale, se ricorrono

tutte le condizioni, pronuncia l'adozione. Con l'adozione cessano i rapporti dell'adottato con la

famiglia di origine. L'adottato acquista lo stato di figlio legittimo degli adottanti ed il loro cognome.

Affidamento dei minori

E' disciplinato dalla legge 4 maggio 1983 n. 184 e consiste nell'affidamento di un minore

temporaneamente privo di un ambiente familiare idoneo, a una famiglia diversa da quella naturale, a

una persona singola, a una comunità di tipo familiare, o nel ricovero in un istituto di assistenza. Ha

lo scopo di assicurare il mantenimento, l'educazione e l'istruzione del minore per il tempo

necessario a superare le difficoltà della famiglia d'origine. L'affidamento perciò è sempre

temporaneo e comporta, quando è possibile, il reinserimento del minore nella sua famiglia naturale.

Quando, invece, la situazione di crisi non è superabile, interverrà la dichiarazione di adottabilità del

minore. 26

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Appunti di Diritto processuale civile del prof. Giovanni Gentile sui seguenti temi: la famiglia nel Codice civile e nella Costituzione, l'evoluzione del diritto di famiglia, i rapporti familiari, il diritto degli alimenti, la famiglia di fatto, il matrimonio, i rapporti personali tra coniugi, la violazione familiare, i rapporti patrimoniali della famiglia, la comunione legale, la separazione dei coniugi.