Riassunto esame Diritto Processuale Civile, prof. Consolo, libro consigliato Spiegazioni di diritto processuale civile

> cronologicamente sono contestuali al momento della formazione e perfezionamento della

fattispecie costitutiva: sono tali da impedire che essa divenga efficace e quindi in grado di

produrre effetti giuridici.

> sono considerati ex lege come ELEMENTI NEGATIVI DELLA FATTISPECIE COSTITUTIVA, anziché

positivi

Es: nullità o annullabilità del contratto (fatti impeditivi attinenti a vizi generici del sinallagma

contrattuale)

> l’onere della prova di tali nuovi fatti modificativi/estintivi/impeditivi grava sul convenuto in quanto a lui

favorevoli.

DISCIPLINA DELL’ONERE DELLA PROVA : art 2697 c.c.

“Chi vuol far valere un diritto in giudizio DEVE provare i fatti che ne costituiscono il fondamento.

Chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti, ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto, deve provare i

fatti su cui si fonda l’eccezione”.

l’onere della prova incombe su colui il quale afferma i fatti da cui può trarre giovamento.

NB: nella norma si usa il verbo “DOVERE”,mentre poi si parla di ONERE della prova:

> si tratta di onere perché il fornire la prova non è un obbligo, ma un’attività utile o

indispensabile alla parte per il conseguimento di un determinato risultato (convincimento del

giudice).

> la norma è infatti formulata in modi indiretto: pur indirettamente indirizzata alle parti, si

rivolge al GIUDICE: la norma disciplina il comportamento che deve tenere il giudice nel caso in

cui, a valle di tutta l’attività processuale, egli si trovi ancora in una situazione di incertezza su

quale delle due parti abbia ragione.

Il processo non può chiudersi con un non liquet: in penale ci deve essere l’assoluzione

dell’imputato se il giudice non è convinto della sua colpevolezza “oltre ogni ragionevole dubbio”,

in civile si pone il problema di come risolvere i casi di incertezza del giudice perché essi non

possono essere risolti a vantaggio del convenuto (il convenuto non sta difendendo una posizione

preferibile rispetto a quella dell’attore). imputare il rischio della mancata prova

Si pone allora OBBLIGO PER IL GIUDICE di secondo il

dettato normativo:

a)se residua incertezza su un elemento della fattispecie costitutiva > si respinge la domanda

dell’attore

b) se residua incertezza su fatto impeditivo/modificativo/estintivo eccepito dal convenuto > si

respinge la difesa del convenuto. 21

La norma serve infatti a distribuire il rischio della mancata prova in caso di non formazione del

pieno convincimento da parte del giudice.

NB: tuttavia, a prescindere dal dato letterario dell’art 2697 cc, l’attività di cognizione del giudice all’interno

del processo non e’ vincolata dai canali delle parti: l’attività di cognizione dei fatti da parte del giudice è

principio di ACQUISIZIONE PROCESSUALE.

ispirata al generale

> IL GIUDICE può apprezzare gli elementi probatori presenti, a prescindere dalla fonte (NO:

fatti costitutivi solo se affermati dall’attore/ impeditivi-modificativi-estintivi solo se eccepiti

dal convenuto): il giudice, una volta che sia stato acquisito un elemento probatorio, lo può

valorizzare in qualunque direzione per formare il proprio convincimento, a prescindere da

quale parte abbia richiesto l’acquisizione di quell’elemento.

Es: può emergere dal testo documentale del contratto, fornito dall’attore, la sua nullità (ad es. per

indeterminatezza/indeterminabilità dell’oggetto) che porta al respingimento della domanda dell’attore a

vantaggio del convenuto.

Es2: tra i testimoni chiamati nell’ambito di un processo, uno può fare delle affermazioni che vanno a

vantaggio della controparte.

POTERI ISTRUTTORI UFFICIOSI

Il giudice ha inoltre dei (art 115 cpc):

> in CASI TASSATIVI, previsti dalla legge, il giudice può ordinare l’acquisizione di determinati elementi

probatori (es: ispezione giudiziale, acquisizione di documenti delle PA, audizione di testi di riferimento

cui abbiano fatti riferimento i testi chiamati dalle parti come persone informate sui fatti): essi

possono essere considerati a vantaggio tanto dell’una quanto dell’altra parte.

FATTI NOTORI

Il giudice deve poi valorizzare i (art 115 cpc): fatti di cui non è necessario dare prova perché

una determinata comunità ne ha consapevolezza della veridicità o meno in un determinato momento

storico)

Es: non è necessario provare l’esseri verificato un terremoto se Tizio adduce tale terremoto come causa di

forza maggiore che gli ha impedito di adempiere alla sua obbligazione di consegna della merce.

SENT. CASS. Sez. Unite 761/2002

onere di contestazione dei fatti affermati dall’avversario al più tardi alla prima udienza di

Ha posto un

cassazione o nelle prime 2 delle 3 memorie autorizzate in quell’udienza.

Se non contestati entro questi termini, i fatti affermati dall’avversario possono essere posti da giudice come

base del proprio decidere senza necessità di una verifica istruttoria: solo esclusi dal novero delle circostanze

che richiedono di essere provate.

INDIVIDUAZIONE DELLE ECCEZIONI

> si realizza in momento successivo al completamento e perfezionamento

Fatto MODIFICATIVO o ESTITIVO

della fattispecie costitutiva. 22

Fatto IMPEDITIVO > fatto contestuale al teorico perfezionamento della fattispecie costitutiva: determina

l’inefficacia dal principio del fatto costitutivo stesso (art 2697 cc).

si pone il problema dell’individuazione dei fatti impeditivi: come distinguere tra un fatto

impeditivo (eccezione) e un elemento in negativo della fattispecie costitutiva? (muta l’onere di

prova!) MECCANISMI DI SEMPLIFICAZIONE DELLA FATTISPECIE:

SOLUZIONE > si applicano una fattispecie si

considera PERFETTA quando ricorrano tutte le ORDINARIE circostanze necessarie al suo perfezionamento.

Le circostanze eccezionali invece, pur contestuali al momento del perfezionamento della fattispecie, sono

considerate fatti impeditivi in relazione ai quali l’onere della prova grava sul convenuto (non è l’attore a

doverne dimostrare l’insussistenza). è un fatto impeditivo che può essere eccepito (rischio della

Es: la nullità del contratto per vizio del volere

mancata prova grava sul convenuto) o è un elemento della fattispecie costitutiva che deve mancare perché

questa si perfezioni e produca i suoi effetti (deve essere allora l’attore a provare l’assenza?)

L’esistenza di vizi del volere deve essere qualificata come fatto impeditivo in quanto CIRCOSTANZA

STRAORDINARIA. L’attore non ha l’onere di provare l’inesistenza del vizio, IL rischio della mancata prova

grava sul convenuto. > da titolo al compratore per ottenere la l’azione redibitoria o

Es2: garanzia per i vizi del bene venduto

estimatoria. In base al rapporto regola-eccezione la questione della conoscenza del vizio del bene non

rientra nella fattispecie costitutiva ma è titolo di eccezione (non è il compratore a soggiacere al rischio della

mancata prova della sua non conoscenza del vizio, ma è il venditore a dover provare la conoscenza del vizio

da parte del debitore per escludere il suo diritto alla garanzia).

> questione ampiamente dibattuta in giurisprudenza e sui persiste un notevole margine di incertezza

riguarda la ( il lavoratore ha diritto alla reintegra -

reintegra del lavoratore illegittimamente licenziato

tutela reale- solo se azienda soddisfa alcuni requisiti dimensionali): il requisito della dimensione (sotto i 15

dip. solo tutela obbligatoria) è eccezione (elemento impeditivo del diritto alla reintegra) o elemento della

fattispecie costitutiva della reintegra?

Le Sez. Unite nel 2006 hanno accolto la tesi minoritaria per cui il requisito dimensionale è fatto impeditivo al

diritto alla reintegra (eccezione), che va provato quindi dal DATORE DI LAVORO (spetta al datore di lavoro

sollevare l’eccezione di non superamento del requisito dimensionale: di regola di fronte a un licenziamento

illegittimo il lavoratore ha diritto alla tutela reale).

A sostegno di questa tesi è stato portato anche l’argomento della VICINANZA PROBATORIA: il datore di

lavoro è più facilitato del lavoratore a dimostrare il requisito dimensionale perché è lui che ha assunto i

lavoratori.

CLASSIFICAZIONE DELLE ECCEZIONI

1) ECCEZIONI

DI MERITO>

a) coincidono con la deduzione di fatti modificativi/impeditivi/estintivi e mirano a

far rigettare la domanda dell’attore nel merito (incidono sulla situazione sostanziale e portano

a far dichiarare al giudice inesistente o non tutelabile il diritto) 23

DI RITO

b) > attengono alla regolarità processuale del giudizio (mirano ad impedire che il giudice

arrivi a pronunciare nel meriti e operi invece un rigetto in rito). Se accolte, il giudice deve

pronunciare una sentenza che dichiari la sussistenza di un dovere per lui di non decidere la

causa nel merito.

2) ECCEZIONI IN SENSO STRETTO

a) > eccezioni rilevabili SOLO dalla parte

> postulano che il convenuto partecipi attivamente al giudizio eccependo un fatto

modificativo/estintivo/impeditivo con espressa richiesta al giudice di applicazione delle

norme che ne disciplinano gli effetti.

> es: prescrizione: non basta che il giudice si accorga che sia stato superato il termine

ordinario di prescrizione, occorre che il convenuto invochi formalmente l’effetto estintivo della

stessa (art 2939 cc).

a partire dalla riforma del 1990 (entrata in vigore nel 1995) solo le eccezioni in senso

stretto vanno incontro a PRECLUSIONE: sono sollevabili entro termini ristretti (art 167

(nella

c.p.c.). Possono essere sollevate esclusivamente nel PRIMO ATTO DIFENSIVO

comparsa di risposta nel giudizio civile ordinario), da depositarsi 20gg prima della prima

udienza di trattazione (nel processo del lavoro tempi più ristretti).

Il regime delle preclusioni serve a contingentare gli spazi all’interno dei quali, nel

corso di un processo, le parti possono affermare fatti nuovi che devono essere

tenuti in considerazione dal giudice e possono modificare il suo convincimento

(sono norme che indicano dei momenti temporali superati i quali non è più

possibile fare qualcosa).

IN SENSO LATO

b) > eccezioni rilevabili ANCHE D’UFFICIO: possono essere tenute in considerazione dal giudice

anche se la parte non lo richiede o è addirittura contumace.

Esse in realtà non vanno mai eccepite dal convenuto, ma sono oggetto di un invito da parte

del convenuto al giudice di tenerle in considerazione: esse virtualmente rientrano fin dal

principio nell’oggetto del giudizio introdotto dalla domanda dell’attore (la domanda apre la

cognizione del giudice non solo sui fatti costitutivi ma anche su quelli

impeditivi/modificativi/estintivi rilevabili da lui d’ufficio).

> Forma di difesa ATIPICA: vanno a vantaggio del convenuto (l’onere della prova e il rischio

della mancata prova gravano sul convenuto),ma possono promanare anche da elementi della

domanda dell’attore.

Es. nullità del contratto(ex art 1421 cc) che emerga dal semplice doc. prodotto dall’attore

(anche se il convenuto rimane estraneo al giudizio).

Es: attore chiede il pagamento di un credito di cui allega la quietanza: la prova dell’avvenuto

pagamento può essere rilevata d’ufficio. 24

> non sono soggette al regime delle preclusioni temporali ex art 167 cpc

Qual è la RATIO DELLA DISTINZIONE tra eccezioni in senso stretto e in senso lato? Quando un fatto

modificativo/impeditivo/estintivo si considera rilevabile solo dalla parte o anche d’ufficio?

In alcuni casi è la legge stessa a stabilirlo:

Es: nullità del contratto è rilevabile anche d’ufficio (art 1421 cc) l’annullabilità del contratto o la prescrizione

(art 2939 cc) possono essere rilevate solo dalla parte.

Quando la legge tace occorre adottare un criterio interpretativo: tesi diverse.

a) CHIOVENDA > si ha un’eccezione in senso stretto in presenza di un CONTRODIRITTO del convenuto.

es: l’annullabilità del contratto è un fatto impeditivo rilevabile solo dalla parte perché sussiste per il

convenuto il contro-diritto all’annullamento del contratto (azione costitutiva).

Criterio insufficiente: la prescrizione non rappresenta nessun controdiritto, è solo frtto del decorso del

tempo.

b) CRITERIO FORMALISTICO

> criterio accolto dalla dottrina più autorevole e fatto proprio anche dalla cassazione a partire dalla sent

1099/98: dà una spiegazione della distinzione in senso stretto in base alla volontà più o meno arbitraria

del legislatore.

> la regola generale è quella della rilevabilità d’ufficio (eccezioni in senso lato).

(vd art 2939 prescrizione) o

Sono invece eccezioni in senso stretto solo quelle così definite dalla legge

quelle in cui il fatto, sotteso dall’eccezione, potrebbe essere anche titolo per l’esercizio di un’azione

costitutiva ( la parte invoca in via di eccezione un effetto giuridico che avrebbe potuto provocare anche

ponendo in essere un’azione costitutiva: il giudice in quest’ambito non può intervenire perché

altrimenti violerebbe il principio dispositivo, poiché la decisione se attivare o meno la tutela

giurisdizionale rientra nella disponibilità esclusiva della parte).

c) CRITERIO SOSTANZIALE

> dottrina minoritaria accolta però da Consolo, che cerca di spiegare il fenomeno delle eccezioni in

senso stretto rimanendo sul piano del diritto sostanziale (descrive il sistema processuale come u

sistema integrato e indissolubilmente legato al piano sostanziale).

condivide, sul piano statistico, la valutazione per cui la rilevabilità d’ufficio rappresenta la

regola e la rilevabilità su istanza di parte l’eccezione. La regola è l’eccezione in senso lato

perché, salvo i casi che hanno una loro giustificazione intrinseca, non si può accettare che il

gudice, a causa di un difetto di attività difensiva del convenuto, sia costretto a riconoscere

come esistente un diritto, che in base agli atti di causa, gli appare insussistente (il processo

deve essere uno strumento a difesa del diritto sostanziale).

Es. se il giudice non potesse rilevare d’ufficio la nullità di un contratto, le parti potrebbero ottenere la

sanzione giudiziale dell’efficacia di quel contratto. 25

Il giudice può valorizzare qualunque elemento che gli consenta di dichiarare inesistente un diritto, salvo

che non vi siano specifiche ragioni che lo impediscano.

Tali specifiche ragioni che giustificano l’esistenza di eccezioni in senso stretto vanno ricercate nel diritto

sostanziale: il diritto sostanziale può prevedere che di fronte a un fatto

impeditivo/modificativo/estintivo la parte abbia la possibilità di rinunciare all’effetto

modificativo/impeditivo/estintivo dando cmq esecuzione al rapporto.

Si hanno quindi eccezioni in senso stretto laddove la disciplina consente comunque al debitore di dare

esecuzione al rapporto, pure in presenza del fatto impeditivo-modificativo-estintivo.

Es: il pagamento di debito prescritto è irripetibile

La scelta di sollevare o meno l’eccezione è dunque una scelta implicante l’esercizio di una volontà che

incide con effetti negoziali sul rapporto: è una scelta che investe l’esercizio di un potere di disposizione

sostanziale del rapporto.

Si tratta dunque di esercizio di una volontà negoziale che può essere:

tacita sul piano processuale (la volontà di rinunciare all’effetto è implicita nella mancata

- proposizione dell’eccezione)

espressa (se estrinsencatesi in comportamenti positivi di adempimento sul piano sostanziale)

-

L’esercizio dell’eccezione comporta l’esercizio di una volontà negoziale riservata al soggetto (su cui il

giudice non può interferire) che da quel fatto sarebbe favorito, ma a cui può anche rinunciare sul piano

processuale e sostanziale.

Es. l’eccezione di compensazione tra crediti è un’eccezione in senso stretto: la parte può non sollevare

l’eccezione e pagare il credito. In questo caso resta in piedi il suo contro-credito (che, se avesse sollevato

l’eccezione, si sarebbe estinto ipso iure per compensazione fin dal principio della coesistenza con l’altro

credito).

3. DOMANDA RICONVENZIONALE

> Modalità difensiva del convenuto di massima intensità: comporta un ampliamento dell’oggetto di

COGNIZIONE (come le eccezioni) + ampliamento di oggetto del GIUDIZIO.

> il convenuto contrappone alla pretesa altrui una diversa richiesta di tutela giurisdizionale in relazione a

una fattispecie giuridica inerente ad un rapporto complesso distinto da quello specificamente messo a

fuoco nella domanda dell’attore: convenuto dismette i suoi panni e assume quelli dell’attore (attore diviene

convenuto in via riconvenzionale).

In un processo avviato da un attore nei confronti di una pluralità di convenuti, questi in via

riconvenzionale possono sollevare tra loro delle DOMANDE INCIDENTI che hanno natura di domande

riconvenzionali (ma non rivolte verso convenuti collaterali e non verso l’attore) e devono essere

proposte entro gli stessi termini temporali delle normali.

36 cpc

Disciplina contenuta nell’art (modifiche di competenza per ragioni di connessione): 26

> il convenuto può sollevare domande riconvenzionali, approfittando della deroga per ragioni di

connessione, quando tali domande riconvenzionali:

dipendano da un titolo dedotto in giudizio dall’attore (o)

- appartengano alla causa quale mezzo di eccezione

- CONNESSIONE QUALIFICATA,

Tale richiesta dall’art 36 cpc, è un elemento di ammissibilità della

domanda riconvenzionale o condiziona solo la possibilità di beneficiare della deroga di competenza per

ragioni di connessione? 104 cpc:

Per rispondere si chiama in causa l’art permette all’attore di proporre, contro una medesima

parte, nel medesimo processo, più domande, anche non altrimenti connesse (salva la competenza per

valore del giudice).

Quando quindi l’attore comincia un processo, non deve preoccuparsi dell’esistenza di connessioni

qualificate tra le diverse domande.

Es: attore può chiedere contestualmente il risarcimento dei danni per incidente stradale, l’assegno

divorziale all’ex coniuge,….

se l’attore a questa facoltà, perché il convenuto deve essere limitato dal vincolo della connessione

qualificata?> risposta intermedia:

se non si pongono problemi di competenza, il convenuto può proporre una domanda

riconvenzionale anche non connotata dai requisiti di connessione qualificata

è necessaria l’esistenza di un nesso di connessione qualificata perché sia possibile una

deroga alle regole della competenza (con l’interesse delle parti concorre anche

l’interesse dell’ordinamento al simultaneo processo per esigenze di economia

processuale e coordinamento decisorio).

NB: è derogabile solo il criterio di competenza per territorio (per favorire l’instaurazioni di un processo

cumulativo di fronte allo stesso giudice), mentre restano fermi i limiti della competenza per materia e

valore

La domanda riconvenzionale non può cmq essere completamente scollegata dalla domanda dell’attore:

essa deve essere in qualche modo riconducibile alla vicenda sostanziale (connessione alla CAUSA PETENDI

della domanda dell’attore)per evitare la proposizione di domande riconvenzionali con il solo scopo di

allungare e ostacolare il processo.

ECCEZIONE DI COMPENSAZIONE

Una delle possibili figure di collegamento tra la domanda riconvenzionale la e causa petendi della domanda

principale è costituita dall’appartenenza alla causa come mezzo di eccezione: possono così divenire

domande riconvenzionali anche questioni non aventi alcun collegamento con la domanda principale, per il

tramite dell’eccezione di compensazione.

deduzione in giudizio di un controcredito LIQUIDO, ESIGIBILE o

ECCEZIONE DI COMPENSAZIONE:

OMOGENEO(non deve essere connesso con quello dell’attore). 27

Es: Tizio chiede 100 come risarcimento del danno da incidente stradale e Caio eccepisce in compensazione

100 come restituzione dei canoni non pagati di un appartamento locato a Tizio.

NB! se il controcredito è di ammontare superiore al credito, il convenuto può, non solo limitarsi a sollevare

l’eccezione affinché il giudice rigetti la domanda dell’attore, ma anche proporre una DOMANDA

RICONVENZIONALE, per ottenere oltre che il rigetto della domanda dell’attore, anche la condanna

dell’attore al pagamento del residuo credito: si tratta di una domanda riconvenzionale che si innesta su un

titolo già appartenente alla causa come mezzo di eccezione (nessuna connessione sul piano della causa

petendi con il credito principale).

Il convenuto che solleva un’eccezione di compensazione, può anche, in via riconvenzionale, contestare il

credito dell’attore: se la domanda dell’attore viene respinta a causa dell’accoglimento di una delle eccezioni

fatte valere in via preliminare (NON per l’accoglimento dell’eccezione di compensazione!), egli può

chiedere in via riconvenzionale la condanna dell’attore al pagamento del suo contro-credito (poiché risulta

che il credito dell’attore non è mai esistito, ora il contro-credito del convenuto gode di piena autonomia).

Rapporto tra domanda riconvenzionale e DOMANDA DI ACCERTAMENTO INCIDENTALE avanzata dal

convenuto (art 34 cpc): questione pregiudiziale di merito avente a

DOMANDA DI ACCERTAMENTO INCIDENTALE

oggetto un diritto o rapporto giuridico pregiudiziale o incompatibile con quello oggetto della domanda

dell’attore. Tramite questa domanda, si formalizza la richiesta che il giudice non si soffermi sulla questione

solo incidenter tantum (= con efficacia limitata al processo in corso), come cmq avverrebbe, ma con

efficacia di giudicato.

> portando ad un ampliamento dell’oggetto del giudizio, se proveniente dal convenuto potrebbe essere

qualificata come domanda riconvenzionale.

Le due figure si tendono però a distinguere per ragioni di economia processuale: domanda riconvenzionale

allarga sia oggetto di cognizione che oggetto del giudizio e ha un termine di preclusione molto ristretto,

mentre domanda di accertamento incidentale allarga solo l’oggetto del giudicato e non soggiace allo stesso

regime di preclusioni.

> per le domande di accertamento incidentale non si pone il problema di connessione, in quanto hanno ad

oggetto una questione pregiudiziale che è geneticamente connessa alla causa principale dal legame

pregiudiziale.

Anche una domanda di accertamento incidentale può comportare un estensione dell’oggetto di

cognizione oltre che dell’oggetto del giudizio:

Es: Tizio chiede l’adempimento di un debito contrattuale e Caio solleva l’eccezione di prescrizione.

Successivamente alla comparsa di risposta Caio avanza anche una domanda di accertamento incidentale

della nullità del contratto: la presentazione di tale domanda impedisce al giudice di applicare la regola del

primato della questione più liquida per arrivare a una soluzione più rapida (anche se in teoria doveva

28

rientrare nel percorso logico della sua cognizione anche la validità del contratto, lui avrebbe controllato solo

lo scadere del termine di prescrizione che avrebbe cmq determinato il rigetto della domanda dell’attore).

una tesi +rigorosa ritiene invece la domanda di accertamento incidentale avanzata dal convenuto come

domanda riconvenzionale, assoggettandola al termine temporale di presentazione nella comparsa di

risposta. Tutte le iniziative del convenuto suscettibili di allargare l’oggetto del giudicato, anche se aventi

un contenuto di mero accertamento, devono perciò essere qualificate come domande riconvenzionali.

DISTINZIONE FRA ECCEZIONE E DOMANDA DI ANNULLABILITA’

Es: Tizio è evocato in giudizio per il pagamento di un debito contrattuale: può eccepire l’annullabilità del

contratto o chiedere, con una domanda riconvenzionale, l’annullamento del contratto in via principale.

Come distinguere i casi in cui il convenuto si limita a sollevare un’eccezione da quelli in cui propone una

domanda riconvenzionale? La questione è rimessa all’interpretazione dell’atto scritto cui il convenuto ha

affidato le proprie difese.

Problema maggiore riguarda la distinzione a valle tra:

Sentenza di rigetto della domanda dell’attore in accoglimento dell’ECCEZIONE DI ANNULLABILITÀ

• del convenuto.

Ha l’effetto di affermare che non esiste il singolo effetto elementare fatto valere dall’attore (il

vizio idoneo a inficiare l’intero rapporto contrattuale fondamentale viene conosciuto dal

giudice solo dall’angolo di visuale del singolo effetto elementare fatto valere in giudizio

dall’attore).

Sentenza di rigetto della domanda dell’attore in accoglimento della DOMANDA RICONVENZIONALE

• di annullamento del convenuto.

Elimina il contratto come rapporto giuridico fondamentale, cancellando con esso anche tutti i

possibili effetti giuridici elementari che trovano fondamento in quel contratto.

> Sono state formulate varie teorie sul raccordo tra la sentenza che accoglie l’eccezione di annullabilità e

eventuali successivi processi che deducano in giudizio altri effetti elementari radicati sul medesimo

rapporto giuridico fondamentale non eliminati dalla prima sentenza:

Tesi della pregiudizialità logica: la sentenza che accoglie l’eccezione di annullabilità elimina l’intero

contratto perché il rapp. giuridico fondamentale è sempre conosciuto nella sua integralità dal giudice

ogni volta che gli venga chiesto di conoscere un effetto elementare.

La sent. che accoglie l’eccezione di annullabilità ha forza di giudicato anche nei confronti dei giudizi

successivi quando l’effetto elementare dedotto nel primo giudizio sia una delle obbligazioni principali

nascenti dal contratto. Se invece riguarda un effetto accessorio, non si impone il giudicato, per cui in

successivi giudizi sono liberamente deducibili gli effetti elementari corrispondenti alle prestazioni

principali costituenti la causa dello scambio. 29

Una tesi restrittiva (Consolo) costruisce l’eccezione di annullabilità come una sorta di microazione di

annullamento: si dirige contro il rapporto giuridico fondamentale nella sua interezza ma si limita a

determinare un effetto costitutivo circoscritto al singolo rapporto fondamentale fatto valere in giudizio

dall’attore (eccezione e azione si distinguono per la diversa intensità)

NB: una volta ottenuto il rigetto della domanda dell’attore a seguito dell’accoglimento della eccezione di

annullabilità, è preclusa al convenuto possibilità di invocare la validità del vincolo contrattuale originario pr

ottenere la condanna della controparte al pagamento della prestazione (divieto di venire contra factum

proprium).

NB: se il contratto non è inizialmente stato eliminato da una sentenza che lo abbia annullato in via

principale, l’originario attore ora convenuto non può sollevare l’eccezione di annullabilità (l’annullabilità

può essere eccepita solo dalla parte nel cui interesse la causa di invalidità è stata stabilita).

LIMITI OGGETTIVI DEL GIUDICATO

GIUDICATO SOSTANZIALE = l’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato (formale)fa stato

a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa (art 2909 cc).

Qual è il novero delle questioni in relazione alle quali l’effetto di cui all’art 2909 cc si produce (il fare

stato…)?

L’efficacia del giudicato sostanziale è limitata al DICTUM della sentenza (statuizione del giudice contenuta

nel cd. dispositivo della sentenza), oppure copre anche le questioni solo connesse al dictum della sentenza

(questioni che il giudice ha risolto in motivazione, nel percorso logico che ha compiuto per arrivare alla

conclusione)? QUESTIONI PREGIUDIZIALI DI MERITO

> il problema è particolarmente rilevante con riferimento alle cd

(hanno ad oggetto un DIRITTO O RAPPORTO giuridico PREGIUDIZIALE rispetto a quello dedotto in giudizio e

su di esse il giudice si è dovuto soffermare nel percorso logico che ha portato alla pronuncia della

sentenza).

Es; Tizio chiede l’adempimento di un debito contrattuale: il giudice prima di arrivare a pronunciare una

sentenza di condanna del debitore al pagamento deve affrontare la questione dell’efficacia e validità del

contratto da ci sorge il credito di Tizio.

Il problema dell’estensione del giudicato dal dispositivo a eventuali punti trattati nella motivazione NON si

pone riguardo a tutti i passaggi logici che il giudice affronta prima di arrivare alla sentenza di

accoglimento/rigetto della domanda dell’attore:

Il giudicato NON si estende mai alle questioni di fatto

Il problema si pone invece per i passaggi logici preliminari alla sentenza aventi ad oggetto

un diritto o un rapporto giuridico pregiudiziale rispetto a quello fatto valere nella sua

domanda dall’attore. 30

PUNTI PREGIUDIZIALI: passaggi logici, affrontati dal giudice nel percorso che porta alla pronuncia della

sentenza, che hanno ad oggetto la questione dell’esistenza/insistenza di un

diritto/rapporto giuridico pregiudiziale. QUESTIONE PREGIUDIZIALE DI MERITO.

Qualora vi sia contestazione su un punto pregiudiziale, si pone una

> NB: occorre distinguere le questioni pregiudiziali di merito dalle QUESTIONI PRELIMINARI DI MERITO

che attengono a tutti i punti logici, in particolare di fatto, che il giudice deve affrontare per giungere

alla soluzione della controversia (sono punti che non hanno ad oggetto diritti o rapporti giuridici

pregiudiziali).

Es: questione della prescrizione: la prescrizione di un diritto è un mero fatto (decorso del tempo) su cui

non cade il giudicato (il giudicato cade solo sull’inesistenza del diritto).

Sono quelle questioni che, in base al principio del primato della questione più liquida, permetto di

risolvere in breve tempo la causa, risparmiando così attività processuale.

Perché ci si pone il problema dei limiti oggettivi del giudicato? Quali sono i vantaggi di un allargamento dei

confini oggettivi del giudicato?

economia processuale: si limita il rischiosi ulteriori successive contestazioni su altri aspetti della

• medesima vicenda sostanziale

coordinamento decisorio

•

es: rapporto tra credito contrattuale e validità del contratto.

Tizio chiede il pagamento di un credito di fonte contrattuale a Caio e ottiene una sentenza di condanna di

Caio al pagamento (contratto a prestazioni corrispettive con tempi di adempimento diversi).

Dopo che Caio, ricevuta la condanna, paga il suo debito, Tizio rifiuta di adempiere alla sua prestazione ora

divenuta esigibile: Caio chiede una sentenza di condanna di Tizio al pagamento della controprestazione.

Tizio eccepisce però la nullità/annullabilità del contratto.

Il giudicato della prima sentenza riguarda solo il diritto di credito contrattuale di Tizio (singolo diritto fatto

valere in giudizio) e da esso non discende alcuna forza vincolante in relazione alla questione della validità

del contratto: si rischa di avere una disarticolazione della vicenda sostanziale, intrinsecamente invece

interdipendente, con risultati anche paradossali (Caio condannato ad adempiere alla prestazione di un

contratto poi dichiarato nullo).

ACCERTAMENTI INCIDENTALI (deroga di competenze per ragioni di connessione)

il legislatore ammesse che possano essere derogate le regole in materia di competenza per

ragioni di economia processuale e coordinamento decisorio: quando do o più controversie

sono tra loro collegate, possono essere decise tutte dallo stesso giudice anche se non

sarebbe il loro giudice naturale.

Art 34 cpc: è necessario decidere con efficacia

“il giudice, se per legge o esplicita domanda di una delle parti

di giudicato una QUESTIONE PREGIUDIZIALE che appartiene per valore o materia alla competenza di un

31

giudice superiore, rimette tutta la causa a quest’ultimo, assegnando alle parti un termine perentorio per la

riassunzione della causa davanti a lui”

> il giudice non competente è tenuto a rimettere la causa al giudice superiore solo se è previsto dalla LEGGE

o espressamente richiesto dalle PARTI (le parti richiedono espressamente che la questione pregiudiziale sia

decisa con efficacia di giudicato).

se la questione invece non deve essere decisa con efficacia di giudicato (perché non richiesto

dalle parti/previsto dalla legge) il problema della competenza non si pone (non è necessario

INCIDENTER

rimettere la causa al giudice superiore): la questione pregiudiziale viene decisa

TANTUM dal giudice stesso (= con efficacia limitata al processo in corso, senza la forza di fare

stato tipica del giudicato sostanziale) domanda di ACCERTAMENTO INCIDENTALE

la domanda delle parti è detta e rende il

processo CUMULATIVO, inserendosi in un processo già pendente.

Accertamento incidentale ex lege:

accertamento incidentale con efficacia di giudicato

conseguente alla volontà della legge.

1: caso di accertamento incidentale ex lege è l’ ECCEZIONE DI COMPENSAZIONE (art 35 cpc)

Esempio

> se il contro-credito dedotto in compensazione porta la domanda ad un valore eccedente la competenza

del giudice di pace, il giudice di pace deve rimettere la causa al giudice competente

> il fatto che si ponga un problema di competenza, dimostra che c’è stato allargamento dell’oggetto del

giudizio (altrimenti non si porrebbe il problema e la questione verrebbe risolta dal giudice di pace incidenter

tantum). La legge invece impone sempre che tale accertamento avvenga con forza di giudicato e per questo

si pone il problema della competenza.

>la compensazione è una questione pregiudiziale connotata da pregiudizialità per incompatibilità:

l’esistenza del contro-credito dedotto in compensazione è pregiudiziale rispetto all’esistenza del credito

fatto valere dall’attore perché incompatibile con esso (se esiste l’uno non può esistere l’altro, i due crediti si

estinguono reciprocamente). I due crediti possono nascere anche da rapporti diversi.

> la compensazione è un fatto estintivo che sottende un diritto (l’estinzione del credito principale si ottiene

mediante l’esistenza del contro-credito) quindi può essere oggetto solo di una questione pregiudiziale di

merito e non di una questione preliminare di merito (come la prescrizione che è un mero fatto).

> la compensazione per natura è l’ultima questione che deve essere affrontata dal giudice prima di arrivare

al rigetto della domanda dell’attore perché è la più gravosa per il convenuto: ottiene il rigetto della

domanda dell’attore al prezzo del sacrificio di un proprio contro diritto.

la questione di NULLITÀ DEL MATRIMONIO deve sempre essere decisa con efficacia di giudicato

Esempio 2:

anche quando si prospetta in via incidentale (ordinamento ha interesse che questioni sugli status vengano

decise con efficacia di giudicato). la sentenza emessa dal primo giudice

Art 34 accoglie un’impostazione restrittiva dei limiti del giudicato:

produce giudicato in relazione esclusivamente all’esistenza/inesistenza del diritto specificamente fatto

valere: l’oggetto del giudicato si può poi estendere solo se c’è una volontà di legge o un’esplicita richiesta di

32

una delle parti all’intervento del giudice con forza di giudicato su un diritto connesso perché pregiuziale a

quello inizialmente fatto valere.

Tale impostazione restrittiva risale a Chiovenda ed è di matrice tedesca: essa si fonda sulla necessità

di salvaguardare il principio dispositivo. Essendo il processo uno strumento di tutela del diritto

sostanziale, esso fornisce un risultato in relazione a quanto richiesto dall’attore. Deve essere chiaro a

entrambe le parti qual è lo spettro di questioni che risulterà definito una volta per tutte all’interno

del processo: lo spettro delle questioni su cui ricadrà la forza del giudicato deve essere facilmente

delimitabile in funzione della domanda dell’attore e di eventuali esplicite domande di accertamento

incidentale avanzate dalle parti.

Orientamenti diversi negli altri ordinamenti: in ambito anglosassone il giudicato colpisce il diritto

fatto valere dall’attore in giudizio + le questioni su cui a lungo si è soffermato il giudice e che

logicamente non accettano una nuova trattazione, in Francia petitum + premesse logiche

indispensabili alla decisione.

All’approccio rigido e restrittivo del codice corrisponde invece una tendenza giurisprudenziale che ritiene

che il giudicato si estenda anche alle premesse logiche indispensabili alla decisione: si lascia cmq un certo

margine di discrezionalità al giudice nel definire quali siano tali premesse logiche indispensabili.

Non ci sono cmq quindi coordinate precise per definire i limiti oggettivi del giudicato> tesi diverse:

TESI DELLA PREGIUDIZIALITÀ LOGICA E TECNICA

Per esigenze di economia processuale e coordinamento decisorio si distingue tra:

PREGIUDIZIALITA’ TECNICA> si ha tra rapporti che stanno tra loro in relazione di pregiudizialità-

• dipendenza (uno è pregiudiziale rispetto all’altro),pur mantenendo margini di autonomia (uno

dei due rapporti rientra nella fattispecie dell’atro che però è una fattispecie più ricca).

Es: credito di capitale e credito agli interessi

Diritto di proprietà e diritto al risarcimento dei danni

PREGIUDIZIALITA’ LOGICA> la relazione di pregiudizialità si pone tra un rapporto fondamentale

• e un effetto elementare fondato su tale rapporto.

Es: credito contrattuale > validità del contratto: ogni volta che la questione del credito contrattuale

viene evocata si porta dietro la questione della esistenza del rapporto giuridico fondamentale (in

ogni statuizione relativa a un effetto elementare nascente dal contratto vi è implicita la tematica

della validità del contratto).

Secondo qesta tesi la pregiudizialità logica fuoriesce dall’ambito di applicazione dell’art 34 cpc, sicché

accolta la domanda, il giudicato andrebbe necessariamente a coprire anche la situazione legata da

pregiudizialità logica (non vale in questo caso la regola della cognizione incideter tantum)

L’art 34 trova invece applicazione nelle ipotesi di pregiudizialità tecnica. 33

Es: l’esistenza e la validità del contratto sono questioni risolte una volta per tutte nel primo giudizio e il

primo giudicato elimina tutte le possibili successive questioni inerenti all’invalidità del contratto. Tutte le

questioni relativi ai vizi genetici del sinallagma sono definite una volta per tutte nel primo giudizio

nell’ambito del quale l’attore ha ottenuto un giudicato favorevole sull’esistenza del singolo effetto giuridico

elementare nascente dal contratto.

All’originario convenuto che si fa attore chiedendo l’adempimento della controprestazione non può quindi

essere opposta la nullità del contratto.

Una rigorosa applicazione dell’art 34 invece, se la prima domanda viene respinta per nullità del contratto,

non impedisce all’originario convenuto (debitore assolto per nullità del contratto) di chiamare in giudizio

l’originario attore o ottenere una sentenza di condanna: il primo giudicato, secondo la visione restrittiva,

colpisce solo l’inesistenza del credito e non la nullità del contratto (nel secondo giudizio la questione della

nullità del contratto potrebbe essere decisa diversamente).

Secondo questa tesi invece, viene precluso dall’efficacia positivo conformativa del giudicato , qualsiasi

ulteriore tentativo di azionare in giudizio effetti giuridici elementari fondati su quel contratto: il rigetto per

nullità toglie di mezzo qualunque possibilità che venga rimessa in discussione la tematica dell’invalidità

accertata del contratto.

Tesi non appoggiata dal manule (art 34 non fa alcuna distinzione tra pregiudiz tecnica e logica) ma

valorizzata recentemente dalla giurisprudenza (accorlta da alcune sent Cassazione).

TESI DEI NESSI DI CONNESSIONE FUNZIONALE

Il primo giudicato, sempre circoscritto allo specifico diritto fatto valere in giudizio dall’attore, è in grado di

proiettare una forza preclusiva a titolo di coerenza (e NON di efficacia di accertamento) verso futuri giudizi

in base all’esistenza dei cd nessi di connessione funzionale.

Il primo giudicato resta concentrato con la propria forza di accertamento sullo specifico diritto fatto valere

in giudizio dall’attore, ma è in grado di indirizzare l’esito di futuri giudizi collegati allo specifico effetto

giuridico elementare azionato nel primo processo da nessi di connessione funzionale.

Questa teoria cerca di evitare la disarticolazione di situazioni sostanziali tra loro connesse a causa di

successivi interventi decisori contenutisticamente disomogenei.

> sono cmq sempre escluse dall’oggetto del giudicato le questioni che avrebbero potuto farsi valere tramite

l’esercizio di un potere di eccezione o di un potere di azione costitutiva: resta sempre la possibilità di

esercizio del potere di azione esecutiva (es. annullamento del contratto), tale potere non viene accertato

come inesistente.

>secondo la tesi della pregiudizialità logica invece, anche le questioni azionabili in via di azione

costitutiva rientrano nell’ambito del giudicato (ci sarebbe un accertamento negativo totale di tutte le

questioni).

critica all’artificiosa estensione della sfera cognitiva del giudice, imposta dalla pregiudizialità logica: tale

tesi comporta un arricchimento artificiale dell’oggetto del processo che costringe il giudice ad allargare in

novero delle questioni da esaminare prima di arrivare alla decisione. 34

La tesi dei nessi di connessione funzionale invece opera a valle della sentenza, impedendo a chi

ne ha tratto beneficio di negare quei presupposti che sono stati a lui favorevoli.

LIMITI SOGGETTIVI DEL GIUDICATO (vd pag 25-31 schemi/ pag 209-225 libro)

= LIMITI del rapporto accertato con il giudicato

a) connessione per PREGIUDIZIALITA’ NEGATIVA

> riscontrabile quando fra due domande, pur con titolo diverso, sia chiamato in causa il medesimo

OGGETTO

> il precedente giudicato ESCLUDE L’ACCOGLIBILITA’ DELLA DOMANDA posta successivamente

Es: ripetizione dell’indebito (es. di connessione per pregiudizialità negativa)

> in una prima causa l’attore, sulla base di un titolo, chiede l’adempimento di una prestazione: nell’ambito

di questa causa il convenuto perde ed è perciò tenuto a pagare una certa somma di denaro.

> il convenuto, questa volta nelle vesti di attore, inizia però una seconda causa obiettando la legittimità

della precedente decisione e facendo perciò valre l’azione per ottenere la ripetizione dell’indebito.

Il secondo giudice adito si deve attenere alla prima sentenza? Si perché le parti, anche se a ruoli invertiti

sono le medesime: il secondo giudice deve quindi riscontrare l’esistenza di una connessione tra le due cause

(connessione per oggetto anche se il titolo è diverso)

b) connessione per PREGIUDIZIALITA’ POSITIVA

Es: un soggetto chiede il riconoscimento del figlio naturale, dopo che è stato accertato tale status il figlio

chiede al padre gli alimenti: il giudice del secondo processo deve attenersi alla prima sentenza (NON in virtù

del ne bis in idem perché titolo e oggetto sono diversi). > efficacia positivo conformativa del giudicato

> le due domande hanno titolo e oggetto diversi, ma parti uguali

Connessione tra risoluzione del contratto e risarcimento del danno

Tizio chiede la risoluzione del contratto ma il giudice rigetta la sua domanda perché mancano i presupposti;

in un secondo momento Tizio propone una domanda per ottenere il risarcimento dei danni per gli stessi fatti

per i quali aveva chiesto la risoluzione: il secondo giudice è vincolato al primo giudicato: al momento che

non c’erano i presupposti per la risoluzione, non ci sono nemmeno quelli per il risarcimento.

C’è però un problema: la risoluzione del contratto è concessa quando l’inadempimento è rilevante mentre il

risarcimento dei danni non richiede tale rilevanza dell’inadempimento: normalmente nella stessa causa si

chiedono risarcimento dei danni e risoluzione del contratto per inadempimento.

Connessione tra azione di nullità del contatto e le altre azioni riferibili al contratto

Quando un contratto viene dichiarato nullo con sentenza passata in giudicato, gli effetti di tale contratto si

danno per non prodotti ex tunc.

Se in un successivo giudizio si chiede la risoluzione del medesimo contratto, il secondo giudice deve prendere

atto di quanto stabilità dal primo (non può dichiarare la risoluzione del contratto anche se i due titoli sono

diversi). 35

ECCEZIONE DI PRECEDENTE GIUDICATO

(precedente giudicato incompatibile con la nuova domanda)

>è un’eccezione di rito o di merito?

> è considerata ECCEZIONE PROCESSUALE DI RITO, rilevabile anche d’ufficio in ogni grado e fase del

procedimento (anche in Cassazione)> il giudice non può arrivare a pronunciarsi nel merito.

> l’assenza di giudicato è quindi una condizione di decidibilità della causa nel merito: il giudice

sarebbe tenuto, prima di decidere nel merito, a verificare l’assenza di giudicati (nella pratica non lo

può fare, ma se dagli atti risulta la presenza di un precedente giudicato, o se l’eccezione è sollevata

dalle parti, deve pronunciare una sentenza di rigetto in rito).

EFFICACIA SOGGETTIVA DEL GIUDICATO :

sulle parti

- sugli eredi

- sugli aventi causa

-

il problema evidentemente si pone con riferimento agli AVENTI CAUSA:

> una sentenza non può avere effetti su chi non abbia partecipato giudizio (pena la lesione del

principio del contraddittorio e della difesa): a certe condizioni però si prevede la possibilità di far

partecipare un soggetto terzo al procedimento.

Vd ipotesi di AZIONE SURROGATORIA, del creditore sul debitor debitoris: perché gli si possa opporre la

sentenza, è necessario che anche il primo debitore venga chiamato in giudizio. In tal caso allora il problema

non si pone poiché il giudicato ha effetto su quanti partecipano al giudizio.

Vi sono però altre ipotesi in cui il contenuto di una sentenza influisce anche su un soggetto terzo che non

abbia partecipato al giudizio.

Es: contratto di locazione ammette la possibilità di sublocare (previo consenso del proprietario

dell’immobile; se il primo conduttore non paga, il proprietario può chiedere l’adempimento al

subconduttore).

Nel caso in cui il primo contratto venga dichiarato invalido da sentenza passata in giudicato, cosa accade

del contratto di sublocazione? Esso non ha ragione di esistere così che il subconduttore è tenuto ad

abbandonare l’immobile anche se non ha partecipato al giudizio (può partecipare ma non è obbligato).

La sentenza pronunciata nel primo contratto ha quindi efficacia anche nei rapporti con il terzo contraente:

efficacia riflessa del giudicato.

.

DIRITTI REALI > pur essendo erga omnes sul piano sostanziale,sono accertati solo inter partes sul piano

processuale.

AZIONE REVOCATORIA:

(art 395 cpc)

> è l’ unico strumento per superare l’efficacia negativo - preclusiva (ne bis in idem) del giudicato: permette

di rivedere la sentenza anche dopo che essa è passata in giudicato.

> è un rimedio in parte ordinario (nr. 4 e 5) in parte straordinario:

Come rimedio ORDINARIO deve essere proposto prima che la sentenza passi in giudicato

- 36

Come rimedio STRAORDINARIO è proponibile anche DOPO il passaggio in giudicato della sentenza

- (casi eccezionali: es. scoperta di una prova che non è stato prma possibile portare in giudizio)

LA TUTELA CAUTELARE

Ha la finalità strumentale a rendere EFFETTIVA la tutela giurisdizionale di cognizione e

24 cost).

quella esecutiva (art

Vi è un fisiologico distacco temporaneo tra il momento in cui il soggetto sostiene di aver

subito una lesione e il momento in cui viene pronunciata la sentenza con riferimento alla

pretesa di quel soggetto e su tale sentenza si forma il giudicato: l’ordinamento deve

predisporre strumenti in grado di fornire nell’immediato una certa tutela (salvo poi

predisporre altre forme per l’accertamento della situazione giuridica sostanziale) a diritti

dei quali la mancanza di tale tutela immediata, potrebbe compromettere l’esistenza stessa.

Vi è in alcuni casi la necessità di fornire uno strumento di tutela immediata di un diritto, in caso di:

a) situazioni che per loro natura non possono sopportare la durata di un processo (ne può venir

compromessa la loro stessa esistenza)

b) esigenza di non modificare lo status quo in funzione dell’accertamento di un diritto o per assicurarne la

tutela: si tratta di casi in cui, pur essendo di per sé indifferente la durata del processo, sul diritto nel tempo

si possono produrre modifiche di fatto tali da privare di effettività la tutela giurisdizionale

es: sequestro conservativo

c) condizione soggettiva del creditore: ipotesi in cui il riconoscimento del diritto rischia di arrivare quando il

creditore non può più disporne

es: diritto agli alimenti nasce per crediti la cui soddisfazione serve a soddisfare i bisogni essenziali del

creditore.

Tutela cautelare:

Forme di tutela tipiche

Forme di tutela atipiche

TUTELA CAUTELARE TIPICA

È forma di tutela TIPICA sotto 2 aspetti: del presupposto)

1_ in funzione dell’esigenza che è tesa a tutelare (tipicità

2_ in relazione al provvedimento attraverso cui il legislatore ha deciso di porre rimedio a

del provvedimento:

quell’esigenza (tipicità es. sequestro conservativo, sequestro giudiziario, vendita

beni deperibili) 37

L’ordinamento in questo caso identifica la situazione sostanziale rispetto alla quale l’effettività della tutela

giurisdizionale esige che vi sia un provvedimento che elimini il pregiudizio collegato alla durata del

processo.

PROVVEDIMENTO CAUTELARE ATIPICO

Art 700 cpc: “Fuori dai casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo, chi ha fondato motivo di temere

che durante il tempo occorrente per far valere il suo diritto in via ordinaria, questo si

può chiedere con ricorso al

minacciato da PREGIUDIZIO IMMINENTE E IRREPARABILE,

giudice i che appaiono, secondo le circostanze, più idonei ad

PROVVEDIMENTI D’URGENZA

assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito”

In questo caso il legislatore NON individua le ipotesi in grado di alterare l’effettività della tutela

giurisdizionale a causa della durata del processo: chiunque abbia fondato motivo di ritenere che la durata

del processo sia incompatibile con le sue necessità, può chiedere al giudice l’emanazione di un

provvedimento d’urgenza .

È il giudice a dover individuare il provvedimento più idoneo, non è indicato dalla legge come nella tutela

tipica!

> Irreparabilità del pregiudizio:

fino agli anni ’60 era interpretata come “non riparabilità in forma pecuniaria” e trovava per

questo spazi ridottissimi. Era necessario che il pregiudizio oggettivo fatto valere sul diritto

non fosse riparabile in forma pecuniaria perché il titolare del diritto potesse ottenere un

provvedimento d’urgenza.

Oggi si riconosce l’irreparabilità del pregiudizio quando la tutela giurisdizionale risulti priva

di effettività perché arriva troppo tardi: è considerato irreparabile anche un pregiudizio

suscettibile di riparazione pecuniaria purché tale riparazione pecuniaria non riesca a

eliminare completamente il pregiudizio ma ne possa solo limitare le conseguenze.

TECNICA PROCESSUALE nella tutela cautelare

È necessario determinare:

- l’esistenza del diritto

PERICULUM IN MORA

- l’esistenza del (tipo di pericolo/lesione del diritto che si vuole impedire con la

concessione del provvedimento cautelare)

FUMUS BONI IURIS

- la presenza del ( deve apparire plausibile che il richiedente possa risultare davvero

titolare del diritto che vuole vedere immediatamente tutelato e quindi vincitore nell’eventuale successivo

giudizio di cognizione nel merito)

procedimento SOMMARIO

> si segue un – libro IV cpc - (deroga alle scadenze fissate per il proc. ordinario

nel libro II c.c.): la valutazione del giudice può essere condotta in termini di probabilità (quando invece il

giudice emana un provvedimento nell’ambito del processo ordinario deve fondare le sue valutazioni sulla

certezza del suo convincimento) 38

Nel tempo vi è stato un notevole aumento del ricorso ai provvedimenti cautelari: dopo il 1990 vi sono stati

interventi legislativi per impedire che con il provvedimento cautelare si pervenisse ad una risoluzione

permanente della controversia.

> il legislatore ha predisposto un sistema di controlli e le regole a tutela del diritto al contraddittorio delle

parti. PROCEDIMENTO CAUTELARE UNIFORME

Nel il legislatore si è preoccupato di garantire al soggetto

la possibilità di chiedere la tutela cautelare prima dell’inizio del giudizio di merito.

Es: posso chiedere il sequestro conservativo prima di iniziare il processo dove si chiede la condanna

al pagamento

Nel 1981 la corte costituzionale ha ritenuto la tutela cautelare coessenziale all’a garanzia

costituzionale dell’azione: nel momento in cui viene disciplinata la situazione sostanziale, non può

essere negata la tutela cautelare.

La corte ha affermato anche che il legislatore ordinario può decidere pore come limite alla tutela

cautelare la previa instaurazione del giudizio di cognizione piena.

La CDGE ha invece ritenuto che la tutela cautelare non possa essere limitata alle ipotesi in cui sia

già iniziato il giudizio di merito.

Fino al 2005 il provvedimento cautelare produceva effetti in via provvisoria fino a quando la stessa

situazione sostanziale non fosse stata riconosciuta da una sentenza pronunciata sulla base di una

cognizione piena (idonea a formare il giudicato).

Chi aveva ottenuto un provvedimento cautelare era costretto a iniziare o a continuare un giudizio

di cognizione piena perché il provvedimento cautelare non produceva effetti se non seguito da una

sentenza (era un provvedimento geneticamente di natura provvisoria).

Questo generava un antieconomico effetto di moltiplicazione dei processi (nella sostanza risultava

che il più delle volte nei due processi si affermavano le stesse cose).

efficacia a tempo indeterminato

A partire dal 2005 il legislatore ammette l’ del provvedimento cautelare

(non deve più necessariamente essere seguito da un giudizio di merito).

Oggi il provvedimento ex art 700 cpc ha efficacia esecutiva sine die: è sempre cmq possibile

promuovere un giudizio di merito successivo se una delle parti contesta la fondatezza della

statuizione.

Oggi quindi possono avere efficacia a tempo determinato i provvedimenti di natura anticipatoria (il loro

contenuto è identico a quello della sentenza di cognizione piena che sarebbe scaturita dal successivo

giudizio di merito), mentre mantengono carattere di strumentalità i provvedimenti cautelari aventi

contenuto conservativo (provvedimenti funzionali allo scopo di mantenere inalterata una situazione di fatto

in vista di una successiva sentenza di cognizione piena),

SEZIONE II: REALIZZAZIONE E TUTELA DEI DIRITTI NEI LIBRI III E IV DEL CODICE 39

CAPITOLO I: LE AZIONI SOMMARIE NON CAUTELARI

LIBRO III e IV cpc: offrono rimedi giudiziari all’ insoddisfazione di diritti che solo in parte presuppongono e

seguono il corso del processo ordinario di cognizione (Libro II) mentre più spesso lo precedono o

accompagnano.

I procedimenti sommari garantiscono tutele, magari incomplete, ma più rapide e incisive dei procedimenti

ordinari:

Processi sommari di condanna

Tutele cautelari

Provvedimenti d’urgenza

Azioni esecutive (anche non fondate su sentenze conclusive di cognizione ordinaria ma su diversi

titoli esecutivi giudiziali/stragiudiziali)

Possibilità di ottenere decisioni giudiziali senza seguire il processo ordinario (sulla base di una cognizione

sommaria) nasce dal bisogno di fornire una tutela che anticipi i tempi fisiologici della cognizione ordinaria e

piena (problema acuito da lentezza processi).

Fin da ordinamenti processuali medievali è sorto bisogno di prevedere forme processuali speciali, in forme

semplificate, per dar luogo a decisioni che definiscano rapidamente la lite o almeno rivestano subito

efficacia esecutiva: a queste decisioni può poi seguire o meno cognizione piena nell’ambito di un processo

ordinario finalizzato alla realizzazione del giudicato sostanziale.

Anche provvedimenti sommari di condanna possono avere una, seppur attenuata, efficacia di

accertamento (giudicato sostanziale):

Decreto ingiuntivo non opposto: si forma la preclusione pro iudicato che impedisce all’intimato di

• agire in giudizio per la ripetizione di quanto pagato in forza della condanna ingiunzionale

Ordinanza di convalida di sfratto per morosità o per finita locazione: ha per legge efficacia di

• giudicato

Decreto che intima cesazione di condotte aziendali antisindacali (art 28 Stat. Lav.): se manca una

• tempestiva opposizione acquista stabilità di giudicato.

Procedimenti sommari: hanno la capacità di dar luogo rapidamente a un titolo esecutivo giudiziale e di

avviare un processo esecutivo, si cui può valersi, senza attendere tempi cognizione ordinaria piena, colui

che appare prima facie titolare di un diritto che vuole vedere soddisfatto o tutelato. 40

Comportano ribaltamento sull’obbligato dell’ onere di dar vita, entro tempi e modi fissati per legge, a un

processo di cognizione ordinaria per:

accertare eventuale erroneità del provvedimento sommario già pronunciato (es. rituale e

- tempestiva opposizione nel procedimento ingiunzionale)

o prevenire la pronuncia che avverrebbe già in forma definitiva (es. opposizione del conduttore alla

- richiesta di convalida di sfratto)

Tutela sommaria NON cautelare: è sganciata dalla dimostrazione di uno specifico nel ritardo.

PROCEDIMENTO MONITORIO

Ricorso del creditore documentale al giudice, senza instaurazione del contraddittorio con debitore di

cui è richiesta la condanna sommaria, teso a pronuncia di un decreto ingiuntivo.

Grande diffusione pratica

Azione di condanna sommaria senza previo contraddittorio: vi è una realizzazione del principio di difesa

solo eventuale e differita.

Istituto regolato da leggi in modo tassativo e con cautela per limitare il rischio di decisioni troppo

superficiali ribaltabili solo dopo una lunga procedura di opposizione. 474 n1 cpc:

Situazione intermedia tra titoli esecutivi stragiudiziali e sentenze di condanna (art “altri

provvedimenti di condanna”) DI

DECRETO INGIUNTIVO

Su ricorso del titolare del diritto che si assume leso, il giudice pronuncia un

CONDANNA, sena contraddittorio e/o sulla base di sommarie informazioni, previa verifica di competenza e

regolarità documentazione scritta).

OPPOSIZIONE 40 giorni,

Il decreto è soggetto a entro termine perentorio di onde dar luogo, su impulso

dell’intimato, a un processo di cognizione piena.

Il termine decorre da notificazione a intimato del ricorso e del decreto di condanna steso da giudice

in calce a esso (se notifica all’estero: 50 gg UE, 60gg extraUE). 41

Se notificazione non avviene entro 60 gg dalla pronuncia, decreto diventa inefficace ma ricorso può

essere riproposto.

Decreto di condanna è pronunciato da giudice competente sulla base di verifica dei presupposti di legge:

Se il ricorso è respinto non c’è alcuna preclusione a sua riproposizione e a proposizione

della domanda in via ordinaria.

Se il ricorso è accolto, decreto PUÒ essere dichiarato esecutivo da giudice e rimane tale

provvisoria e immediata

fino a sentenza che accolga opposizione dell’intimato (esecutività

art 642 cpc). 633 cpc):

Decreto ingiuntivo può essere richiesto da imprenditori/ professionisti per (art

Crediti di una somma liquida di denaro o di una determinata quantità di cose fungibili

Consegna di una cosa mobile determinata

PROVA SCRITTA art 634 cpc.

… ove del diritto si possa offrire una tipizzata all’

ESECUTIVITÀ IMMEDIATA DEL DECRETO INGIUNTIVO (art 642 cpc)

Decreto ingiuntivo viene subito pronunciato in forma esecutiva e rimane esecutivo anche in

caso di opposizione, fino a sentenza che la accolga del tutto o in parte.

Giudice del giudizio di opposizione (ordinario giudizio di cognizione) può accogliere un’istanza

dell’intimato-opponente e sospendere tale provvisoria esecutività se sussistono gravi motivi

(sulla base di considerazioni di indole cautelare su plausibilità dell’opposizione e su danno che

art 649 cpc).

esecuzione del decreto ingiuntivo arrecherebbe a opponente

Se il decreto ingiuntivo non viene pronunciato in forma ab origine esecutiva (perché non è stata

richiesta o non concessa applicazione art 642 cpc), intimante può cmq ottenere

DICHIARAZIONE DI ESECUTIVITÀ successivamente. Essa deve essere concessa in caso di:

Mancata opposizione tempestiva

- Mancato impulso al giudizio di opposizione

- Estinzione del giudizio di opposizione

-

In questi casi decreto viene dichiarato esecutivo perché già divenuto definitivo e munito di una

efficacia vicina al giudicato sostanziale (impedisce proponibilità di un’azione di ripetizione

dell’indebito dopo esecuzione). Per effetto di questa definitività dell’ingiunzione si forma la cd

preclusione pro iudicato e quindi stabile definizione di un certo assetto di interessi. 42

ESECUTIVITÀ PROVVISORIA A VALLE DEL CONTRADDITTORIO

A un decreto non dichiarato esecutivo ab origine, può essere attribuita la provvisoria esecutività anche

nell’ambito di un giudizio conseguente all’opposizione tempestivamente proposta dall’intimato.

L’intimante può chiedere al giudice istruttore della causa di opposizione che dichiari esecutivo il

(art 648 cpc).

decreto opposto “se l’opposizione non è fondata su prova scritta o di pronta soluzione”

Si tratta di casi in cui discrezionalmente appaia opportuno al giudice anticipare tutela esecutiva

del creditore a fronte di opposizioni non chiaramente o prontamente accoglibile (soprattutto se

deboli o parziali).

Ordinanza con cui giudice attribuisce esecutività al decreto non è impugnabile: rappresenta una

forma di tutela di accertamento sommario con funzione esecutiva e provvisoria frutto del

bilanciamento delle posizioni delle parti: giudice è chiamato a anticipare suo giudizio

sull’opposizione ancora pendente.

OPPOSIZIONE AL DECRETO INGIUNTIVO

Sentenza che decide su opposizione è soggetta a appello e ricorso per cassazione: si tratta di un

provvedimento che definisce corso normale di un ordinario processo di cognizione.

PROCESSO DI OPPOSIZIONE:

sfocia alla fine in un giudizio sul rapporto sostanziale e è destinato a concludersi con pronuncia

- circa esistenza della pretesa creditoria

ha però anche una natura impugnatoria: è un giudizio innanzitutto diretto all’eliminazione del

- decreto ingiuntivo

È competente a decidere dell’opposizione il giudice che ha pronunciato il decreto ingiuntivo (competenza

funzionale).

Non sono ammesse deroghe per ragioni di connessione: se debitore opponente propone

domanda riconvenzionale eccedente la competenza del giudice adito, giudizio di opposizione

rimane cmq incardinato presso il primo giudice che ha emanato decreto, che deciderà su

legittimità della concessione di questo e su esistenza del credito per tale via azionato, mentre

altro giudice sarà competente solo per domanda riconvenzionale. 43

Di fatto nella prassi vi è opposizione al decreto ingiuntivo solo se debitore a reali argomenti per sottrarsi a

adempimento: maggior parte decreti ingiuntivi diventano definitivi e esecutivi (se già non lo erano) per

mancanza di opposizione dando rapida soluzione a liti relative a crediti.

OPPOSIZIONE TARDIVA (art 650 cpc)

Impugnazione straordinaria della condanna resa inaudita altera parte, ammissibile in caso di:

mancata conoscenza dell’ingiunzione dovuta a:

• irregolare notifica

- caso fortuito

- forza maggiore

-

mancata opposizione del decreto conosciuto dovuta a:

• caso fortuito

- forza maggiore

-

EFFICACIA DEL DECRETO INGIUNTIVO NON OPPOSTO:

L’efficacia del decreto ingiuntivo non opposto è parificata da dottrina/giurisprudenza a quella propria del

art 656 cpc

giudicato sostanziale quanto alla portata preclusiva: ai sensi sono esperibili sono impugnazioni

straordinarie.

È limitata proponibilità in successivi giudizi di eventuali difese del debitore ingiunto, che non abbia fatto

opposizione al decreto: egli non può sostenere inesistenza dell’obbligazione accertata,anche se

sommariamente nel decreto (no ripetizione dell’indebito).

Qst efficacia di accertamento conformativa del decreto viene però da alcuni autori limitata rispetto al

giudicato: non fa stato ad ogni effetto ma può operare solo in ordine allo stesso rapporto giuridico e non ha

rapporti da esso dipendenti.

PRECLUSIONE PRO IUDICATO

Essi parlano allora di ma tale impostazione sembra contrastare con

ammissibilità della opposizione revocatoria dei terzi aventi causa che possono essere interessati solo a liti

dipendenti. 44

PROCEDIMENTO DI CONVALIDA DI SFRATTO (art 657 ss cpc)

Il legislatore ha previsto un particolare percorso processuale per locatore che vuole munirsi di un

titolo esecutivo giudiziale per ottenere il pronto rilascio dell’immobile di cui p proprietario:

Alla scadenza della locazione (o alla futura scadenza della locazione: condanna in

- futuro)

A causa della morosità del conduttore (previa risoluzione per inadempimento del

- contratto di locazione non ancora scaduto)

atto di citazione

Locatore deve INTIMARE la LICENZA o lo SFRATTO attraverso un in giudizio e chiedere

contestualmente al giudice (tribunale in composizione monocratici) la pronuncia della CONVALIDA DELLA

LICENZA O SFRATTO. di

Nell’atto di citazione deve essere avocato il conduttore intimato a comparire nell’udienza

convalida (fissata nell’atto di citazione), qualora egli voglia opporsi alla convalida giudiziale.

Tra giorno notificazione e giorno fissato dal locatore per udienza di convalida devono intercorrere

almeno 20 giorni liberi.

Citazione deve contenere l’avvertimento al conduttore intimato che se non compare all’udienza di

convalida fissata nell’atto di citazione o, pur comparendo, non si oppone, giudice convalida

660 cpc).

licenza/sfratto (art 45

Se il convenuto non compare:

Se appare probabile mancata conoscenza della citazione per irregolare notifica/ caso fortuito/ forza

- 668 cpc).

maggiore, giudice ordina che sia rinnovata citazione (art stesa in calce

Se giudice ritiene che indifensio non sia casuale convalida la licenza/sfratto con ordinanza

- a atto di citazione e munita di formula esecutiva.

ORDINANZA DI CONVALIDA: condanna esecutiva basata su una cognizione assai sommaria (si basa

sostanzialmente su mancata difesa del convenuto). Essendo preceduta dalla possibilità di esplicare il diritto

di difesa è munita di piena efficacia di accertamento e giudicato (unico rimedio è opposizione tardiva o

opposizione di terzo)

Se il convenuto compare ma non si oppone:

Il giudice pronuncia con ordinanza la convalida (è esclusa possibilità di opposizione tardiva).

Se il convenuto compare e si oppone:

Se solleva difese ed eccezioni documentalmente sorrette (fondate su prova scritta), il giudice non

può pronunciare nessun provvedimento sommario di definitiva condanna al rilascio.

Finisce fase speciale e giudizio prosegue nelle forme del rito del lavoro, davanti a tribunale in

composizione monocratica competente per materia, per accertare con cognizione piena, il diritto del

locatore.

Le eccezioni e difese scritte prima facie appaiono convincenti e rendono impossibile la concessione di

tutele sommarie di qualsiasi tipo.

Es: quietanza dei pagamenti in caso di azione per morosità.

e non si rivelano quindi immediatamente

Se difese e eccezioni non sono fondate su prova scritta, 665 cpc).

plausibili, giudice non può cmq pronunciare l’ordinanza di convalida (art 46

Per anticipare la sua tutela, il locatore può chiedere e ottenere un provvedimento esecutivo di

ordinanza provvisoria di rilascio

condanna al rilascio ma di natura solo sommario-interinale: con

riserva delle eccezioni del convenuto.

Tale ordinanza consente subito esecuzione forzata dello sfratto, ma il giudizio procede nelle forme di

cognizione ordinaria e piena per accertare la fondatezza della domanda dell’attore/ opposizione del

convenuto. Se giudizio ordinario si estingue, si discute se ordinanza provvisoria di rilascio conservi o

meno efficacia:

Per Cassazione sì

- Per Consolo l’ordinanza ha solo carattere di tutela sommaria interinale ma non

- contiene alcun accertamento idoneo a stabilizzarsi (non assimilabile a condanna

con riserva di eccezioni)

Il giudice è tenuto a pronunciare ordinanza di convalida, salvo sussistenza di gravi motivi: è un

provvedimento di condanna a discrezionalità limitata.

ART 19 D.LGS. 5/2003

Strumento processuale di cognizione sommaria, di ispirazione francese, introdotto dall’art 19 d.lgs. 5/03

nell’ambito del processo societario.

applicabile solo per controversie commerciali aventi ad oggetto pagamento di una somma di

denaro (anche non liquida) o consegna di beni mobili determinati.

Procedimento inizia con la notificazione del ricorso (in calce al quale giudice fissa udienza di

trattazione) alla controparte.

Se all’esito dell’udienza:

giudice ritiene (valutando oggetto della causa e difese del convenuto) necessaria una cognizione

- non sommaria, si procede nelle forme normali del rito societario secondo termini di cui all’art 6 47

giudice ritiene sussistenti i fatti costitutivi domanda e manifestatamene infondata la contestazione

- del convenuto, pronuncia ordinanza di condanna che costituisce titolo esecutivo ( consente

iscrizione ipoteca giudiziale e è impugnabile con l’appello)

Al campo della tutela di condanna sommaria vanno ricondotte e norme che non danno corpo a appositi

procedimenti, ma, nell’ambito del processo, prevedono la possibilità di poronunciare provvedimenti di

condanna con riserva di una o più eccezioni del convenuto che non vengono esaminate nel processo

di condanna con riserva).

pendente (sentenze CONDANNA CON RISERVA DELLE ECCEZIONI:

particolare figura di provvedimento di condanna volta ad assicurare una rapida tutela del credito

dell’attore.

È regolata da norme che la ammettono solo in casi tassativi:

a) giudizi relativi a crediti assistiti da cambiale o assegno (art 65 l. camb. 57): se debitore solleva

eccezioni di lunga indagine, creditore può chiedere a giudice pronuncia di una condanna e riservare

al seguito del giudizio esame di quelle eccezioni. Sentenza definitiva può anche condannare alle

restituzioni e caducare precedente condanna.

35 cpc) 36 cpc):

(art e cause riconvenzionali (art ci può essere

b) Eccezione di compensazione

condanna del convenuto con riserva di esame, presso altro giudice competente per valore/materia

sul controcredito, dell’eccezione di compensazione, con cui si è fatta valere un controcredito che

eccede la competenze del giudice adito e sia contestato dall’attore (credito attore deve essere

fondato su titolo non controverso o facilmente accertabile). Condanna può essere subordinata a

prestazione di una cauzione, in vista delle eventuali restituzioni che potranno essere disposte nel

successivo giudizio in accoglimento dell’eccezione riservata. (vd all’art 36 cpc rinvio per domande

riconvenzionali incompatibili all’art 35 cpc).

c) Nell’ambito procedimento speciale per convalida di sfratto: condanna al rilascio del bene locato

con riserva delle eccezioni del conduttore non fondate su prova scritta (è pronunciata non una

sentenza ma un’ordinanza interinale priva di efficacia di accertamento).

Casi sub a/b: vera e propria condanna con riserva delle eccezioni contenente, oltre alla condanna, anche

l’accertamento, seppur incompleto, del diritto (condanna in base a cognizione sommaria) : è però

48

condizionata da esito negativo per il convenuto del proseguimento del processo relativamente a eccezioni

riservate.

Attore ottiene una condanna fondata esclusivamente su certezza in ordine a esistenza fatti costitutivi del

diritto che fa valere (sono assistiti da prova piena) e non è tenuto ad aspettare lungaggini fase istruttoria

vertente su cognizione dei soli fatti impeditivi/modificativi/estintivi eccepiti da convenuto ma non risultanti

da prova scritta o cmq di pronta soluzione.

Nel secondo giudizio il giudice non può negare esistenza dei fatti costitutivi precedentemente accertati.

Decisione a cognizione completa è la risultante di due sentenze pronunciate in due momenti distinti (anche

da giudici diversi a volte): DECISIONE COMPLESSA A FORMAZIONE GRADUALE.

CAPITOLO II: LE AZIONI CAUTELARI

TUTELA CAUTELARE:

fenomeno spiegabile in relazione al fattore tempo: sulla base di una cognizione sommaria:

tutela sommaria NON cautelare: consente di ottenere decisioni idonee a definire una lite

- tutela sommaria cautelare: consiste nella possibilità di chiedere, in base a una cognizione

- sommaria, provvedimenti di vario contenuto capaci di garantire che l’attesa della decisione

ordinaria non pregiudichi (gravemente o irreversibilmente) la soddisfazione del diritto

dell’attore, se esso risulterà esistente al termine del processo a cognizione piena.

Misura cautelare si caduca (di regola):

se non è poi proposta azione di merito

• se giudizio di merito si estingue

• se sentenza di merito è negativa

• PERICULUM IN MORA: rischio che nell’attesa della decisione

Necessità di tutela cautelare si pone ove ci sia

definitiva si possano verificare probabili e gravi circostanze in grado di mettere a repentaglio l’efficacia o

l’utilità della sentenza a cognizione piena. 49

PROVVEDIMENTO CAUTELARE: provvedimento adatto a paralizzare tale periculum e capace di dettare

disposizioni da subito esecutorie che rendano sicuri gli effetti conseguibili con futura decisione di merito di

eventuale accoglimento (suo contenuto può essere fissato dalla legge o forgiato dal giudice).

Le diverse norme che prevedono i vari tipi di provv. cautelari tipici descrivono abbastanza puntualmente il

tipo di periculum in mora che si tratta di prevenire. Es:

opportunità di custodia di cose di cui sia controversa la proprietà o diritto

Sequestro giudiziario>

• di possesso timore di perdere la garanzia patrimoniale del credito

Sequestro conservativo>

• Provvedimento d’urgenza> pregiudizio imminente e irreparabile

•

È una tutela strumentale: offre ausilio immediato alla prestazione della tutela vera e propria (dichiarativa/di

condanna/costitutiva) nelle more di svolgimento dei processi.

Essa ha natura di regola provvisoria (cognizione sommaria, no accertamento) non deducendo un proprio

autonomo diritto soggettivo sostanziale (si protende verso tutela del medesimo diritto sostanziale oggetto

della causa di merito).

Quattro connotati strutturali della tutela cautelare:

I. strumentalità / non autosufficienza

II. efficacia immediata

III. provvisorietà

IV. carattere ipotetico / prognostico del giudizio richiesto al giudice tutelare

I provvedimenti cautelare possono avere:

FINALITÀ CONSERVATIVA:

hanno finalità conservativa i provvedimenti cautelari a

contenuto tipizzato dalla legge (anche se la conservazione dello status quo fattuale richiede

cmq sempre disposizioni aventi un certo grado di innovatività sul piano della situazione

giuridica).

es: a seguito sequestro conservativo subentra un nuovo vincolo sul bene/credito sequestrato

consistente nell’inopponibilità della sua cessione/adempimento)

FINALITÀ ANTICIPATORIA:

disposizione cautelare, per assicurare piena utilità della futura

decisione di merito ove vi sia un pregiudizio “imminente e irreparabile” assume finalità e

50

contenuti del tutto o in parte anticipatori degli effetti della tutela di merito: provvedimento

d’urgenza (art 700 cpc).

PROVVEDIMENTO D’URGENZA: provvedimento dal contenuto non tipizzato dalla legge, unico

limite è che il suo contenuto non può mai anticipare gli effetti che la stessa sentenza di merito

favorevole al ricorrente non potrà produrre. Può invece produrre effetti identici/minori/diversi

ma cmq ricompresi e contenuti nell’orbita della attesa tutela di merito.

Oggi non sembra più adeguata la definizione del Calamandrei del provvedimento cautelare come di un

provvedimento di natura sempre provvisoria (il provvedimento cautelare nasce in previsione e in attesa del

successivo provvedimento di merito, in difetto del quale è destinato a venir meno per mancanza di scopo):

oggi un ‘importante parte dei provvedimenti cautelare (in particolare quelli anticipatori) non perdono più

efficacia se causa di merito non inizia entro un termine perentorio fissato dalla legge o dal giudice, né se

tale causa, una volta iniziata, si estingue.

Efficacia della misura cautelare non dipende più dalla rapida instaurazione della causa di merito: sua

instaurazione è cmq sempre possibile. efficacia a tempo indeterminato, finendo di fatto per

Oggi provv. caut. anticipatorio può avere

tener luogo tra le parti di una sentenza di merito che non viene mai pronunciata: le nuove

norme hanno attenuato la strumentalità e provvisorietà della tutela cautelare.

Art 669-octies cpc: Provvedimento di accoglimento

(…) Le disposizioni di cui al presente articolo e al primo comma dell'articolo 669-novies non

si applicano ai provvedimenti di urgenza emessi ai sensi dell'articolo 700 e agli altri

provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, previsti dal

codice civile o da leggi speciali, nonché ai provvedimenti emessi a seguito di denunzia di

nuova opera o di danno temuto ai sensi dell'articolo 688, ma ciascuna parte può iniziare il

giudizio di merito.

Differenze tra tutela sommaria cautelare e non:

La provvisorietà rimane cmq un carattere strutturale della tutela cautelare poiché permane cmq

sempre la possibilità di superamento della statuizione interinale (essa può sempre essere travolta in

INATTITUDINE AL

sede di merito senza che per questo occorra dedurre alcun fatto nuovo): è questa

GIUDICATO che continua a segnare confine tra tutela cautelare e altri provvedimenti, sempre fondati

su cognizione sommaria, ma che aspirano a dare luogo a una decisione definitivamente stabile e

preclusiva di una futura cognizione piena (es. decreto ingiuntivo, convalida di sfratto). 51

Emanazione di un provv cautelare anticipatorio è sempre subordinata a esistenza di un periculum in

mora concernente futura soddisfazione del diritto cautelato(non richiesto in tutte le forme di tutela

sommaria non cautelare: vd ordinanze ex art 186bis e d.lgs 5/03).

Provv. Cautelare è meno stabile perché può venir meno non solo per effetto della sempre possibile

instaurazione della causa nel merito, ma anche per effetto del sopravvenuto difetto periculum in mora (se

viene a mancare il provv. Caut. è revocabile in qualsiasi momento dal giudice che lo ha pronunciato).

DIMENSIONE IPOTETICA

del provvedimento cautelare: viene richiesto in relazione a un diritto non ancora

accertato sulla base di un giudizio di congnizione piena (in alcuni casi può essere concesso anche se il

processo di cognizione piena non è ancora iniziato: cd TUTELA CAUTELARE ANTE CAUSAM).

Occorre cmq definire una soglia di plausibilità della pretesa di merito del ricorrente cautelare

rilevabile sulla base di una cognizione sommaria, per evitare abusi che conducano a ingiustificate

intrusioni degli organi giudiziari nella sfera giuridica di un soggetto ce effettivamente non risulti aver

violato nessun obbligo.

FUMUS BONI IURIS: pretesa di merito del concorrente deve essere suscettibile di una delibazione

non immediatamente sfavorevole. Deve apparire plausibile al giudice cautelare che il richiedente

risulti davvero titolare del diritto di cui richiede immediata protezione e quindi probabile vincitore del

futuro eventuale giudizio di cognizione sul merito.

Si discute molto in dottrina se a integrare il fumus boni iuris basti la probabilità, la possibilità, o la

verosimiglianza di vittoria: in particolare la questione è rilevante per provv. Caut. anticipatori poiché

anticipazione totale o parziale degli effetti della tutela di merito potrebbe comportare un serio

pregiudizio degli interessi della parte convenuta senza che poi abbia luogo una successiva cognizione

piena che accerti fondatezza del diritto (ance se per consapevole scelta della parte soccombente

La regola generale è quella della durata limitata nel tempo del provv. Cautelare: essa non può andare oltre

la conclusione del processo sul merito (laddove ha luogo).

È sufficiente una sentenza favorevole all’attore, seppur non passata in giudicato, che possa

• sostituirsi alla misura cautelare.

Il provvedimento cautelare in ogni caso si caduca se la sentenza è sfavorevole al soggetto

• beneficiario dello stesso: un provvedimento frutto si cognizione sommaria non può mai

sopravvivere di fronte a una contraria conclusione raggiunta a cognizione piena.

Per i provv. Cautelari di solo tipo conservativo, il provv. Si caduca se, entro i termini previsti

• dalla legge, non è tempestivamente promosso il giudizio di merito o si estingue (art 669

octies-nonies cpc).

CAPITOLO III: I PROVVEDIMENTI D’URGENZA ex art 700 cpc 52

tutela assicuratoria, e talvolta anticipatoria, avente ad oggetto provvedimenti di contenuto atipico

>

(ruolo formalmente residuale rispetto alle cautele tipiche, ma nella pratica istituto processuale più forte e

di più frequente impatto).

Provvedimento cautelare previsto per soddisfare il bisogno di cautela e assicurazione provvisoria e urgente

dell’efficacia della futura decisione di merito in relazione (virtualmente: non tipizzato) a qualunque tipo di

diritto soggettivo, qualora questo risulta esposto a un PREGIUDIZIO IMMINENTE E IRREPARABILE.

Pregiudizio irreparabile: non solo pregiudizio che, ove prodottosi, non può trovare alcun tipo di

ristoro, ma anche pregiudizio che, nella sanzione del successivo risarcimento danni, trova

riparazione troppo parziale e tardiva/ di troppo aleatoria quantificazione/ danno troppo

difficilmente risarcibile (nozione relativa di irreparabilità).

Provv. Cautelari tipici: le norme dettano precisi profili contenutistici e tipizzano il tipo di diritto

• soggettivo sposto al temuto pregiudizio e la natura di tale pregiudizio.

Es: sequestro giudiziario può essere disposto in presenza di una lite su d. diritto di proprietà o d.

obbligatorio di ottenere consegna o rilascio di certi beni; il pregiudizio da neutralizzare è delineato in

termini di “opportunità della custodia”; il giudice deve solo valutare che il diritto appaia plausibile e che

vi sia rischio di deterioramento/occultamento/alienazione/cattiva gestione di tali beni che l’attore vuole

fare oggetto di una sentenza di condanna alla consegna o al rilascio in suo favore. Legge inoltre delinea

in cosa consiste la custodia-sequestro del bene (sottrazione all’attuale possessore convenuto e consegna

a un custode o creazione in capo a convenuto dei diritti e obblighi del custode).

Provv. D’urgenza: è rimessa al giudice la decisione sul contenuto dispositivo del provvedimento

• cautelare da adottare affinché l’attesa della sentenza non comprometta o vanifichi la tutela

dell’attore in sede di cognizione piena.

Se un qualche diritto è fondatamente esposto al temuto pregiudizio imminente e irreparabile nelle

more del processo di cognizione, e non ci sono altri strumenti cautelari tipici da invocare, la parte

interessata può chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti d’urgenza che appaiano, secondo le

circostanze, più idonei a assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione di merito.

Art 669 novies cpc: provvedimento d’urgenza è destinato a durare finché non interviene una decisione

di merito:

diviene inefficace ove è pronunciata una sentenza sfavorevole all’attore (anche se questi

- ricorre in appello)

viene assorbito da decisione favorevole all’attore, non appena questa acquisti piena efficacia

- (sentenza esecutiva da subito, altre al passaggio in giudicato).

Il giudice può disporre di una grande varietà di misure in grado di preservare la piena effettività della futura

tutela definitiva, potendo disporre di:

cautele di regolamento: regolamento provvisorio di un rapp di durata

adozione di limiti o restizioni nell’esercizio di un diritto litigioso

cautele di salvaguardia:

cautele alternative: creazione di effetti diversi e minori di quelli che risulteranno da

sentenza di merito

cautele anticipatorio-satisfattive:

anticipazione della condanna dell’obbligato e quindi sua

soggezione alla sanzione esecutiva 53

stante il suo carattere residuale, unico contenuto che il provv d’urgenza non può assumere è quello

di una cautela tipica: ciò non esclude cmq che un diritto per il quale sia già prevista una cautela

tipica non possa, in presenza di un pregiudizio diverso da quello per cui è prevista tale tutela tipica,

venite tutelato attraverso un provvedimento d’urgenza.

Es: se creditore teme che controparte disperda suoi beni vanificando sua garanzia patrimoniale può

chiedere solo un sequestro conservativo, ma se invece che temere infruttuosità della sua futura azione

espropriativa, teme che la soddisfazione possa avvenire quando lui sarà ormai andato incontro a pregiudizi

irreparabili, può chiedere un provvedimento d’urgenza che anticipi in via cautelare la condanna del

presumibile debitore.

La richiesta del ricorrente, anche quando avviene ante causam, deve già individuare non solo il diritto

cautelato e il pregiudizio cui esso è esposto, ma anche il tipo di provvedimento idoneo a sventarlo: anche in

questo caso il giudice è tenuto al rispetto della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, egli non ha un

discrezionale potere generale di cautela, avulso da un potere d’azione della parte interessata.

Poiché il provvedimento ex art 700 cpc rimane cmq sempre nell’alveo della tutela cautelare, e in quanto

tale strumentale e provvisoria, per quanto incisivi ne possano essere i contenuti, l’ordinanza di concessione

RECLAMO CAUTELARE ex art 669terdecies cpc e mai ad

del provvedimento può essere soggetta solo a

appello o ricorso per cassazione, in quanto non ricorrono i contenuti propri della sentenza in senso

sostanziale.

Se si tende a escludere l’anticipabilità cautelare della modificazione sostanziale prodotta dal giudicato

costitutivo ex art 2907 cc (con un provvedimento cautelare provvisorio e instabile non si possono anticipare

gli effetti di un giudicato di accertamento o accertamento costitutivo), non è però da escludersi che si possa

far ricorso a provvedimenti d’urgenza ex art 700 cpc per ottenere utilità più circoscritte di quelle proprie dei

giudicato costitutivo e della sua stabilità.

Es: non si può ex art 700 cpc costituire una servitù di passo a favore di un fondo intercluso, pur se per il

titolare del fondo il pregiudizio della perdurante impossibilità di accesso al proprio fondo è irreparabile.

Nelle more del giudizio di costituzione della servitù però, se il fumus boni iuris è elevato, il giudice cautelare

può regolare il rapporto di vicinato nel senso di consentire il passo su base personale obbligatoria contro un

certo pagamento.

L’art 700 cpc rappresenta il punto di incontro tra due opposte posizioni:

Chiovenda: per quanto possibile la durata del processo non deve arrecare danno al diritto

• dell’attore che risulti alla fine avere ragione. 54

Calamandrei: occorre usare cautela nell’invadere, e talora menomare, la sfera giuridica di un

• soggetto, anziché in casi tipici e con provvedimenti di natura conservativa, in base a un potere

giudiziale generale e fondato sulla semplice supposizione del diritto del ricorrente.

Specie nella tutela d’urgenza di carattere anticipatorio e fortemente incisiva nella altrui sfera giuridica,

non basta la mera supposizione del diritto del ricorrente: la cognizione del giudice deve essere quanto

più penetrante e completa possibile, nei limiti di ciò che lo stato degli atti, il contraddittorio cautelare e

l’urgenza del provvedimento consentono.

Quella ex art 700 cpc è una decisione sommaria, perché basata su una cognizione ancora incompleta, e

quindi inidonea al giudicato, ma non per questo solo delibatoria e superficiale: ciò spiega perché i

provvedimenti cautelari ex art 700 cpc hanno potuto essere affrancati dall’attesa della sentenza di

merito.

La violazione del comando giudiziale contenuto nel provvedimento d’urgenza consente:

attuazione coattiva del provvedimento nelle forme dell’esecuzione cautelre civile ex art

669duodecies cpc

ESECUZIONE CAUTELARE CIVILE : art 669duodecies cpc differenzia:

misure cautelari aventi ad oggetto somme di denaro: sono eseguibili secondo le norme sul

- pignoramento

misure cautelari aventi ad oggetto obblighi di consegna/rilascio/fare o non fare: esecuzione

- avviene direttamente sotto la direzione del giudice autore del provvedimento cautelare.

irrogazione di sanzioni penali in relazione alla contravvenzione di cui all’art 650 cpc

CAPITOLO IV: MISURE CAUTELARI TIPICHE

> sezioni II, III, IV capo III titolo I libro IV cpc in rem

Il SEQUESTRO GIUDIZIARIO e il SEQUESTRO CONSERVATIVO sono provvedimenti giudiziari operanti e

mai in personam (hanno ad oggetto cose e non ordini di comportamento alla controparte. Mutano però: 55

diritti sostanziali cautelati

- natura del rapporto tra diritti cautelati e beni da sequestrare

- tipo di pregiudizio da prevenire

- tipologia dei beni che possono essere sequestrati

-

SEQUESTRO GIUDIZIARIO (art 670 cpc)

1) Sequestro giudiziario di beni mobili/immobili, aziende o altre universalità di beni

con esso si vuole sottrarre un certo bene, conteso tra le parti, alla libera disponibilità di una di esse (di

solito convenuto).

Il bene da sequestrare è già perfettamente individuato dalla lite in atto (la lite verte proprio su quel

bene, è indifferente che essa sia o meno già pendente in un processo).

Il bene viene affidato a un CUSTODE: il vincitore della lite sul bene potrà poi ottenerne la

riconsegna o il rilascio, integro e senza difficoltà di ricerca, risparmiandosi l’attivazione del

procedimento di esecuzione in forma specifica della condanna.

Il sequestro garantisce quindi la piena e immediata fruttuosità della vittoria di chi risulterà

aver diritto al bene al termine della lite.

Il bene non viene in considerazione per il suo valore di mercato ma nella sua individualità:

non è ammessa la sostituzione dell’oggetto del sequestro con beni di pari valore (a

differenza che nel sequestro conservativo)

Nel corso della lite può essere fatto valere sul bene

diritto di proprietà o altro diritto reale di godimento esclusivo (es. usufrutto)

- diritto obbligatorio di fonte contrattuale ad ottenere il bene (indipendentemente dalla

- proprietà del bene)

Il vincitore ha diritto ad avere il bene perché al termine del processo risulta che:

a) ne è proprietario

b) ha diritto a divenirne proprietario ex art 2932 cc

c) ha diritto a possedere o detenere il bene in forza di un contratto che prevede un tale obbligo di

consegna a suo favore (deposito, locazione,…)

d) si fa valere un’azione di impugnativa del contratto in base al quale è stato trasferito il bebe,

chiedendone la restituzione (poiché controparte non ha più diritto a trattenerlo). 56

Art 670 n1 cpc:

Ipotesi sub a: “ quando ne è controversa la proprietà”

• Ipotesi sub b-c-d: “ipotesi in cui ne sia controverso il possesso” art 670 c1 cpc

•

Periculum in mora:

generica opportunità di custodia del bene conteso

Cattiva conservazione del bene

• Alienazione a terzi (per beni mobili: per i beni immobili invece il pericolo è prevenibile con la

•

trascrizione della domanda giudiziale nei registri della conservatoria ex art 2652/2653 cc)

Occultamento in luoghi non rintracciabili al momento dell’esecuzione diretta per consegna (per i

•

beni mobili)

Il sequestro giudiziario può avere ad oggetto:

Beni mobili

Beni immobili

Un’intera azienda: in questo caso l’opportunità da valutare è di disporre una temporanea

gestione imparziale e capace dell’azienda contesa.

Altre universalità di beni

Oggetto di sequestro possono essere anche azioni societarie (si discute

sull’ammissibilità di sequestro quote di srl: secondo orientamento + diffuso tali quote si

pignorano e sequestrano attraverso trascrizione nel registro delle imprese e nel libro

dei soci) ma NON i diritti di credito.

Sequestro delle azioni avviene con materiale apprensione dei titoli azionari o tramite

gli strumenti di contabilità elettronica previsti per azioni dematerializzate di spa

quotate e che ricorrono al pubblico risparmio.

Sequestro si attua dunque nelle stesse forme che assumerebbe la successiva esecuzione in forma specifica

dell’obbligo di consegna: esso anticipa lo spossessamento del detentore quando ancora non c’è un

soccombente, al fine di salvaguardare chiunque vincerà.

Misura cautelare con finalità meramente conservativa

CUSTODIA:custode

cui viene affidato il bene assume su di esso responsabilità sul piano civile e penale. Il

giudice può investire della custodia anche il vecchio possessore (che muta quindi veste e titolo di

detenzione. 57

NB: anche laddove custodia sia affidata a ricorrente, non si può qualificare sequestro giudiziario come un

provvedimento con funzione anticipatoria: inapplicabili art 669 octies e nonies.

2) Sequestro giudiziario di documenti e cose

Il sequestro giudiziario può avere ad oggetto anche:

Supporti cartacei (libri, registri, documenti)

Alte cose (modelli, campioni)

…da cui si pretenda di desumere elementi di prova

Tale sequestro può essere posto in essere quando sia opportuno provvedere a custodia temporanea di

questi documenti/cose in quanto è controverso il diritto alla loro esibizione o comunicazione.

Il vincolo in questo caso non si proietta, attraverso la sentenza, verso il processo esecutivo, ma è in

funzione della cognizione/efficienza/fruttuosità dell’istruzione probatoria.

Lunga discussione sulla portata dell’espressione “diritto alla loro esibizione o comunicazione”:

diritto sostanziale sul documento o cosa probatoriamente utile

- potere processuale di ottenere esibizione in giudizio del documento/cosa mediante ordine del

- giudice alla parte o al terzo (tesi Consolo e giurisprudenza)

SEQUESTRO CONSERVATIVO (art 671 cpc)

Provvedimento:

richiedibile da chi è creditore di una somma di denaro o quantità di beni fungibili (anche se

il suo credito non è ancora liquido o esigibile) ù

per porre sotto sequestro tutti o una parte dei beni/diritti del debitore (genericamente

intesi: avendo cioè riguardo al loro valore di scambio in sede di eventuale futura vendita

forzata),

qualora egli abbia un fondato timore di perdere la garanzia del proprio credito (= garanzia

patrimoniale generica offerta a tutti i creditori da tutti i beni dei debitoi ex art 2741 cc)

PERICULUM IN MORA:

rischio che nelle more del processo di cognizione vi sia una diminuzione effettiva o

apparente del patrimonio del debitore. 58

Per prevenire l’impervio ricorso successivo a azioni revocatorie o di simulazione, si ritiene conveniente

sottoporre a sequestro la parte del patrimonio del debitore sufficiente ad assicurare capienza al futuro

eventuale esercizio dell’azione costitutiva (per espropriazione).

Il codice parla genericamente di “pericolo di perdere la garanzia del proprio credito” senza specificare

ragioni e sintomi di tale pericolo.

La giurisprudenza a riguardo ha proposto 2 possibili interpretazioni (ampio spazio alla discrezionalità del

giudice): (anche

Persona del debitore si palesa poco affidabile per suoi precedenti contegni

processuali) tali da denotare univocamente la sua intenzione di sottrarsi a inadempimento

Patrimonio del debitore, tenuto conto della consistenza quantitativa e qualitativa e della

sua evoluzione nel tempo, appare esposto a rischio di diminuzioni idonee a frustrare la

soddisfazione dei creditori, a seguito di atti di alienazione programmati o iniziati.

Cattive condizioni economiche del debitore non bastano di per sé a concretare pericolo necessario a

giustificare sequestro dei suoi beni.

Se invece ricorre il periculum in mora, non valgono ad escluderlo né esistenza di coobbligati solidali né di

ipoteche/pegni su beni del debitore se di valore insufficiente.

Il periculum deve discendere da eventi posteriori alla nascita del diritto di credito con riferimento al quale si

richiede il provvedimento cautelare: se fin da momento nascita obbligazione, le cattive condizioni

economiche del debitore offrivano insufficienti prospettive di soddisfazione al creditore, questi si ritiene

aver implicitamente accettato il rischio di insufficiente garanzia del proprio credito (a meno che non

intervenga un fatto nuovo che rende ancora più concreto il pericolo di infruttuosità dell’eventuale azione

esecutiva espropriativa).

ex art 686 cpc, gli altri creditori (se loro intervento

Una volta che sequestro sia convertito in pignoramento

è tempestivo e se il bene sequestrato non è già stato venduto) concorrono alla pari con il creditore

sequestrante nella distribuzione del ricavato: sequestro conservativo non attribuisce preferenze o

prelazioni sul ricavato dei beni sequestrati al creditore che si attiva in sede cautelare.

Ogni bene del debitore può essere sottoposto a sequestro conservativo, a scelta del creditore: conta solo il

suo valore economico in vista della successiva liquidazione esecutiva (pignoramento/vendita forzata). 59

Sequestrante non ha alcun diritto o pretesa sul bene sequestrato in quanto tale (a differenza che nel

sequestro giudiziario).

Vincolo può cadere anche su diritti di credito (NON su universalità di beni o aziende impignorabili in

quanto tali)

Nel ricorso e nel provvedimento che condere il sequestro si indica una soglia di valore e non i beni

specifici su cui eseguire il vincolo: all’individuazione dei beni si procede solo in sede esecutiva

Il sequestrato può offrire beni o utilità di pari valore per ottenere la revoca del sequestro

conservativo (art 684 cpc: in realtà conversione dell’oggetto)

NB: revoca prevista dall’art 684 cpc è strumento di equo bilanciamento tra interessi del sequestrante e

sequestrato (non lede interessi del sequestrante). Non confondere con la revoca del provvedimento

cautelare prevista dall’art 669decies cpc per tutti i tipi di provvedimenti, compresi entrambi i sequestri (è

concessa su domanda di parte se si verificano mutamenti nelle circostanze o se si allegano fatti anteriori di

cui si acquista conoscenza successivamente al provvedimento).

Il sequestro conservativo pone in essere un vincolo del tutto simile a quello del pignoramento:

Anche il sequestro, eseguito nelle forme del pignoramento (art 678-679-669duodecies cpc),

NON rende invalidi gli atti di alienazione dei beni sequestrati ad opera del debitore:

il debitore rimane proprietario dei beni e conserva la disponibilità giuridica degli stessi (potere di

disporne con atti di alienazione o disposizione validi e efficaci). Questi atti però in concreto sono

INOPPONIBILI e RELATIVAMENTE INEFFICACI nei confronti del solo creditore sequestrante:

creditore sequestrante conserva facoltà di sottoporre a esecuzione forzata i beni di cui è divenuto

formalmente titolare un terzo (terzo non può insorgere con una fondata opposizione di terzo).

Gli altri creditori che non hanno ottenuto il sequestro conservativo invece non potranno agire nei

confronti del bene alienato: anche nel caso in cui essi intervengano nell’espropriazione iniziata dal

sequestrante, l’ acquirente ha il diritto di sottrarre loro la parte del ricavato della vendita che

residua dalla soddisfazione del creditore sequestrante.

Quando subentra una sentenza di condanna esecutiva, il sequestro si converte automaticamente il

PIGNORAMENTO: il processo esecutivo può allora già dirsi pendente (spetta al sequestrante darvi impulso a

pena di estinzione del processo per inattività delle parti con conseguente inefficacia del pignoramento. Art

868 cpc).

Se sul bene sequestrato altri creditori hanno già effettuato un pignoramento, il sequestro viene

meno ma il sequestrante può intervenire facendo partecipare il suo credito alla distribuzione del

60

ricavato della vendita, anche se non è ancora terminato il giudizio di merito con il definitivo

accertamento del suo credito.

CAPITOLO VI: LA RESPONSABILITÀ PATRIMONIALE DEL DEBITORE E IL PROCESSO DI ESPROPRIAZIONE

FORZATA

Il rapporto di obbligazione perderebbe completamente di senso se l’ordinamento non prevedesse una

responsabilità del debitore allorché egli no adempia spontaneamente all’esecuzione dell’obbligo nascente

dal rapporto (responsabilità oggi di natura solo patrimoniale).

Anche la previsione della responsabilità per inadempimento del debitore risulterebbe priva di senso se

l’ordinamento non avesse approntato anche un meccanismo in grado di consentire al creditore di realizzare

il suo diritto anche di fronte all’inerzia/resistenza del debitore inadempiente.

FORZATA

È il meccanismo dell’ESECUZIONE sui beni del debitore, frutto di uno specifico potere

esecutiva).

processuale (azione

In caso di inadempimento del debitore, creditore può rivolgersi al giudice dell’esecuzione per dare

processo

avvio a un meccanismo procedimentale nel complesso chiamato esecuzione forzata (o

esecutivo).

Il risultato finale di questo procedimento è raggiunto quando il creditore, con atto conclusivo,

consegue quanto a lui dovuto.

Il debitore inadempiente è costretto a vedere i propri beni in una situazione di soggezione di fronte

al potere attribuito al creditore di dare avvio al processo esecutivo attraverso un’azione esecutiva:

è così costretto a subire l’impiego della forza dello stato, nel particolare apparato a ciò predisposto,

cui ha dato impulso il creditore con l’esercizio di tale azione esecutiva.

si può esplicare in due forme:

L’azione esecutiva

Esecuzione forzata in forma specifica

(art 2930-2933 cc/ art 605-614 cpc)

Esecuzione forzata per espropriazione

(art 2910 e ss cc/ art 483 e ss cpc) 61

RESPONSABILITÀ PATRIMONIALE DEL DEBITORE (art 2740 cc): stato di soggezione alla futura eventuale

azione esecutiva per espropriazione e alle prodromiche azioni cautelari per sequestro conservativo,

in cui vengono a trovarsi i beni del debitore ancora prima dell’inadempimento.

Il debitore risponde dell’inadempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri salve

le limitazioni stabilite dalla legge.

Costituisce una sorta di sanzione e deterrente che presidia il corretto funzionamento del rapporto

obbligatorio, garantendo l’esito sattisfattivo, anche in ipotesi di inerzia o cattiva volontà del

debitore (NON in caso di sua insolvenza), attraverso l’esposizione dei beni del debitore all’azione

esecutiva che il creditore può intraprendere per ottenere in via coattiva la soddisfazione del

proprio credito.

Tre diverse situazioni: i beni del

a) Obbligazione inadempiuta ha originariamente per oggetto una somma di denaro:

debitore vengono in considerazione, per il solo loro valore di mercato e di scambio, in vista della

possibilità di ricavarne denaro (pignoramento, vendita forzata,…).

Il creditore munito di titolo esecutivo giudiziale/stragiudiziale può attivare il procedimento di

espropriazione forzata:

esecuzione per dà impulso alla trasformazione in denaro di alcuni beni del

debitore a sua scelta (mobili/immobili/crediti).

b) Obbligazione inadempiuta ha per oggetto la consegna di una cosa certa e determinata presente nel

patrimonio del debitore/ facere infungibile/ manifestazione di un consenso negoziale (vd. contratto

esecuzione in forma

preliminare)/ comportamento astensivo (obbligo di non fare): si può avere

specifica dell’obbligo (creditore ha esattamente ciò che gli spettava)

c) Inadempimento di un’obbligazione non pecuniaria e non suscettibile di esecuzione forzata in forma

specifica (es. obbligo di consegna/rilascio di beni che il debitore non ha più, obblighi a prestazioni di

fare che solo l’obbligato può eseguire,…). Operatività della responsabilità del debitore non riesce a

soddisfare l’interesse del creditore: come sanzione per l’inadempimento e mezzo di realizzazione in

via succedanea del diritto del creditore rimane solo la conversione dell’originaria obbligazione in

pecuniaria risarcitoria

un’obbligazione (art 1218 cc). La possibilità di soddisfazione di questa

NUOVA obbligazione risarcitoria è cmq garantita dal patrimonio del debitore ex art 2740 cc. 62

L’ESPROPRIAZIONE FORZATA

Il creditore procedente può ottenere dagli organi esecutivi che i beni prescelti siano prima pignorati (per

forzata):

impedire che debitore li possa sottrarre a loro destinazione esecutiva) e poi venduti (vendita il

ricavato della vendita forzata viene poi distribuito tra il creditore che ha proceduto all’espropriazione e gli

altri creditori intervenuti.

PIGNORAMENTO:

I. (mobiliare, immobiliare, di crediti) atto iniziale dell’espropriazione forzata (art

491 cpc) con cui si individuano i beni del debitore da destinarsi all’espropriazione e li si vincola alla

soddisfazione del credito (possono essere attaccati contemporaneamente anche beni di natura

diversa).

ISTANZA DI VENDITA e VENDITA FORZATA:

II. atto di impulso processuale che segue il pignoramento.

La vendita forzata non ha luogo se il bene pignorato consiste già in una somma di denaro: creditore

può allora chiedere subito la distribuzione.

Svoltasi la vendita, il creditore può prelevare dal ricavato la somma di denaro che costituisce esattamente

l’oggetto del suo credito + accessori e spese maturati dopo inadempimento.

Altri creditori, anche dopo il pignoramento o la vendita, possono intervenire nel processo espropriativo

chiedendo di partecipare alla distribuzione del ricavato: la distribuzione avviene tra gli interventi tempestivi

alla pari con il creditore procedente (salvo esistenza di cause di prelazione).

non rileva che gli altri creditori abbiano un titolo esecutivo: esso non dà diritto di precedenza

nella distribuzione, serve solo per effettuare propri pignoramenti, chiedere la vendita dei beni

pignorati nel procedimento in cui siano intervenuti se non lo fa il creditore originariamente

procedente, e privare di effetto la rinuncia agli atti del pignorante (art 629 cpc).

Art 499 cpc: possono intervenire nel processo esecutivo promosso sui beni del debitore da altro creditore

munito di titolo: creditori che hanno nei confronti del medesimo debitore un credito portato da un

• titolo esecutivo (giudiziale o stragiudiziale, provvisorio o definitivo)

creditori che, al momento del pignoramento, avevano eseguito un sequestro

• conservativo sui beni pignorati

creditori che,al momento pignoramento, avevano un diritto di pegno o di prelazione

• risultante da pubblici registri

creditori titolari, al momento del pignoramento di un credito pecuniario verso il

• debitore imprenditorie risultante da scritture contabili. 63

Con ordinanza con cui dispone la vendita forzata, giudice fissa udienza di comparizione del debitore e di

tutti i creditori intervenuti privi di titolo esecutivo, affinché debitore prenda posizione su loro domande

(riconoscimento o disconoscimento loro crediti: se è riconosciuto il credito, creditore intervenuto partecipa

a distribuzione del ricavato vendita).

In sede di distribuzione tutti i creditori, titolati e non (= indipendentemente dal fatto che loro diritto risulti

o meno da u accertamento), s trovano sullo stesso piano quanto a possibilità che vengano messi in

discussione, su iniziativa creditori concorrenti/ debitore/ terzo soggetto a espropriazione, ammontare o

sussistenza del proprio diritto di credito.

Chi promuove azione esecutiva e trova beni da pignorare non ha alcun vantaggio in sede di distribuzione.

ESPROPRIAZIONE CONTRO IL TERZO PROPRIETARIO:

In alcuni casi espropriazione può colpire un soggetto

diverso dal debitore originario (egli diviene allora parte del processo esecutivo).

Debitore: parte solo formale nel processo di espropriazione

Terzo: vero e proprio sogg. Passivo del procedimento (a lui si applicano tutte le norme

relative a debitore)

Accade quando proprietario del bene , estraneo a rapp. debitorio, è gravato da responsabilità per

debito altrui (pegno, ipoteca, alienazione del bene dischiarata inefficace a seguito esercizio azione

revocatoria)

Titolo esecutivo e precetto sono notificati anche a terzo e precetto deve contenere espressa

menzione del bene del terzo che si vuole espropriare.

ESECUZIONE FORZATA IN FORMA SPECIFICA

Esecuzione di obbligazioni non aventi ad oggetto somme di denaro: interesse del creditore trova diretta

attuazione attraverso:

Esecuzione forzata per consegna:

bene mobile art 2930 cc e 605 ss cpc

Esecuzione forzata per rilascio:

bene immobile

Esecuzione per surroga:

esecuzione ad opera di altri del facere fungibile non attuato dall’obbligato

(a sue spese) art 2931 cc e 612 cpc

Attuazione per effetto della pronuncia della sentenza costitutiva produttiva di effetti di un

(preliminare proprio)

contratto non spontaneamente concluso art 2932 cc

Distruzione, a spese dell’obbligato, di quanto fatto in violazione obbligo di non fare (art 2933 cc) 64

NB: consegna e rilascio sono preordinati a soddisfazione di un diritto reale/personale già esistente in capo

a esecutante (non possono essere utilizzati per trasferirlo)

NB: non si può ricorrere a esecuzione per consegna per soddisfazione in via coattiva di un credito avente a

oggetto cose determinate solo nel genere: prima della specificazione non si è ancora prodotto l’effetto

reale del negozio traslativo e diritto del creditore non si è ancora concretizzato su alcun bene che possa

essere oggetto di consegna.

Ufficiale giudiziario attua materialmente esecuzione (preceduta da notifica titolo esecutivo e precetto): non

ha senso intervento altri creditori in concorso quindi attuazione spesso rapida.

RESPONSABILITÀ PATRIMONIALE

Dal punto di vista debitore

Entrambe forme di esecuzione forzata permetto a creditore di conseguire bene oggetto dell’obbligazione

originaria: responsabilità patrimoniale del debitore si palesa come surrogato dell’adempimento.

Intero patrimonio del debitore è vincolato a realizzazione del credito: tutti i suoi beni possono essere

destinati coattivamente a soddisfare il diritto del creditore.

In realtà messa a disp di TUTTI i beni è solo potenziale: no garanzia con diritto di seguito, solo

generico interesse legittimo (che si traduce nella titolarità dei rimedi) a conservazione della

consistenza patrimoniale sufficiente a rendere capiente una futura azione espropriativa.

In concreto creditore può aggredire solo beni del debitore solo nella misura necessaria a

conseguimento bene dovuto: giudice può anche d’ufficio limitare beni colpiti da azione esecutiva

(pignorati) se questi siano superiori a ammontare credito e spese (art 496 cpc).

Beni presenti e futuri 65

Momento cronologico di riferimento è nascita dell’obbligazione.

Possono essere aggrediti beni presenti nel patrimonio debitore al momento assunzione vincolo e beni

che vi rientrano in un momento successivo (anche durante esecuzione o dopo esecuzione non

sufficientemente fruttuosa) anche se su beni acquisiti dopo creditore non aveva soggettiva ragione di

fare affidamento al momento nascita obbligazione.

Creditore non ha alcun diritto a far valere aspettative o cautele su aumenti patrimoniali debitore non

ancora attualizzatisi (es. stipendi futuri)

Creditore può aggredire solo beni che ancora si trovino nel patrimonio debitore al momento esecuzione, o

che pur essendo usciti, possono essere recuperati alla garanzia patrimoniale mediante idonei atti giuridici

(beni su cui creditore può effettivamente ancora esercitare potere di aggressione):

Diritto di seguito sui beni debitore acquisito sulla base di pegno/ipoteca/privilegi speciali

• Sequestro conservativo: non attribuisce nessuna posizione di preferenza in sede si ricavato

• Atti del debitore (idonei a far uscire beni dal suo patrimonio) inefficaci (o suscettibili di essere resi

• inefficaci da sentenza nei confronti del creditore) per creditore che abbia utilizzato mezzi di

conservazione della garanzia patrimoniale

MEZZI DI CONSERVAZIONE GARANZIA PATRIMONIALE: riconosciuti a creditore per evitare che debitore

possa compromettere successo azione esecutiva diminuendo capienza proprio patrimonio.

Tutelano interesse creditore a fruttuosità dell’eventuale azione esecutiva su beni debitore

inadempiente: sono strumenti processuali riconosciuti a creditore come accessori a sua posizione

sostanziale di credito:

Sequestro conservativo:

azione cautelare (art 2905 cc 671 cpc)

Azione revocatoria:

azione costitutiva che mira a neutralizzare effetto dannoso per

creditore di alienazioni compiute da debitore a favore di terzi. Determina dichiarazione

giudiziale di inefficacia di tali atti di alienazione nei confronti del creditore che può quindi

sottoporre a esecuzione forzata il bene presso terzo acquirente

Azione surrogatoria:

azione di condanna esperita in via di sostituzione processuale (art

2900 cc). Creditore in veste di legittimato straordinario può esercitare diritti e azioni

spettanti al proprio debitore verso terzi, ove debitore trascuri l’esercizio pregiudicando

futura realizzazione suo credito. 66

Sono MEZZI DI TUTELA INDIRETTA DEL CREDITO: non soddisfano direttamente diritto di credito, conservano

oggetto responsabilità patrimoniale debitore, assicurando così realizzazione coattiva del diritto creditore.

Presupposto per loro utilizzo è un pericolo di danno incombente a possibilità soddisfattivi del creditore:

tendono a prevenire una lesione irreparabile del diritto di credito conservando beni su cui realizzare

soddisfazione coattiva.

Responsabilità personale debitore è però soggetta a LIMITAZIONI (art 2740 c1 cc): ci sono categorie si beni

appartenenti a debitore non aggredibili da tutti o alcuni creditori con azione esecutiva:

Limitazioni connesse a particolare qualità/obbiettiva destinazione dei beni:

es: beni impignorabili perché costituenti minimo corredo di un essere umano, usufrutto legale

spettante a genitore esercente patria potestà sui beni dei figli

Limitazioni connesse a qualità di alcuni crediti:

determinati creditori, per realizzare coattivamente il loro diritto, hanno a propria disposizione solo una

parte patrimonio debitore

es: beni personali dei coniugi in regime comunione legale sono aggredibili solo da creditori comunione;

se beni comunione non sufficienti possono aggredire beni personali coniuge solo nella metà loro

credito.

Dal punto di vista creditore

Patrimonio debitore può soggiacere a azione esecutiva di più creditori (problema si pone se patrimonio è

insufficiente per soddisfare tutti).

concorso tra più azioni esecutive

In caso di per espropriazione (non in forma specifica) trova in via generale

PAR CONDICIO CREDITORUM:

applicazione principio azione esecutiva di un creditore non esclude

esperibilità di azioni esecutive da parte di altri creditori sullo stesso bene, proporzionalmente a ammontare

rispettivi crediti (art 2741 cc).

In concreto però principio par condicio trova attuazione con diversa intensità: 67

ESECUZIONE FORZATA INDIVIDUALE

Ognuno dei creditori può liberamente esercitare azione esecutiva da solo senza che ciò precluda agli altri

possibilità di esercitare loro azioni esecutive (purché si attivino): sia con un nuovo pignoramento sullo

stesso bene da riunire al primo sia intervenendo el processo già instaurato.

Concorso ammesso solo nel processo esecutivo per espropriazione. CAUSE LEGITTIME DI PRELAZIONE

Principio par condicio trova limite principale nella possibile esistenza (art

2741 c2 cc) a favore di alcuni creditori: garantiscono posizione di preferenza nella distribuzione del prezzo

ricavato da espropriazione forzata nei confronti altri creditori (creditori chirografari).

Privilegio

• Pegno

• Ipoteca

• Altre cause di prelazione non indicate nell’art 2741 cc ma che garantiscono cmq posizione

• privilegiata ad alcune categorie di creditori.

Creditore procedente e altri creditori intervenuti tempestivamente si soddisfano con precedenza sui

creditori chirografari intervenuti tardivamente (= dopo udienza di autorizzazione vendita forzata).

ESECUZIONE FORZATA COLLETIVA

Procedura collettiva- concorsuale d esecuzione per espropriazione: tutti i beni debitore vengono destinati a

soddisfazione tutti i creditori: è loro inibito esercizio dell’azione esecutiva individuale.

Si apre un’unica procedura esecutiva cui partecipano paritariamente tutti i creditori (ciascuno viene poi

soddisfatto nella stessa proporzione degli altri salvo clausole di prelazione): piena attuazione ed efficacia

principio par condicio.

Nel ns ordinamento esecuzione collettiva rappresenta eccezione (procedura concorsuale, liquidazione

coatta amministrativa). 68

CAPITOLO VII: ESECUZIONE FORZATA E PARENTESI COGNITIVE DI OPPOSIZIONE

Debitore soggetto passivo dell’esecuzione può contestare: ALL’ESECUZIONE

a) Diritto del debitore di procedere ad esecuzione forzata (OPPOSIZIONE

ART 615 CPC)

b) Legittimità di atti compiuti dal creditore o su suo impulso durante esecuzione

AGLI ATTI ESECUTIVI

(OPPOSIZIONE ART 617 CPC)

Terzo, affermandosi vero proprietario del bene oggetto di espropriazione può far valere il proprio

diritto reale sul bene apparso erroneamente di proprietà debitore al momento pignoramento

DEL TERZO

(OPPOSIZIONE (ART 619 CPC)

OPPOSIZIONE ALL’ESECUZIONE (art 615 cpc)

Consente al debitore esecutato di opporsi all’esecuzione forzata per contestare il diritto della parte istante

di procedere ad essa.

Diritto di procedere all’esecuzione può essere contestato anche se formalmente assistito da titolo

esecutivo giudiziale/stragiudiziale non contenente l’accertamento del credito, per carenza del credito che si

vorrebbe coattivamente soddisfare già al momento della formazione del titolo.

Si accerta così che, nonostante sussista un titolo, difetta l’azione esecutiva per carenza del credito da

soddisfare, oppure si può contestare la semplice carenza del titolo esecutivo.

> è un rimedio giudiziale, di natura cognitiva, autonomo rispetto al procedimento esecutivo iniziato o

preannunciato.

OPPOSIZIONE A PRECETTO

se proposta dopo la notifica del precetto e prima dell’inizio

dell’esecuzione (processo esecutivo non pendente)

È svolta con atto di citazione al giudice competente secondo normali regole) 69

OPPOSIZIONE A PIGNORAMENTO

se proposta quando l’esecuzione è già iniziata (a fronte del

pignoramento nell’espropriazione e a seguito del primo atto di esecuzione diretta nell’’esecuzione

in forma specifica)

È proposta con ricorso al giudice dell’esecuzione che fisserà con decreto l’udienza per la

comparizione delle parti: competenza inderogabile del giudice del luogo dell’esecuzione per

provvedimenti urgenti di sospensione della già iniziata esecuzione salvo poi rimettere la causa

al giudice eventualmente diverso per trattare e decidere il processo di opposizione.

_le 2 forme di opposizione hanno come fine comune (la tutela della sfera giuridica dell’esecutato a

fronte della formale esistenza dell’azione esecutiva): spetta al debitore scelta di avvalersi di questa

tutela subito dopo la semplice minaccia di esecuzione o dopo l’inizio in concreto di quest’ultima.

L’opposizione all’art 615 si concretizza in una domanda giudiziale il cui petitum consiste nella richiesta di un

provvedimento giurisdizionale che dichiari l’inesistenza del diritto a procedere ad esecuzione forzata

(azione di accertamento negativo o azione costitutiva capace di invalidare l’azione esecutiva o il titolo

esecutivo?)

Causa petendi di tale domanda è la specifica situazione giuridica dedotta dalla parte opponente a

fondamento della assunta inesistenza del diritto a procedere ad esecuzione forzata.

Esecutato potrà far valere la mancanza del titolo per procedere ad esecuzione forzata sostenendo:

che non sia mai esistito (inefficacia originaria del titolo)

es: sentenza di mero accertamento/costitutiva e non di condanna

irregolarità formali del titolo esecutivo stragiudiziale

che sia venuto meno (inefficacia sopravvenuta del titolo)

es: sentenza di condanna di 1° appellata la cui efficacia esecutiva è sospesa ex art 283 cpc o

sentenza di condanna riformata in appello o annullata in cassazione

Se il titolo esecutivo esiste ed è pienamente efficace, esecutato può contestare la sussistenza del diritto di

credito al momento della formazione del titolo esecutivo e al momento attuale dell’esecuzione?

TITOLI STRAGIUDIZIALI

L’esecutato può far valere tutte le contestazioni, le difese, le eccezioni ammissibili in sede di ordinario

processo di cognizione (di accertamento negativo del credito) 70

TITOLI GIUDIZIALI

titoli contenenti e tendenti all’accertamento

(sentenze passate in giudicato, sentenze soggette ad impugnazione, decreti ingiuntivi, ordinanze di

convalida divenuti definitivi)

> per i titoli giudiziali idonei all’accertamento del diritto non è possibile contestare la sussistenza del credito

ivi accertato con l’opposizione ma si potrà chiedere l’inibitoria della esecutività della sentenza.

> la pretesa fatta valere dal creditore procedente può essere neutralizzata solo con la deduzione di fatti

modificativi o estintivi del rapporto sostanziale verificatisi successivamente a formazione del giudicato.

> il convenuto che adempie il proprio debito potrà far valere l’estinzione del credito in sede di

opposizione all’esecuzione

titoli esecutivi di formazione giudiziale ove accertamento del diritto tutelato dall’azione

esecutiva non ricorre

OPPOSIZIONE PER L’IMPIGNORABILITA’ DEI BENI AGGREDITI NEI PIGNORAMENTI MOBILIARI (art 615 c2

cpc)

Con opposizione ALL’ESECUZIONE (non al precetto) si può far valere impignorabilità dei beni aggrediti nei

pignoramenti mobiliari.

il bene mobile impignorabile è una proprietà personalissima del debitore che non contribuisce

a creare la sua garanzia patrimoniale e non sussiste il diritto di procedere ad esecuzione su di

esso.

L’opposizione può essere proposta:

dall’esecutato

• sulla base dell’art 2900 c.c. in via surrogatoria da un creditore nell’inerzia dell’esecutato

•

Legittimato passivo: creditore procedente 71

I creditori intervenuti sono litisconsorzi necessari solo se muniti di titolo esecutivo

La sentenza che accoglie l’opposizione contiene la declaratoria dell’inesistenza del diritto di agire

esecutivamente.

> inesistenza del diritto a procedere è generale in caso di accoglimento di opposizione di merito o per

inefficacia del titolo, mentre è specifica (con riferimento solo a beni concretamente aggrediti) in caso

di opposizione per impignorabilità di questi ultimi.

A seguito della pronuncia di impignorabilità il bene viene liberato dal vincolo del pignoramento e

l’esecuzione potrà essere iniziata aggredendo gli altri beni dell’esecutato

se però è dichiarato inefficace il titolo esecutivo esecuzione non può proseguire finché

creditore non azioni un nuovo processo esecutivo sulla base di un nuovo titolo

se è dichiarato inesistente il credito, non si può procedere a nuova esecuzione: la pronuncia

sancisce con forza di giudicato l’inesistenza del credito fatto valere

Sentenza che rigetta opposizione contiene invece accertamento dell’esistenza del diritto di procedere a

esecuzione forzata (è discusso se sentenza contenga ache accertamento con forza di giudicato del credito

sottostante o solo accertamento che credito non si sia estinto per il solo motivo dedotto specificatamente

nell’opposizione).

lg. 52/06: la causa che decide dell’opposizione deve essere decisa con sentenza inappellabile (in

precedenza soggetta a normale iter impugnatorio) SOSPENSIONE

Il debitore, ove concorrano gravi motivi, può ottenere un provvedimento di dell’efficacia

esecutiva del titolo o del processo esecutivo già iniziato (art 624 cpc).

i gravi motivi sono valutati dal giudice dell’esecuzione in base al vaglio prognostico della fondatezza

della domanda e del rapporto tra il danno che deriverebbe al creditore per l’attesa del concludersi

del procedimento di opposizione e il danno che subirebbe il debitore se l’esecuzione non fosse

sospesa.

riforma 2005/2006 ha inserito una nuova ipotesi di sospensione del processo esecutivo da disporsi

su istanza di tutti i creditori muniti di titolo esecutivo e di durata non superiore a 24 mesi (art 624

bis)

rapporto tra giudizio di opposizione e estinzione del processo esecutivo: in base al principio di reciproca

autonomia tra i procedimenti, l’estinzione del processo esecutivo non si riflette sul giudizio

cognitivo di opposizione, destinato ad arrivare fino alla pronuncia di merito sulla esecuzione. 72

Riassunto per l'esame di Diritto civile, basato su appunti personali e studio autonomo del tomo I e II del testo consigliato dal docente "Spiegazioni di diritto processuale civile" di Consolo con analisi dei seguenti argomenti trattati: le forme di tutela, la tutela di cognizione, la tutela di accertamento, la tutela di condanna, necessità di fornire tutela giurisdizionale, disciplina dell'onere della prova.