Riassunto esame Diritto Processuale Civile, prof. Consolo, libro consigliato Spiegazioni di diritto processuale civile

LE FORME DI TUTELA

Diritto soggettivi in DIMENSIONE STATICA: attribuzione a un soggetto di una situazione sostanziale di

vantaggio.

- d. di proprietà (= d. di godimento con possibilità di escludere i terzi)

- diritti di obbligazione (diritto a una prestazione)

sussiste l’esigenza di tutela del DIRITTO STATICO >

dimensione DINAMICA del diritto LESO, INSODDISFATTO, MESSO IN DISCUSSIONE: necessità di fornire i

mezzi ritualizzati al titolare del diritto leso/ messo in discussione per reagire a tale offesa (vd HOBBES,

leviathan e homo homini lupus).

A ogni riconoscimento statico di un d soggettivo deve corrispondere la possibilità di chiederne la tutela

giurisdizionale: altrimenti l’attribuzione della situazione statica di vantaggio rimarrebbe svuotata dalla

impossibilità di vederne riconosciuta coattivamente l’esistenza (situazione statica sarebbe privata della sua

effettività).

DIVITETO DI AUTOTUTELA (ambito sia civile che penale: allo Stato è riconosciuto il monopolio

dell’uso legittimo della forza). Eccezioni:

•

NECESSITÀ DI FORNIRE TUTELA GIURISDIZIONALE: mezzi ritualizzati incanalati in contesto

organizzativo procedimentale messo a disposizione dallo Stato (apparato giurisdizionale finalizzato

alla riparazione/restaurazione/soddisfazione dei diritti lesi).

Fonti dell’obbligo di fornire mezzi di tutela giurisdizionale alternativi all’autodifesa:

Art 24 cost: tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri dritti o interessi legittimi

Art 6 CEDU

Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo ONU

STANDARD QUALITATIVI

Il SISTEMA GIURISDIZIONALE deve avere alcuni determinati:

diritto alla DIFESA: il conflitto deve essere risolto dagli organi dell’apparato giudiziario,

a)

garantendo a entrambe le parti la piena possibilità di argomentare e difendere la propria posizione

(garantisce che il processo abbia una conclusione legittima in quanto partecipata).

Art 24 cost commi ss “il diritto alla difesa è inviolabile in ogni fase e grado del procedimento”

principio del CONTRADDITTORIO:

b) ciascuna parte deve avere anche la possibilità di prendere

parola su tutte le affermazioni fatte dall’avversario (meccanismo della tesi e antitesi che poi

portano alla sintesi nella pronuncia del giudice).

Contraddittorio tra le parti ma anche nei confronti del giudice: ogni affermazione giuridicamente

rilevante delle parti deve trovare riscontro nella decisione del giudice (obbligo di motivazione

dell’accoglimento/rigetto delle affermazioni delle parti in tutti i provvedimenti giurisdizionali).

Art 111 Cost “ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti…” 1

CONDIZIONI DI PARITÀ TRA LE PARTI: devono avere l’identica possibilità di influenzare la

c)

decisione del giudice (parità delle armi) :

TERZIETA’ ED IMPARZIALITA’ DEL GIUDICE tutela dello stato di diritto (permette al cittadino di

d)

poter affermare un diritto anche nei confronti dello Stato, anche lo stato è soggetto al diritto che

lui stesso si dà)

Art 111 Cost “…davanti a giudice terzo ed imparziale”

Garanzie istituzionali di INDIPENDENZA DELLA MAGISTRATURA ( da influenze apparato

statale)

istituti della ASTENSIONE e RICUSAZIONE DEL GIUDICE (art 51 ss cpc): permettono la

sostituzione della persona fisica del giudice nel singolo processo quando si dubita della sua

terzietà/imparzialità.

RAGIONEVOLE DURATA DEI PROCESSI

e) : principio del “giustizia ritardato è giustizia negata”

(tempestività necessaria nelle transazioni commerciali, nell’ambito del diritto del lavoro –

lavoratore licenziato illegittimamente perde retribuzione che è la sua fonte di sostentamento-,...)

art 111 cost ultimo comma: la legge assicura la ragionevole durata del processo

tutela risarcitoria in caso di eccessivo prolungarsi del

+ legge PINTO (l 24 marzo 2001 n 89):

procedimento (vd pag. 7)

Il diritto processuale civile è lo strumento della vita del diritto civile: non è sufficiente che le siano rispettati

le norme

i requisiti sopraelencati perché sia garantita l’effettività del diritto statico, ma è necessario che

processuali si adattino alle peculiarità delle situazioni sostanziali che disciplinano.

Esempi: > controversie individuali in materia di lavoro : nel rispetto del principio di parità

artt 409 e ss cpc

• tra le parti, favoriscono quanto più possibile il lavoratore-parte debole (riequilibrano la sua

situazione di svantaggio socioeconomico): es. deroga alle normali regole di competenza: il processo

avviene nell’ambito territoriale di radicamento del lavoratore anche se questi è l’attore.

tutele per i consumatori > possibilità di promuovere un’azione collettiva da parte delle associazioni

• rappresentative degli interessi dei consumatori. (vd pag 11)

(vd pag 11)

Azione collettiva risarcitoria (CLASS ACTION)

•

CHIOVENDA:

_ “il processo deve essere accogliente rispetto alle peculiarità della situazione sostanziale”

_ “ogni volontà di legge sostanziale deve trovare nelle norme processuali mezzi IDONEI di attuazione”

FORME DI TUTELA 2

La tutela giurisdizionale è di tre tipologie:

COGNIZIONE al giudice è richiesta una statuizione

1_ tutela di o di ACCERTAMENTO>

sull’esistenza/inesistenza del diritto fatto valere: accertamento del modo di essere della situazione

giuridica soggettiva. (art 2907 cc)

Tutela COSTITUTIVA (art 2908 cc)

Tutela di MERO ACCERTAMENTO (art 2909 cc)

Tutela di CONDANNA

COERCITIVO- ESECUTIVA>

2_ tutela fornisce strumenti per assicurare effettività al diritto riconosciuto:

riguarda la dimensione concreta della soddisfazione del diritto fornendo gli strumenti per far cessare la

turbativa/ garantire la soddisfazione del diritto leso/insoddisfatto (art 2910-2933 c.c.)

> vd meccanismo dell’espropriazione forzata

CAUTELARE

3_ tutela > tutela URGENTE e SOMMARIA che si attua in ipotesi in cui sia necessario

prevenire un pregiudizi incombente, per la cui prevenzione non è possibile attendere i tempi della

giustizia ordinaria, ma è necessario un intervento immediato sulla base di una cognizione sommaria.

Esempi: > vd artt. 2905-2906 cc (sequestro conservativo)

> ordine di reintegrazione per il lavoratore ingiustamente licenziato.

DISCIPLINA CODICISTICA

LIBRO VI del codice civile > norme vicine al dir. processuale ma incidenti sul piano del RICONOSCIMENTO

del diritto sostanziale (vi sono disciplinati istituti a cavallo tra il diritto sostanziale e il diritto processuale):

trascrizione, pegno ed ipoteca

_ norme sulla prove e sull’onere di prova

_ norme sulle garanzia patrimoniale:

_ art 2740 > principio generale della norma sostanziale ma includente la prospettiva

processuale: la salvaguardia della posizione del creditore sta nella possibilità di costringere il debitore a

pagare il suo debito con i suoi beni presenti e futuri attraverso il meccanismo dell’espropriazione forzata.

mezzi di conservazione

_ della garanzia patrimoniale generica:

SEQUESTRO CONSERVATIVO

a) (art 2905 cc): strumento processuale preventivo (rende

inopponibili al creditore sequestrante atti di disposizione trascritti successivamente al

sequestro: al creditore interessa che i beni rimangano nel patrimonio del debitore per poterli poi

aggredire nel contesto di un procedimento di espropriazione forzata)

Azione REVOCATORIA:

b) strumento repressivo che permette al creditore di procedere

all’esecuzione su un bene già fuoriuscito da patrimonio del debitore al fine di recuperarlo alla

garanzia patrimoniale. Permette al creditore di procedere a espropriazione forzata su di un bene di

cui è ora titolare un terzo soggetto diverso dal suo debitore: il bene è soggetto alla vendita all’asta

e con il ricavato viene soddisfatto il credito.

tutela giurisdizionale

_ norme sulla dei diritti: 3

Art 2907 cc: “alla tutela giurisdizionale provvede l’autorità giurisdizionale su domanda di parte e

• (solo casi tassativi) o d’ufficio”

quando la legge lo prevede, su istanza del PM

Domanda di parte: principio quasi assoluto dell’impulso di parte/ principio del dispositivo

o processuale (ciascuno è libero di decidere se il proprio diritto merita tutela)

Istanza del PM: situazioni mai connesse alla tutela di diritti patrimoniali (in ambito

o patrimoniale principio assoluto dell’impulso di parte - vd. es. violazione patti successori-

),ma solo a salvaguardia di posizioni di debolezza di particolari soggetti (incapaci, minori) o

a particolari cause d nullità del matrimonio (bigamia, incesto).

D’ufficio: unico es. di attivazione d’ufficio dell’organo giudiziario era l’art 6 lg fall. per la

o dichiarazione di fallimento degli imprenditori commerciali, oggi ABROGATO: anche in

questo caso è richiesta la domanda da parte di creditori interessati o l’attivazione del PM a

cui sia segnalata da un giudice l’esistenza di una situazione di insolvenza. Quest’ultima

parte dell’art 2907 cc oggi è quindi lettera morta anche se non formalmente abrogato.

TUTELA COSTITUTIVA

Art 2908 cc:

• COSA GIUDICATA (accertamento)

Art 2909 cc:

• esecuzione forzata

Art 2910 e ss cc:

•

LA TUTELA DI COGNIZIONE

A) tutela COSTITUTIVA

B) tutela DI CONDANNA

C) tutela DI MERO ACCERTAMENTO

1. TUTELA COSTITUTIVA

Schemi di operatività di una norma giuridica:

a) NORMA – FATTO – EFFETTO di una norma giuridica)

(schema dell’operatività diretta

ES: art 1321 c.c. > norma sul contratto che sulla base dell’intervenuto accordo tra le parti (fatto) fa

insorgere la vincolatività del contratto inter partes (effetto: nascita delle obbligazioni contrattuali).

b) NORMA – FATTO – POTERE – EFFETTO (schema dell’operatività diversa e filtrata)

> la produzione dell’effetto è subordinata all’esercizio di un POTERE FORMATIVO STRAGIUDIZIALE o

DIRITTO POTESTATIVO

Es: _ risoluzione del contratto con DIFFIDA AD ADEMPIERE (art 1454 cc: quando c’è

inadempimento, la parte adempiente può, con atto unilaterale, determinare lo scioglimento del vincolo

contrattuale) e CLAUSOLA RISOLUTIVA ESPRESSA

_ IUS VARIANDI E POTERE DI LICENZIAMENTO del datore di lavoro

POTERE FORMATIVO STRAGIUDIZIALE: potere unilaterale idoneo di per sé a determinare in automatico, in

virtù del suo esercizio, un effetto sulla sfera giuridica soggettiva della controparte, senza che questa

possa opporvisi.

Nozione elaborata tra XIX e XX quando si riteneva che tutta esperienza privatistica fosse

riconducibile all’idea del diritto soggettivo, per spiegare situazioni soggettive non meramente

4

statiche di godimento, bensì dinamiche (facoltà sostanziali il cui esercizio permetteva di provocare

mutamenti nella sfera giuridica non solo del loro titolare ma anche di un soggetto diverso –la

controparte nel rapporto giuridico- senza che questi potesse opporvisi).

c) NORMA – FATTO – POTERE – SENTENZA – EFFETTO

Quando si verifica il fatto contemplato dalla norma, al soggetto è attribuito un potere unilaterale, non più

però stragiudiziale né rivolto verso la controparte, ma RIVOLTO AL GIUDICE. L’esercizio di tale potere sfocia

in un PROCESSO che termina con la pronuncia di una sentenza che è l’unico evento in grado di determinare

il prodursi dell’effetto giuridico.

La parte da sola ha solo la possibilità di mettere in moto il processo creando in capo al giudice l’obbligo di

pronunciarsi.

> RATIO: prudenza del legislatore che subordina la produzione dell’effetto giuridico alla verifica

giurisdizionale dell’esistenza dei presupposti dell’esercizio del potere.

SENTENZE COSTITUTIVE:

In presenza di questo schema di operatività ritroviamo le sentenze in grado di

determinare esse stesse un effetto costitutivo modificativo o estintivo di rapporti giuridici preesistenti.

Art 2908 c.c. :SOLO NEI CASI PREVISTI DALLA LEGGE, l’autorità giudiziaria può costituire, modificare o

estinguere un rapporto giuridico con efficacia tra le parti, gli eredi e gli aventi causa.

L’effetto costitutivo/modificativo/estintivo della sentenza si produce solo nel casi previsti dalla legge: nel ns

ordinamento di impronta liberali la produzione di tali effetti è lasciata all’autonomia delle parti (è frutto di

atti interprivati)

Schema diffuso per: ex art 1453

risoluzione del contratto per inadempimento

a)

Fusione tra d civile e d commerciale ha determinato convergenza di diversi meccanismi finalizzati al

medesimo risultato.

Risoluzione ex 1453 è frutto di una sentenza costitutiva secondo vecchi meccanismi civilistici.

sono invece strumenti di risoluzione stragiudiziale del contratto (di derivazione commercialistica

per maggiore rapidità):

_ clausola risolutiva espressa (art 1456 cc: clausola inserita nel contratto che permette alle parti di

determinare caducazione del contratto mediante una manifestazione di volontà successiva

all’inadempimento: risoluzione non è effetto automatico dell’inadempimento, come invece per diffida

ad adempiere, ma richiede,oltre a inadempimento, anche comunicazione di volontà della parte

interessata) (art 1454 cc: risoluzione del contratto è effetto automatico della scadenza

_ diffida ad adempiere

infruttuosa del 15esimo giorno o diverso termine previsto dalle parti)

_ diritto di recesso in caso di previsione di clausola confirmatoria

annullamento del contratto per vizi del volere:

b) SOLO la parte il cui volere è viziato può avanzare

un’azione di annullamento: solo dopo aver verificato l’esistenza dei presupposti fattuali dell’esercizio del

potere, il giudice pronuncia l’annulolamento del contratto. 5

azione estimatoria

c) (art 1495 cc: azione costitutiva modificativa di riduzione del prezzo -quanti minoris-) e

redibitoria (art 1490 cc: azione costitutiva estintiva) > tutela acquirente vs vizi del bene venduto o

appaltato. separazione personale e divorzio

d)sentenze di (modificativa del vincolo di coniugio) (estintiva) fra coniugi

inadempimento del contratto preliminare (PRELIMINARE PROPRIO)

e) > la sentenza costitutiva tiene

luogo alla dazione del consenso (vd pag. 22-23)

Le sentenze costitutive producono il loro effetto dal momento del loro passaggio in giudicato.

SENTENZE COSTITUTIVE:

NECESSARIE

> quando il risultato sostanziale modificativo, estintivo, costitutivo del rapporto è

ottenibile SOLO tramite pronuncia del giudice (sentenze in tema di matrimonio –separazione

personale/divorzio-, status –azione di disconoscimento della paternità-, capacità –sentenze di

interdizione/inabilitazione-).

La necessarietà è sintomatica della prudenza del legislatore che subordina il prodursi di un

determinato effetto alla verifica necessaria da parte del giudice. anche con atti negoziali

NON NECESSARIE

> in astratto, il risultato potrebbe essere realizzato

nell’esercizio consensuale dell’autonomia privata; tuttavia, in concreto la pronuncia del giudice è

l’unico mezzo per superare l’eventuale mancanza di consenso della controparte (vd risoluzione del

contratto per inadempimento può essere ottenuta, oltre che tramite una sentenza costitutiva,

anche per accordo tra le parti o tramite l’esercizio di un potere stragiudiziale/ inadempimento di

preliminare proprio ex art 1305 c.c.)

tendenzialmente, solo se viene meno la patrimonialità del diritto si ricade nella tutela costitutiva

necessaria (sentenze in materia di status/ capacità/matrimonio).

Dubbio di diritto sostanziale: la è necessaria o no?

sentenza costitutiva di annullamento del contratto

La sentenza di annullamento del contratto ha sempre efficacia retroattiva tra le parti ma ha anche la

peculiare caratteristica di rendere tale annullamento opponibile a terzi, mentre la risoluzione consensuale

ha efficacia solo inter partes.

Poiché la caducazione retroattiva del contratto con opponibilità a terzi è un risultato che le parti non

potrebbero raggiungere nell’esercizio della loro autonomia negoziale, la sentenza è ritenuta, da parte della

dottrina, necessaria.

OGGETTO DELL’INTERVENTO GIUDIZIALE:

TUTELA COSTITUTIVA E DI ACCERTAMENTO:

> può essere una situazione sostanziale elementare (di debito/credito o espulsione del molestante dalla

sfera di godimento del soggetto titolare del diritto), ma può essere anche una situazione sostanziale

COMPLESSA (vi è un rapporto giuridico fondamentale su cui si fondano molteplici situazioni sostanziali

6

elementari accessorie: quando al giudice si richiede di pronunciarsi sul rapporto fondamentale, il suo

intervento si estende anche a tutte le situazioni giuridiche che su di esso si fondano).

VD caso del contratto oggetto di domanda di ANNULLAMENTO

TUTELA DI CONDANNA:

> può invece avere ad oggetto SOLO situazioni sostanziali elementari (debito-credito)

RAPPORTO FRA DOMANDE DIVERSE

Processo cumulativo: processo avente ad oggetto una pluralità di domande

a) PROCESSO CUMULATIVO CONSEQUENZIALE:

> Una domanda inerente ad una situazione accessoria si innesta nel giudizio che tratta il rapporto

fondamentale

> vd congiunta trattazione in giudizio di domanda di condanna e costitutiva o d’accertamento

Es: richiesta di sentenza costitutiva di annullamento del contratto con accessoria domanda di condanna alla

restituzione della prestazione eseguita in ottemperanza del contratto annullato

b) PROCESSO CUMULATIVO CONDIZIONALE:

> la seconda domanda viene proposta nell’ipotesi in cui la prima venga rigettata

Es: inadempimento di un contratto preliminare di dubbia qualificazione (pro