Riassunto esame Diritto Processuale Civile, prof. Consolo, libro consigliato Spiegazioni di diritto processuale civile

Le forme di tutela

Diritto soggettivo in dimensione statica

Attribuzione a un soggetto di una situazione sostanziale di vantaggio.

• Diritto di proprietà (= diritto di godimento con possibilità di escludere i terzi)
• Diritti di obbligazione (diritto a una prestazione)

Sussiste l’esigenza di tutela del diritto statico > dimensione dinamica del diritto leso, insoddisfatto, messo in discussione: necessità di fornire i mezzi ritualizzati al titolare del diritto leso/messo in discussione per reagire a tale offesa (vd Hobbes, Leviathan e homo homini lupus). A ogni riconoscimento statico di un diritto soggettivo deve corrispondere la possibilità di chiederne la tutela giurisdizionale: altrimenti l’attribuzione della situazione statica di vantaggio rimarrebbe svuotata dall’impossibilità di vederne riconosciuta coattivamente l’esistenza (situazione statica sarebbe privata della sua effettività).

Divieto di autotutela

Ambito sia civile che penale: allo Stato è riconosciuto il monopolio dell’uso legittimo della forza. Eccezioni:

• Necessità di fornire tutela giurisdizionale: mezzi ritualizzati incanalati in contesto organizzativo procedimentale messo a disposizione dallo Stato (apparato giurisdizionale finalizzato alla riparazione/restaurazione/soddisfazione dei diritti lesi).

Fonti dell’obbligo di fornire mezzi di tutela giurisdizionale alternativi all’autodifesa:

• Art 24 Cost: tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti o interessi legittimi
• Art 6 CEDU
• Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo ONU

Standard qualitativi

Il sistema giurisdizionale deve avere alcuni determinati:

• Diritto alla difesa: il conflitto deve essere risolto dagli organi dell’apparato giudiziario, garantendo a entrambe le parti la piena possibilità di argomentare e difendere la propria posizione (garantisce che il processo abbia una conclusione legittima in quanto partecipata). Art 24 Cost commi ss “il diritto alla difesa è inviolabile in ogni fase e grado del procedimento”.
• Principio del contraddittorio: ciascuna parte deve avere anche la possibilità di prendere parola su tutte le affermazioni fatte dall’avversario (meccanismo della tesi e antitesi che poi portano alla sintesi nella pronuncia del giudice). Contraddittorio tra le parti ma anche nei confronti del giudice: ogni affermazione giuridicamente rilevante delle parti deve trovare riscontro nella decisione del giudice (obbligo di motivazione dell’accoglimento/rigetto delle affermazioni delle parti in tutti i provvedimenti giurisdizionali). Art 111 Cost “ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti…”
• Condizioni di parità tra le parti: devono avere l’identica possibilità di influenzare la decisione del giudice (parità delle armi).
• Terzietà ed imparzialità del giudice tutela dello Stato di diritto (permette al cittadino di poter affermare un diritto anche nei confronti dello Stato, anche lo stato è soggetto al diritto che lui stesso si dà). Art 111 Cost “…davanti a giudice terzo ed imparziale”. Garanzie istituzionali di indipendenza della magistratura (da influenze apparatostatale) istituti della astensione e ricusazione del giudice (art 51 ss cpc): permettono la sostituzione della persona fisica del giudice nel singolo processo quando si dubita della sua terzietà/imparzialità.

Ragionevole durata dei processi: principio del “giustizia ritardata è giustizia negata” (tempestività necessaria nelle transazioni commerciali, nell’ambito del diritto del lavoro – lavoratore licenziato illegittimamente perde retribuzione che è la sua fonte di sostentamento –, ...). Art 111 Cost ultimo comma: la legge assicura la ragionevole durata del processo tutela risarcitoria in caso di eccessivo prolungarsi del+ legge Pinto (l 24 marzo 2001 n 89).

Il diritto processuale civile è lo strumento della vita del diritto civile: non è sufficiente che le siano rispettati le norme e i requisiti sopraelencati perché sia garantita l’effettività del diritto statico, ma è necessario che processuali si adattino alle peculiarità delle situazioni sostanziali che disciplinano.

Esempi

• Controversie individuali in materia di lavoro: nel rispetto del principio di parità artt 409 e ss cpc tra le parti, favoriscono quanto più possibile il lavoratore-parte debole (riequilibrano la sua situazione di svantaggio socioeconomico): es. deroga alle normali regole di competenza: il processo avviene nell’ambito territoriale di radicamento del lavoratore anche se questi è l’attore.
• Tutele per i consumatori: possibilità di promuovere un’azione collettiva da parte delle associazioni rappresentative degli interessi dei consumatori.
• Azione collettiva risarcitoria (class action)

Chiovenda

• “Il processo deve essere accogliente rispetto alle peculiarità della situazione sostanziale”
• “Ogni volontà di legge sostanziale deve trovare nelle norme processuali mezzi idonei di attuazione”

Forme di tutela

La tutela giurisdizionale è di tre tipologie:

• Cognizione: al giudice è richiesta una statuizione di o di accertamento sull’esistenza/inesistenza del diritto fatto valere: accertamento del modo di essere della situazione giuridica soggettiva. (art 2907 cc) Tutela costitutiva (art 2908 cc) Tutela di mero accertamento (art 2909 cc)
• Tutela di condannacoercitivo-esecutiva: tutela fornisce strumenti per assicurare effettività al diritto riconosciuto: riguarda la dimensione concreta della soddisfazione del diritto fornendo gli strumenti per far cessare la turbativa/garantire la soddisfazione del diritto leso/insoddisfatto (art 2910-2933 c.c.) vd meccanismo dell’espropriazione forzata
• Tutela cautelare: tutela urgente e sommaria che si attua in ipotesi in cui sia necessario prevenire un pregiudizi incombente, per la cui prevenzione non è possibile attendere i tempi della giustizia ordinaria, ma è necessario un intervento immediato sulla base di una cognizione sommaria. Esempi: vd artt. 2905-2906 cc (sequestro conservativo) ordine di reintegrazione per il lavoratore ingiustamente licenziato.

Disciplina codicistica

Libro VI del codice civile: norme vicine al diritto processuale ma incidenti sul piano del riconoscimento del diritto sostanziale (vi sono disciplinati istituti a cavallo tra il diritto sostanziale e il diritto processuale): trascrizione, pegno ed ipoteca norme sulla prove e sull’onere di prova norme sulle garanzia patrimoniale: art 2740 > principio generale della norma sostanziale ma includente la prospettiva processuale: la salvaguardia della posizione del creditore sta nella possibilità di costringere il debitore a pagare il suo debito con i suoi beni presenti e futuri attraverso il meccanismo dell’espropriazione forzata.

Mezzi di conservazione

• Sequestro conservativo (art 2905 cc): strumento processuale preventivo (rende inopponibili al creditore sequestrante atti di disposizione trascritti successivamente al sequestro: al creditore interessa che i beni rimangano nel patrimonio del debitore per poterli poi aggredire nel contesto di un procedimento di espropriazione forzata).
• Azione revocatoria: strumento repressivo che permette al creditore di procedere all’esecuzione su un bene già fuoriuscito da patrimonio del debitore al fine di recuperarlo alla garanzia patrimoniale. Permette al creditore di procedere a espropriazione forzata su di un bene di cui è ora titolare un terzo soggetto diverso dal suo debitore: il bene è soggetto alla vendita all’asta e con il ricavato viene soddisfatto il credito.

Tutela giurisdizionale

Norme sulla dei diritti:

• Art 2907 cc: “alla tutela giurisdizionale provvede l’autorità giurisdizionale su domanda di parte e (solo casi tassativi) o d’ufficio”
• Quando la legge lo prevede, su istanza del PM

Domanda di parte: principio quasi assoluto dell’impulso di parte/ principio del dispositivo processuale (ciascuno è libero di decidere se il proprio diritto merita tutela). Istanza del PM: situazioni mai connesse alla tutela di diritti patrimoniali (in ambito patrimoniale principio assoluto dell’impulso di parte - vd. es. violazione patti successori -), ma solo a salvaguardia di posizioni di debolezza di particolari soggetti (incapaci, minori) o a particolari cause d nullità del matrimonio (bigamia, incesto).

D’ufficio: unico es. di attivazione d’ufficio dell’organo giudiziario era l’art 6 lg fall. per la dichiarazione di fallimento degli imprenditori commerciali, oggi abrogato: anche in questo caso è richiesta la domanda da parte di creditori interessati o l’attivazione del PM a cui sia segnalata da un giudice l’esistenza di una situazione di insolvenza. Quest’ultima parte dell’art 2907 cc oggi è quindi lettera morta anche se non formalmente abrogato.

Tutela costitutiva

• Art 2908 cc:
• Cosa giudicata (accertamento)
• Esecuzione forzata Art 2910 e ss cc:

La tutela di cognizione

• Tutela costitutiva
• Tutela di condanna
• Tutela di mero accertamento

Tutela costitutiva

Schemi di operatività di una norma giuridica:

• Norma – fatto – effetto di una norma giuridica: (schema dell’operatività diretta Es: art 1321 c.c. > norma sul contratto che sulla base dell’intervenuto accordo tra le parti (fatto) fa insorgere la vincolatività del contratto inter partes (effetto: nascita delle obbligazioni contrattuali).
• Norma – fatto – potere – effetto (schema dell’operatività diversa e filtrata)> la produzione dell’effetto è subordinata all’esercizio di un potere formativo stragiudiziale o diritto potestativo Es: risoluzione del contratto con diffida ad adempiere (art 1454 cc: quando c’è inadempimento, la parte adempiente può, con atto unilaterale, determinare lo scioglimento del vincolo contrattuale) e clausola risolutiva espressa _ ius variandi e potere di licenziamento del datore di lavoro potere formativo stragiudiziale: potere unilaterale idoneo di per sé a determinare in automatico, in virtù del suo esercizio, un effetto sulla sfera giuridica soggettiva della controparte, senza che questa possa opporvisi.

Nozione elaborata tra XIX e XX quando si riteneva che tutta esperienza privatistica fosse riconducibile all’idea del diritto soggettivo, per spiegare situazioni soggettive non meramente statiche di godimento, bensì dinamiche (facoltà sostanziali il cui esercizio permetteva di provocare mutamenti nella sfera giuridica non solo del loro titolare ma anche di un soggetto diverso – la controparte nel rapporto giuridico – senza che questi potesse opporvisi).

• Norma – fatto – potere – sentenza – effetto Quando si verifica il fatto contemplato dalla norma, al soggetto è attribuito un potere unilaterale, non più però stragiudiziale né rivolto verso la controparte, ma rivolto al giudice. L’esercizio di tale potere sfocia in un processo che termina con la pronuncia di una sentenza che è l’unico evento in grado di determinare il prodursi dell’effetto giuridico. La parte da sola ha solo la possibilità di mettere in moto il processo creando in capo al giudice l’obbligo di pronunciarsi.

Ratio: prudenza del legislatore che subordina la produzione dell’effetto giuridico alla verifica giurisdizionale dell’esistenza dei presupposti dell’esercizio del potere.

Sentenze costitutive

In presenza di questo schema di operatività ritroviamo le sentenze in grado di determinare esse stesse un effetto costitutivo modificativo o estintivo di rapporti giuridici preesistenti.

• Art 2908 c.c.: Solo nei casi previsti dalla legge, l’autorità giudiziaria può costituire, modificare o estinguere un rapporto giuridico con efficacia tra le parti, gli eredi e gli aventi causa. L’effetto costitutivo/modificativo/estintivo della sentenza si produce solo nel casi previsti dalla legge: nel nostro ordinamento di impronta liberale la produzione di tali effetti è lasciata all’autonomia delle parti (è frutto di atti interprivati).

Schema diffuso per

• Ex art 1453 risoluzione del contratto per inadempimento Fusione tra diritto civile e diritto commerciale ha determinato convergenza di diversi meccanismi finalizzati al medesimo risultato. Risoluzione ex 1453 è frutto di una sentenza costitutiva secondo vecchi meccanismi civilistici. Sono invece strumenti di risoluzione stragiudiziale del contratto (di derivazione commercialistica per maggiore rapidità): clausola risolutiva espressa (art 1456 cc: clausola inserita nel contratto che permette alle parti di determinare caducazione del contratto mediante una manifestazione di volontà successiva all’inadempimento: risoluzione non è effetto automatico dell’inadempimento, come invece per diffida ad adempiere, ma richiede, oltre a inadempimento, anche comunicazione di volontà della parte interessata) (art 1454 cc: risoluzione del contratto è effetto automatico della scadenza diffida ad adempiere infruttuosa del 15esimo giorno o diverso termine previsto dalle parti) diritto di recesso in caso di previsione di clausola confirmatoria annullamento del contratto per vizi del volere: Solo la parte il cui volere è viziato può avanzare un’azione di annullamento: solo dopo aver verificato l’esistenza dei presupposti fattuali dell’esercizio del potere, il giudice pronuncia l’annullamento del contratto.
• Azione estimatoria (art 1495 cc: azione costitutiva modificativa di riduzione del prezzo -quanti minoris-) e redibitoria (art 1490 cc: azione costitutiva estintiva) > tutela acquirente vs vizi del bene venduto o appaltato. Separazione personale e divorzio sentenze di (modificativa del vincolo di coniugio) (estintiva) fra coniugi inadempimento del contratto preliminare (preliminare proprio) > la sentenza costitutiva tiene luogo alla dazione del consenso.

Le sentenze costitutive producono il loro effetto dal momento del loro passaggio in giudicato.

Sentenze costitutive

• Necessarie: quando il risultato sostanziale modificativo, estintivo, costitutivo del rapporto è ottenibile solo tramite pronuncia del giudice (sentenze in tema di matrimonio – separazione personale/divorzio –, status – azione di disconoscimento della paternità –, capacità – sentenze di interdizione/inabilitazione –). La necessarietà è sintomatica della prudenza del legislatore che subordina il prodursi di un determinato effetto alla verifica necessaria da parte del giudice. Anche con atti negoziali non necessarie: in astratto, il risultato potrebbe essere realizzato nell’esercizio consensuale dell’autonomia privata; tuttavia, in concreto la pronuncia del giudice è l’unico mezzo per superare l’eventuale mancanza di consenso della controparte (vd risoluzione del contratto per inadempimento può essere ottenuta, oltre che tramite una sentenza costitutiva, anche per accordo tra le parti o tramite l’esercizio di un potere stragiudiziale/inadempimento di preliminare proprio ex art 1305 c.c.) tendenzialmente, solo se viene meno la patrimonialità del diritto si ricade nella tutela costitutiva necessaria (sentenze in materia di status/capacità/matrimonio). Dubbio di diritto sostanziale: la sentenza costitutiva di annullamento del contratto è necessaria o no?

La sentenza di annullamento del contratto ha sempre efficacia retroattiva tra le parti ma ha anche la peculiare caratteristica di rendere tale annullamento opponibile a terzi, mentre la risoluzione consensuale ha efficacia solo inter partes. Poiché la caducazione retroattiva del contratto con opponibilità a terzi è un risultato che le parti non potrebbero raggiungere nell’esercizio della loro autonomia negoziale, la sentenza è ritenuta, da parte della dottrina, necessaria.

Oggetto dell’intervento giudiziale

Tutela costitutiva e di accertamento: può essere una situazione sostanziale elementare (di debito/credito o espulsione del molestante dalla sfera di godimento del soggetto titolare del diritto), ma può essere anche una situazione sostanziale complessa (vi è un rapporto giuridico fondamentale su cui si fondano molteplici situazioni sostanziali elementari accessorie: quando al giudice si richiede di pronunciarsi sul rapporto fondamentale, il suo intervento si estende anche a tutte le situazioni giuridiche che su di esso si fondano).

VD caso del contratto oggetto di domanda di annullamento

Tutela di condanna: può invece avere ad oggetto solo situazioni sostanziali elementari (debito-credito).

Rapporto fra domande diverse

Processo cumulativo: processo avente ad oggetto una pluralità di domande

• Processo cumulativo consequenziale: una domanda inerente ad una situazione accessoria si innesta nel giudizio che tratta il rapporto fondamentale > vd congiunta trattazione in giudizio di domanda di condanna e costitutiva o d’accertamento Es: richiesta di sentenza costitutiva di annullamento del contratto con accessoria domanda di condanna alla restituzione della prestazione eseguita in ottemperanza del contratto annullato.
• Processo cumulativo condizionale: la seconda domanda viene proposta nell’ipotesi in cui la prima venga rigettata Es: inadempimento di un contratto preliminare di dubbia qualificazione (pro).