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SINTESI

Astensione (art. 51): procedimento interno di carattere amministrativo, che riguarda il

solo organo giudiziario e non le parti in causa.

Ricusazione (art. 52 e ss.): strumento processuale con cui le parti hanno la possibilità

di ricusare il giudice nei casi di astensione obbligatoria.

Parte: chi compie gli atti nel processo e ne subisce gli effetti ed è, pertanto,

destinatario dei provvedimenti del giudice.

UNITA’ DIDATTICA 5

PLURALITA’ DI PARTI. IL PUBBLICO MINISTERO.

GLI ATTI PROCESSUALI

Pluralità di parti

Si ha litisconsorzio quando nel processo vi è una pluralità di parti, e cioè quando vi

sono più attori (litisconsorzio attivo) o più convenuti (litisconsorzio passivo). Il

litisconsorzio è ammesso per due ragioni: il principio dell’economia dei giudizi, e

quello della non contraddittorietà dei giudicati.

Rispetto al momento in cui si verifica la presenza di più parti il litisconsorzio può

essere “originario” o “successivo” (c.d. intervento). 39

Rispetto al rapporto che lega le parti tra loro, il litisconsorzio originario può essere

necessario o facoltativo.

Il litisconsorzio necessario (art. 102 c.p.c.): esso si ha quando la decisione non può

essere pronunciata che nei confronti di più parti, in tal caso queste devono agire o

essere convenute nello stesso processo (es. la domanda di divisione deve proporsi nei

confronti di tutti gli eredi, o di tutti i condomini). Nel caso in cui il giudizio viene

promosso senza la presenza di tutti i litisconsorti - e cioè da alcune parti o soltanto

nei confronti di alcune di esse -, il giudice deve ordinare l’integrazione del

contraddittorio in un termine perentorio da lui stabilito, decorso inutilmente il quale si

avrà come conseguenza, l’estinzione del processo. Inoltre, qualora il giudice dovesse

proseguire il giudizio nonostante la mancanza di un litisconsorte necessario, la

sentenza pronunciata sarà come inutiliter data, ossia non produrrà effetti neanche nei

confronti delle parti costituite.

Il litisconsorzio facoltativo (art. 103 c.p.c.): questo si verifica quando per ragioni di

convenienza pratica, due azioni vengono esercitate nello stesso processo; non si tratta

però di una riunione imposta dalla legge. Questo può essere proprio (più persone

possono agire o essere convenute nello stesso processo a condizione che fra le cause

proposte esista connessione per l’oggetto o per il titolo); e può essere improprio

(quando la decisione dipende totalmente o parzialmente dalla soluzione di identiche

questioni). Nel litisconsorzio facoltativo le azioni connesse, sebbene proposte nello

stesso processo, rimangono distinte e possono essere decise in modo differente: a

norma dell’art. 103, comma secondo, c.p.c., il giudice può disporre, nel corso

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dell’istruzione o nella decisione, la separazione delle cause, se vi è istanza di tutte le

parti, o quando la continuazione della loro riunione ritarderebbe o renderebbe più

gravoso il processo, e può rimettere al giudice inferiore le cause di sua competenza.

L’intervento (litisconsorzio successivo)

L’intervento si verifica quando in un processo già iniziato subentra un soggetto

estraneo, diverso dalle parti originarie. Con l’intervento il terzo acquista la qualità di

parte, e determina spesso un ampliamento dell’oggetto processuale. La ragione

pratica di tale istituto è data dal fatto che la posizione del terzo potrebbe subire delle

conseguenze indirette dalla sentenza altrui. La legittimazione all’intervento si fonda

su una connessione oggettiva tra l’azione in corso e quella che il terzo vuole proporre,

ovvero che si vuole esercitare contro di lui.

L’intervento può essere di tre tipi: volontario, coatto su istanza di parte e coatto per

ordine del giudice.

L’intervento volontario (art. 105 c.p.c.): è l’intervento dovuto all’iniziativa spontanea

del terzo, che, potendo in qualche modo risentire delle conseguenze derivanti da un

processo di cui non è parte, ha interesse allo svolgimento e all’esito del processo

stesso. Si tenga comunque presente che il terzo potrebbe attendere la fine del

processo e proporre l’opposizione di terzo (ex art. 404 c.p.c.) contro la sentenza. Tale

intervento a sua volta può essere: 1) principale, quando l’interveniente afferma un

diritto proprio in contrasto sia con l’attore che con il convenuto (es. Tizio rivendica

una cosa nei confronti di Caio, Sempronio interviene sostenendo che quel bene è il

suo); 2) adesivo autonomo o litisconsortile, quando l’interveniente, pur facendo

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valere un diritto autonomo, assume una posizione uguale a quella di una delle parti; la

sua difesa, pur coincidendo con quella di una delle parti, comunque rimane sempre

distinta da essa. Proprio per tale motivo l’interventore adesivo autonomo può

proporre domande nuove o impugnare autonomamente la sentenza; 3) adesivo

dipendente (ad adiuvandum), anche qui il terzo sostiene le ragioni di una delle parti,

ma non potrebbe agire da solo, non vantando nessun diritto, ma avendo solo un

interesse nella causa (es. il sub-conduttore che interviene nella causa pendente tra il

locatore ed il conduttore altro condebitore.). Per tale situazione di dipendenza

processuale, l’interventore non può proporre impugnazione autonoma se la parte

adiuvata vi abbia rinunciato.

L’intervento coatto su istanza di parte (art. 106 c.p.c.): tale tipo di intervento può

essere di due tipi: 1) intervento coatto su istanza di parte “in senso proprio”, il quale

si verifica quando una delle parti ritenga la sua causa comune ad una terzo. Siamo

davanti ad un’ipotesi di connessione oggettiva per oggetto o titolo. Si tratta di

chiamare in causa i terzi che avrebbero potuto spiegare intervento principale o

adesivo autonomo; 2) “chiamata in garanzia”, che ricorre quando il convenuto

chiama in causa il proprio garante per essere coadiuvato nella difesa e, in caso di

soccombenza, per esercitare nei suoi confronti l’azione di regresso.

L’intervento coatto per ordine del giudice (art. 107 c.p.c.): il giudice può disporre

l’intervento quando ritiene che il processo si debba svolgere nei confronti di un terzo

al quale la causa sia comune. L’ordine di intervento non è diretto al terzo, ma alla

parte che deve provvedere alla chiamata, mediante citazione. Se la parte non

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ottempera la causa viene cancellata dal ruolo. Il giudice può ordinare l’intervento per

economia dei giudizi, per garantire unità e uniformità di decisione sui rapporti

connessi, oppure per tener conto dell’interesse del terzo e tutelare le sue ragioni.

L’estromissione

Fenomeno inverso all’intervento è quello dell’estromissione, che consiste nell’uscita

di una parte dal processo per effetto di una pronuncia del giudice, ed ha luogo quando

si accerti il difetto dei presupposti che condizionano la presenza della parte nel

processo. L’estromissione può colpire tanto una parte originaria quanto una parte

intervenuta o chiamata nel processo già pendente; e presuppone la pluralità di

convenuti. Il codice regola espressamente due casi di estromissione.

Estromissione del garantito (art. 108 c.p.c.): tale articolo regola l’ipotesi di chiamata

in causa del garante; se questi compare e accetta di assumere la causa in luogo del

garantito, quest’ultimo può chiedere, qualora le altre parti non si oppongano,

l’estromissione; in tal caso il processo prosegue contro il garante, che assume la veste

di sostituto processuale del garantito ex art. 81 c.p.c.

, ma la sentenza di merito spiega

i suoi effetti anche contro il garantito estromesso.

Estromissione dell’obbligato (art. 109 c.p.c.): quando si contende a quale di più parti

spetti una prestazione e l’obbligato si dichiara pronto a eseguirla a favore di chi ne ha

diritto, il giudice può ordinare il deposito della cosa o della somma dovuta, e può

estromettere l’obbligato dal processo.

La successione nel processo (art. 110 c.p.c.) 43

Si ha successione nel processo, o “universale”, quando nel corso del processo una

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delle parti viene meno per morte o per altra causa , il processo è proseguito dal

successore universale o in suo confronto, a seconda che a venir meno sia parte attrice

o convenuta.

La successione nel diritto controverso (art. 111 c.p.c.)

Diversa è la conseguenza nel caso in cui il diritto controverso sia trasferito per

successione a titolo particolare mentre è pendente il processo. Se il trasferimento

avviene con per atto inter vivos, il processo prosegue tra le parti originarie. Se il

trasferimento avviene mortis causa, il processo è proseguito dal successore universale

o nei suoi confronti. In entrambi i casi la parte (alienante, o successore universale),

non è più il titolare del diritto che lo stesso difende nel processo: pertanto, è - ex art.

81 c.p.c. - un sostituto processuale del successore a titolo particolare. Successore a

titolo particolare è l’acquirente in caso di trasferimento “inter vivos”, il legatario in

caso di trasferimento “mortis causa”.

Il Pubblico Ministero

Il Pubblico Ministero (P.M.), è un organo dello Stato destinato ad operare accanto

agli organi giurisdizionali nell’interesse pubblico rappresentato dall’attuazione della

legge.

La legge distingue tra due diverse figure di P.M.: agente ed interveniente.

P.M. agente (o attore): l’art. 69c.p.c. dispone che il pubblico ministero esercita

l’azione civile nei casi stabiliti dalla legge. Nel vasto gruppo di situazione in cui il

P.M. deve agire, si distingue un gruppo in cui tale azione tende ad ottenere dal

5 Esempio di altra causa, è la fusione di società. 44

giudice un provvedimento favorevole ad una determinata persona (es. la nomina del

curatore dello scomparso), ed un gruppo in cui essa si pone come il limite di ordine

pubblico alla libera esplicazione della volontà delle parti (es. opposizione al

matrimonio).

P.M. interveniente: ai sensi dell’art. 70 c.p.c., l’intervento del P.M. può essere

obbligatorio o facoltativo. Il P.M. deve intervenire a pena di nullità (“intervento

obbligatorio”, art. 70, comma primo) rilevabile anche d’ufficio in una serie di ipotesi,

che sono tassativamente elencate nel testo della norma: nelle cause che egli stesso

potrebbe proporre; nelle cause matrimoniali comprese quelle di separazione personale

dei coniugi; nelle cause riguardanti lo stato e la capacità delle persone, e negli altri

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casi previsti dalla legge . Ha inoltre l’obbligo di intervento in ogni causa davanti alla

Corte di Cassazione (art. 70, comma secondo).

Infine, il P.M. ha la facoltà di intervenire (“intervento facoltativo”), in ogni altra

causa in cui ravvisa un pubblico interesse (art. 70, ult. comma).

Affinché, il P.M. sia posto in condizione di poter intervenire, l’art. 71 c.p.c.

contempla l’obbligo del giudice davanti al quale è proposta una delle citate cause, di

ordinare al cancelliere la comunicazione degli atti del processo al P.M. stesso.

L'intervento può essere utilmente compiuto fino al momento che precede il giudizio,

ossia il momento nel quale le parti precisano le conclusioni.

I poteri del P.M. (art. 72 c.p.c.)

Qualora si tratti di P.M. agente o interveniente nelle cause che avrebbe potuto

proporre (n. 1, comma primo, art. 70), al P.M. vengono riconosciuti gli stessi poteri

6 Un esempio di intervento obbligatorio previsto dalla legge, si ha nel procedimento della “querela di falso”. 45

che competono alle parti e li esercita nelle forme che la legge stabilisce per queste

ultime. Negli altri casi di intervento, tranne che nelle cause davanti alla Corte di

Cassazione, il P.M. può produrre documenti, dedurre prove, dare conclusioni nei

limiti delle domande proposte dalle parti. Inoltre, può proporre impugnazioni contro

le sentenze relative a cause matrimoniali, salvo che per quelle di separazione

personale.

Infine, l’art. 73 c.p.c. stabilisce che al P.M. si applica la norma relativa all’astensione

del giudice (art. 51 c.p.c.), ma non quella relativa alla ricusazione (art. 52 c.p.c.).

CAPITOLO X

Gli atti processuali

Il processo, da un punto di vista strutturale è un procedimento cioè una sequenza di

atti finalizzati ad uno scopo. Il processo può svolgersi in un’unica udienza o in più

udienze. L’udienza è diretta dal giudice singolo o dal presidente del collegio.

L’udienza in cui si discute la causa è pubblica a pena di nullità, ma il giudice che la

dirige può disporre che si svolga a porte chiuse se ricorrono ragioni di sicurezza dello

Stato, di ordine pubblico o di buon costume. Il cancelliere redige processo verbale

sotto la direzione del giudice. Questo sarà sottoscritto dal giudice e dallo stesso

cancelliere.

Il nostro ordinamento all’art. 121 c.p.c. prevede la “libertà delle forme” degli atti: gli

atti del processo per le quali la legge non richiede forme determinate, possono essere

compiuti nella forma più idonea al raggiungimento dello scopo; questo è il principio

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della “congruità della forma allo scopo”. Gli atti possono avere forma scritta (anche

informatica) e orale.

I termini sono i periodi di tempo stabiliti dalla legge per il compimento degli atti.

Sono acceleratori, dilatori, perentori, ordinatori. Nel computo dei termini a giorni o

ad ore, si escludono il giorno o l'ora iniziali. Per il computo dei termini a mesi o ad

anni, si osserva il calendario comune. I giorni festivi si computano nel termine. Se il

giorno di scadenza e' festivo la scadenza e' prorogata di diritto al primo giorno

seguente non festivo. Il sabato è un giorno regolare di lavoro.

I termini processuali si sospendono dal 1° agosto al 15 settembre tranne che per

le cause in materia alimentare, procedimenti cautelari, convalida di sfratto,

opposizione all’esecuzione, dichiarazione e revoca fallimento, cause del lavoro e

previdenziali.

Talora la legge prevede che un atto debba essere compiuto a pena di decadenza, in

concomitanza o non oltre un altro atto. La decandenza dà luogo alla preclusione

(perdita, estinzione o consumazione di una facoltà processuale) salva la solo

possibilità – nei casi previsti dalla legge – della rimessione in termini.

Gli atti del giudice

Gli atti del giudice (c.d. “provvedimenti”) possono avere la forma della sentenza,

ordinanza o decreto. La legge prescrive in quali casi il giudice pronuncia, appunto,

sentenza, ordinanza o decreto. In mancanza di tali prescrizioni, i provvedimenti sono

dati in qualsiasi forma idonea al raggiungimento dello scopo. 47

Ai sensi dell’art. 132, la sentenza è pronunciata in nome del popolo italiano, e deve

contenere l’intestazione Repubblica italiana. Tra gli elementi si possono menzionare

la motivazione, il dispositivo e la sottoscrizione del giudice (elemento quest’ultimo

richiesto a pena di inesistenza). La sentenza è resa pubblica mediante deposito nella

cancelleria.

L’ordinanza (art. 134 c.p.c.) può essere emanata dal giudice istruttore o dal collegio.

É pronunciata nel contraddittorio dalle parti, in udienza o fuori dall’udienza.

L’ordinanza pronunciata in udienza è inserita nel processo verbale; di quella

pronunciata fuori dall’udienza ne sarà data notizia alle parti mediante comunicazione.

L’ordinanza deve essere succintamente motivata.

Il decreto è pronunciato d’ufficio o su ricorso della parte (art. 135 c.p.c.). Non è

motivato salvo che la legge espressamente lo stabilisca. A differenza dell’ordinanza,

non presuppone il contraddittorio, ossia può essere emanato inaudita altera parte.

I termini

I termini per il compimento degli atti del processo sono stabiliti dalla legge;

normalmente sono termini “ordinatori”, salvo che la legge in casi particolari preveda

dei termini “perentori”. Questi ultimi non possono essere modificati nemmeno con

l’accordo delle parti, e la loro decorrenza comporta la decadenza automatica del

soggetto dalla facoltà di compiere l’atto. Mentre i termini ordinatori possono essere

prorogati anche d’ufficio. La proroga non può avere una durata superiore al termine

originario.

Comunicazione – Notificazione 48

Le nullità

La nullità è la conseguenza dell’inosservanza delle prescrizioni stabilite dalla legge

per il compimento dell’atto e, più esattamente, rende l’atto inidoneo al raggiungere il

suo scopo.

L’art. 156 c.p.c. stabilisce che non può esserci nullità per violazione della forma di un

atto, salva espressa indicazione della legge. Può tuttavia essere pronunciata quando

l’atto manca dei requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo. Se

l’atto viziato raggiunge il suo scopo, neanche in questo caso si potrà pronunciare la

nullità (la nullità è sanata).

L’art. 157 c.p.c. regola il modo con cui la nullità può essere rilevata. Tale articolo

pone un principio importantissimo: cioè la nullità può essere eccepita solo su istanza

di parte (c.d. nullità relative) a meno che la legge non disponga che possa essere

rilevata d’ufficio (c.d. nullità assolute, di norma “insanabili”).

Il successivo art. 158, prevede due ipotesi di nullità insanabile: quella derivante

dall’irregolare costituzione del giudice o dal mancato intervento del P.M. ai sensi

dell’art. 70 c.p.c.

L’eventuale nullità di un atto si estende solamente agli atti successivi e dipendenti

(“limiti esterni” dell’atto invalido). Mentre, la nullità parziale di un atto non si

estende alle altre che ne siano indipendenti (“limiti interni” dell’atto invalido) (art.

159). Se l’atto è nullo ai fini di un determinato effetto, ne può produrre altri ai quali

sia invece idoneo (“principio della conservazione degli atti nulli”). 49

La nullità delle sentenze soggette agli ordinari mezzi di impugnazione (appello e

ricorso per cassazione), può essere fatta valere solo nei limiti e secondo le regole

proprie di detti mezzi. La nullità della sentenza, si “assorbe” in vizio oggetto di

gravame (art. 161, comma primo, c.p.c.). pertanto, l’eventuale decadenza dal mezzo

di impugnazione, determina la sanatoria della nullità per effetto del passaggio in

giudicato. Da questo regime si sottrae l’ipotesi in cui la sentenza sia priva della

sottoscrizione del giudice (ossia inesistente).

Il giudice, quando viene rilevata la nullità di un atto, può o disporre la rinnovazione

degli atti laddove possibile, al fine di consentire la prosecuzione del processo, oppure

emettere una sentenza che dichiara la nullità del processo e concludere il giudizio

(art. 162).

Inesistenza: essa è l’effetto dell’atto che manchi di quel minimo di elementi necessari

perché possa riconosciuto come tale.

SINTESI

Il processo civile può essere caratterizzato da una pluralità di parti che può essere

originaria, nel caso del litisconsorzio, o successiva, nel caso dell’intervento. Tale

pluralità può essere, inoltre, necessaria può facoltativa.

Pubblico Ministero: organo dello Stato destinato ad operare accanto agli organi

giurisdizionali nell’interesse pubblico rappresentato dalla attuazione della legge. Nel

processo civile può svolgere sia la funzione di agente che di interveniente. 50

Principio della congruità della forma allo scopo (art. 121 c.p.c.): principio della

libertà delle forme, importante è che l’atto abbia la forma idonea al raggiungimento

dello scopo a cui è destinato.

LIBRO II – IL PROCESSO DI COGNIZIONE

CAPITOLO I

INTRODUZIONE

Prima di iniziare lo studio del processo di cognizione, è bene effettuare un ripasso

approfondito dei principi generali affrontati nelle precedenti unità didattiche, nonché

una precisa consultazione degli artt. 163-190 contenuti nel codice di procedura civile,

con particolare riguardo degli artt. 180, 183 e 184 modificati dalle leggi n. 80/2005,

n. 263/2005 e n. 51/2006 entrate in vigore il 1° marzo 2006.

Il processo di cognizione può essere definito come quel processo in cui il giudice è

chiamato ad accertare la situazione di fatto esistente tra le parti in causa, ad

individuare la norma giuridica che deve essere applicata nella fattispecie, a decidere

con sentenza definendo la questione controversa tra le parti.

Il codice di procedura civile distingue nettamente tre fasi del processo di cognizione:

1) fase introduttiva; 2) fase istruttoria (che a sua volta si distingue in “fase di

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trattazione”, che consiste nell’attività svolta per individuare e discutere le domande e le eccezioni, e

“istruzione probatoria”, in cui si realizza la raccolta e la valutazione delle prove); 3) fase decisoria,

caratterizzata dall’emissione della sentenza da parte del giudice.

Il Tribunale decide in composizione monocratica assumendo in se le funzioni di giudice istruttore ed organo

giudicante (c.d. giudice unico), tranne nelle ipotesi previste dall’art. 50 bis c.p.c. in cui la decisione spetta al

tribunale in composizione collegiale (riforma introdotta dal d.lgs. n. 51/98).

CAPITOLO II

FASE INTRODUTTIVA 7

L’atto introduttivo del giudizio di cognizione è l’atto di citazione . Per citazione si

deve intendere la chiamata in giudizio della parte contro la quale la domanda è

proposta. L’atto di citazione è un atto doppiamente recettizio: nei confronti del

convenuto mediante la notificazione (c.d. vocatio in ius), e nei confronti del giudice

adito (c.d. edictio actionis). Ai sensi dell’art. 163 c.p.c. l’atto di citazione deve

contenere: 1) l’indicazione del tribunale davanti al quale la domanda è proposta; 2)

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l’indicazione delle parti e delle persone che le rappresentano o le assistono ; 3)

l’oggetto della domanda; 4) le ragioni della domanda e le relative conclusioni; 5)

l’indicazione dei mezzi di prova; 6) le generalità del procuratore e l’indicazione della

procura; 7) l’indicazione del giorno dell’udienza di comparizione, l’invito al

convenuto a costituirsi nel termine di legge, con l’avvertimento che la costituzione

oltre tale termine implica le decadenze di cui all’art. 167 c.p.c. (preclusione della

7 O meglio, una citazione a comparire a udienza fissa (art. 163, comma primo), in quanto la data della prima udienza è

fissata dall’attore nell’atto di citazione.

8 Ad esempio, in caso di incapace il rappresentante legale. 52

possibilità di proporre domande riconvenzionali, eccezioni processuali e di merito

non rilevabili d’ufficio o chiamare in causa in terzo).

Termine per comparire (art. 163 bis)

Tra il giorno della notificazione e quello dell’udienza di comparizione devono

intercorrere termini liberi non inferiori a 90 giorni (150 se la notifica deve essere fatta

all’estero). Nelle cause in cui sussistono particolari ragioni di urgenza, il Presidente

del tribunale, su istanza di parte, può abbreviare i termini sino alla metà.

La notifica della citazione al convenuto, comporta due diversi tipi di effetti:

- Effetti processuali: sono quelli che la domanda giudiziale produce sul rapporto

processuale (esistenza giuridica del rapporto processuale, fissa il momento in cui

devono ricorrere tutti i presupposti processuali, fissa la materia oggetto del

contendere);

- Effetti sostanziali: in base al principio che il tempo necessario allo svolgimento del

processo non deve danneggiare la parte che ha ragione (interrompe la prescrizione,

impedisce la decadenza).

Nullità della citazione (art. 164 c.p.c.)

Si possono distinguere due ipotesi di nullità della citazione a seconda che siano

viziati gli elementi della vocatio in ius o della edictio actionicìs.

Riguardo alla vocatio in ius, l’atto di citazione è nullo: se è omesso o risulta

assolutamente incerto uno dei requisiti stabiliti nei punti 1) e 2) dell’art. 163; se

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manca la data dell’udienza di comparizione; se al convenuto è stato assegnato un

termine a comparire inferiore a quello stabilito nell’art. 163 bis; se manca

l’avvertimento delle decadenze previste al punto 7) dell’art. 163. Si possono

verificare due diverse conseguenze: 1) se il convenuto si costituisce in giudizio, allora

si verifica la sanatoria dei vizi con efficacia retroattiva; 2) se il convenuto non si

costituisce, il giudice rileva la nullità dell’atto, e dispone d’ufficio la rinnovazione

dello stesso entro un termine perentorio; se la rinnovazione viene eseguita, si verifica

la sanatoria dell’atto con efficacia retroattiva, se non viene eseguita, il giudice ordina

la cancellazione della causa dal ruolo ed il processo si estingue.

Mentre, si ha nullità circa l’

edictio actionis , quando l’atto di citazione è privo delle

indicazioni ai punti 3) e 4) dell’art. 163. Anche qui possono verificarsi due ipotesi: 1)

se il convenuto si costituisce, il giudice concede all’attore un termine perentorio per

integrare la domanda in quelle parti mancanti; 2) se il convenuto non si è costituito, il

giudice fissa un termine perentorio per la rinnovazione dell’atto di citazione, pena

l’estinzione del processo. In dette ipotesi, a differenza della vocatio in ius, la

sanatoria ha efficacia “non retroattiva”, ossia restano fermi i diritti quesiti

anteriormente alla rinnovazione o alla integrazione.

Costituzione delle parti in giudizio

ATTORE 54

La costituzione in giudizio è l’atto con cui la parte si presenta per mezzo del suo

difensore (o personalmente nei casi in cui la legge lo consente), innanzi al giudice

davanti al quale pende il processo.

Ai sensi dell’art. 165 c.p.c., l’attore deve costituirsi entro 10 giorni dalla

notificazione della citazione al convenuto (o 5 gg. nel caso di abbreviazione dei

termini), depositando in cancelleria:

9

la nota d’iscrizione a ruolo

1. il proprio fascicolo contenente:

2. l’originale della citazione notificata (con la relativa di notifica),

a.

b. la procura

c. documenti che offre in comunicazione.

CONVENUTO

9 Istanza rivolta al cancelliere, di iscrivere la causa nel “ruolo generale degli affari contenziosi civili”. 55

Il convenuto deve costituirsi (ex art. 166) a mezzo del procuratore (o personalmente)

almeno 20 giorni prima dell’udienza di comparizione fissata nell’atto di citazione

(10 giorni nel caso di abbreviazione dei termini), depositando in cancelleria il

proprio fascicolo contenente

1. la copia dell’atto di citazione notificatogli

2. la comparsa di risposta

3. la procura

4. documenti che offre in comunicazione.

La comparsa di risposta è il primo scritto difensivo del convenuto (art. 167). In essa,

il convenuto deve proporre tutte le sue difese prendendo posizione sui fatti posti

dall’attore a fondamento della propria domanda, deve indicare i mezzi di prova di cui

intende valersi e deve formulare le conclusioni. A pena di decadenza deve proporre le

eventuali domande riconvenzionali,deve dichiarare se intende chiamare un terzo in

causa e deve prentare eventuali eccezioni processuali e di merito.

Iscrizione della causa a ruolo e formazione del fascicolo d’ufficio

All’atto della costituzione dell’attore, o se questi non si è costituito del convenuto, su

presentazione della nota di iscrizione a ruolo, il cancelliere iscrive la causa nel ruolo

generale del contenzioso civile. Contemporaneamente questi forma il fascicolo

56

d’ufficio al fine di trasmetterlo “senza indugio” al Presidente del Tribunale, affinché

questi possa designare il giudice istruttore (art. 168 bis).

Ritardata costituzione delle parti (art. 171 c.p.c)

Qualora entrambe le parti non si costituiscono entro il termine stabilito il processo si

estingue (ex art. 307 c.p.c.) per inattività delle parti. Se invece una delle parti si è

costituita nel termine a lei assegnato, l’altra parte può costituirsi entro l’udienza di

prima comparizione (arti. 180 c.p.c.), ma restano ferme per il convenuto le decadenze

di cui al citato art. 167. La parte che non si costituisce in tale udienza è dichiarata

contumace con ordinanza dal giudice istruttore.

CAPITOLO III

FASE ISTRUTTORIA

SEZ. I – L’istruzione in senso ampio

Istruzione in senso ampio e sue sottofasi

Il giudice-ufficio e i suoi organi

Il giudice istruttore come soluzione di compresso…. 57

Nel dibattito che si svolse prima del 1940,circa i vantaggi e gli svantaggi della

soluzione del giudizio collegiale o del giudice unico o monocratico, prevalse la

soluzione di compromesso che attribuisce al giudice unico – il giudice istruttore –

l’istruzione della causa e al collegio la decisione, assicurando l’indispensabile

coordinazione tra i due organi, attraverso l’espediente dell’inserimento del

giudice istruttore nel collegio come uno dei suoi mebri con la funzione di

relatore.

La riforma degli anni ’90 accentuò l’orientamento verso il giudice unico, mantenendo

il sistema del doppio organo soltanto per talune mateire specificamente

individuate e ritenute più delicate e, in tutte le altre, attribuendo anche le funzioni

decisorie allo stesso giudice istruttore in funzione di giudice unico.

I poteri del giudice istruttore

Il giudice istruttore (G.I.) esercita tutti i poteri necessari per il più sollecito e leale

svolgimento del procedimento; egli fissa le udienze successive e i termini entro i

quali le parti devono compiere gli atti processuali.

Tutti i provvedimenti del G.I., salvo che la legge disponga diversamente, hanno la

forma dell’ordinanza. Le ordinanze pronunciate in udienza si presumono conosciute

dalle parti presenti e da quelle che dovevano comparirvi; quelle pronunciate fuori

dall’udienza sono comunicate a cura del cancelliere entro i tre giorni successivi. Tali

ordinanze (sempre motivate) non possono mai pregiudicare la decisione della causa, e

possono essere sempre modificate o revocate dal giudice che le ha pronunciate (art.

177). La legge, però, prevede tre ipotesi di ordinanze immodificabili e irrevocabili: a)

ordinanze pronunciate sull’accordo delle parti in materia di cui possono disporre; b)

ordinanze dichiarate espressamente non impugnabili dalla legge (es. ordinanza con

58

cui il giudice decide sull’istanza di ricusazione, art. 54 c.p.c.); c) ordinanze per le

quali la legge predispone uno speciale mezzo di reclamo (es. il reclamo proposto

contro le ordinanze che dichiarano l’estinzione del processo, pronunciate dal giudice

istruttore che non opera in funzione di giudice unico).

Sez. II – La comparizione e la Trattazione della causa (molto in sintesi)

Trattazione della causa

Le modifiche apportate, dalle citate leggi - legge n. 80/2005, legge n. 263/2005,

legge n. 51/2006 -, alla fase di trattazione del giudizio di cognizione, ne hanno

10

trasformato profondamente la fisionomia . In primo luogo, è stata soppressa la

prima udienza di sola comparizione delle parti disciplinata dal precedente art. 180

c.p.c.; alcune facoltà sono precluse se non esercitate prima dell’udienza (non solo le

domande riconvenzionali e la richiesta di chiamare in giudizio il terzo, ma anche le

11

eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio devono essere proposte

nella comparsa di risposta tempestivamente depositata in cancelleria). Pertanto, la

prima udienza è ora disciplinata interamente dall’art. 183 c.p.c. Inoltre, il novellato

testo dell’art. 184 (che in precedenza disciplinava l’udienza per le deduzioni

istruttorie), regola l’udienza in cui si procede all’assunzione dei mezzi di prova

ammessi dal giudice.

10 Con la riforma de qua, non si ha più la distinzione tra l’udienza di prima comparizione e la prima udienza di

trattazione. Quello che in precedenza era previsto dagli artt. 180 e 183 c.p.c., attualmente è regolato nel solo novellato

art. 183. Difatti, il nuovo testo dell’art. 180, si limita a disciplinare la forma della trattazione, stabilendo che “la

trattazione della causa è orale e che della stessa si redige processo verbale”. Inoltre, non si ha più l’obbligo della

comparizione personale delle parti, comparizione che viene autorizzata dal g.i. qualora le parti ne facciano concorde

richiesta. Altra differenza rilevante, è la riunione dei doppi termini ex artt. 183 e 184 c.p.c.

11 Tali eccezioni, prima della riforma, dovevano essere rilevate dal convenuto entro un termine perentorio che gli veniva

concesso dal g.i. nella udienza di prima comparizione (disciplinata dal precedente testo dell’art. 180 c.p.c.). 59

12

Mancata comparizione delle parti (art. 181 c.p.c.)

Nessuna delle parti regolarmente costituite compare all’udienza di prima

comparizione: il giudice istruttore fissa un’udienza successiva; qualora le parti non

compaiono neanche a questa udienza il giudice con ordinanza non impugnabile

dispone la cancellazione della causa dal ruolo e la causa viene a trovarsi in uno stato

di quiescenza per un anno, entro il quale le parti devono riassumere la causa.

Decorso inutilmente tale anno il processo si estingue (“estinzione mediata”).

L’attore costituito non compare in udienza: se il convenuto è interessato alla

definizione della causa, la stessa procede in assenza dell’attore; in caso contrario, il

giudice fissa una nuova udienza la cui data deve essere comunicata all’attore, ma se

l’attore non compare neppure in questa udienza, la causa viene cancellata dal ruolo e

il processo si estingue immediatamente.

Il convenuto costituito non compare in udienza: il giudizio prosegue in sua assenza.

Prima comparizione della parti e trattazione della causa (art. 183 c.p.c.)

In tale udienza, il G.I. verifica la regolarità del contraddittorio, (ossia la regolare

costituzione delle parti, in caso di litisconsorzio necessario che siano presenti tutti i

litisconsorti, ecc.) emettendo, quando occorre, i relativi provvedimenti. Nel caso in

cui il giudice debba emettere tali provvedimenti, o qualora si debba procedere al

13

tentativo di conciliazione , verrà fissata una nuova udienza di trattazione.

12 Per comparizione si intende la presenza in udienza della parte regolarmente costituita. La mancata costituzione

determina la contumacia, mentre la mancata comparizione determina l’assenza.

13 A differenza di quanto previsto prima della riforma, (in cui nella prima udienza di trattazione, ex art. 183, le parti

avevano l’obbligo di comparire personalmente affinché il G.I. potesse interrogarle liberamente e tentare la

conciliazione), la comparizione personale della parti è prevista solamente nel caso in cui siano le stesse a richiederlo. 60

Nell’udienza di trattazione o in quella ulteriore eventualmente fissata, il G.I. richiede

alle parti i chiarimenti necessari e indica le questioni rilevabili d’ufficio delle quali

ritiene opportuna la trattazione.

Il quinto comma dell’art. 183, stabilisce che nella stessa udienza l’attore può

proporre le domande e le eccezioni che sono conseguenza della domanda

riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto (c.d. reconventio

reconventionis). Può altresì essere autorizzato a chiamare un terzo in causa, solo se

tale esigenza deriva dalle difese del convenuto.

Entrambe le parti possono precisare e modificare le domande, le eccezioni e le

conclusioni già formulate. Tale facoltà però consente alle parti una semplice

modifica di ciò che è stato già formulato (emendatio libelli), e non anche di mutare

completamente le domande o addirittura di proporne delle nuove (mutatio libelli).

Su richiesta delle parti il giudice fissa loro un triplice ordine di termini perentori: di

30 giorni per il deposito di memorie contenenti precisazioni o modificazioni delle

domande, delle eccezioni e delle conclusioni già proposte; di altri 30 giorni per

replicare alle domande e alle eccezioni nuove o modificate dell’altra parte e per

proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande e delle eccezioni

medesime, per l’indicazione dei mezzi di prova e per le produzioni documentali; un

ulteriore termine di 20 giorni per le sole indicazioni di prova contraria. Con

ordinanza fissa l’udienza di cui all’art. 184 c.p.c. per l’assunzione dei mezzi di prova

ritenuti ammissibili e rilevanti. 61

I provvedimenti anticipatori di condanna

Al fine di accelerare la tutela dei diritti, la legge n. 353/90 ha introdotto la possibilità

per il G.I. di emettere provvedimenti di condanna in corso di causa, che anticipano in

tutto o in parte gli effetti dell’eventuale sentenza di condanna. Funzione essenziale di

tali provvedimenti è quella di soddisfare esigenze immediate di tutela, scoraggiando

la prosecuzione di giudizi dettati da finalità dilatorie.

- Ordinanza per il pagamento delle somme non contestate (art. 186 bis c.p.c.): su

14

istanza di parte il G.I. può disporre, fino al momento della precisazione delle

conclusioni, il pagamento delle somme non contestate dalle parti costituite. Tale

ordinanza è revocabile, e costituisce titolo esecutivo e conserva la sua efficacia anche

in caso di estinzione del processo. Il presupposto che è alla base di questa ordinanza è

quello della non contestazione “consapevole” della somma da pagare, e pertanto non

può essere pronunciata nei confronti della parte contumace.

- Istanza di ingiunzione (art. 186 ter c.p.c.): anche tale ordinanza viene pronunciata

15

su istanza di parte , fino al momento della precisazione delle conclusioni. Essa si

basa sugli stessi presupposti previsti per il decreto ingiuntivo (procedimento speciale

disciplinato dagli artt. 633 e ss.): deve avere ad oggetto o una somma liquida di

denaro, o una determinata cosa mobile o una determinata quantità di cose fungibili, e

deve basarsi su prova scritta. È provvisoriamente esecutiva quando si basa su titolo di

credito o atto ricevuto da pubblico ufficiale (art. 642). Può essere emanata anche nei

confronti di un contumace, ma in tal caso l’ordinanza deve essergli notificata, con

14 Se l’istanza è proposta fuori dall’udienza il giudice dispone con decreto la comparizione della parti, assegnando un

termine alla parte istante per la notificazione del decreto stesso (periodo aggiunto dalla legge n. 263/2005).

15 Se l’istanza è proposta fuori dall’udienza il giudice dispone con decreto la comparizione della parti, assegnando un

termine alla parte istante per la notificazione del decreto stesso (periodo aggiunto dalla legge n. 263/2005). 62

l’avvertimento che se non si costituisce entro 20 gg. dalla notifica, questa diventa

esecutiva.

- Ordinanza successiva alla chiusura dell’istruzione (art. 186 quater c.p.c.): esaurita

l’istruzione, il G.I., su istanza di parte, può disporre il pagamento di una somma di

denaro, la consegna di un bene mobile o il rilascio di un bene immobile nei limiti in

cui ritiene raggiunta la prova. L’ordinanza acquista efficacia di sentenza sia se il

16

giudizio si estingue, sia se l’intimato rinuncia alla pronuncia della stessa .

Sez. III - Intervento dei terzi

Sez. IV - Rimessione della causa al collegio o in decisione

RIMESSIONE TOTALE (investe il collegio dell’intera causa):

1. Quando l’istruttore ritiene che non occorre istruzione probatoria

2. Quando l’istruttore ritiene che evenutali questioni preliminari o pregiudiziali

siano idonee a definire il giudizio

3. Terminata l’istruzione probatoria

Modalità di rimessione

1. Precisazioni conclusioni

2. Comparse conclusionali

3. Memorie di replica

16 La legge n. 263/2005 ha modificato le modalità con cui l’ordinanza ex art. 186 quater acquista l’efficacia della

sentenza impugnabile: non è più richiesta l’attivazione della parte intimata (che dichiari di rinunciare alla pronuncia

della sentenza con atto notificato alla controparte), ma è sufficiente che la parte intimata non manifesti entro 30 giorni la

volontà che sia pronunciata la sentenza. 63

RIMESSIONE PARZIALE (poteri inerenti ad una decisione parziale):

1. Querela di falso proposta in via incidentale

2. Verificazione della scrittura privata proposta in via incidentale

Passaggio dalla fase istruttoria alla fase decisoria

L’art. 187 c.p.c. analizza le ipotesi che si possono verificare durante lo svolgimento

della causa: se il G.I. ritiene la causa matura per la decisione di merito, senza

l’assunzione dei mezzi di prova, rimette la causa in decisione (rimessione totale); può

rimettere la causa parzialmente in decisione, quando deve essere risolta una questione

di merito avente carattere preliminare (es. eccezione di prescrizione), o una questione

attinente alla giurisdizione o alla competenza o ad altra pregiudiziale; infine, qualora

il G.I. ritiene necessario procedere all’istruzione probatoria, ammette i mezzi di prova

proposti dalle parti, che ritiene ammissibili e rilevanti, ed ordina gli altri mezzi che

può disporre d’ufficio.

In seguito alla riforma introdotta dal d.lgs. n. 51/98, la causa viene rimessa al

collegio, nei soli casi indicati nell’art. 50 bis c.p.c.; in tutte le altre ipotesi la causa

prosegue dinanzi al G.I. che decide in funzione di giudice unico)

Rimessione della causa al collegio (art. 189-190 c.p.c.)

Il giudice istruttore, quando rimette la causa al collegio, invita le parti a precisare

davanti a lui le conclusioni che intendono sottoporre a quest’ultimo, concedendo alle

stesse un doppio perentorio ai sensi dell’art. 190 c.p.c.: un primo termine di 60 gg.

64

per il deposito delle comparse conclusionali, ed un ulteriore termine di 20 gg per il

deposito delle memorie di replica.

Sez. V – Le cause riservate alla decisione collegiale, il procedimento davanti al

tribunale in composizione monocratica e i rapporti tra collegio e giudice

monocratico.

Le cause riservate alla decisione collegiale

sono disciplinate dall’art. 50 bis. C.p.c.

Tribunale in composizione monocratica

Nel procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica si osservano, in

quanto applicabili, le disposizioni inerenti la decisione dinnanzi al Tribunale

collegiale (art. 281 bis c.p.c.). Rimessa la causa in decisione, la sentenza è depositata

in cancelleria entro 30 giorni dalla scadenza del termine per il deposito delle

memorie di replica di cui all’art. 190 c.p.c. (art. 281 quinquies, primo comma, c.d.

“trattazione scritta”). Il giudice, quando una delle parti lo richiede, dispone lo

scambio delle sole comparse conclusionali e fissa l’udienza di discussione non oltre

30 giorni dalla scadenza del termine per il deposito delle memorie medesime; la

sentenza è depositata in cancelleria nei 30 giorni successivi all’udienza (art. 281

quinquies, secondo comma, c.d. “trattazione mista”). Se però, il giudice ritiene la

causa già matura per la decisione, può ordinare la discussione orale, senza scambio

65

di memorie scritte, e pronuncia la sentenza direttamente in udienza (art. 281 sexies,

c.d. “trattazione orale”). SCHEMATIZZAZIONE

FASI DEL PROCESSO DI COGNIZIONE

PREPARATORIA ISTRUTTORIA DECISORIA

Trattazione Istruzione probatoria

Essa è costituita da due udienze: In tale sottofase si procede

- Prima comparizione e trattazione all’assunzione dei mezzi di

della causa (art. 183) prova ammessi dal giudice

- Udienza di assunzione dei mezzi nella trattazione

di prova (art. 184) 66

CAPITOLO IV

ISTRUZIONE IN SENSO STRETTO O ISTRUZIONE PROBATORIA

Sez. I - La prove in generale

L’istruzione probatoria è quella parte della fase istruttoria diretta a raccogliere le

prove necessarie per la decisione delle questioni individuate e discusse in fase di

trattazione. È una fase meramente eventuale.

L’onere della prova, ex art. 2697 c.c., spetta alle parti; se la parte non fornisce tale

prova soccombe nella causa. Ci sono dei casi espressamente previsti dalla legge, in

cui è il giudice che può disporre d’ufficio l’assunzione di una prova (es. ordinanza

d’ispezione).

L’assunzione dei mezzi di prova riguarda le prove costituende (vale a dire quelle che

si devono formare nel corso del processo), e non anche quelle precostituite (che si

costituiscono fuori del giudizio, es. prove documentali) che devono essere messe a

disposizione del giudice mediante il loro deposito. L’assunzione della prova è

disposta con ordinanza, previo accertamento dell’ammissibilità e della rilevanza

della stessa. L’ammissibilità è il requisito di legalità della prova, in quanto questa per

essere ammessa deve essere consentita dalla legge. La rilevanza implica invece un

giudizio preliminare di utilità della prova, nel senso che la prova deve essere efficace

e non superflua per la dimostrazione di ciò che si vuole provare. 67

Sez. II – I procedimenti istruttori di integrazione

La consulenza tecnica e l’esame contabile

La consulenza tecnica non è un mezzo di prova, ma un supporto al giudice sugli

aspetti tecnici del suo giudizio la cui conoscenza può essere acquisita solo da chi

possiede una determinata preparazione tecnica, purché si tratti di fatti

tempestivamente allegati e comunque esclusa ogni finalità esplorativa. Questo tipo di

supporto può essere diretto –offrendo elementi diretti di giudizio – oppure indiretto –

offrendo elementi per valutare le risultanze di determinare prove.

Il giudice istruttore nomina con ordinanza il consulente tecnico d’ufficio

delimitandone i compiti con la formulazione di quesiti. Il consulente tecnico può

essere disposto d’ufficio con la possibilità per le parti di fornire eventuali quesiti.

Una volta nominato, il consulente tecnico d’ufficio, deve giurare di bene e fedelmente

adempiere alle funzioni affidategli al solo scopo di fare conoscere ai giudici la

verità.

Sez. III – Le regole generali sull’assunzione dei mezzi di prova

Sez. IV - Prove precostituite (o prove documentali )

In relazione all’efficacia il codice civile distingue due tipi fondamentali di prova

documentale: l’atto pubblico e la scrittura privata.

Atto pubblico (art. 2699 e ss. c.c.): l’atto pubblico è il documento redatto con le

richieste formalità da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad

attribuirgli pubblica fede nel luogo in cui l’atto è formato. Esso fa piena prova fino a

68

querela di falso, della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che l’ha

formato e delle dichiarazioni e dei fatti che questi attesta avvenuti in sua presenza o

da lui compiuti.

Scrittura privata (art. 2702 e ss. c.c.): la scrittura privata è qualunque documento

scritto, che non proviene da un pubblico ufficiale, ma è sottoscritto dalla parte. Essa

ha la stessa efficacia dell’atto pubblico, ossia fa piena prova fino a querela di falso,

quando è autenticata (sottoscritta dinanzi ad un notaio o ad altro pubblico ufficiale),

riconosciuta in giudizio (ossia la parte contro cui è depositata la riconosce in

udienza) o verificata (in seguito ad una istanza di verificazione).

Verificazione della scrittura privata (art. 214 e ss., c.p.c.)

Nel caso in cui la parte contro cui è prodotta la scrittura privata la disconosce, la

controparte (quella che ha depositato in giudizio il documento disconosciuto) se

intende valersene, può proporre istanza di verificazione: chiedere che venga

accertata l’autenticità della scrittura disconosciuta o della sua sottoscrizione. Insieme

all’istanza devono essere depositati i documenti utili per la comparazione; in

mancanza di questi il giudice può ordinare alla parte di scrivere sotto dettatura

dinanzi ad un perito calligrafico. Se la parte invitata a comparire personalmente non

si presenta, o si rifiuta di scrivere senza giusto motivo, la scrittura si ritiene

riconosciuta. Sulla verificazione si pronuncia l’organo decidente con sentenza.

Querela di falso (art. 221 e ss. c.p.c.)

La querela di falso è l’istanza diretta ad ottenere l’accertamento della falsità

materiale (contraffazione) o ideologica (contenuto) di un atto pubblico o di una

69

scrittura privata riconosciuta, autenticata o verificata. È proposta dalla parte contro

cui il documento è stato depositato. La querela deve contenere, a pena di nullità,

l’indicazione degli elementi e delle prove della falsità, e deve essere proposta

personalmente dalla parte o a mezzo di procuratore speciale con atto di citazione (se

è proposta in via principale), con dichiarazione da unirsi al verbale di udienza (se è

proposta in corso di causa). In quest’ultimo caso, il G.I. interpella la parte che ha

prodotto il documento chiedendo se intende utilizzarlo in giudizio. Se la risposta è

negativa il documento non è utilizzabile; se è affermativa, il giudice che ritiene quel

documento rilevante, autorizza la presentazione della querela. É obbligatorio

l’intervento del P.M. nel processo, e la decisione spetta al Tribunale in composizione

collegiale.

Esibizione delle prove

La parte che intende avvalersi di una prova documentale che, però, è nella materiale

disponibilità di un terzo o della controparte, può chiedere al giudice di ordinare

l’esibizione di quel documento. La parte nell’istanza deve indicare il documento da

esibire ed i fatti di causa cui fa riferimento. L’esibizione non è ammissibile se

comporta, per la parte o il terzo che possiede il documento, la violazione di un

segreto professionale o d’ufficio.

Sez. V - Prove costituende

La confessione (art. 228 e ss. c.p.c.): è la dichiarazione che una parte fa della verità

di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli all’altra parte (art. 2730 c.c.). Oggetto della

confessione possono essere soltanto i fatti della causa. La confessione può essere

70

giudiziale (quando è resa in giudizio, in questo caso forma piena prova contro colui

che l’ha fatta) o stragiudiziale (quando è fatta fuori dal giudizio, essa se è resa alla

parte o a chi la rappresenta ha la stessa efficacia di quella giudiziale - ossia di prova

legale -, se è resa ad un terzo o se è contenuta in un testamento può essere

liberamente valutata dal giudice). La confessione giudiziale può essere: spontanea,

quando è contenuta in un qualsiasi atto processuale firmato dalla parte

personalmente, o provocata, cioè ottenuta mediante l’interrogatorio formale. Tale

interrogatorio è il mezzo di prova che tende, appunto, a provocare la confessione. La

parte che intende far interrogare l’avversario deve proporre le domande formulando

articoli separati e specifici. Quando il G.I. ammette l’interrogatorio, non può fare

domande su fatti diversi da quelli formulati nei capitoli, può solo chiedere

chiarimenti sulle risposte ricevute (tranne accordo diverso delle parti). Se la parte

non si presenta o non risponde senza giustificato motivo, il giudice potrà, valutato

ogni altro elemento di prova, ritenere come ammessi i fatti dedotti

nell’interrogatorio.

Il giuramento (art. 233 e ss. c.p.c.): è la dichiarazione con cui una parte asserisce

come vero un fatto nel rispetto di precise formalità. Il fatto su cui è stato fatto

giuramento, costituisce prova legale. Esistono tre tipi di giuramento:

- giuramento decisorio, è quello che una parte deferisce all’altra per farne

dipenderne la decisione totale o parziale della causa. La parte alla quale il

giuramento è stato deferito, finché non abbia dichiarato di essere pronta a giurare,

può riferirlo all’avversario. La parte che ha deferito o riferito il giuramento non può

71

più revocarlo quando l’avversario dichiara di essere pronto a giurare. Il giuramento è

prestato dalla parte ed è ricevuto dal giudice istruttore. La parte alla quale il

giuramento è deferito, se non si presenta senza giustificato motivo all’udienza fissata

appositamente, o comparendo rifiuta di prestarlo o non lo riferisce all’avversario,

soccombe rispetto alla domanda.

- giuramento suppletorio, è quello che è deferito d’ufficio dal giudice ad una delle

parti al fine di decidere la causa. È un mezzo di prova “integrativo”, difatti il giudice

ricorre ad esso quando non abbia una piena e totale cognizione della causa. Potendo

essere deferito solo dal giudice ad una delle parti, questa non può a sua volta riferirlo

alla controparte.

- giuramento estimatorio, è una particolare specie del giuramento suppletorio. Viene

deferito dal giudice al fine di stabilire il valore della cosa domandata, se non è

possibile accertarlo in altro modo.

La prova testimoniale (art. 244 e ss. c.p.c.): è la narrazione dei fatti della causa

compiuta davanti al giudice nel corso del processo e con determinate forme, da

soggetti che non sono parti e che non hanno neanche un interesse che potrebbe

legittimare la loro partecipazione al giudizio. La prova per testimoni deve essere

dedotta mediante indicazione specifica delle persone da interrogare e dei fatti,

formulati in articoli separati. Il testimone prima di fare la dichiarazione deve prestare

il giuramento davanti al giudice. Successivamente il G.I. richiederà le generalità al

testimone ed eventualmente se esistono dei rapporti di parentela con alcuna delle

72

parti. Se il testimone regolarmente intimato non si presenta, il giudice può ordinare

una nuova intimazione o l’accompagnamento coattivo.

La testimonianza non è ammissibile quando è diretta a provare: contratti il cui valore

ecceda euro 2,58 (ma il giudice può valutare diversamente); patti aggiunti o contrari

al contenuto di un documento, purché stipulati anteriormente o contemporaneamente

al documento stesso; documenti per cui è richiesta la forma scritta ad substantiam.

Al contrario, è sempre ammissibile: quando vi è un principio di prova scritta; quando

il contraente dimostri di essere stato nell’impossibilità materiale o morale di

procurarsi la prova scritta; quando il contraente ha smarrito senza sua colpa la prova

scritta. FASE DECISORIA

Si giunge alla fase decisoria, nel momento in cui il G.I. ritiene la causa matura. Al di

fuori dei casi indicati nell’art. 50 bis c.p.c., in cui il tribunale giudica in

composizione collegiale, la causa viene decisa sempre dal tribunale monocratico, in

funzione di giudice unico.

Tribunale collegiale (art. 275 c.p.c.)

Rimessa la causa al collegio, la sentenza è depositata in cancelleria entro 60 giorni

dalla scadenza del termine per il deposito delle memorie di replica di cui all’ art. 190

c.p.c. (c.d. “trattazione scritta”). Ciascuna delle parti, nel precisare le conclusioni,

può chiedere che la causa sia discussa oralmente davanti al collegio. Tale richiesta

deve essere riproposta al Presidente del Tribunale alla scadenza del termine per il

73

deposito delle memorie di replica. Il presidente provvederà con decreto fissando la

data in cui si terrà l’udienza di discussione, da tenersi entro 60 giorni (c.d.

“trattazione mista”). La decisione è deliberata in segreto nella camera di consiglio.

Ad essa potranno partecipare soltanto i giudici che hanno assistito alla discussione. Il

collegio sotto la direzione del presidente decide gradatamente le questioni

pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili d’ufficio e poi il merito. La decisione è

presa a maggioranza dei voti. Chiusa la votazione il presidente scrive e sottoscrive il

dispositivo; la motivazione è stesa dal relatore. Il collegio nel deliberare sul merito

deve decidere tutte le domande proposte e le relative eccezioni definendo il giudizio.

Forma dei provvedimenti del collegio (art. 279 c.p.c.)

I provvedimenti pronunciati dal collegio possono avere la forma di: sentenza

definitiva, sentenza non definitiva e ordinanza .

È definitiva la sentenza che decide tutte le domande proposte dalle parti e le relative

eccezioni, definendo il giudizio. In quanto tale è immediatamente impugnabile. Il

collegio pronuncia sentenza definitiva: 1) quando definisce il giudizio decidendo

positivamente su questioni di giurisdizione e competenza; 2) quando definisce il

giudizio decidendo questioni preliminari di merito (es. accoglimento dell’eccezione

di prescrizione); 3) quando il collegio decide totalmente il merito.

È non definitiva la sentenza che non definisce il giudizio, ed esso prosegue per

l’emanazione della sentenza definitiva (es. rigetto dell’eccezione di incompetenza e

del difetto di giurisdizione). Un esempio di sentenza non definitiva è la c.d.

condanna generica (art. 278 c.p.c.), che si ha quando il giudice decide sull’an, ossia

74

sull’esistenza del diritto, ma non anche sul quantum debeatur. Nel momento in cui il

collegio pronuncia una sentenza non definitiva, contestualmente emette un’ordinanza

con cui dispone la prosecuzione della fase istruttoria.

Esecutorietà delle sentenze

L’art. 282 c.p.c., modificato dalla legge n. 353/90, stabilisce che la sentenza di

primo grado è provvisoriamente esecutiva tra le parti. Il giudice d’appello però su

istanza di parte proposta con l’impugnazione principale o con quella incidentale,

quando ricorrono gravi motivi, “anche in relazione alla possibilità di insolvenza di

una delle parti”, sospende in tutto o in parte l’efficacia esecutiva o l’esecuzione della

17

sentenza “con o senza cauzione” (art. 283 c.p.c., c.d. inibitoria della sentenza).

CAPITOLO VI

Vicende anomale del processo

Le vicende anomale del processo sono quelle che rendono impossibile, in modo

temporaneo o definitivo, che la causa giunga alla sua conclusione normale

Tra le vicende anormali del processo rileviamo:

1. Riunione,separazione e trasferimento dei procedimenti

2. Il processo in contumacia

3. Sospensione del processo

4. Interruzione del processo

5. Estinzione del processo

17 I periodi inseriti tra le virgolette, sono stati introdotti dalla legge n. 263/2005. 75

6. Cessazione della materia del contendere

2.Il procedimento in contumacia : La contumacia è la situazione in cui si viene a

trovare la parte che dopo aver proposto la domanda o dopo essere stata regolarmente

citata, non si costituisce in giudizio.

Contumacia dell’attore (art. 290 c.p.c): se l’attore non si costituisce il convenuto può

fare richiesta di prosecuzione del giudizio, altrimenti il giudizio si estingue.

Contumacia del convenuto (art. 291 c.p.c): se il convenuto non si costituisce, il

giudice deve verificare la regolarità dell’atto di citazione e della sua notificazione. In

caso di regolarità il giudice dichiara contumace il convenuto; altrimenti concede

all’attore un termine perentorio per rinnovare la citazione, decorso inutilmente il

quale il processo si estingue.

Ai sensi dell’art. 292, vi sono degli atti che devono essere notificati personalmente al

contumace (es. ordinanze che ammettono l’interrogatorio formale o il giuramento, le

comparse contenenti domande nuove o riconvenzionali, ...).

La parte dichiarata contumace può costituirsi tardivamente fino all’udienza di

precisazione delle conclusioni dovendo, però, accettare la causa nello stato in cui si

trova; qualora il contumace dimostra di non essersi potuto costituire nei termini per

cause a lui non imputabili, può essere rimesso in termini (art. 294). 76

3.Sospensione del processo: (art. 295 e ss. c.p.c.): è l’arresto temporaneo del suo

svolgimento, disposto dal giudice quando la decisione della causa dipende dalla

risoluzione di un’altra controversia (sospensione necessaria, art. 295), oppure su

istanza di tutte le parti (sospensione concordata, art. 296). In quest’ultima ipotesi la

sospensione non può essere superiore a 4 mesi. Durante la sospensione rimangono

interrotti i termini per il compimento di atti processuali. L’art. 297 c.p.c. regola la

disciplina della riassunzione del processo sospeso. L’ipotesi normale è che il g.i. con

l’ordinanza con cui dispone la sospensione, fissa l’udienza in cui il processo deve

proseguire. In caso contrario, se si tratta di sospensione necessaria, entro 6 mesi dalla

conoscenza della cessazione della causa di sospensione le parti devono chiedere al

giudice la fissazione dell’udienza. Nel caso di sospensione concordata invece, la

domanda deve essere proposta 10 giorni prima della scadenza del termine dei 4 mesi.

Il termine dei 10 giorni non è perentorio. La forma dell’istanza di riassunzione è

quella del ricorso diretto al G.I.. L’inosservanza del termine per l’istanza di

riassunzione fa estinguere il processo.

4.Interruzione del processo: (art. 299-305 c.p.c.): è un istituto volto a regolare la

situazione che si determina quando un certo evento colpisce uno dei soggetti del

processo medesimo. I soggetti presi in considerazione sono la parte, il suo

rappresentante, e il suo difensore. Gli eventi rilevanti ai fini dell’interruzione sono,

per la persona fisica la morte e la perdita della capacità di stare in giudizio (si

aggiunga la radiazione o la sospensione dall’albo per il difensore); per la persona

giuridica sono i fatti che determinano il venir meno del soggetto (es. estinzione) o

77

quelli che incidono sul suo modo di partecipazione alla vita giuridica (es.

fallimento). L’efficacia dell’evento dal punto di vista dell’interruzione è diversa a

seconda del tempo in cui esso avviene e della persona che ne è colpita (art. 299-301).

L’interruzione del processo produce gli stessi effetti della sospensione: si può

dire che l’interruzione è una forma di sospensione. Nessun atto può essere compiuto,

nessun termine può venire a maturazione. La prosecuzione del processo

successivamente al fatto interruttivo si ha per costituzione spontanea della parte

rispetto alla quale si è verificato il fatto medesimo. La parte che intende proseguire il

processo deve chiedere al giudice la fissazione dell’udienza. La riassunzione ha

invece luogo per iniziativa dell’altra parte. La riassunzione deve avvenire davanti

allo stesso tribunale dinanzi al quale era pendente il processo al momento in cui si è

determinata l’interruzione. Sia la prosecuzione che la riassunzione devono avvenire

nel termine di 6 mesi dalla data in cui le parti abbiano avuto conoscenza

dell’interruzione, altrimenti il processo si estingue.

5.Estinzione del processo: (artt. 306-310 c.p.c.): è la cessazione anticipata del

processo per una causa che impedisce la sua prosecuzione. Può essere determinata

dalla rinuncia agli atti, o dall’inattività delle parti. La rinuncia agli atti è l’espressa

dichiarazione di volontà dell’attore di porre fine al processo senza giungere alla

sentenza definitiva di merito sulla domanda da lui proposta. Tale dichiarazione per

produrre effetto deve essere accettata dalla controparte, la quale potrebbe avere

interesse a proseguire il processo (art. 306). L’inattività delle parti costituisce un

altro modo di estinzione del processo che può verificarsi immediatamente o dopo un

78

periodo di quiescenza. L’estinzione si determina immediatamente se le parti, alle

quali spetta rinnovare la citazione, proseguire riassumere o integrare il giudizio, non

vi provvedono nel termine perentorio stabilito dalla legge o fissato dal giudice (es. il

convenuto non si costituisce per nullità della citazione e l’attore non provvede a

rinnovarla). L’estinzione non si determina immediatamente, ma sopravviene ad un

periodo di quiescenza, quando ad esempio le parti non compaiono all’udienza

successiva alla quale esse non erano intervenute (art. 181 c.p.c.). In tali casi la causa

viene cancellata dal ruolo e solo se non viene riassunta davanti allo stesso giudice nel

termine perentorio di 1 anno, il processo si estingue (“estinzione mediata”).

L’estinzione è dichiarata con ordinanza dal G.I., e questa viene comunicata alle parti

a cura del cancelliere. Contro di essa è ammesso reclamo al collegio, e su di esso il

collegio provvede in camera di consiglio con sentenza se respinge il reclamo, con

ordinanza non impugnabile se l’accoglie.

L’estinzione rende inefficaci gli atti compiuti eccezion fatta per le sentenze di merito

pronunciate nel corso della causa, per le sentenza che regolano la competenza, per le

prove raccolte (art. 310).

Processo di cognizione davanti al giudice di pace (art. 311 e ss. c.p.c.)

1. Funzioni contenziose

2. Funzioni non contenziose

Il processo di cognizione davanti al giudice di pace si presenta più semplice e

diverso da quello davanti al tribunale soprattutto nella fase introduttiva. Innanzitutto,

è previsto che la domanda può essere presentata anche oralmente. In questo caso

79

l’attore si presenta davanti al giudice di pace in giorni prestabiliti esponendo i fatti:

di tale esposizione sarà redatto processo verbale che lo stesso attore dovrà notificare

alla controparte con l’invito a comparire ad udienza fissa. Inoltre, davanti al giudice

di pace ci si può costituire anche senza il difensore nelle cause di valore non

superiore ad euro 516,46 o se si è autorizzati dallo stesso giudice (art. 82 c.p.c.).

Infine i termini di comparizione delle parti sono ridotti alla metà rispetto a quelli

previsti dall’art. 163 bis c.p.c.

SINTESI

L’istruzione probatoria, quella in cui si procede all’assunzione dei mezzi di prova, è

una fase eventuale del processo di cognizione. I mezzi di prova sono gli strumenti per

realizzare la prova (che è lo strumento di rappresentazione ed accertamento di fatti

storici e di ricerca della verità). Nel momento in cui il giudice ritiene la causa matura

per la decisione, in seguito o meno alla fase istruttoria in senso stretto, rimette la

causa in decisione (a se stesso o al collegio ex art. 50 bis).

Vicende anomale del processo: sospensione e interruzione, che rappresentano un

arresto temporaneo del processo, ed estinzione, cessazione anticipata del processo

stesso.

SCHEMATIZZAZIONE

Costituzione Udienza di Udienza di

Notifica delle parti ed prima assunzione

della iscrizione della comparizione dei mezzi di

citazione causa a ruolo e trattazione prova

della causa 80

Udienza di

precisazione

delle

conclusioni

RIPASSO

Per fissare le idee sugli argomenti trattati si cerchi di rispondere ai seguenti quesiti:

1) Differenze tra prove precostituite e costituende.

2) Cosa succede in caso di mancata prestazione del giuramento decisorio?

3) Chi è legittimato a proporre querela di falso?

4) Differenza tra sentenza definitiva e non definitiva. Fare anche degli esempi.

5) Interruzione del processo. CAPITOLO 8

LE IMPUGNAZIONI

Con riferimento agli argomenti trattati nell’unità didattica precedente si risponda ai

seguenti quesiti:

a) Querela di falso.

b) Differenza fra esibizione e comunicazione. 81

c) Confessione provocata.

d) Limiti della prova testimoniale.

e) Inibitoria della sentenza.

f) Sospensione necessaria.

g) Effetti dell’estinzione del processo.

Prima di iniziare lo studio delle impugnazioni, leggere attentamente la sezione prima

del capitolo VIII del secondo libro del Manuale di diritto processuale civile,

Mandrioli, inerente i mezzi di impugnazione in generale, nonché consultare i relativi

articoli del codice di procedura.

Sez. I - Impugnazioni in generale

Con il termine “impugnare”, si indica il potere conferito ad una parte di rimuovere,

riformare, il provvedimento del giudice che essa ritiene ingiusto o illegittimo.

Condizioni per l’impugnazioni sono: 1) legittimazione ad impugnare, essere stati

parti nel giudizio conclusosi con la sentenza impugnata; 2) interesse ad impugnare,

interessa dato dalla soccombenza (parziale o totale); 3) possibilità giuridica ad

impugnare, il provvedimento deve essere impugnabile.

I mezzi di impugnazione sono: il regolamento di competenza, l’appello, il ricorso

per Cassazione, la revocazione, l’opposizione di terzo (art. 323 c.p.c.).

Le impugnazioni si possono distinguere in ordinarie, la cui proposizione impedisce il

passaggio in giudicato della sentenza (regolamento di competenza, appello, ricorso

82

per Cassazione e revocazione ordinaria), e straordinarie, che possono proporsi anche

contro un sentenza passata in giudicato (revocazione straordinaria e opposizione di

terzo). S’intende passata in giudicato la sentenza che non è più soggetta ai mezzi di

impugnazione ordinari (art. 324 c.p.c.).

I termini per l’impugnazione

I termini per impugnare possono essere brevi e lunghi. Il termine lungo è previsto per

i soli mezzi di impugnazione ordinari, ed è di un anno dalla pubblicazione della

sentenza. Il termine breve decorre dalla notificazione della sentenza, ed è di 30 gg.

per l’appello e la revocazione ordinaria (n. 4 e 5 art. 395 c.p.c.), e di 60 gg. per il

ricorso per Cassazione. Per la revocazione straordinaria (art. 395 n.1-2-3-6 c.p.c.) e

per l’opposizione di terzo revocatoria (art. 404, comma secondo, c.p.c.) il termine per

impugnare è di 30 gg. che decorre dal giorno in cui è stato scoperto il dolo, la falsità,

ecc..

L’acquiescenza totale o parziale: colui il quale fa decorrere inutilmente il termine per

l’impugnazione decade dal diritto di proporla. Ma decade altresì da tale diritto

colui che accetta espressamente o tacitamente (compiendo atti incompatibili con

la volontà di avvalersi delle impugnazioni) la sentenza (c.d. acquiescenza).

Pluralità di parti nel giudizio di impugnazione

Integrazione del contraddittorio in cause inscindibili (art. 331 c.p.c). Le cause

inscindibili si hanno nell’ipotesi in cui le apparenti più cause sono in effetti una sola

causa (es. litisconsorzio necessario). In tali casi se la sentenza pronunciata tra più

parti in cause inscindibili o tra loro dipendenti non è stata impugnata nei confronti di

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Novadelia di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Scienze giuridiche Prof.

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