Diritto processuale civile - concetti fondamentali

Appunti di diritto processuale civile

a.a. 2006 / 2007

I PRESUPPOSTI PROCESSUALI

p. 1 - La giurisdizione

p.2

- I limiti della giurisdizione civile italiana p.4

1. Rapporto tra giudice civile ordinario e giudice speciale p.5

2. Il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della p.a p.9

3. Il rapporto tra giurisdizione civile italiana e giurisdizione civile straniera p. 10

 I criteri di collegamento p. 12

 La deroga alla giurisdizione p. 20

 La litispendenza ( primi cenni ) p. 21

- Il regolamento preventivo di giurisdizione p. 28

 Oggetto del regolamento preventivo di giurisdizione p.

32

 Rapporto tra regolamento preventivo di giurisdizione ed eccezione di

giurisdizione

p. 35

 Aspetti procedimentali

p. 35

- La sospensione. p.38

 La sospensione necessaria

p. 39

 La sospensione discrezionale

p. 47

 La sospensione impropria

p. 49

 La sospensione facoltativa

p. 54

- La competenza. p. 58

I

 La competenza per materia p.

58

 La competenza per valore

p. 58

 La competenza per territorio

p. 60

 La competenza derogabile

p. 64

 La competenza funzionale

p. 66

 La comeptenza interna

p. 68

 La traslazione della causa

p. 70

 Le prove

p. 72

 La deroga convenzionale della competenza

p. 75

 Il regime della rilevazione della competenza

p. 76

 Il regolamento di competenza

p. 77

- La capacità di essere parte e la capacità processuale p. 84

 La capacità di essere parte p.

85

 La capacità processuale

p. 86

 L’interruzione del processo

p. 87

- La litispendenza p. 95

 La continenza p.

97

 La litispendenza comunitaria

p. 100 II

 La litispendenza internazionale

p. 108

- Le condizioni dell’azione p. 115

 La legittimazione ad agire

p.120

- La sostituzione processuale p. 121

- L’azione surrogatoria p. 121

- L’azione diretta p. 126

 L’interesse ad agire p. 129

 L’estinzione del processo p. 139

- IL PROCESSO LITISCONSORTILE p. 158

 Il litisconsorzio originario

p. 158

- Il litisconsorzio necessario

p. 158

- Il litisconsorzio facoltativo

p

 Il litisconsorzio sopravvenuto

p. 166

- Il litisconsorzio volontario

p. 166

- Il litisconsorzio coatto

p. 170

- La garanzia processuale

p. 171

- L’estromissione del garantito

p. 173

- L’IMPUGNAZIONE p. 177

 La soccombenza p.

179

 Il luogo di notificazione dell’impugnazione

p. 184

 Il litisconsorzio nelle fasi di impugnazione

p. 186 III

 Le sentenze non definitive e la loro impugnazione

p. 191

 L’impugnazione incidentale tardiva

p. 201

- I limiti oggettivi

p. 204

- Il limiti soggettivi

p. 205

 L’impugnazione incidentale condizionata p. 207

 L’assorbimento

p. 212

 L’effetto devolutivo dell’appello p. 214

- L’ANDAMENTO ORDINARIO DEL PROCESSO DI COGNIZIONE p. 216

 Trattazione ed istruzione

p. 219

 La contumacia p. 220 IV 20.09.2006

Diritto processuale civile

Importanti modifiche sono intervenute con la legge n. 80 del 2005, modificata

nell’agosto e nel dicembre di quell’anno e dal d. lgs. 2 febbraio n.40 del 2006.

I PRESUPPOSTI PROCESSUALI

Questa formula sta a designare una serie di requisiti o di condizioni previste dalla

legge processuale, che il giudice è chiamato a verificare esplicitamente o implicitamente

prima di decidere se la domanda proposta sia fondata o infondata, se esista o meno il

diritto fatto valere (merito della controversia), e si tratta di un passaggio indispensabile

per l’esecuzione del processo.

Esistono diverse etichette per classificare la categoria dei presupposti

processuali; al giorno d’oggi il nome “presupposti processuali” è poco utilizzato perché

sintetizza una categoria più ampia, ossia i presupposti del rapporto giuridico

processuale. L’espressione “presupposti processuali” deriva dalla dogmatica tedesca , e

sta per presupposti del rapporto giuridico processuale.

La scissione della materia processuale civilistica dal diritto civile è avvenuta

configurando il processo come un peculiare rapporto giuridico diverso ed autonomo dal

rapporto giuridico sostanziale fatto valere nel processo, ed erano necessari dei

presupposti autonomi perché questo potesse dirsi operante (come ad es. il presupposto

del consenso nella compravendita).

La formula è stata dapprima erosa da critiche: ci si è resi conto che questa figura era

in sostanza una finzione; in realtà non si era in presenza di uno statico rapporto

giuridico, bensì di un procedimento, ovvero una serie coordinata di atti cospirati ad un

ben determinato fine (cioè decidere la fondatezza della domanda), ciascun atto della

catena processuale può validamente porsi solo se è stato validamente adottato un altro

atto. Questa figura è poi tramontata definitivamente ed è stata sostituita dall’espressione

condizioni di ammissibilità della domanda o condizioni di decidibilità della causa nel

merito. Se il giudice accerta che uno di questi presupposti non sussiste, sarà tenuto ad

emettere una sentenza di absolutio ab instantia con la quale il giudice dice all’attore

che manca almeno un requisito e che quindi la domanda deve essere rigettata in rito.

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Questo tipo di sentenza ha contenuto esclusivamente processuale, è una decisione

che non può mai avere efficacia di cosa giudicata sostanziale (non preclude che la

stessa domanda possa essere riproposta !). L’etichetta di condizioni di ammissibilità

della causa è quindi più precisa perché è innegabile che quando il giudice adotta tale

decisione, lo fa dopo che comunque vi sia stato un processo; la figura del rapporto

giuridico sostanziale mal si presta a descrivere questa situazione, in quanto

presupporrebbe per definizione l’assenza di un rapporto giuridico nel caso di

adozione di una decisione presa alla fine di un processo, che è un rapporto giuridico

(contraddizione).

Le condizioni di ammissibilità della domanda sono varie e variamente disciplinate:

- giurisdizione;

- competenza;

- capacità di essere parte;

- capacità processuale;

- assenza di litispendenza;

- assenza di continenza;

- assenza di convenzione arbitrale;

- assenza di precedente giudicato.

( I ) LA GIURISDIZIONE

La giurisdizione consiste nell’attribuzione in capo ad un certo ramo o plesso

giudiziario della potestas judicandi, ossia del potere di decidere in modo vincolante ed

autoritativo di un conflitto (tra privati o tra privato e pubblico) circa l’esistenza di:

- diritti soggettivi

- rapporti giuridici

- status

Secondo l’art. 1 cpc., la giurisdizione civile è esercitata di regola dai giudici

ordinari. Ci si riferisce alla summa divisio tra giudici ordinari e giudici speciali: il

criterio discretivo è un criterio meramente formale. I giudici ordinari sono organi

giudiziari previsti e disciplinati dalla legge sull’ordinamento giudiziario, tutti gli altri

sono giudici speciali. I giudici speciali sono quelli che non sono menzionati nel r.d. del

1942 (solo eccezionalmente esercitano la giurisdizione civile e sono i TAR, il Consiglio

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di stato, le commissioni tributarie), mentre i giudici ordinari sono i giudici previsti e

disciplinati dalla legge sull’ordinamento giudiziario contenuta nel r.d. del 1942; il

criterio di distinzione è quindi un criterio formale, non sostanziale.

I giudici ordinari sono il giudice di

Giudici ordinari:

- giudice di pace pace (onorario, non togato, non

- tribunale, con tutte le sezioni specializzate

(tribunale dei minori, sezioni agrarie) giudice di professione, primo grado),

- corte d’appello

- corte di cassazione il Tribunale (primo ed

Giudici speciali: eccezionalmente secondo grado), la

- plesso giurisdizionale amministrativo

- commissioni tributarie (per quanto riguarda Corte d’appello (secondo o unico

la giurisdizione fiscale)

- corte dei conti grado) e la Cassazione (sempre grado

di appello).

È essenziale precisare che varie sono le cause che possono determinare l’assenza del presupposto

giurisdizione:

1. La prima è rappresentata dal fatto che il nostro ordinamento conosce differenti plessi

giurisdizionali, diversi rami dell’ordinamento giudiziario e in particolare: una giurisdizione

civile che tutela diritti soggettivi, una giurisdizione amministrativa (che tutela interessi

legittimi), e una giurisdizione tributaria che tutela interessi relativi alla corretta imposizione

fiscale. Può essere che la domanda presentata fuoriesca dal settore di giurisdizione di quel

giudice, dal plesso giurisdizionale adito.

2. Un altro motivo è quello, non frequentissimo, determinato dal fatto che l’attore pretende di

far valere nei confronti della P.A. un interesse privo della dignità di interesse

giuridicamente protetto (interessi di mero fatto che non assurgono alla dignità di diritto

soggettivo o di interesse legittimo), anche in questo caso si parla di difetto di giurisdizione

del giudice adito.

3. Una terza ragione ha il suo punto di riferimento nei rapporti giuridici con elementi di

transnazionalità, che presentano punti di contatto con altri ordinamenti nazionali.Qualora

insorga una lite su questi rapporti si pone il problema di individuare quando possa dirsi

sussistente la giurisdizione di uno degli ordinamenti. Il legislatore individua i criteri di

collegamento della controversia alla giurisdizione; se questi mancano si è in presenza di un

altro caso di difetto di giurisdizione.La disciplina normativa in materia è andata oscillando.

Gli artt. 2, 3, 4 c.p.c. del 1940 sono stati abrogati con la l.n. 218/95 poiché l’atteggiamento

del legislatore era molto rigoroso e rifletteva l’atteggiamento nazionalista dello stato

autoritario fascista.

21.09.06 7

La giurisdizione civile è di regola nel nostro sistema esercitata dai giudici

ordinari.

Si è visto l’emersione di questa nozione di giudice ordinario nettamente

contrapposta a quella di giudice speciale.

Ciò perchè il nostro ordinamento è caratterizzato quanto all’attibuzione della

funzione giurisdizionale da più distinti ordini giurisdizionali, i quali nei reciproci

rapporti si comportano come corpi estranei l’uno rispetto all’altro, incomunicabili.

Dopo aver appurato che la funzione giurisdizionale civile è esercitata ex art. 1

dai giudici ordinari, e che questi sono contrapposti ai giudici speciali, è necessario

affrontare i limiti della giurisdizione civile italiana.

Limiti della giurisdizione civile italiana

I limiti sono di 3 ordini, che sono tipici e che rimandano a 3 diversi ordini di

rapporti che possono interrcorrere tra giurisdizione ordinaria civile da un lato e giudici

speciali/giudici amministrativi/giudici stranieri dall’altro. 3 ordini di limiti che

proiettano profili e caratteristiche, e così discipline giuridiche parzialmente diverse le

une rispetto alle altre.

Fino a qualche anno fa i manuali di diritto processuale civile, quando

affrontavano il problema dei limiti della giurisdizione civile ordinaria, consideravano e

trattavano un quarto limite, relativo a quella che era denominata come la cosidetta

riserva di giurisdizione dei tribunali ecclesiastici sule cause di nullità del matrimonio

concordatario. A cosa si faceva riferimento? A quella disposizione contenuta nel

Concordato del 1929 che attraverso varie disposizioni ( in particolare agli artt. 18 e 19)

attribuiva ai tribunali ecclesiastici l’esclusivo potere giurisdizionale nel giudicare sulle

cause di invalidità del matrimonio concordatario, ovvero il matrimonio che produce

effetti tanto per il diritto civile quanto per il diritto canonico, i coniugi sono tali tanto

iure civili quanto per diritto canonico. Quindi il Concordato attribuiva ai tribunali

ecclesiastici la giurisdizione esclusiva circa le cause di nullità, previste dal diritto

canonico, riguardanti il matrimonio concordatario. In realtà secondo l’opinione

prevalente ma assolutamente non incontroversa ( opinione prevalente che fu avallata

dalla Corte di cassazione nel 1999 ) questo non può più essere considerato un limite

della giurisdizione civile ordinaria. Non si può più considerare un limite perchè a

seguito della modifica del Concordato, intervenuta nell’84 e ratificata nel 85, quelle

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disposizioni che attribuivano esclusiva giurisdizione ai tribunali ecclesiastici sarebbero

state tolte di mezzo. Con la conseguenza che oggi quanto alle cause di nullità previste

dal diritto canonico riguardanti i matrimoni a rito concordatario, sussiterebbe una

concorrenza di giurisdizioni. Hanno giurisdizione non solo i tribunali ecclesiastici ma

anche i tribunali dello Stato italiano. Se si accoglie questa nuova ricostruzione di

rapporti, il giudici civile italiano quando è chiamato a giudicare su cause di nullità

previste dal diritto canonico, interpreta e applica il diritto canonico.

Concentriamoci su quelli che sono ancora i 3 fondamentali limiti della nostra

giurisdizione, iniziando da quello che già ci introduce l’art 1:

1. Rapporti tra giudice civile ordinario e giudice speciale

I rapporti tra giudice civile ordinario e giudici speciali è particolarmente

problematico con riguardo ad un particolare tipo di giudici speciali, ovvero ai giudici

speciali amministrativi, composti dal TAR ( 1 grado ) e CONSIGLIO DI STATO

( come giudice di appello di secondo grado ). Qual’è il problema che si pone? Il

problema è che la distinzione tra queste due giurisdizioni, così come riflessa dalle leggi

ordinarie ma anche dalla Carta costituzionale, e che consente di dire quando interviene

l’una o l’altra, è la distinzione tra diritto soggettivo da un lato e interesse legittimo

dall’altro.

Quando abbiamo un interesse legittimo che inerisce ad un potere autoritativo

esercitato dalla pubblica amministrazione c’è la giurisdizione del giudice

amministrativo. Viceversa, quando viene in gioco un diritto soggettivo nei confronti

della pubblica amministrazione si va davanti al giudice civile ordinario.

In realtà, la situazione è molto più complessa di quello che a prima vista

sembrerebbe.

E’ fondamentale affinchè tutto questo non rimanga così per aria, partire rendendosi

bene conto della rilevanza anche pratica di questa distinzione, capire e soffermarsi

sull’evoluzione dei rapporti tra queste due giurisdizioni.

Nei testi non si trova l’origine di questa distinzione, si trovano invece spiegate le

disposizioni che fondano questa divisio, molto spesso però non se ne capisce la causa.

Si tocca qui con mano una caratteristica fondamentale di questa materia, nella quale è

un controsenso parlare di diritto processuale europeo e transnazionale da un lato, di

storia del diritto processuale civile dall’altro e di diritto processuale positivo dall’altro

lato ancora, perchè è una disciplina che non si può cogliere bene se non considerando i 3

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versanti. Oggi per esempio non si può capire il processo comunitario senza capire il

processo civile inglese.

Il criterio di riparto tra giurisdizione civile e ordinaria fonda le proprie radici

nell’art 2 allegato E della legge 2248/1865, legge di abolizione dei tribunali relativi al

contenzioso amministrativo, tribunali che erano giudici speciali ai quali erano devolute

tutte le cause concernenti i rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione. Il

legislatore del 1865, in quel periodo in cui lo stato italiano prendeva vita, deve

perseguire l’intento dell’unità della giurisdizione attribuendo al diritto civile ordinario

attraverso questo articolo 2 tutte le materie nelle quali è fatta menzione di un diritto

civile o politico, nelle quali possa comunque essere interessata la pubblica

amministrazione. Queste materie erano di giurisdizione del giudice civile ordinario

ancorchè, diceva il legislatiore, siano emanati provvedimenti da parte del potere

esecutivo, dell’autorità amministrativa. Di cui il seguente regime normativo: la

giurisdizione civile ordinaria ha giurisdizione per quanto riguarda tutti i rapporti nei

quali venga in gioco anche un provvedimento autoritativo della pubblica

amministrazione ( esercizio di un potere dunque unilaterale in grado di avere qualche

effetto nella sfera giuridica del destinatario ) di modo che la situazione sostanziale che il

privato ha nel possesso rimane del tutto insensibile agli occhi del giudice, assolutamente

non scalfitta dall’eventuale provvedimento amministrativo. Ad esempio, vi è un

provvedimento autoritativo emanato dalla pubblica amministrazione di espropriazione.

Ai sensi dell’art 2 dell’allegato E, il privato leso nel proprio diritto di proprietà, che una

volta andva davanti al tribunale contenzioso amministrativo, va invece davanti al

giudice civile ordinario, che aveva davanti a sé una situazione sulla quale aveva deciso

un provvedimento dell’autorità amministrativa. Quali erano le soluzioni per legislatore

del 1865? Erano due:

- Attribuire al giudice civile ordinario il potere di togliere di mezzo quell’altra

autorizzazione, soluzione che una volta prospettata è stata però anche subito

accantonata, perchè in quel tempo, nella visione di uno Stato strettamente

liberale, ispirato al principio di divisione dei poteri, attribuire al giudice civile il

potere di togliere di mezzo un atto del potere esecutivo era considerato

un’infrazione al principio di divisione dei poteri di matrice montesquieuiana.

- L’altra alternativa, a