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Diritto processuale civile - concetti fondamentali

Appunti di Diritto processuale civile sui seguenti argomenti: la giurisdizione, la competenza, la capacità processuale, la litispendenza, la condizione dell'azione, il processo liticonsortile, l'impugnazione, l'andamento ordinario del processo di cognizione, i presupposti... Vedi di più

Esame di Diritto processuale civile docente Prof. M. Marinelli

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ESTRATTO DOCUMENTO

Oppure, la sospensione per pregiudizialità comunitaria prevista dall’articolo 234 del

nuovo trattato della CE. Questo trattato prevede che ove davanti alle giurisdizioni

superiori insorga una questione interpretativa su una norma di fonte comunitaria, il

giudice dello stato membro deve sospendere il processo davanti a sé pendente e differire

la questione alla Corte di giustizia delle Comunità europee. Anche questa è un’ipotesi di

sospensione impropria, secondo chi accoglie questa categoria.

Altra ipotesi di sospensione impropria la incontriamo quando nel corso di un

processo è proposto quel particolare rimedio che la nostra legge processuale chiama

querela di falso ( attenzione su questo punto che spesso agli studenti in sede d’esame

sfugge!! ). Per capire bene cos’è il remedio della querela di falso, occorre porre una

distinzione rilevante in campo di diritto probatorio, che è quella tra prova libera e prova

legale. Perchè la querela di falso è remedio che inerisce strutturalmente a questa

definizione. Questa distinzione riposa quanto a dato normativo sul primo comma

dell’articolo 116 cpc, che impone che il giudice deve valutare le prove secondo il suo

prudente apprezzamento, salvo che la legge disponga altrimenti. Il legislatore sembra

volerci dire che in campo di prove la regola è la libera valutazione del giudice della

stessa. Questo vuol dire che di regola, se il legislatore non dice qualcosa di diverso, il

giudice nel valutare i risultanze della prova ( attenzione che la distinzione tra principio

di libero convincimento e principio delle prove legali verte sul risultante del

procedimento istruttorio ) procede secondo il suo prudente apprezzamento. Nel valutare

ciò che dicono i testimoni, ciò che risulta da un documento, ciò che emerge da una

consulenza tecnica, il giudice dispone di libero apprezzamento. Non è tenuto a prendere

per oro colato ciò che risulta dal singolo mezzo istruttorio. Può ritenere credibile o non

credibile ciò che risulta dal mezzo istruttorio acquisito al processo. Nel fare questo deve

anzitutto dare adeguatamente conto nella motivazione della sentenza. Valutare le prove

secondo il proprio apprezzamento non vuol dire valutare secondo il proprio arbitrio, ma

valutare secondo regole di buon senso, di logica. Si pensi al seguente esempio: vi è un

fatto illecito e vi sono due testimoni che danno versioni contraddittorie del fatto. Uno

dice che l’incidente è stato causato da una manovra colposa del convenuto il quale ha

invaso la corsia di marcia del danneggiato. Un altro testimone dice che in realtà

l’incidente è stato causato da una terza macchina che ha costretto il convenuto ad una

manovra che l’ha portato ad invadere la corsia opposta. Il primo testimone era a 30

metri dal fatto, l’altro invece a un centinaio di metri. Il giudice può dire nella sua

motivazione che proprio perchè l’esperienza insegna che chi si trova nell’immediata

vicinanza di un fatto ne ha una percezione migliore rispetto a chi si trova ad una

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distanza maggiore, ritiene maggiormente credibile ciò che dice il testimone che era più

vicino. Questa è la prova libera, l’eccezione alla prova libera è la prova legale. Solo che

le eccezioni riguardano molte ipotesi. Se una regola prevede tante eccezioni viene il

dubbio su quale sia la regola.

Prova legale si ha quando, diversamente da quanto avviene nella prova libera, il

giudice è vincolato nel valutare le risultanze di un certo metodo istruttorio. Quando una

prova è definita come legale, il giudice non ha margini di discrezionalità, la valutazione

circa l’attendibilità circa la risultanza del metodo istruttorio è già stata predeterminata a

monte dal legislatore. Sono decisamente numerosi i mezzi di prova che hanno efficacia

di prova legale. Un esempio è la confessione, oppure anche il giuramento. Nell’ambito

della prova documentale l’atto pubblico e anche la scrittura privata autenticata, sono

mezzi di prova che hanno efficacia di prova legale, quindi con riferimento a questi il

giudice ha in ordine all’attendibilità degli stessi le mani legate.

Qui però occorre compiere alcune precisazioni importantissime, fermandoci soprattutto

sulla nozione di atto pubblico.

N.B: la disciplina delle prove è una disciplina che è stata posta per quanto riguarda

il suo aspetto statico, strutturale, nel codice civile; per quanto riguarda il suo aspetto

dinamico nel codice di procedura civile, tanto da far sorgere dispute sulla natura delle

norme che disciplinano le prove, che per alcuni sarebbero di natura sostanziale, per altri

di diritto processuale.

La nozione di atto pubblico è contenuta nell’articolo 2699 cc. La norma ci dà

un’indicazione molto importante: perchè ci sia atto pubblico è necessario che colui che

lo erige sia non solo un pubblico ufficiale, ma un pubblico ufficiale cui l’ordinamento

attribuisca il potere di dare agli atti pubblica fede. Non sono moltissimi i pubblici

ufficiali che nel nostro sistema hanno questo potere! Sono i notai, il sindaco, il

segretario comunale, l’avvocato difensore ( quest’ultimo, quando il proprio cliente

rilascia la procura a difenderlo, firma in calce la procura. L’avvocato autentica la firma

del cliente, nel farlo assume la qualifica di pubblico ufficiale con il potere di dare agli

atti pubblica fede ).

L’atto pubblico, ci dice l’articolo 2700 cc, ha efficacia di prova legale. Non

bisogna incorrere nell’errore gravissimo di ritenere che l’atto pubblico abbia efficacia di

prova legale e così vincoli il giudice a ritenerlo attendibile in tutta la sua integralità, in

ogni sua parte. Non è così, perchè qui occorre fare una distinzione che l’articolo 2700 cc

traccia con molta chiarezza: una distinzione tra l’estrinseco da un lato e l’intrinseco

dall’altro, con riguardo al contenuto di un atto pubblico. Quando l’articolo ci dice che

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un documento fa piena prova fino a querela di falso, vuol dire che quell’atto, nella parte

in cui ha efficacia di prova legale, è un atto che vincola il giudice ed è un atto che se la

parte contro la quale quell’atto è diretto ritiene che sia falso, ebbene questa parte ha un

rimedio necessario: quello di proporre contro quell’atto pubblico querela di falso. La

querela di falso è quel rimedio che il nostro ordinamento impone per togliere di mezzo

l’efficacia di prova legale di un atto pubblico o di una scrittura privata autenticata. Che

cos’è che ha efficacia di prova legale nell’atto pubblico? Quanto alla circostanza che chi

l’abbia redatto sia il notaio Tizio, l’avvocato Sempronio ecc. Quindi se si sostiene che il

pubblico ufficiale che ha redatto l’atto non l’abbia fatto bisogna proporre querela di

falso. Se A e B si recano da un notaio per stipulare un contratto di compravendita per

atto pubblico. Il notaio, dopo aver verificato l’identità delle parti, accerta nel suo atto

che A dichiara di vendere per 100 a B, il quale dichiara di acquistare. La parte di atto

pubblico coperta di prova legale è che in quel giorno, certe parti hanno fatto davanti al

notaio certe dichiarazioni.

Ciò che elenca l’articolo 2700 nel codice civile è la parte dell’atto pubblico

coperta di efficacia legale, e questa parte è detta l’estrinseco dell’atto. Quella parte

dell’atto pubblico che non è coperta da prova legale è il cosiddetto intrinseco. L’atto

pubblico non ha prova legale circa la sostanziale veridicità delle dichiarazioni, delle

affermazioni che vengono compiute davanti al pubblico ufficiale. Si pensi al contratto di

compravendita tra A e B. Indubbiamente tale atto ha efficacia di prova legale nella parte

in cui il notaio dice che A dichiara di acquistare per 100 e B dichiara di comperare per

100. Se B dicesse che aveva dichiarato di acquistare per 50, in questo caso tocchiamo

l’estrinseco dell’atto pubblico. Invece si tocca l’intrinseco in questa eventualità: un terzo

dice che le parti A e B hanno simulato il contratto di compravendita, in realtà la reale

volontà delle parti era di simulare la compravendita. A è sempre il proprietario, B non

ha acquistato nulla, il tutto è stato fatto per togliere dal patrimonio di A beni di cui io, il

terzo, sono creditore. Il terzo non contesta l’estrinseco dell’atto pubblico! Contesta

invece la veridicità giuridica di quelle dichiarazioni, facendo valere che quelle

dichiarazioni non sono state compiute con la volontà di obbligarsi. Si contesta quindi la

veridicità intrinseca. Per fare questo il terzo non deve mica fare querela di falso, gli

basterà portare altre prove per dimostrare che quell’atto di compravendita è simulato.

Così anche se una delle due parti che hanno posto in essere il contratto invochi la

simulazione del contratto, toccandosi la parte intrinseca del contenuto dell’atto

pubblico, non c’è bisogno di fare querela di falso.

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Quindi: l’atto pubblico è prova legale limitatamente all’estrinseco. Quanto alla

sostanziale veridicità di quelle dichiarazioni l’atto pubblico ha efficacia di prova libera.

Il rimedio che il legislatore prevede in favore di chi voglia contestare l’estrinseco

dell’atto pubblico è specifico, è la querela di falso.

Vediamo ora l’altra prova documentale che ha efficacia di prova legale, ovvero la

scrittura privata, con riferimento alla quale si presenta un problema che non si presenta

con l’atto pubblico. Il problema fondamentale che si pone nella scrittura privata è di

individuare un criterio che permetta con una certa sicurezza di ricondurre una certa

scrittura privata al suo autore. Nel nostro sistema il criterio principe che consente di

riannodare la scrittura privata al suo autore materiale è la sottoscrizione. E’

fondamentale prevedere dei meccanismi che garantiscano nel modo maggiormente certo

possibile la genuinità di quella sottoscrizione. Questi meccanismo sono previsti dagli

articolo 2703 ss del cpc. Uno di questi meccanismi è l’autenticazione della

sottoscrizione, ovvero la circostanza che il soggetto che ha fatto quella dichiarazione la

firmi davanti ad un pubblico ufficiale autorizzato a dare pubblica fede agli atti, il quale

attesta accanto alla sottoscrizione che il soggetto corrispondente all’dentità della

sottoscrizione ha firmato in sua presenza l’atto. La scrittura privata autenticata è una

prova documentale che ha anch’essa efficacia di prova legale, ma solo riguardo ad un

limitato segmento, previsto dall’articolo 2702 del codice civile. La scrittura legale

autenticata non ha efficacia di prova legale, ancora una volta, quando all’intrinseca

veridicità di quella scrittura.

Quando l’atto pubblico o la scrittura privata autenticata vengono contestati per

quanto riguarda il segmento coperto dalla prova legale, non c’è altra via che proporre

querela di falso, per la quale il legislatore prevede sempre la competenza per materia del

Tribunale. La querela di falso è un rimedio che si deve esperire per scomunicare

l’efficacia di prova legale dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata. Occore

distinguere ancora tra querela di falso incidentale, e querela di falso principale. La

prima, che è di norma la tipologia di querela di falso più diffusa, è quella che insorge

all’interno di un processo nel quale la prova documentale della cui veridicità di tratta è

rilevante per la decisione della causa. E’ incidentale perchè si innesta all’interno di un

processo già pendente, per decidere il quale quella prova è rilevante. Si pensi a questo

esempio: atto di compravendita per atto pubblico con cui A dichiara di vendere per 100

a B che accetta di acquistare. A chiede la condanna di B per pagamento, ma B si

costituisce in giudizio dicendo che non ha mai concluso quel contratto di

compravendita, dicendo che quel giorno si trovava a migliaia di chilometri di distanza.

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B deve proporre querela di falso, è incidentale perchè sorge all’interno di un processo in

cui si fa valere un certo diritto soggettivo. La querela di falso incidentale presenta una

ulteriore peculiarità procedimentale: quando la controparte nei cui confronti si è

prodotto un atto pubblico o una scrittura privata autenticata contesta l’estrinseco di

quella prova documentale, e quindi manifesta la volontà di proporre querela di falso in

via incidentale, il giudice del processo deve porre in essere un avvertimento importante.

Deve fare quello che il nostro legislatore processuale chiama il cosiddetto interpello,

vale a dire, di fronte alla manifestazione di volontà della parte di proporre querela di

falso, il giudice deve interpellare la parte che quell’atto a prodotto e chiedere alla stessa

se di fronte alla volontà dell’avversario di proporre querela di falso essa intenda

comunque avvalersi di quell’atto. Se sì, si darà corso alla querela di falso incidentale. Se

invece la parte interpellata dice che non intende avvalersi di quella prova documentale

allora non darà corso alla querela di falso incidentale. Questo documento rimarrà fuori

dal campo su cui il giudice può formare il proprio convincimento.

11.10.06

Per la querela di falso è competente per materia il tribunale. Quindi cosa succede

se il giudice davanti al quale sorge la querela di falso è diverso da quello competente? Si

pensi all’ipotesi in cui la querela di falso venga proposta quando la causa principale si

trova in grado d’appello. La corte d’appello dovrà ex art. 355 cpc sospendere il processo

pendente davanti a sé, quindi si deve continuare la causa di falso davanti al Tribunale in

primo grado. Fino a quando il giudizio di falso non dia luogo ad una sentenza passata in

giudicato formale, la causa principale sarà sospesa.

La sospensione della causa principale in ragione della circostanza che un altro

giudice deve decidere sulla querela di falso è una sospensione che la dottrina include

nella sospensione impropria, perchè anche qui il processo si sospende in ragione

dell’insorgere di una specifica questione che prevede un apposito subprocedimento da

svolgersi davanti ad un giudice diverso da quello in cui è radicata la causa principale.

Quindi vediamo com’è ampia la categoria della sospensione impropria, finisce per

ricomprendere tutta una serie di ipotesi che sono tutte accomunate dall’elemento per cui

un certo rapporto processuale necessiti di risolvere con un apposito subprocedimento

una specifica questione, ma da un giudice diverso da quello della causa principale, e ne

determina la sospensione.

4- La sospensione facoltativa 58

La giurisprudenza, ferocemente criticata dalla prevalente dottrina, ammetteva,

accanto alle tre categorie di sospensione ammesse dal legislatore, un quarto tipo di

sospensione. Questa sospensione è nota con il nomen di “sospensione facoltativa”, che è

radicalmente diversa dalla sospensione discrezionale. Questo è un potere che la

giurisprudenza prevalente riconosceva al giudice e ammetteva che lo esercitasse quando

venivano in considerazione ipotesi le quali non rientravano in una fattispecie tipica di

sospensione legislativamente prevista. Il giudice ravvisava tuttavia a vario titolo motivi

di opportunità, dettati soprattutto da esigenze di coordinamento decisorio fra il giudizio

pendente davanti a sé e quello pendente davanti ad altro giudice, per sospendere il

giudizio davanti a sé.

Era questo un potere di sospensione che finiva nella sostanza per essere

attribuito sicuramente senza controlli al potere discrezionale del giudice. Facciamo il

seguente esempio: causa tra due proprietari confinanti A e B che verte sul mancato

rispetto delle distanze legali dell’edificazione. A deduce che B nell’edificare ha violato i

divieti. Nel frattempo A aveva impugnato anche il provvedimento che B aveva ottenuto

dal comune ritenendo quella concessione illegittima, e l’ha impugnata davanti al giudice

amministrativo. E’ un po’ difficile spingersi a dire che tra giudizio amministrativo sulla

invalidità della decisione amministrativa e giudizio civile sul mancato rispetto delle

distanze vi sia pregiudizialità nel senso proprio del termine. Ma da un lato le esigenze di

coordinamento decisorio e dall’altro esigenze di economia processuale, spingevano il

giudice a sospendere facoltativamente il processo. Nel nostro sistema ci due principi che

sorreggono la previsione di varianti: uno dell’economia dell’attività processuale e l’altro

di evitare se possibile il conflitto fra decisioni. Questi erano i principi fondamentali che

secondo la giurisprudenza prevalente consentivano di fondare questo potere di

sospensione facoltativo. Ma c’è stato un mutamento della Cassazione rispetto al quale i

giudici di merito sono tutt’ora insensibili. Vi si ricorreva ancora spesso nell’ipotesi di

rapporto tra processo penale e processo civile, vi erano giudici di merito i quali

affermavano che ai sensi del nuovo art. 295 non era possibile per loro sospendere il

processo, e tuttavia, proprio perchè è opportuno coordinare l’esito dei giudizi,

arrestavano la causa civile. Quindi se non c’era più una pregiudizialità penale ai sensi

dell’art. 295 si arrivava allo stesso esito usando la sospensione facoltativa. Fino al 2003

la giurisprudenza prevalente della Cassazione ammetteva in capo ai giudici di merito

questo potere di sospensione, ma nel 2003 le sezioni unite della Cassazione hanno

mutato radicalmente atteggiamento dicendo che un potere siffatto non può più

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considerarsi riconoscibile ai giudici. Questo sulla base di una trama argomentativa

piuttosto sfacettata, con riferimento alla quale è interessante porre l’accento su un punto.

Questa norma è il nuovo art. 111 della Costituzione, che costituzionalizza il giusto

processo. Questa norma ha qualche rilievo inizia ad averlo anche per il diritto

processuale civile, tra i tanti principi contenuti in questo articolo ve n’è uno in

particolare rilevante per la il diritto processuale civile, cioè il principio della durata

ragionevole del processo. Secondo le sezioni unite della Cassazione oggi questo articolo

impone una interpretazione costituzionalmente orientata, illuminata da valori che

ricevono copertura costituzionale. Il fatto che una causa si arresti diversi anni è lesivo di

questo fondamentale valore costituzionale, e così anche del principio del giusto

processo.

Quando il giudice dichiara la sospensione del processo, o comunque decide se

sospendere o meno, che forma ha il provvedimento che dispone la sospensione del

processo? Perchè i provvedimenti del giudice assumono tre forme:

 Quella della sentenza, quando il giudice decide parzialmente o totalmente la causa.

 La forma dell’ordinanza che dev’essere sempre motivata dal giudice.

 Il decreto, che invece può anche non essere motivato.

Questi ultimi due vengono adottati dal giudice quando risolve questioni

“interlocutorie”, dalle quali non dipende la decisione totale o parziale della causa, ma

che comunque si pongono nell’ambito dello svolgimento del procedimento ( si pensi ad

una data di spostamento dell’udienza, oppure alle istanze istruttorie che le parti fanno

nel processo ).

Quando il legislatore specifica la forma del provvedimento nulla quaestio, ma se il

legislatore nulla dice? Ciò avviene la stragrande maggioranza delle volte in cui ci

imbattiamo in un’ipotesi di sospensione del processo. A seconda che incaselliamo il

provvedimento sospensivo nell’ordinanza o nella sentenza muta anche l’obbligo di

motivazione che il giudice deve dare del proprio provvedimento, tanto per fare un

esempio. L’alternativa che si è sempre posta è sempre quella tra ordinanza e sentenza.

Il giudice di primo grado, abbiamo il giudice di pace, che è un organo monocratico.

Dopo abbiamo il tribunale, che è giudice di primo grado di regola ma anche giudice

d’appello sulle sentenze del giudice di pace. Il Tribunale quando è giudice di primo

grado di regola è monocratico; vi sono però delle ipotesi eccezionali previste dall’art. 50

bis cpc nelle quali il legislatore prevede che il tribunale giudichi in composizione

collegiale. Si tratta di un collegio di 3 magistrati, tra i quali abbiamo un giudice del

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collegio che svolge le funzioni di giudice istruttore della causa, con questo le parti sono

a contatto in tutte le udienze del collegio. Quindi la trattazione l’istruzione avviene

davanti al giudice istruttore, discussione e decisione che avviene davanti al collegio di

cui fa parte anche il giudice istruttore. Una di queste ipotesi è la causa in cui è

obbligatoria la presenza del pubblico ministero ad esempio.

Non c’è nessun problema nell’ipotesi in cui il giudice che dispone il provvedimento

di sospensione del processso sia un giudice monocratico, ma quando pensiamo ad un

ipotesi in cui il Tribunale giudica in composizione collegiale, chi è che deve decidere

sull’istanza di sospensione e quindi adottare il relativo provvedimento? Il giudice

istruttore oppure il collegio? Qui il legislatore non ci dà segnali utili.

Le soluzioni che la giurisprudenza e la dottrina prevalente danno quanto a questi due

problemi ( la forma del provvedimento di sospensione e chi decida di questo in caso di

giudizio collegiale del Tribunale ) sono le seguenti:

- La dottrina nettamente prevalente ci dice che tale provvedimento assume la forma

dell’ordinanza, quindi la questione di sospendere o meno il processo non è una

questione dalla quale dipende la soluzione del caso. E’ questa una tesi fa fatica a far

quadrare un dato normativo rilevante offerto dal regolamento di competenza.

Sicuramente il provvedimento con cui il giudice dichiara la sospensione necessaria

del processo è impugnabile con il regolamento di competenza, contro quei

provvedimenti il legislatore espressamente prevede che si possa proporre un mezzo

di impugnazione. L’impugnazione è l’atto con cui il nostro sistema si attacca di

norma davanti ad un giudice diverso e superiore la sentenza emessa dal giudice

inferiore. L’obiezione che si deve fare contro l’orientamento prevalente è che non si

concilia con questo dato che emerge dal regolamento di competenza.

- L’orientamento prevalente ritiene, facendo leva sulla maniera in cui sono congeniate

le ipotesi normative di sospensione, nelle quali si fa sempre riferimento al giudice

che deve decidere la causa, che debba decidere il giudice che sulla causa pronuncia.

Di regola, quando il tribunale opera con la scansione istruttore-collegio, decide sulla

causa l’organo collegiale.

Occorre ora esaminare il secondo presupposto processuale, la competenza.

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( II ) LA COMPETENZA

La si definisce come la concreta misura di giurisdizione che l’ordinamento

espressamente attribuisce ricorrendo fondamentalmente a 3 criteri:

1- Il criterio della materia, ma si è molto semplificato perchè abbiamo due giudici di

primo grado, di pace e il Tribunale, e di norma entra nella competenza del

Tribunale.

2- Il criterio del valore, ovvero il valore economico della causa. Anche qui si tratta di

un criterio che opera in modo molto semplificato, il Tribunale ha di regola

competenza su beni immobili e su beni mobili non superiori ai 2882 E.

3- Il criterio del territorio, consente di individuare, una volta che si sa qual’è il giudice

competente per materia o valore, quale dei giudici di pace o quale dei Tribunali della

Repubblica sia competente a giudicare di quella singola controversia.

La materia e il valore sono criteri che operano in via verticale, quello del territorio è

un criterio che consente di individuare il giudice competente in via orizzontale.

Per la verità accanto a questi 3 criteri di competenza, vi sono altre due figure di

competenza di creazione pretoria:

4. La competenza funzionale

5. La competenza interna

Spesso in dottrina e in giurisprudenza c’è un certo fraintendimento sull’utilizzo di

queste categorie.

1- La competenza per materia

Le norme sulla competenza per materia sono quelle contenute negli articoli 7 e

10 escluso cpc. In particolare 7 che prevede la competenza del giudice di pace e li 9 che

prevede la competenza del Tribunale.

2- La competenza per valore

Questa competenza è invece disciplinata dagli artt.10 e ss cpc e ha una norma

generale fondamentale che è quella dell’art. 10 e poi tutta una serie di norme relative a

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dati specifici. Si tratta di disposizioni che hanno visto decisamente diminuita la loro

rilevanza pratica in seguito all’abolizione del Pretore.

Il principio che pone l’art. 10 è un principio che, dettato per la competenza per

valore, ha secondo l’interpretazione prevalente, portata generale. Vale anche per gli altri

due tipi di competenza, per materia e per territorio. Il principio è che il valore della

causa ai fini della competenza si determina sulla domanda: la competenza per valore

( ma anche quella per materia e quella per territorio ) si determina leggendosi

esclusivamente la domanda che l’attore ha proposto. Sulla base, di regola, delle

affermazioni si determina la competenza del giudice. Prendiamo due esempi per

esemplificare meglio:

- Il giudice di pace è competente per materia e anche per valore

per le cause di risarcimento del danno prodotto dalla

circolazione di veicoli e di natanti che non superino i 30 milioni

di lire, oltre questo il giudice competente è il tribunale.

Poniamo che l’attore proponga domanda di risarcimento del

danno da circolazione ex art. 2054 cc chiedendo come

risarcimento 50 milioni di lire. Il convenuto si costituisce e

emerge con una certa evidenza che il danno risarcibile è

inferiore ai 30 milioni. Tuttavia il Tribunale non può dire, salvo

casi eccezionale, che per lui è evidente che la domanda di

risarcimento è al di sotto della sua soglia di competenza. Tutte

le eccezioni del convenuto non incidono sulla determinazione

della competenza, attengono al merito della causa. La

competenza si determina esclusivamente di regola sulla base di

quello che è richiesto dalla domanda. Le eventuali contestazioni

del convenuto rilevano esclusivamente ai fini del merito della

causa, e non sulla competenza.

12.10.06 - Adesso vediamo l’operare di questo principio con riferimento

alla determinazione della competenza per territorio. A conviene

in giudizio B davanti al Tribunale di Trento, affermando che tra

lui e il convenuto è intercorso a Trento un contratto di

compravendita di un bene immobile e chiede la condanna del

convenuto al pagamento del prezzo della vendita. Il convenuto

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B si costituisce e svolge varie eccezioni tra le quali quella per

cui il contratto di compravendita non si è mai concluso tra le

parti perchè A ha scambiato quella dichiarazione scritta che B

gli aveva inviato per una accettazione della sua proposta,

mentre in realtà si trattava di una nuova proposta. In base al

principio generale che si evince dall’art. 10 il Tribunale trentino

adito dall’attore non potrà spogliarsi dalla causa perchè

incompetente o perchè ritenga che il contratto non si è svolto a

Trento, perchè la risposta di B non è accettazione. L’eventuale

fondatezza di ciò e l’eventuale convinzione del giudice in tal

senso rileva esclusivamente del merito della causa.

L’articolo 10 al comma 2 pone una regola specifica ( altre si trovano anche agli

artt. 11 e ss. ) che prende in considerazione come applicare il criterio in ragione del

quale determinare la propria competenza per valore quando in un processo siano

proposte più di una domanda. Le domande proposte nel medesimo processo contro una

stessa persona si sommano tra loro. La somma del valore delle domande che vengono

proposte opera purchè queste domande siano prosposte contro una stessa parte, ci

possono essere casi in cui ci sono più domande proposte contro parti distinte. Tutto

questo si vedrà più avanti.

Gli artt. 11 fino al 17 contengono tutta una serie di disposizioni specifiche la cui

importanza è indubbiamente diminuita in ragione della circostanza che il nostro

ordinamento giudiziario per quanto riguarda le cause civli ha solo 2 giudici di primo

grado, con la soppressione del Pretore.

3- La competenza per territorio

Con gli artt. 18 e ss il cpc detta una serie di disposizioni importanti per quanto

riguarda la competenza per territorio. Questi criteri aiutano a capire, una volta

individuato il giudice per materia e per valore, a quale giudice in concreto si deve

andare. Il punto è un po’ complicato perchè qui il legislatore prevede accanto a criteri

generali sulla determinazione della competenza territoriale, dei criteri speciali, e

all’interno di questi dei criteri esclusivi oppure concorrenti di competenza territoriale.

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Gli artt. 18 e 19 prevedono quello che è il foro territoriale generale perchè trova

applicazione indipendentemente dal rapporto che viene azionato davanti al giudice e

indipendentemente dalle caratteristiche dei soggetti. Quindi è un criterio che trova

applicazione a prescindere dalle specificità oggettive e soggettive della situazione

sostanziale che viene dedotta in giudizio.

Il foro generale delle persone fisiche è rappresentato ex art. 18 dal luogo in cui il

convenuto ha la residenza o il domicilio ( actor sequitur forum rei ). Se il domicilio o la

residenza sono sconosciuti il giudice territorialmente competente è quello in cui il

convenuto ha già la dimora

N.B: Bisogna rivedere le nozioni di residenza, domicilio e dimora.

Infine, ultimo criterio residuale: se il convenuto non ha né residenza, né

domicilio, né dimora nella Repubblica oppure la dimora è sconosciuta, allora in via

eccezionale è competente il giudice del foro in cui l’attore ha la residenza.

L’art. 19 pone il foro generale tenendo conto delle peculiarità che caratterizzano

le persone giuridiche. Si va dal giudice del luogo in cui la persona ha sede legale,

oppure anche del giudice del luogo in cui la persona ha uno stabilimento.

Il comma 2 si preoccupa di individuare in via generale il giudice territorialmente

competente ove il convenuto non sia una persona fisica ma non sia nemmeno una

persona giuridica. Il nostro diritto conosce enti che pur privi di soggettività giuridica

possono in una certa misura essere titolari attivi e passivi di rapporti di diritto

sostanziale. In questi casi la competenza è quella del giudice ove questi enti svolgono

attività in modo continuativo. E’ un criterio fattuale quello che consente di individuare

la competenza per territorio.

Questi appena enunciati sono i fori generali per quanto riguarda la competenza per

territorio, competenza che trova applicazione generalmente “salvo che la legge non

disponga altrimenti”. Questo inciso fa capire che per il legislatore accanto ai fori

territoriali generali, sussitono anche fori speciali che trovano applicazione soltanto

laddove vengono in gioco specifici rapporti sostanziali caratterizzati da certe specificità

oggettive o soggettive. Questi fori speciali si distinguono a loro volta in fori esclusivi e

concorrenti.

Il foro territoriale speciale esclusivo è quello che sostituisce integralemente il

foro generale. 65

Il foro territoriale speciale concorrente si affianca al foro generale per certi

specifici rapporti, la parte ha la facoltà di fare riferimento a questi in luogo del foro

territoriale generale. L’attore, per quello specifico rapporto ha una duplice scelta: o

fonda la competenza territoriale sulla base del foro generale, oppure se lo vuole può

scegliersi un altro giudice territorialmente competente in ragione dell’operare del foro

speciale concorrente.

Gli artt. 20 ss prevedono una lunga serie di fori territoriali speciali, taluni

esclusivi e altri concorrenti. C’è un foro speciale concorrente che è fondamentale, è

molto prezioso nella pratica e spessissimo utilizzato per radicare la causa, la sua

applicazione crea numerosi contrasti tra dottrina e giurisprudenza: è il foro concorrente

per le cause con diritti di obligazione ex art. 20.

L’art. 20 per le cause relative a diritti di obligazione è anche competente ( si

aggiunge a quella del foro generale) il giudice del luogo in cui è sorta o deve eseguirsi

l’obligazione dedotta in giudizio. Prima precisazione, quando si parla di diritti di

obligazione senza altra ulteriore specificazione, si fa riferimento ai diritti di obligazione

quale che sia la loro fonte. Quindi non solo la fonte può essere contrattuale, ma anche

essere un fatto illecito. Qual’è il giudice la cui competenza territoriale concorre con

quella del giudice del foro generale? E’ il giudice anzitutto del luogo in cui è sorta

l’obligazione dedotta in giudizio, che è detto anche forum contractus oppure forum

commissi delicti. Se A risiede a Trento, B ha residenza e domicilio a Catania. A e B

concludono un contratto a Trento, se B è inadempiente e A pretende l’adempimento o

agisce per accertare la validità del contratto, potrà scegliere, accanto al foro generale di

B, ( giudice del luogo in cui si ha la residenza o il domicilio, cioè Catania ) di

impiantare la causa nel foro del luogo in cui il contratto è stato concluso.

Oppure B è residente a Firenze. A chiede il risarcimento del danno

extracontrattuale in ragione di un illecito da circolazione di autoveicoli, incidente

verificatosi a Trento. A può scegliere se andare davanti al giudice della residenza del

danneggiante, oppure se impiantare la causa del giudice del luogo in cuil’illecito si è

verificato.

L’illecito si compone di tutta una serie di elementi, due dei quali qui vengono in

rilievo: l’azione e il danno che ne deriva. Fatto illecito si ha quando ci sia azione e

danno. Nessun problema quando azione ed evento causalmente collegato si verificano

nello stesso luogo. Il problema sorge quando azione ed evento dannoso da essa derivata

sono dissociati dal punto di vista della loro collocazione territoriale, l’azione si è

66

verificata a Trento, e il danno si è verificato a Firenze. L’azione causante il danno è

avvenuta a Trento, invece l’evento dannoso si è verificato in un luogo diverso. Qual’è il

giudice del forum commissi delicti? Qui la giurisprudenza prevalente, non unanime,

appunta la competenza ex art. 20 in capo al giudice del luogo in cui si è verificato

l’evento dannoso.

Può essere che l’evento dannoso sia localizzabile in una pluralità di luoghi

territoriali diversi. Si pensi a questo esempio: un’impresa che ha come oggetto della

propria attività conciatura di pelli la quale si trova vicino ad un fiume che

sistematicamente inquina, depositando abusivamenti tutta una serie di scarti. Si tratta di

un’azione che produce danni in luoghi diversi, tutti derivati dal fatto che un determinato

soggetto ha compiuto una certa azione illecita. Quando la fattispecie illecita è

caratterizzata da un’azione suscettibile di essere individuata con precisione quanto alla

sua locazione territoriale e abbiamo una pluralità di danni verificatesi in luogi diversi

anche di diversa individuazione, la giurisprudenza prevalente fa capo ai fini della

determinazione del forum commissi delicti al luogo dove si è verificata l’azione illecita,

in questo caso dove è avvenuto lo scarto di liquami da parte dell’impresa. Di regola si

va davanti al giudice dove si è verificato l’evento dannoso, ma se l’azione si è verificata

in un luogo diverso, si va davanti al giudice dove si è verificata l’azione illecita.

Accanto al giudice del luogo dove l’obligazione è insorta c’è anche il foro in cui

deve eseguirsi l’obligazione dedotta in giudizio. Qui si parla di forum determinatae

solutionis.

13.10.06

L’ultima parte dell’art. 20 cpc ci dice che il foro territoriale concorrente è

rappresentato dal giudice del luogo in cui l’obligazione sorta, e fatta valere nel processo,

deve essere eseguita. E’ questo un profilo molto importante perchè per risolvere il

quesito interpretativo su come fa il giudice o la parte ad individuare il luogo in cui deve

eseguirsi l’obligazione, è spesso necessario fare riferimento ad una importante norma

contenuta nel codice civile. E’ l’articolo 1182 cc, che disciplina il luogo

dell’adempimento. Per il processualista viene in gioco non da un punto di vista

strettamente sostanziale, ma puramente processuale, all’esclusivo fine di determinare la

competenza territoriale. La disciplina dell’art.1182 ha carattere di supplemento. Spesso

il legislatore detta norme che hanno carattere suplettivo, destinate a trovare applicazione

soltanto laddove la volontà delle parti non pretenda qualcosa di diverso. L’art. 1182 è

67

una classica norma suplettiva. La peculiarità è che qui per risolvere un problema

strettamente processuale si è chiamati ad applicare una norma di diritto sostanziale. Il

fatto che il giudice affermi che non è competente ex art. 20 perchè applica l’articolo

1182 cc non è una ragione per credere che poichè applica una norma di diritto

sostanziale quella è una decisione di merito. La Cassazione si fa talvolta ingannare da

questa peculiarità e definisce questione di merito quella che è una questione

squisitamente processuale.

L’art. 1182 determina tutta una serie di criteri per individuare il luogo di

esecuzione dell’obligazione. Ad esempio, se deduco in giudizio la consegna di un luogo

specifico il foro determinatae soluzionis va individuato nel luogo in cui si trovava il

bene oggetto della prestazione dedotta in giudizio quando l’obligazione è sorta.

N.B: Scegliersi il giudice a volte è molto importante. Scegliersi un foro che si

conosce, perchè si conosce l’orientamento, avere la possibilità di impiantare la causa

nella propria città di residenza, sono motivi di tattica processuale molto importanti.

Il comma 3 dell’art. 1182 indica il luogo dell’adempimento per le obligazioni al

pagamento di una somma di denaro, che deve compiersi al luogo del domicilio del

creditore al tempo della scadenza. La seconda parte del comma 3 considera l’eventualità

che il domicilio muti.

Il comma 4 dice che in altri casi l’obligazione deve essere adempiuta al luogo del

domicilio del debitore al tempo della scadenza. La giurisprudenza rapporta, ai fini della

determinazione del forum determinatae solutionis, laddove vengano in gioco

obligazioni al pagamento di somme di denaro, il comma 3 al comma 4 nel modo

seguente: restringe l’operare del comma 3 a quelle obligazioni pecuniarie che siano già

assolutamente predeterminate nel loro ammontare, qui il luogo del pagamento è

costituito dal domicilio del creditore; quando l’obligazione ha invece un contenuto non

determinato né determinabile si applica il comma 4, questo vale soprattutto per

l’obligazione risarcitoria da fatto illecito extracontrattuale. Quest’ultima quasi per

definizione non è mai predeterminabile nel suo ammontare, il quantum del danno

risarcibile è determinabile soltanto sulla base di tutta una serie di prove e considerazioni

che non consistono in meri calcoli numerici. Quindi in questi casi il luogo

dell’adempimento si compie al domicilio del debitore al tempo della scadenza.

La competenza derogabile 68

Il legislatore, nel prevedere un accordo di deroga sulla competenza, accorda alle

parti la possibilità di stipulare un apposto patto con il quale prevedono che per una o più

controversie specifiche ben individuate la competenza sia di una giudice diverso da

quello che sarebbe tenuto a conoscere la causa se si facessero funzionare le leggi che la

legge processuale prevede normalmente.

E’ bene precisare che il nostro legislatore processuale ha in tema di deroga

convenzionale alla competenza un atteggiamento alquanto rigoroso, confina la

possibilità delle parti di decidere convenzionalmente sulla competenza entro margini

piuttosto ristretti. Dei tre criteri di competenza previsti dalla legge, soltanto la

competenza per territorio è di regola una competenza che può ammissibilmente essere

derogata convenzionalmente dalle parti. Non è prevista dal nostro legislatore una deroga

convenzionale né alla competenza per materia né a quella per valore. Un eventuale

accordo derogatorio su queste due ultime sarebbe completamente nullo.

Anche per la competenza per territorio è necessario compiere alcune

precisazioni, perchè al suo interno il legislatore traccia una distinzione molto

importante, quella tra competenza per territorio derogabile convenzionalmente e

competenza per territorio inderogabile dalla volontà delle parti. Vi sono delle ipotesi

previste ne cpc e in altre leggi speciali con riferimento alle quali il legislatore fa capire a

chiare lettere che quella competenza per territorio non può essere validamente derogata.

La norma che viene in gioco è l’articolo 28 del cpc. La norma esordisce dicendo che “la

competenza per territorio può essere derogata dalla volontà delle parti”, ecco la regola.

Il legislatore ci fa capire che la regola in tema di competenza per territorio è la

derogabilità convenzionale della stessa. Se il legislatore non dice qualcosa di diverso e

di contrario la competenza per territorio è assolutamente derogabile. La norma poi

introduce le eccezioni a tale regola. Il punto importante qui è che il legislatore, nel

prevedere testualmente eccezioni alla competenza derogabile, ha operato un deciso

mutamento doctrinae rispetto a quello che contrassegnava il vecchio codice, nel quale

non c’era nessuna norma che espressamente stabilisse che una certa ipotesi di

competenza territoriale fosse inderogabile dalla volontà delle parti. Stando alla lettera

del vecchio codice le ipotesi di competenza territoriale sono tutte derogabili dalle parti.

Quali sono le ipotesi in cui la competenza sotto la legge vigente non è

derogabile? Sono i casi previsti ai numeri 1, 2, 3, 5 dell’articolo 70. Sono le cause per le

quali è necessario l’intervento del pubblico ministero e altre ancora.

69

La norme chiude con una disposizione di richiamo generale alle leggi speciali.

L’articolo 29 detta dei requisiti di forma e precisa quali sono gli effetti da

riannodarsi alla deroga della competenza. Qui l’atto scritto viene inteso prevalentemente

come atto scritto ad substantiam. Il comma 2 è una disposizione molto importante, ci

dice che l’accordo di deroga non attribuisce al giudice designato competenza esclusiva

quando ciò non è espressamente stabilito. Questa disposizione vuole dire che laddove le

parti convenzionalmente derogano alla competenza per territorio, il foro convenzionale

che esse individuano, in mancanza di una pattuizione espressa, non si pone come

esclusivo, quindi non viene a sostituire l’altro foro territoriale previsto dal legislatore.

Affinchè il foro convenzionalmente individuato dalle parti operi in via esclusiva,

occorre una pattuizione espressa e specifica delle parti. La giurisprudenza prevalente è

oltremodo rigorosa nell’interpretare questa disposizione, vuole che emerga a chiare

lettere la volontà pattizia di rendere esclusivo il foro così prescelto.

Le seguenti due nozioni, competenza funzionale e interna, non sono precisate dal

legislatore. Sono categorie ricavate in via interpretativa e alla loro individuazione

corrispondono precise conseguenze sul piano della disciplina.

4- La competenza funzionale

Si parla di competenza funzionale come equipollente terminologico della

competenza del giudice dell’impugnazione. C’è la competenza del giudice d’appello

contro le sentenze del giudice di primo grado, c’è la competenza del giudice

dell’impugnazione/revocazione, c’è la competenza della Suprema corte, che è una

competenza in materia di impugnazione, detta altrimenti competenza per gradi. Secondo

noi la competenza funzionale sarebbe la competenza del giudice dell’impugnazione,

questa competenza presenta caratteristiche peculiari non facilmente incasellabili nella

competenza per materia, per valore o per territorio. Considerata questa prima sua

accezione, che è l’accezione ordinaria di competenza funzionale, è questa una nozione

che presenta indubbiamente una sua autonomia.

Vi sono altre due accezioni.

La seconda è prevalentemente utilizzata: competenza funzionale come sinonimo

di competenza territoriale inderogabile. Quando si utilizza la competenza funzionale in

70

questa accezione diventa una questione di pura etichetta, meramente terminologica.

Sotto l’impero del vecchio codice di procedura civile aveva molto senso parlare di

competenza funzionale come sinonimo di competenza territoriale inderogabile, perchè

la legge non predeva ipotesi espresse di inderogabilità della competenza per territorio.

Stando alla lettera della legge tutte le ipotesi di competenza territoriale sembravano

ipotesi di competenza territoriale derogabile. Cosa faceva quindi la dottrina in

particolare? Faceva un’operazione interpretativa che portava la dottrina e la

giurisprudenza prevalente a individuare delle ipotesi di competenza territoriale che,

malgrado il silenzio della legge, dovevano considerarsi non derogabili ad opera delle

parti perchè in base al sistema il giudice di un certo luogo era ritenuto in grado di

esercitare nel più efficace modo possibile la funzione giurisdizionale. Tanto per fare un

esempio si pensi al giudice della dichiarazione di fallimento, era secondo la legge

abrogata il giudice del foro in cui l’imprenditore, fallendo, aveva la propria sede. Nulla

diceva il legislatore sulla inderogabilità della legge, per cui c’erano imprenditori che

chiedevano la dichiarazione di fallimento a giudici diversi. La posizione che finì per

prendere sopravvento in dottrina e giurisprudenza era quella per cui solo i giudici

( dell’allora Regno d’Italia ) del luogo in cui l’imprenditore aveva la propria attività

erano i più adeguati a dichiararne il fallimento. Si parlava quindi di competenza

funzionale, quindi quelle ipotesi pur nel silenzio della normativa dovevano considerarsi

di competenza inderogabile perchè funzionale.

Con il mutato contesto normativo, con l’art. 28 cpc, dove è il legislatore a dirci

quali sono le ipotesi di competenza territoriale inderogabile, non ha molto più senso

questa rilevanza concettuale. Non si fa altro che designare con altro nome, competenza

funzionale, quelle che già sono ipotesi di competenza territoriale inderogabile.

C’è poi una terza accezione, che compare meno frequentemente rispetto alle altre

due, con la quale si fa riferimento a certe e peculiari ipotesi di competenza che legge

attribuisce ad un determinato giudice in considerazione di peculiari, specifici rapporti.

Molto spesso si parlava di competenza funzionale con riferimento al giudizio che prima

gli artt. 796 ss e oggi gli artt. 64 ss della legge 218/1995 attribuiscono alla competenza

della Corte d’appello per il riconoscimento e la circolazione in Italia dei giudicati

stranieri. Qualora si voglia fare accertare se sussistono o meno quei requisiti richiesti

perchè un giudicato straniero operi in Italia, si va davanti alla Corte d’appello, che è un

giudice normalmente di secondo grado. La Corte d’appello quand’è investita di questo

giudizio non opera come giudice dell’impugazione, ma come giudice di unico grado.

Sono ipotesi particolarmente delicate nelle quali il legislatore si fida maggiormente di

71

giudici come quelli della Corte d’appello che, in quanto più anziani ed esperti,

dovrebbero dare maggiori garanzie. Contro la sentenza della Corte d’appello c’è il

ricorso alla Cassazione. Spesso, con riferimento a queste ipotesi, si ragiona in

giurisprudenza di competenza funzionale, quindi una competenza che, per certi specifici

rapporti, viene attribuita, spostandosi dall’andamento ordinario delle regole di

competenza, ad un giudice specifico. Anche in questo caso, parlando di competenza

funzionale, non si fa altro che una questione di mera etichetta. Non si vede in che cosa

queste ipotesi si distinguano dal criterio della competenza per materia. Non c’è nessun

elemento che consente di dare alla nozione di competenza funzionale quell’autonomia

concettuale e di nozione rispetto ai criteri di competenza per materia.

In realtà se volessimo eliminare le nozioni irrilevanti, dovremmo dire che

nell’ambito delle nozioni di competenza funzionale, quella che mantiene la sua

autonomia concettuale e la sua rilevanza pratica è soltanto la nozione di competenza

funzionale come competenza per gradi. D’ora in poi, quando si parlerà di competenza

funzionale, si parlerà esclusivamente della competenza del giudice di impugnazione.

5- La competenza interna

Quando si parla di competenza interna si fa riferimento a tutta una serie di

ipotesi in cui viene in gioco, nell’ambito della disciplina legislativa, il riparto di

funzioni, e così di compiti, tra uffici giudiziari diversi.

Il criterio della competenza per valore è pure esso un criterio che procede allo

smistamento di compiti, egualmente i criteri della competenza per territorio e per

materia. Così pure la competenza funzionale procede allo smistamento di funzioni tra

organi giuridziari diversi. Tutte queste ipotesi sono raggruppabili nell’ambito della

categoria “competenza esterna”, sono tutti criteri di competenza che procedono allo

smistamento di funzioni tra i diversi organi giudiziari.

Quando si parla di competenza interna si fa riferimento invece a ipotesi che si

ritengono accomunuate dalla distribuzione di funzioni con riferimento ad una medesima

controversia che avviene, non tra uffici giudiziari diversi, ma all’interno di un

medesimo ufficio giudiziario. Si pensi a tre ipotesi che normalmente si includono nella

categoria della competenza esterna: 72

 Si è visto che le ipotesi previste nell’art. 50 bis che il Tribunale opera come giudice

di primo grado con la scansione giudice istruttore e collegio. All’interno di un unico

ufficio giudiziario, con riferimento ad una medesima causa, abbiamo una

distribuzione di funzioni, nel senso che l’istruzione la fa un giudice persona fisica, il

giudice istruttore, la decisione della causa la fa un giudice collegiale. Questo

smistamento, ripartizione di funzioni e competenze viene incluso nella competenza

interna.

 Molto spesso gli uffici giudiziari più impegnati sono, sono al loro interno divisi in

più sezioni. C’è quella che normalmente si occupa di cause di recupero credito,

l’altra che si occupa prevalentemente di cause di famiglia, l’altra che si occupa di

cause fallimentari e via discorrendo. Il presidente quando assegna un giudice smista

le cause in ragione di questa specificità interna. Questo è un tipico caso di

competenza interna, anche qui si tratta di un criterio che presiede allo smistamento

del lavoro giudiziario in seno ad un medesimo ufficio.

 Si pensi ai rapporti che sussistono tra giudice della cautela e giudice del merito della

causa. Spesso, prima di fare una causa, può essere necessario per la parte che la

vuole instaurare, ricorrere a dei provvedimenti cautelari che servano a preservare la

situazione e quindi a tutelare provvisoriamente se stessa, per evitare che nel tempo

ocorrente per ottenere la sentenza la tutela di merito si riveli infruttuosa. La regola è

che il provvedimento cautelare, quando è chiesto prima di fare partire la causa di

merito, si chieda allo stesso giudice che sarà investito nel merito della causa.

L’ufficio giudiziario è sempre lo stesso ma con riferimento all’ipotesi in esame,

vedrà operare un giudice che deciderà dell’istanza cautelare, e poi un altro giudice

che dovrà decidere del merito della causa. Qui si tratta di giudici diversi,

appartenenti ad un medesimo ufficio giudiziario, che esercitano con riferimento ad

una medesima causa funzioni diverse. Anche in queste ipotesi la dottrina e la

giurisprudenza parlano di competenza interna.

All’individuazione di queste ipotesi di competenza interna si riannoda un diverso

trattamento sul piano della disciplina. Secondo l’opinione prevalente la più gran parte

delle norme che il nostro cpc nel Libro I detta per la competenza, e tutte le norme che il

cpc detta quanto al rilievo della violazione delle norme sulla competenza e quanto alle

modalità con cui fare valere questa violazione e così il vizio che inficia la decisione del

giudice, riguarderebbe esclusivamente le ipotesi di competenza esterna. Sono gli artt.

73

38, 42, 43, 44, 45 e 50 cpc, tutto questo armamentario di istituti si applica in linea di

principio solo alle ipotesi di competenza interna.

18.10.06

La giurisprudenza richiede un onere ulteriore al convenuto eccipiente, quando la

competenza sia radicata davanti al giudice adito facendo funzionare un sistema di

competenza territoriale ulteriore e concorrente.

L’attore conviene il preteso convenuto del fatto illecito nel luogo in cui egli

risiede, quando il convenuto contesta la competenza territoriale al giudice, si radica su

un criterio di competenza.

Il convenuto ha l’onere di contestare espressamente la competenza per territorio

del giudice adito sotto tutti i profili d competenza territoriale previsti dalla legge (quindi

nell’esempio del turista che conviene il suo investitore a Firenze, il convenuto che

eccepisca incompetenza del giudice indicato dall’attore ha l’obbligo di negare la

competenza, indicare il giudice, spiegare perché il giudice sarebbe incompetente per i

criteri generali e per i due fori concorrenti previsti nella disposizione – se non lo fa,

l’eccezione di competenza si ha per inammissibile).

Il c. 3 dell’art. 38 pone un principio fondamentale: “… questioni di cui ai commi

precedenti decise in base a quello che risulta dagli atti). Quello che il giudice decide

sulle questioni di competenza in linea di principio non pregiudica mai la decisione sul

merito della competenza.

Il giudice decide sulla competenza allo stato degli atti, in base a quello che sino a

quel momento sono le eventuali deduzioni e prove prodotte dalle parti.

“Allo stato degli atti” non significa cognizione sommaria, bensì “.. in base a

quello che si conosce nel momento in cui il giudice rileva un’eccezione di competenza.

La competenza esterna (genus a cui si applica questo istituto) comporta una

quarta specie di competenza, ovvero la competenza funzionale (intesa come competenza

del giudice dell’impugnazione).

Opinione interpretativa prevalente: si ritiene che l’in/competenza funzionale, che

soggiace anch’essa alla tempistica prevista dall’art. 38 c. 1 non sia rilevabile oltre la

prima udienza del processo. Disposizione che non si ritiene operante per le ipotesi di

competenza esterna.

Traslazione della causa 74

La competenza si distingue dalle altre condizioni di ammissibilità della causa

perché è caratterizzata da un particolare meccanismo. Qualora il giudice ritienga che

manchi la giurisdizione o altre condizioni, emetterà una sentenza di absolutio ab

instantia che chiude il processo e quando questa passerà in giudicato il rapporto

processuale non esisterà più, e cesseranno anche gli effetti sostanziali che la legge

ricollega alla proposizione della domanda (es. litispendenza, sospensione del termine di

prescrizione).

Quando invece il giudice si dichiari incompetente la legge prevede un

meccanismo denominato “traslazione della causa” o traslatio iudici. Tale meccanismo è

previsto nell’art. 50 c.p.c., rubricato come riassunzione. Ad esempio, quando il giudice

si riconosce incompetente (per materia, valore o territorio) egli deve specificare nella

sentenza quale giudice sia ritenuto competente. Se entro il termine stabilito (o entro sei

mesi, se non è previsto altrimenti) le parti riassumono la causa davanti al giudice

dichiarato competente, il processo continua, e permangono la maggior parte degli effetti

processuali e sostanziali che la legge riannoda alla proposizione della domanda (come

ad es. la sospensione del termine di prescrizione).

Con la sentenza di incompetenza il processo non si estingue, ma entra in uno

stato di quiescenza. Se il processo non viene riassunto entro il termine (art. 50, co.2), il

processo si estingue. Ne deriva che forse la competenza non è esattamente una

condizione di ammissibilità, ma piuttosto una condizione di decidibilità della causa nel

merito o condizione di procedibilità della domanda.

Per quanto riguarda gli atti compiuti davanti al giudice dichiarato incompetente: spesso

il giudice pospone la pronuncia sulla competenza all’istruzione della causa (soprattutto

se l’eccezione appare prima facie non molto seria). Nelle ipotesi in cui il giudice si

dichiari incompetente, e l’attore riassuma la causa, avranno efficacia, e di che tipo, i

materiali raccolti davanti al giudice dichiaratosi incompetente quando il processo sia

riassunto davanti al giudice competente?

Il giudice civile quando ci sono questioni pregiudiziali di rito o questioni

preliminari di merito ha una scelta. Es. causa per l’accertamento del diritto di proprietà

sul bene x per usucapione. B eccepisce la competenza territoriale, il fatto che il possesso

non fosse stato né continuo, né pubblico, né pacifico. Vengono dedotte delle prove per

testimoni. Il giudice può scegliere se decidere una o più questioni oppure se istruire e

trattare tutto insieme. Il giudice sceglie la seconda strada e con la sentenza finale si

75

dichiara incompetente. A, entro il termine, riassume la causa davanti al giudice indicato

come competente.

Di norma, nelle ipotesi di riassunzione quanto compiuto nella fase svoltasi

davanti al giudice incompetente conserva efficacia. Ma le prove raccolte davanti al

giudice incompetente hanno efficacia di prove in senso proprio oppure efficacia di

argomenti di prova? Secondo l’opinione tendenzialmente prevalente le prove

conserverebbero la loro validità ed efficacia davanti al giudice competente perché il

processo sarebbe sempre lo stesso. Secondo la diversa impostazione di una corrente

minoritaria (di dottrina e giurisprudenza) il materiale probatorio raccolto davanti al

giudice incompetente avrebbe invece valore di argomento di prova.

Anche dal rifiuto ingiustificato di ispezioni possono trarsi argomenti di prova.

L’ispezione è un mezzo di prova sulla base del quale il giudice decide di recarsi in un

luogo per verificare lo stato di cose rilevante per la decisione della controversia. È

possibile disporre anche l’ispezione di una persona (es. lavoratore che lamenta danni

alla salute).

Infine mezzi di prova possono essere desunti dal contegno delle parti e, più in

generale, dal loro comportamento.

L’art. 310, co.3 fa riferimento agli effetti dell’estinzione del processo.

Eccezionalmente il processo si estingue senza giungere ad una sentenza. Se prima della

“perenzione” del processo sono state raccolte delle prove e la stessa causa viene

reimpiantata (di regola la domanda può essere riproposta) che rilevanza avranno quelle

prove? Nel nuovo processo avranno valore di argomenti di prova.

Il problema è che cosa si intenda per “argomenti di prova”: tradizionalmente

sono elementi non sufficienti a fondare il convincimento del giudice che quindi hanno

efficacia minore rispetto alle prove. Il fatto costitutivo della domanda non può essere

provato esclusivamente su verbali di prove testimoniali derivanti dal processo estinto o

da quello svoltosi davanti al giudice incompetente. Gli argomenti di prova avrebbero

una funzione integrativa o asseverativa delle risultanze provenienti dalle prove in senso

proprio. Es. A conclude con B uno contratto di compravendita, ma lo ritiene violato da

dolo. A chiede l’annullamento e porta in giudizio tutta una serie di testimoni.

Nell’interrogatorio libero A si presenta, B no. Questo argomento di prova può

aggiungersi alle prove testimoniali (che di per sé non proverebbero integralmente gli

artifizi e i raggiri) portando il giudice a convincersi della sussistenza del dolo.

Un’altra funzione è quella di offrire al giudice elementi dei quali servirsi come

criterio per valutare le risultanze istruttorie derivanti dalle prove in senso proprio. Il

76

giudice è libero, secondo il suo prudente apprezzamento, di valutare le prove raccolte.

Ad esempio, in una causa di risarcimento del danno da fatto illecito, in seguito ad

interrogatorio libero A dice che l’incidente è derivato da una manovra temeraria di B e

che ciò può essere provato da alcuni amici che stavano a un paio di Km. di distanza;. I

testimoni dell’attore non ricordano esattamente a che distanza si trovavano al momento

dell’incidente. I testimoni del convenuto, che stavano invece a poche decine di metri dal

luogo del sinistro, dicono la manovra di B era corretta. Il giudice crederà a chi si trovava

più vicino e l’argomento di prova fornito dal convenuto (amici a poca distanza) risulta

fondamentale per stabilire il valore da attribuire alle prove.

Nella pratica si trascura la lettura delle disposizioni legislative e si attribuisce

scarsa rilevanza a questa distinzione;

Prove

Abbiamo vari distinzioni interne alla categoria di prove in senso stretto:

 Prova libera e prova legale,

 Prova precostituita e costituenda,

 Prova diretta e indiretta.

Prova libera e prova legale: il co.1 dell’art. 116 stabilisce che nel valutare

l’attendibilità della prova il giudice è libero, salvo che la legge disponga altrimenti (in

questo caso si parla di prova legale: prova le cui risultanze devono essere valutate in un

certo modo dal giudice). La prova legale è l’eccezione, ma le ipotesi sono numerose e

molto rilevanti. Ad esempio: la prova testimoniale è una prova libera, mentre la

confessione (dichiarazione della parte di fatti a sé sfavorevoli e favorevoli alla

controparte) è prova legale. In questo secondo caso, infatti, si avrebbe un errore

processuale se il giudice la valutasse secondo il suo prudente apprezzamento; lo stesso

vale per il giuramento decisorio, l’atto pubblico e la scrittura privata autenticata (la

legge prevede che facciano piena prova fino a querela di falso volta a dimostrare che

sono falsi ideologici o materiali fino a tale querela sono esempi di prova legale).

Prova precostituita e prova costituenda

Prova precostituita è quel mezzo di prova che preesiste al processo, non necessita di

specifica attività processuale per essere dedotta in questo, necessita solo di essere

prodotta in esso, come la prova documentale: va solo depositata in udienza o in

77

cancelleria. La prova costituenda, invece, è destinata a formarsi esclusivamente nel

processo, a costituirsi in seguito ad una apposita attività processuale dopo la quale la

prova potrà dirsi acquisita al processo. Es. prova testimoniale: deve essere richiesta al

giudice, le parti devono indicare i nomi dei testimoni, questi vengono convocati e

ascoltati, poi viene steso un verbale e solo alla conclusione di questo procedimento si

può dire che le testimonianze sono acquisite al processo. Es. confessione giudiziale

provocata: ha luogo nel processo a seguito dell’interrogatorio formale (richiesta,

presentazione e contraddittorio).

La rilevanza della distinzione attiene a due nozioni che indicano due diversi tipi di

giudizio che il giudice deve compiere prima di acquisire un mezzo di prova:

 ammissibilità: è un giudizio di puro diritto, il giudice deve verificare se per quel

mezzo di prova il diritto positivo preveda limiti alla sua ammissione. I limiti si

possono riferire alla natura dei fatti; ad esempio la confessione deve riguardare

fatti attinenti diritti soggettivamente e oggettivamente disponibili. Ancora, è

possibile provare per testimoni l’esistenza di un contratto per il quale la legge

richiede la forma scritta a pena di nullità, esclusivamente solo se si dimostra di

aver preso senza colpa il documento attestante il contratto. Il giudizio di

ammissibilità è concepibile solo per la prova costituenda, per la prova

precostituita il giudice non può compiere un giudizio di ammissibilità; con il

deposito la prova è già introdotta nel processo;

 rilevanza: non è un giudizio di diritto, è un giudizio di mero fatto. Esso riguarda

il rilievo che i fatti che si intendono provare con quel mezzo di prova hanno per

la causa. Tale tipo di giudizio può essere fatto per entrambi i tipi di prova, ma in

tempi diversi: per la prova precostituita quando decide la causa, per quella

costituenda prima di farla acquisire nel processo (per decidere se farla acquisire

o meno).

Es. A chiede il riconoscimento del diritto di proprietà sul bene x per usucapione

(solo 10 anni se c’è un titolo astrattamente idoneo a trasferirne la proprietà). B pretende

di dimostrare per testimoni che 15 anni prima ha interrotto il possesso esercitando il

proprio diritto. Ciò non è rilevante perché si verte su un’usucapione decennale e

pertanto la prova non verrà acquisita.

Es. A conviene B per il risarcimento di un danno da illecito contrattuale (contratto di

trasporto). B eccepisce la prescrizione (1 o 2 anni). A deposita un documento di due

anni e mezzo prima con cui mette in mora B interrompendo la prescrizione; in questo

78

caso la prova è precostituita e verrà acquisita, ma nondimeno verrà considerata

irrilevante.

Nel primo caso è tuttavia possibile che ciò che prima era apparso irrilevante, diventi

rilevante e viceversa; in questo caso il processo dovrà tornare alla fase istruttoria per far

acquisire quelle prove che erano state erroneamente rigettate.

Es. causa da risarcimento del danno che il giudice qualifica come causa da illecito

extracontrattuale. B eccepisce la prescrizione (5 anni). A chiede di provare per testimoni

che sei anni prima aveva interrotto la prescrizione e l’istanza istruttoria viene rigettata

perché considerata irrilevante. Al momento di decidere la causa il giudice si accorge che

questa è da illecito contrattuale e non da illecito extracontrattuale e che il termine per la

prescrizione è quindi decennale. La prova risulta ora rilevante e si tornerà in fase di

istruttoria.

Prova diretta e indiretta (se contrapposta alla prova diretta non è sinonimo di prova

critica o indiziaria): la prima è la prova nella quale la percezione che il giudice ha del

fatto da provare non è mediata da alcun diaframma rappresentativo. Nella seconda la

conoscenza che il giudice ha del fatto da provare è mediata da uno strumento

rappresentativo. Se il fatto da provare è storico o psicologico il mezzo di prova non può

che essere indiretto (es. provare il possesso pubblico, continuo e pacifico ai fini

dell’usucapione o fornire prova del dolo). Es. prova documentale o testimoniale. Un

esempio di prova diretta invece è fornito dall’ispezione di cose o di luoghi (il giudice è a

diretto contatto con il fatto da provare, il fatto deve essere attualmente ancora esistente

ed esterno).

 mezzo di prova in senso stretto e in senso lato;

 prova critica o indiziaria: sinonimo di ciò che la legge definisce come

presunzione, il ragionamento viene fatto dal giudice solo se la prova cade su

elementi gravi, precisi e concordanti. La triade andrebbe riferita al nesso

inferenziale: la forza del ragionamento induttivo che fa risalire il giudice dal

fatto ignoto a quello noto può e deve dirsi condivisibile. Più il nesso si basa

su leggi di natura scientifica, più può dirsi sicuro.

Es. A conviene B per ottenere il prezzo del contratto e produce un documento che ne

provi la conclusione. B eccepisce di non essere stato lì quel giorno. Fatto ignoto: B non

ha concluso il contratto; fatto noto: B non era nel luogo in cui si è concluso il contratto.

Il ragionamento è sicuro, non si può essere in due posti nello stesso momento.

79

La legge pone dei limiti di ammissibilità ad alcune prove per presunzione: dove

la legge ritenga inammissibile la prova testimoniale. Es. forma scritta ad probationem (è

esclusa la prova testimoniale e di conseguenza le prove per presunzioni semplici.

Esistono altri due profili fondamentali relativi alla competenza.

Deroga convenzionale della competenza

Istituto già visto analizzando la giurisdizione, le parti si possono accordare per

individuare il giudice competente derogando alla legge. Il regime, tuttavia, è molto

rigido: i criteri di materia e valore non possono essere derogati . Non tutte il ipotesi di

competenza territoriale, inoltre, possono essere derogate: bisogna distinguere fra

competenza assoluta o inderogabile e semplice o derogabile. L’art. 28 c.p.c. fornisce il

criterio per distinguere fra competenza inderogabile e competenza derogabile: in materia

di competenza per territorio la regola è quella della derogabilità. Dottrina e

giurisprudenza individuavano, per via interpretativa dal c.p.c. del 1865, ipotesi di

competenza territoriale inderogabile. Sono comunque numerose e rilevanti le ipotesi di

competenza territoriale inderogabile (art. 28). L’art. 29 impone che la deroga sia per

affari determinati (no deroga generica) e che avvenga mediante atto scritto. Al co. 2 si

stabilisce che se le parti decidono di derogare alla competenza esse devono precisare che

la competenza è esclusiva, altrimenti il foro individuato dall’accordo di deroga si

aggiunge a quello previsto dalla legge, diventa un foro concorrente, non esclusivo.

Regime di rilevazione della competenza

Ove il giudice adito sia incompetente, fino a quando egli può rilevare la sua

incompetenza? È necessaria un’istanza di parte o l’incompetenza può essere rilevata

anche d’ufficio?

L’art. 38 c. 1 C.p.c. stabilisce che in casi di competenza inderogabile per materia, valore

e territorio le cause di competenza sono rilevabili d’ufficio sino alla prima udienza di

trattazione (fino alla novella n.80 del maggio 2005 era la seconda udienza del processo;

la prima era l’udienza di comparizione. La riforma ha fuso in un’unica udienza prevista

all’art. 183 e chiamata udienza di prima comparizione e di trattazione le due

preesistenti. Oggi quindi le cause di incompetenza di cui al c. 1 sono rilevabili solo fino

alla prima udienza del processo). 80

Al c. 2 è previsto che le cause di incompetenza territoriale di cui all’art. 28 non

sono d’ufficio e la tempistica è molto più rigorosa: l’incompetenza deve essere eccepita

a pena di decadenza nella comparsa di risposta, l’atto con il quale il convenuto si

costituisce in giudizio. Deve comunque essere indicato il giudice che il convenuto

ritiene competente, altrimenti l’eccezione si ha come non proposta. La giurisprudenza

interpreta l’inciso in modo rigoroso: ove la causa riguardi diritti di obbligazione il

convenuto deve eccepire l’incompetenza sotto tutti e tre i fori previsti dalla legge per tali

diritti (artt. 18, 19 e 20), altrimenti l’eccezione si ha per non proposta. Es. A conviene B

a Trento per l’adempimento di un contratto; il giudice di Trento non è competente (no

residenza, no conclusione, no adempimento).

L’ultima parte del c. 2 prevede che se il convenuto eccepisce tempestivamente

l’incompetenza per territorio e indica il giudice che ritiene competente, l’attore può

aderire all’eccezione del convenuto; si ha una sentenza di incompetenza del giudice e

una translatio iudicii, la causa viene riassunta davanti al giudice indicato e

l’incompetenza non potrà più essere eccepita (le parti erano d’accordo).

Il c. 3 prevede che il giudice risolva le questioni di competenza in base a ciò che

risulta dagli atti (ipotesi residuale, assunte sommarie informazioni). Ciò che il giudice

dice per risolvere le questioni di competenza non può incidere sul merito. Es. A convoca

B per la condanna all’adempimento di un contratto davanti al giudice del luogo in cui si

è concluso il contratto. B eccepisce incompetenza e che il contratto non si è concluso. Il

fatto che il giudice respinga l’eccezione di incompetenza, non implica che egli debba

necessariamente stabilire che il contratto si era effettivamente conclusa

Regolamento di competenza

In merito al regolamento di competenza – rimedio che ha per oggetto principale

le questioni di competenza – occorre compiere due distinzioni fondamentali, fra

regolamento di competenza ad istanza di parte – necessario (art. 42 C.p.c) e facoltativo

(art. 43 C.p.c.) – e regolamento di competenza d’ufficio (previsto e disciplinato dal

combinato disposto dell’art. 44 e 45). Il regolamento di competenza ad istanza di parte

ha struttura e natura diversa rispetto al regolamento d’ufficio.

Il regolamento di competenza ad istanza di parte è strumento caratterizzato

dall’avere natura di mezzo d’impugnazione, regolato dagli artt. 323 e 324 c.p.c. (che

quindi presuppone vi sia una sentenza, la sentenza pronunciata sulla competenza). Il

regolamento d’ufficio è un rimedio che la legge processuale appresta per prevenire un

81

eventuale conflitto negativo di competenza (non è mezzo di impugnazione, quindi

presuppone che non vi sia stata pronuncia sul merito della causa).

Il regolamento ad istanza di parte si divide al suo interno fra regolamento

necessario e regolamento facoltativo. In quanto mezzi di impugnazione si dirigono

sempre e immancabilmente contro una sentenza che pronuncia sulla competenza in via

definitiva o non definitiva. L’impugnazione avviene di fronte alla Cassazione (art. 324

c.p.c. cosa giudicata formale).

Regolamento necessario: il suo oggetto è tracciato dall’art. 42 c.p.c.; la legge

prevede che per impugnare alcune sentenze le parti non abbiano altri rimedi al di fuori

del regolamento di competenza: le sentenze (definitive o non definitive) che

pronunciano esclusivamente sulla competenza (qualsiasi altro rimedio sarà

inammissibile); i provvedimenti di cui agli artt. 39 e 40 in tema di litispendenza,

continenza e connessione fra cause; i provvedimenti che dichiarano la sospensione

necessaria del processo ai sensi dell’art. 295 (non i provvedimenti di sospensione

impropria e discrezionale o i provvedimenti con i quali il giudice rifiuta la sospensione

del processo); la sentenza che pronuncia sulla competenza è comunque l’oggetto

principale. La conclusione che emerge dalla lettura dell’art. 42 impone di portare

disamina sulle recentissime evoluzioni giurisprudenziali. Secondo l’orientamento

prevalente in dottrina, la parte dell’art. 42 “… prove che dichiarano la sospensione del

procedimento ai sensi dell’art. 295” va interpretata nel senso che il legislatore abbia

sottoposto e regolamento necessario di competenza esclusivamente i provvedimenti resi

in tema di sospensione necessaria ex art. 295. Tutti gli altri, pur previsti dalla legge

processuale, che però si riferiscono a sospensioni diverse (sospensione discrezionale, le

ipotesi di sospensione impropria) si ritrovano posti fuori dall’ambito operativo del

regolamento necessario di competenza.

Si è avuta recentemente una svolta nella giurisprudenza in merito alla

sospensione facoltativa. La giurisprudenza ammetteva in capo al giudice un potere,

fortemente venato di discrezionalità, di sospensione del processo anche al di fuori delle

ipotesi previste dal legislatore. Potere bandito dal nostro sistema ad opera della Suprema

Corte (di Cassazione), in quanto antitetico al principio di ragionevole durata del

processo statuito nel nuovo articolo 111 Cost.

La Corte di cassazione ha sentenziato anche sotto un altro profilo, contro le

ipotesi di sospensione facoltativa del processo, per dare alla parte colpita da questo

provvedimento illegittimo un rimedio, questo rimedio, in base ad un’interpretazione

82

costituzionalmente orientata dell’art. 42 non può che essere il regolamento di

competenza (il giudice di merito non ha potere di sospendere il processo, rimedio

fornito alla parte illegittimamente colpita da questo arresto).

Tuttavia, ancora più recentemente, la giurisprudenza di Cassazione sta iniziando ad

allargare l’ambito oggettivo del regolamento necessario di competenza anche alle

ipotesi di sospensione c.d. impropria (vi sono già due decisioni in questo senso della

Corte di Cassazione che ammettono la proponibilità del regolamento necessario di

competenza anche verso provvedimenti che non sono di sospensione necessaria né

sospensione facoltativa, bensì sospensione c.d. “impropria”). Lo stato è attualmente

fluido dal punto di vista degli orientamenti interpretativi.

Altra disposizione che riguarda il regolamento di competenza ad istanza di parte

facoltativo (art. 43). Il giudice del regolamento di competenza (ad istanza di

parte/d’ufficio) è sempre la Corte di Cassazione.

- regolamento di competenza ad istanza di parte facoltativo: se il giudice il giudice

pronuncia anche sul merito della causa, la parte che si dolga della decisione del giudice

ha due vie a sua disposizione: proporre regolamento di competenza davanti alla

Suprema Corte di Cassazione (regolamento di competenza facoltativo perché non è

l’unico mezzo offerto alla parte), oppure impugnare la pronuncia, tanto sul merito che

sulla competenza, con impugnazione ordinaria ex art. ?332? (quindi con ricorso in

appello oppure in cassazione).

Cosa si intende per “merito della causa” nell’art. 43 c.p.c.? deve intendersi in senso

rigoroso oppure anche in questa sede il merito deve intendersi in senso molto più lato

(pronuncia su altre questioni processuali diverse dalla competenza)? Viene ritenuta

sentenza pronuncia sulla competenza e sul merito anche la sentenza che pronuncia su

altre questioni processuali (“merito” inteso in senso ampio da dottrina e giurisprudenza).

Il c. 1 traccia i presupposti del regolamento facoltativo di competenza, mentre il c. 2

(e 3?) prende in considerazione le ipotesi di regolamento di competenza facoltativo nel

processo con pluralità di parti “… la proposizione di impugnazione ordinaria non toglie

alle altre parti la facoltà di disporre di regolamento di competenza…”.

La fattispecie è il processo con più di due parti, sentenza che pronuncia sulla

competenza e sul merito (nell’accezione ampia di cui all’art. 43), ed una delle parti

impugna la sentenza con mezzi di impugnazione ordinaria. L’altra parte avrà comunque

facoltà di proporre regolamento facoltativo di competenza. Ad esempio: A conviene B e

C, coautori del fatto illecito (obbligazione solidale, il danneggiato può convenire a sua

scelta un soltanto dei coautori oppure entrambi ). Il tribunale di Trento emette sentenza

83

non definitiva con cui definisce infondate entrambe le eccezioni apposte da B e C (una

sulla competenza, l’altra sul merito). B decide di proporre contro quella sentenza

impugnazione ordinaria. Per il c. 2 dell’art. 43 l’altro convenuto (C) non perde, se lo

vuole, la possibilità di proporre regolamento preventivo di competenza in Cassazione.

L’esigenza di coordinare il regolamento facoltativo di giurisdizione da un lato ed il

giudizio di impugnazione ordinaria è risolta al c. 3; se la parte soccombente decide di

proporre prima regolamento facoltativo di competenza (con cui impugna solo la

decisione sulla competenza), si applica la disposizione di cui al primo comma dell’art.

43 (e quindi il giudizio d’appello verrà sospeso). Qualora invece l’istanza di

regolamento di competenza sia proposta in pendenza dei termini per l’impugnazione

ordinaria; i termini ricominciano a decorrere a partire dal momento in cui la Cassazione

comunica alle parti la decisione sulla competenza.

Anche questi casi di sospensione vengono qualificati da dottrina e giurisprudenza

come impropri. Il regolamento di competenza d’ufficio non è un mezzo

d’impugnazione, è un rimedio preventivo previsto per evitare l’insorgere di conflitti

negativi di competenza, per evitare che in relazione alla stessa causa più giudici si

ritengano incompetenti.

L’art. 44 pone un principio fondamentale: la sentenza con la quale il giudice dichiara

la sua incompetenza chiude la fase processuale, ma non il rapporto processuale che può

essere riassunto. Tale sentenza, inoltre, vincola il giudice che è stato indicato come

competente dal giudice che si è dichiarato incompetente. In linea di principio il giudice

indicato dovrà trattenere presso di sé la causa. Un’eccezione è rappresentata dai casi di

incompetenza per materia o per territorio inderogabile. In questi casi l’individuazione

effettuata dal giudice dichiaratosi incompetente non è vincolante. Il giudice indicato può

ridecidere la questione di competenza come indicato dall’art. 45: se ritiene che la causa

spetti al primo giudice o ad un giudice terzo, il giudice indicato non potrà a sua volta

spogliarsi della competenza. Egli dovrà d’ufficio chiedere alla Cassazione di risolvere la

questione e, nel frattempo, il processo verrà sospeso.

84 26.10.06

Occorre soffermarci ora sul regolamento di competenza cosiddetto d’ufficio, che

è disciplinato dal legislatore processuale tramite un combinato disposto di norme: att.44

e 45 cpc. Il regolamento di competenze d’ufficio non ha, data l’opinione nettamente

prevalente, natura di mezzo di impugnazione, cioè non è un rimedio che si dirige per

definizione e in via principale contro una sentenza ma è un rimedio deputato a prevenire

e così a risolvere i cosidetti conflitti negativi di competenza. Questi ultimi, se non ci

fosse il regolamento di competenza d’ufficio, potrebbero insorgere quando, con riguardo

ad una medesima causa, i giudici si rifiutino di decidere il merito di quella causa

ritenendosi per essa non competenti. E’ l’eventualità, quella del conflitto negativo di

competenza, che ogni l’ordinamento processuale considera e per evitare la quale il

nostro ordinamentoprocessuale predispone specifici meccanismi: il meccanismo

contemplato dal nostro legislatore processuale si fonda sulle disposizioni degli att. 44 e

45 cpc. Quindi il regolamento di competenza d’ufficio non è mezzo d’impugnazione.

Due autori ritengono altrimenti, ma è un’opinione minore.

Qual’è allora il sistema predisposto dal nostro legislatore? Gli artt. 44 e 45 vanno

studiate insieme, l’una non si spiega senza l’altro.

L’art. 44 ci dice che la sentenza che dichiara l’incompetenza del giudice che l’ha

pronunciata, se non è impugnata con istanza di regolamento, rende incontestabile

l’incompetenza dichiarata.

Il legislatore ci dice che ove il giudice dichiari la propria incompetenza deve

anzitutto porre in essere un adempimento, deve indicare non solo le ragioni che fanno sì

che egli sia incompetente sulla causa, ma deve altresì specificare qual’è il giudice

competente. La parte o le parti che intendano togliere di mezzo questa decisione hanno

la via del regolamento necessario di competenza, o, a seconda dei casi, del regolamento

facoltativo di competenza. Se però le parti non propongono entro il termine di 30 gg

dalla comunicazione della sentenza che pronuncia sulla competenza, regolamento, la

sentenza con cui il giudice adito si è dichiarato incompetente, passata in giudicato

formale, non solo rende incontestabile anzitutto l’incompetenza dichiarata dal giudice

ma anche, ecco la seconda specificazione, la competenza del giudice che nella sentenza

di incompetenza viene dichiarato come competente ove a cura della parte interessata la

causa, ex art. 50 cpc, venga riassunto davanti a tale giudice.

85

Pensiamo a questo esempio: A propone domanda di risarcimento del danno

extracontrattuale nei confronti di B, portando la causa davanti al tribunale di Trento che

eccepisce l’incompetenza per territorio ritenendo che il giudice competente

territorialmente sia il Tribunale di Treviso. Il Tribunale di Trento emette sentenza con

cui chiede l’eccezione di competenza e nel far questo, ex art. 44 cpc, deve indicare

anche il giudice territorialmente competente. Deve fissare un termine entro il quale le

parti possono provvedere a riassumere la causa davanti a quell’altro giudice. L’attore, il

quale non sia d’accordo con la sentenza di incompetenza resa dal Tribunale di Trento,

ha 30 gg di tempo per attacare quella sentenza con il regolamento di competenza. Se

non lo fa, la sentenza resa dal Tribunale di Trento rende incontestabile anzitutto la

dichiarazione circa l’incompetenza del giudice, su quella dichiarazione di incompetenza

non si potrà più tornare. E, ulteriore passaggio, ove le parti interessate, normalmente

l’attore, diano rinnovato impulso al processo riassumento la causa davanti al Tribunale

di Treviso, ciò rende incontestabile pure l’incompetenza del Tribunale di Trento.

Questo, ci dice l’art. 44, di regola, e tuttavia l’ultima parte della norma contiene una

clausola di riserva, facendo salva un’ipotesi precisa: “ salvo che si tratti di incompetenza

per materia o di incompetenza per territorio nei casi previsti dall’art. 28”. Perchè quando

si verifica tutto questo che abbiamo esaminato, però il giudice primo si è dichiarato

incompetente per due peculiari ragioni, per materia, oppure per territorio inderogabile,

in quanto versiamo in una delle ipotesi previste all’art. 28 cpc, allora, ove la causa venga

riassunta davanti al giudice indicato come competente, opera la disposizione prevista

dall’art. 45.

Non siamo ancora arrivati al regolamento di competenza: il regolamento di

competenza d’ufficio è previsto all’art. 45, ma la cui operatività non si compie se non si

ha bene in testa il meccanismo previsto dall’art. 44.

L’art. 45 ci dice quando viene in gioco il regolamento di competenza d’ufficio.

Abbiamo il primo giudice che si è dichiarato incompetente per ragioni di materia o

territorio inderogabile ai sensi dell’art. 28 cpc e in ragione di ciò ha emesso sentenza. Le

parti riassumono la causa davanti al giudice indicato. Se a sua volta il giudice indicato

come competente dal primo giudice, davanti al quale le parti hanno tempestivamente

riassunto la causa, si ritiene a sua volta incompetente rispetto a quella causa ( può

ritenersi incompetente o perchè ritiene che il primo giudice abbia sbagliato, oppure

perchè ritiene che la competenza spetti a un terzo giudice ). Quando ciò si verifica, il

secondo giudice si dichiara incompetente per materia o per territorio inderogabile e a

sua volta richiede d’ufficio il regolamento di competenza. Sarà il secondo giudice,

86

d’ufficio, ecco perchè regolamento di competenza d’ufficio, a chiedere alla Corte di

Cassazione di regolare la competenza e di dire una volta per tutte quale dei giudici è

effettivamente quello che deve decidere il merito della causa. Ciò porta però a dover

sottolineare in via di interpretazione sistematica un ulteriore ed importante corollario. Il

combinato disposto degli artt.44 e 45 induce a ritenere che il secondo giudice debba

proporre regolamento di competenza d’uffico se si ritiene a sua volta incompetente, solo

se il primo giudice si è dichiarato incompetente per materia o territorio inderogabile.

Quindi se il primo giudice si è dichiarato incompetente per materia o territorio

inderogabile la sua indicazione non vincola il secondo giudice. Se il secondo giudice,

ritenendosi incompetente, possa, nonostante una pronuncia che dice che è incompetente,

nonostante una pronuncia che le parti non hanno impugnato, chiedere alla Corte di

cassazione se è lui o il terzo giudice ad essere competente, vuol dire che quando il primo

giudice si spoglia della causa per ragioni di incompetenza per materia o per territorio

inderogabile, le indicazioni che esso fa quanto al giudice che ritiene competente non

vincolano il giudice sucessivamente adito, se così fosse quest’ultimo giudice potrebbe

dire: posso pensare quello quello che voglio sulla mia competenza in una causa, ma c’è

un giudice precedente che dice il contrario e ex art. 44 io quella causa me la devo tenere.

Ciò si verifica quando il primo giudice si sia dichiarato incompetente non per ragioni di

materia o di territorio inderogabile ma per altri criteri espressamente previsti, ovvero per

territorio derogabile e per valore. Se il primo giudice si è dichiarato in competente per

valore o territorio inderogabile e le parti abbiano riassunto la causa, senza impugnarla, il

giudice adito come competente è vincolato alla causa. Non ci può fare niente anche se

ritiene che il primo giudice abbia sbagliato, anche se ritiene che la competenza della

causa sia del giudice terzo, ex art. 44 non ci può fare niente.

Ora, questa disciplina in punto del vincolo promanante dalla sentenza di

incompetenza, vincolo che c’è se l’incompetenza è quella per valore o per territorio

inderogabile, vincolo che non c’è se l’incompetenza dichiarata dal primo giudice è per

materia o territorio inderogabile, ecco questa distinzione messa alla base dell’operatività

del regolamento di competenza, secondo una autorevole parte della dottrina sarebbe sul

piano generale delle norme tramontata. Oggi l’art. 38 cpc nel disciplinare il rilievo,

l’accertamento della competenza, accomuna indistintamente, salvo per quanto riguarda

la competenza per territorio inderogabile, la competenza per materia, per valore e per

territorio derogabile, che possono essere rilevate dal primo giudice non oltre la prima

udienza di trattazione. Prima della modificazione dell’art. 38 avvenuta con la novella

del ’90, l’art. 38 dettava una disciplina diversa, una disciplina che trattava diversamente

87

quanto a rilievo la competenza per valore, da un lato, la competenza per territorio

derogabile da un altro lato e infine la competenza per materia e per territorio

inderogabile da un’altra parte. Questo regime normativo separava in modo rigoroso

competenze forti, cioè materia e territorio inderogabile da un lato, e competenze

cosiddette debili, competenza per valore e per territorio derogabile dall’altro, è stato

abbandonato con la riforma dell’art. 38 cpc. Questa riforma, con l’abbandono di questa

distinzione tra criteri di competenza forte e criteri di competenza debole, porterebbe

pure una abrogazione tacita per incompatibilità delle norme sul regolamento di

competenza d’ufficio. Questo in quanto il meccanismo da esse ripreso si fonda su un

regime normativo con distinzione tra competenza forte e debole che è tramontato. Il

legislatore avendo colto il presupposto normativo per operare ex art. 45 avrebbe

tacitamente abrogato la norma perchè non più compatibile.

Con l’art. 46 il legislatore ha cura di precisare che le disposizioni degli artt. 42 e

43 non si applicano davanti al giudice di pace. La sentenza con cui il giudice di pace

pronuncia sulla propria incompetenza è una sentenza nella quale le parti non hanno a

disposizione il regolamento di competenza. Quando il giudice di pace pronuncia sulla

competenza, si che pronunci solo sulla competenza, sia che pronuncia e sulla

competenza e sul merito, la parte interessata avrà sempre e soltanto a sua disposizione la

via dell’impugnazione ordinaria. Se il giudice di pace si dichiara incompetente per

materia con riferimento ad una determinata causa e rimette le parti al Tribunale, e

questo a sua volta ritiene competente per materia il giudice di pace, dovrà ex art. 45

richiedere un regolamento di competenza d’ufficio. Questo si verificava molto fino a

due-tre anni fa con riguardo in particolare alle cause che l’art. 7 cpc devota alla

competenza per materia del giudice di pace relative alla modalità d’uso dei servizi di

condominio. Cause con riferimento alle quali il discrimine tra competenza per materia

del giudice di pace e competenza del Tribunale è spesso molto sottile.

( III ) CAPACITA’ DI ESSERE PARTE E CAPACITA’ PROCESSUALE

Nel catalogo di presupposti processuali che vengono in gioco occorre ora

affrontare altre due condizioni di ammissibilità della domanda denominati

tradizionalemente come capacità di essere parte e capacità processuale. Si tratta di punti

che impongono l’esame di istituti adiacenti o comunque connessi molto rilevanti, uno

dei quali è l’interruzione del processo. 88

La capacità di essere parte

Occorre ora mettere a fuoco il requisito della capacità di essere parte, che

corrisponde sul piano del diritto sostanziale alla personalità giuridica (attitudine a

divenire centro di imputazione di diritti, facoltà, poteri ed obblighi giuridici ). La

capacità d’essere parte altro non è che il pendant sul piano processuale di ciò che la

capacità giuridica è sul piano sostanziale. Se quest’ultima consiste nell’attitudine a

divenire centro di imputazione, così sul piano processuale la capacità di essere parte

consiste nella attitudine ad essere titolare dei diritti, poteri e doveri, che la legge prevede

in capo a chi è parte di un processo. Capacità di essere parte ha come presupposti quanto

vale per la capacità giuridica. La capacità di essere parte è un concetto un po’ più ampio

di quello che nel diritto sostanziale è la personalità giuridica. Perchè, il nostro diritto

civile prevede e disciplina istituti che hanno una soggettività giuridica, ma che sono

privi della personalità giuridica, si pensi alla società di persone, oppure al condominio,

ai comitati privi di personalità giuridica, o ancora alle associazioni non riconosciute.

Tutte queste sono collettività organizzate dotate di soggettività giuridica ma prive di

personalità giuridica. Una coerente e rigorosa trasposizione della personalità giuridica

sul piano processuale implicherebbe che per siffatte collettività organizzate non sussiste

la capacità di essere parte. Ma in questo casi pur non avendo la personalità giuridica

queste hanno, per quei rapporti sostanziali con riferimento ai quali hanno soggettività

giuridica, la capacità di essere parte. Il condominio, dei rapporti di cui può essere

titolare, ha la capacità di essere parte. Quindi, la capacità di essere parte è un concetto

più ampio della nozione di personalità giuridica, costituisce in linea tendenziale un

riflesso. Tutto questo, quanto appena affermato ( l’essere nel nostro sistema la capacità

di essere parte nozione un po’ più ampia della personalità giuridica ), non è una

considerazione di mero ordine logico, poggia su un preciso dato normativo. La norma è

quella contenuta nell’art. 75 del cpc, norma che direttamente disciplina non la capacità

di essere parte, bensì la capacità processuale. Tuttavia è proprio da questa disposizione

che risaliamo alla capacità di essere parte.

Le associazioni e i comitati che non sono persone giuridiche stanno in giudizio

per mezzo delle persone indicate negli artt. 36 e ss del cc.

Il comma 4 dell’art. 75 ci dice che certe collettività organizzate, pur non avendo

la personalità giuridica, possono però stare in giudizio per il tramite di certi soggetti, ma

89

nel dire questo il legislatore presuppone che tali collettività organizzate abbiano la

capacità di essere parte al processo, ovvero, la capacità ad essere titolari di quelle facoltà

che la legge ritaglia per chi è parte formale del processo. Questo dato viene

generalmente interpretato in senso largo, il comma 4 è riferito a collettività organizzate

in senso ampio.

La capacità processuale

Quali sono le condizioni di ammissibilità della domanda? Colui che propone la

domanda deve avere la capacità di essere parte, l’altro requisito che va a braccetto con

questa capacità è la capacità processuale, condizione prevista all’art. 75 cpc. Mentre la

capacità ad essere parte è in via tendenziale il pendant della capacità giuridica, la

capacità processuale è il riflesso sul piano processuale di ciò che sul piano sostanziale

è la capacità d’agire ( idoneità ad esercitare validamente diritti, poteri, facoltà ed oneri

giuridici ). Occore compiere una precisazione terminologica importante, si trova infatti

spesso l’espressione legitima actio ad processum. E’ essenziale tenere presente che

quando si parla di legitima actio ad processum e capacità processuale si fa riferimento

allo stesso concetto.

E’ importante non incorrere nell’errore imperdonabile di confondere la legitima

actio ad processum con un’altra condizione di ammissione della domanda che è la

legitima actio ad causam, che altro non è se non legittimazione ad agire. Questa ultima

è condizione di ammissibilità della domanda radicalmente diversa rispetto alla capacità

processuale e non deve essere confusa con questa.

Queste due espressioni fanno riferimento a nozioni completamente diverse

( importante, questa distinzione è oggetto di domanda all’esame!! )

La capacità processuale è dunque riflesso di quello che nel diritto sostanziale è la

capacità ad agire, che nel nostro sistema compete quanto alle persone fisiche di regola a

coloro che hanno compiuto il diciottesimo anno d’età, e specificamente consiste

nell’idoneità ad esercitare efficacemente poteri, facoltà ed obblighi che la legge

attribuisce a chi è parte nel processo.

Secondo il c. 1 dell’art. 75 sono capaci di stare in giudizio le persone che

abbiano il libero esercizio dei diritti che in quella sede si facciano valere, soggetti dotati

della capacità d’agire. I problemi che si pongono riguardano gli incapaci (come, ad

90

esempio, il minore, l’interdetto giudiziale o l’inabilitato) e i soggetti semicapaci (es.

minore emancipato, fallito).

Il c. 2 dispone che le persone che non abbiano il libero esercizio dei diritti –

soggetti totalmente o parzialmente incapaci di agire – non possano stare in giudizio se

non per tramite di coloro che ne abbiano rappresentanza legale (così il minore ha

capacità di essere parte, mentre i genitori staranno in giudizio in quanto rappresentanti

legali del minore).

Si pone il problema anche per gli enti e le persone giuridiche; i c. 3 e 4 dello

stesso articolo prevedono che stiano in giudizio ad opera di chi li rappresenta, per

statuto o per legge (non persone giuridiche, artt. 36 ss.). La corrispondenza fra capacità

processuale e capacità di agire è piena. Manca la diversità di ambito e di ampiezza che

c’è fra capacità giuridica e capacità di essere parte.

Il processo che parte in violazione di queste regole sulla rappresentanza, parte

invalidamente.

27.10.06

INTERRUZIONE DEL PROCESSO

Torniamo al discorso sull’interruzione del processo passando ancora per un po’ su

quelli che sono gli eventi idonei a determinare l’interruzione del processo:

 Morte della parte, del suo rappresentante legale o del suo difensore . Questa causa

interruttiva non presenta nessun problema interpretativo quando si tratta di persone

fisiche. Qualche problema lo presenta nel caso delle persone giuridiche, anche quei

soggetti possono conoscere un fenomeno equiparabile a quello che sul piano

giuridico è la morte della persona fisica, vale a dire l’estinzione della persona

giuridica. Esempi di estinzione li ritroviamo non tanto nel diritto civile quanto nel

diritto pubblico. Con riferimento a queste persone di diritto pubblico vengono

adottate dal legislatore delle leggi che prevedono l’estinzione ( ex lege )

disciplinando altresì quali sono gli enti ai quali i rapporti sostanziali che erano a

capo alla persona estinta si trasferiscono. Queste sono ipotesi sicure di estinzione

della persona fisica, nel caso della persona giuridica il legislatore precisa le cause di

estinzione. Molto si dibatteva fino a quest’anno in dottrina e in giurisprudenza

quanto ad un istituto riguardante determinate persone giuridiche, molto rilevante,

91

che è il fenomeno della fusione societaria, in particolare la fusione per

incorporazione tra società. Questa fusione per incorporazione dà luogo ad un

fenomeno per cui una certa società viene ad incorporare un’altra società che viene

definita incorporata. Per lungo tempo la giurisprudenza, nonostante questo

orientamento determinasse critiche molto forti, ha ritenuto che la fusione per

incorporazione fosse ai fini della dichiarazione dell’interruzione del processo un

evento equiparabile all’evento morte. La società incorporata per fusione era

considerata dalla nostra giurisprudenza come una persona morta e sepolta ai fini

della dichiarazione di interruzione del processo. Questo orientamento era

severamente giudicato. La dottrina metteva in luce tutta una serie di profili

caratterizzanti la fusione per incorporazione in ragione dei quali non si poteva essere

autorizzati ad equiparare la fusione per incorporazione alla morte della persona

fisica. Sul punto bisogna soffermarsi perchè la fusione per incorporazione è

fenomeno assai diffuso. La recente riforma radicale avvenuta nel 2003 sul diritto

sostanziale delle società ha apportato un nuovo dato normativo destinato a portare

nuova luce sul tema. A seguito di quella riforma è stata introdotta una norma la

quale offre al dibattito un elemento molto importante: art. 2504, co. 1 cc. Questo

comma prevede che “la società che risulta dalla fusione o quella incorporante

assume i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione e tutti i loro

rapporti anche processuali anteriori alla fusione”. Ciò ha fatto ritenere a molti

autorevoli commentatori che con questa norma il legislatore della riforma abbia

deciso di tagliare la testa al toro nel far comprendere all’interprete che la società che

viene a fondersi è una società i cui rapporti anche processuali continuano. Non c’è

successione universale, il legislatore quindi ci fa capire che la fusione è fenomeno

molto più accostabile non alla morte, alla estinzione, ma alla trasformazione di un

soggetto, che si ha quando una società cambia tipo. Questo mutato contesto

normativo, ma anche la considerazione dei contributi dottrinali, hanno condotto la

nostra Suprema corte a cambiare orientamento. Oggi la Corte di cassazione ritiene

che la fusione, soprattutto quella per incorporazione, non sia più, per quanto qui ci

interessa, un fenomeno equiparabile alla morte.

 Perdita della capacità processuale della parte, del suo rappresentante o del suo

difensore. Un esempio di ciò è il fallimento dell’imprenditore commerciale non

piccolo.

 La cessazione della fonte del potere rappresentativo in sede di rappresentanza legale .

Si pensi ai genitori che hanno rappresentanza legale e processuale di un soggetto

92

minore. Il minore ha la capacità di essere parte ma non la capacità processuale. Se

nel corso di processo il minore diventa maggiorenne, è questa una causa di

interruzione del processo perchè l’acquisto della maggiore età è causa che fa cessare

la fonte del potere di rappresentanza. La dottrina, ponendo l’accento sul fatto che il

legislatore qui ha sempre cura di precisare le rappresentanze legali, induce

l’opinione prevalente a ritenere che il legislatore abbia inteso porre fuori gioco

quanto all’individuazione delle cause di interruzione la persona del rappresentante

volontario, la sua morte, la sua sopravvenuta incapacità, la revoca della procura.

Questi sarebbero quindi eventi inidonei a provocare l’interruzione del processo.

Qualche ulteriore specificazione va dedicata ad eventi che colpiscono la persona del

difensore tecnico. La sua sopravvenuta incapacità costituisce causa di interruzione del

processo, l’art. 301 ha cura di prevedere altri eventi. La norma parla di procuratore, non

c’è più la distinzione tra avvocato e procuratore legale. La norma prevede anche la

radiazione o sospensione. Questi sono provvedimenti di natura amministrativa o

disciplinare che l’ordine professionale cui l’avvocato appartiene può prendere in ragione

del fatto che l’avvocato si è reso responsabile di comportamenti più o meno gravi. La

radiazione è la sanzione massima, in ragione della quale l’avvocato viene espulso

dall’ordine. Meno grave è la sospensione dall’albo, che si ha quando l’ordine

professionale estromette per un periodo determinato l’avvocato colpito che durante la

sospensione non può validamente esercitare la professione. Questa è una causa di

interruzione del processo, perchè è evidente che la parte si viene a trovare priva di chi la

garantisce. Anche qui è bene dare una precisazione, a questo riguardo la giurisprudenza

in tempi relativamente recenti è intervenuta a mutare orientamento interpretativo. Si può

uscire da un albo professionale per quanto riguarda gli avvocati anche nell’ipotesi di

cancellazione volontaria dall’albo professionale. Questa può aversi per ragioni varie,

senza provvedimento disciplinare, questa ipotesi non è prevista nell’ambito della

fattispecie vista prima. La giurisprudenza per lungo tempo, interpretanto tassativamente

la disposizione in esame, metteva fuori dall’ambito operativo la cancellazione

volontaria dall’albo.Il fatto che l’avvocato si cancellasse dall’albo non era di per sé una

causa di cancellazione del processo. Questo orientamento giurisprudenziale era poco

comprensibile se valutato alla ratio del provvedimento dell’art. 301. Sicuramente la

lettera di questa disposizione non prevede la cancellazione dall’albo come causa. Ma un

giudice sensibile dovrebbe andare oltre il mero dato letterale, un’interpretazione

illuminata della ratio si rendeva necessario: la ratio era che se l’avvocato è radiato o

sospeso la parte resta senza difesa. Lo stesso risultato si ha col difensore che, anche se

93

non radiato o sospeso, esce comunque dall’albo professionale. Anche in questo caso,

nell’ipotesi in cui spontaneamente il difensore dica che si cancella dall’albo, la parte

assistita si trova nella stessa parte di colei che si trova senza avvocato perchè sospesa o

radiata. Quindi anche la cancellazione volontaria dovrebbe considerarsi causa di

interruzione, questa è infatti la soluzione che da 3 anni circa la giurisprudenza della

Cassazione ha accolto. Si tende ad affiancare, accanto alla radiazione e alla sospensione

anche la volontaria cancellazione dell’avvocato dall’albo professionale come cause di

interruzione.

 Per espressa previsione dell’art. 301 co.3 non sono considerate cause di interruzione

la revoca della procura o la rinuncia al mandato. Il difensore il cui mandato è

revocato è obbligato ex lege a continuare sino a quando la parte assistita si dota di

un nuovo difensore, queste non sono dunque cause di interruzione del processo!!!

Questo è dunque il catalogo degli eventi interruttivi del processo.

Occorre ora passare a trattare il secondo profilo che è quello rappresentato dal come,

una volta che si è verificata una causa interruttiva del processo, si arrivi concretamente

all’interruzione del processo. A questo riguardo il legislatore detta una disciplina che

non è univoca, ma che distingue tutta una serie di ipotesi che occorre qui avere l’estrema

cura di isolare e di esaminare.

Anzitutto, il legislatore detta una disciplina diversa a seconda del momento in cui si

verifica l’evento interruttivo. L’art. 299 cpc prevede l’ipotesi peculiare in cui l’evento

interruttivo ( morte o perdita di capacità della parte o del suo rappresentante legale o del

suo procuratore ) si verifichi in quel segmento temporale che intercorre tra

l’instaurazione del processo e la costituzione in giudizio della parte. Di regola un

processo si considera instaurato nel momento in cui l’atto di citazione viene notificato

dall’ufficiale giudiziario nella sfera di conoscibilità del convenuto. Da questa data

apposta nella relazione compiuta nell’atto di citazione, il processo è instaurato. Dopo di

chè le parti hanno l’onere di costituirsi, di depositare il proprio fascicolo con eventuali

prove documentali, presentarsi alla cancelleria del giudice adito dall’attore e quindi fare

registrare la loro presenza legale nel processo. Cosa succede se l’evento interruttivo si

verifichi in questo segmento temporale? Il legislatore ci dice all’art. 299 che il processo

è interrotto automaticamente, ipso iure. Il provvedimento del giudice che dichiari

l’interruzione sarebbe in questo caso un provvedimento meramente ricognitivo di un

aspetto che si è già precisato, perchè l’art. 299 considera ipso iure sospeso il processo a

partire dalla data in cui si è verificato il provvedimento.Naturalmente il legislatore

94

all’ultima parte dell’art 299 prevede anche un meccansimo di “sanatoria”. Il processo

interrotto riprederà immediatamente il suo corso se coloro che hanno interesse a

proseguirlo si costituiscono volontariamente.Se l’attore viene a mancare, gli eredi

potrebbero decidere di mandare avanti la causa, costituendosi davanti al giudice.

Oppure, altra eventualità, l’altra parte può provvedere a citarli con un atto di

riassunzione. L’attore propone domanda, viene a sapere che il convenuto, prima di

costituirsi è deceduto, potrebbe decidere, sapendo chi sono gli eredi del convenuto, di

citarli con un atto di riassunzione. Quindi di fatto qui il processo prosegue senza

soluzione di continuità, nei confronti di coloro che sono subentrati nella posizione del

convenuto. Salvo le ipotesi previste nella seconda parte dell’art. 299, la causa

interruttiva verificatasi nel lasso di tempo tra partenza del processo e costituzione della

parte interessata, determina ipso iure l’interruzione.

Il legislatore opera una distinzione tra le ipotesi in cui la parte colpita dall’evento

interruttivo, o il cui rappresentante legale è colpito dall’evento interruttivo, stia o meno

in giudizio attraverso il ministero difensore. Qualora la parte si difenda personalmente,

raramente, e l’evento interruttivo la colpisce, il legislatore prevede che il processo si

interrompa automaticamente.

Quando la parte o il suo rappresentante legale, colpiti dall’evento interruttivo,

stanno in giudizio attraverso il ministero difensore, la disciplina che detta il legislatore è

radicalmente diversa. Viene in gioco l’art. 300, co 1 cpc. Il legislatore attribuisce in

questo caso al difensore della parte colpita dall’evento interruttivo la scelta di dichiarare

l’evento in udienza o di notificarlo alle altre parti. E’ molto importante questa

precisazione perchè il comma 2 dell’art. 200 stabilisce che dal momento di tale

dichiarazione o notificazione il processo è interrotto. All’interruzione del processo si

arriva attraverso una fattispecie a formazione progressiva: occorre che l’evento sia o

formalmente notificato alla parte difensiva oppure formalmente dichiarato in udienza,

messo a verbale. Solo dopo che c’è stata notificazione o dichiarazione il processo si può

considerare interrotto. Se il difensore in tali fattispecie non notifica o non dichiara il

processo non viene interrotto, anche se tutti sanno che la parte è stata colpita da un

evento interruttivo. Questo dà al difensore della parte un notevole potere discrezionale,

certo del cui esercizio egli sarà chiamato a rispondere sia sul piano sostanziale che sul

piano disciplinare. Gli eredi possono avere interesse a continuare il processo, in tal caso

informati chiederanno al difensore di proseguire. Se invece il difensore non informa gli

eredi e decide di proporre comunque l’interruzione potrebbe avere dei problemi. Se

dunque il difensore dell’altra parte arriva in udienza con un certificato di morte della

95

parte avversa, chiedendo di dichiarare l’interruzione del processo, il giudice si dovrebbe

rifiutare. Perchè colui che pretende di fare dichiarare l’interruzione non è il procuratore

del defunto, è un negozio processuale che la legge riserva alla difesa.

In questo caso il legislatore dà al difensore un potere discrezionale, il difensore è

signore di questo negozio processuale.

Escluso il caso in cui se l’attore viene a mancare, all’udienza successiva si

costituiscono gli eredi dell’attore mancato dichiarando di volere continuare il processo.

Questo ce lo dice la seconda parte del secondo comma.

L’art. 300 al comma 4 prevede un’altro evento molto importante: la possibilità che

alla dichiarazione di interruzione del processo possa arrivarsi anche in ipotesi in cui la

parte colpita dall’evento interruttivo sia una parte contumace, cioè non costiuita in

processo, nel processo civile la difesa non è un obbligo, è un onere. Qui può ben darsi

che una parte decida di non essere legalmente presente nel processo e quindi non si

costituisca, non depositi il proprio fascicolo, non faccia atti, ecc. Quanto previsto

dall’art. 300 può sembrare un po’ paradossale: come fa ad arrivare al processo la notizia

di una parte colpita da morte o da incapacità se costei non ha difensore. Questo però può

verificarsi nelle ipotesi previste dal comma 4 dell’art 300. Il processo è interrotto, se

riguarda la parte dichiarata contumace, dal momento in cui il patto interruttivo è

notificato ( 1 ) o è certificato all’ufficiale giudiziario nella relazione di notificazione di

uno dei provvedimento di cui all’art. 292 ( 2 ).

1- Dal momento in cui il patto interruttivo è notificato. Può accadere che chi abbia

interesse a fare questo notifichi alla parte costituita e quindi legalmente presente

al processo che la parte contumace sia stata colpita da un evento interruttivo. Si

pensi a questo esempio: l’attore conviene in giudizio il convenuto a causa di

inadempimento contrattuale, e il convenuto non si costituisce in processo. Gli

eredi vengono a sapere che il processo è ancora pendente e che il defunto non si

è costituito in giudizio, in questo caso provvedono a notificare all’attore che il

contumace è stato colpito da un evento interruttivo. In tal caso dalla data di

notificazione il processo è interrotto. Questa ipotesi non è molto frequente.

2- Ipotesi molto più frequente, il processo è interrotto nel momento in cui il fatto

interruttivo è certificato dall’ufficiale giudiziario nella relazione di notificazione

di uno dei provvedimenti di cui all’art. 292. Qui è opportuno precisare che

quando una parte è dichiarato contumace, il nostro legislatore processuale

prevede che alla dichiarazione di contumacia si riannodi l’operare di una ben

96

determinata e specifica disciplina, nella quale rientra anche l’art. 292 del cpc.

Questo articolo, sul quale torneremo, prevede che, quando nel processo vengano

compiuti certi atti, o quando il giudice adotta certi provvedimenti, questi atti o

provvedimenti debbano essere ex art. 292 personalmente notificati al contumace.

Il che vuol dire che l’attore, quando ponga in essere questi specifici atti, oppure

quando il giudice adotti uno dei specifici provvedimenti ex art. 292 cpc, deve

curare che l’ufficiale giudiziario porti l’atto o il provvedimento alla sfera di

conoscenza della parte contumace. Questo perchè vi sono certi atti e

provvedimenti che il nostro legislatore vuole che siano portati nella sfera di

conoscibilità della parte non legalmente presente nel processo in ragione della

particolare rilevanza che tali provvedimenti nel corso del processo potrebbero

avere per la parte contumace. Uno di questi provvedimenti è l’ordinanza con cui

il giudice ammette il giuramento decisorio della parte. Quest’ultimo è un mezzo

di prova molto peculiare con cui una parte fa dipendere la decisione dell’intera

causa del giuramento che si riferisce all’altra, ci sono certi requisiti che il cc

prevede. Se il giudice ammette il giuramento decisorio, fissa un’udienza in cui

l’avversario della parte che ha deferito il giuramento deve presentarsi e giurare

in un senso o nell’altro. Dall’esito del giuramento dipende la decisione della

causa. Il giudice è vincolato completamente al giuramento. Se però la parte cui

viene deferito il giuramento si rifiuta o non si presenta all’udienza che il giudice

ha fissato per il giuramento, quella parte perde la causa. Ecco dunque che se

quella parte cui il giuramento decisorio deferito è una parte contumace, il

legislatore vuole che essa sia avvertita dell’importanza del provvedimento che il

giudice ha adottato. Qui cosa può succedere? In questo caso l’attore deve curare

dunque che quel provvedimento sia consegnato all’ufficiale giudiziario che

provvederà a portarlo nella sfera di conoscibilità del contumace. Se l’ufficiale

viene a sapere che il convenuto è stato colpito da un evento interruttivo, e

dunque cosa farà in tal caso? Nella relazione di notifica di tale provvedimento

certificherà che la parte contumace è stata colpita da un evento interruttivo.

Dalla data in cui l’ufficiale giudiziario certifica il processo si considera

interrotto.

Si può arrivare dunque all’interruzione del processo quand’anche la parte colpita

dall’evento interruttivo sia una parte contumace, attraverso il meccanismo previsto dal

co. 4 dell’art. 300. 97

02.11.06

Rimane il comma 5 dell’articolo 300 che è una disposizione dalla quale emerge

con un certo vigore quella che è la ratio dell’istituto. Si tratta di una funzione

consistente nell’essere diretto al ripristino della bilateralità del contraddittorio tra le

parti, in ragione del fatto che il processo vede uno dei suoi protagonisti colpito da un

evento che indubbiamente viene a menomarne la capacità processuale ( morte, perdita

della capacità ecc ), ecco che il legislatore ha sentito la necessità di predisporre un

meccanismo, l’interruzione, volto a ripristinare nel modo più pieno ed effettivo la

bilateralità del contraddittorio nel processo. Questa funzione emerge dunque bene dal

comma 5 dell’art. 300, il quale detta una disposizione che sovente si dimentica, ma è

proprio la norma che illumina la ratio ( da tenere presente!! ). La disposizione stabilisce

che se un evento idoneo a causare l’interruzione del processo si verifica o è notificata

alle altre parti in un certo segmento procedurale, dopo cioè la chiusura della discussione,

esso di regola non produce effetto, non determina quindi l’interruzione del processo.

Perchè è molti importante questo riferimento normativo e segnatamente il riferimento

all’udienza di discussione? Perchè con tale norma il legislatore vuol dire che se un

evento interruttivo si verifica o è comunicato mediante notificazione alle altre parti dopo

l’udienza di discussione ( l’ultimo adempimento nel quale in un processo civile le parti

compiono attività processuale ) non ci sono più esigenze di approntare un meccanismo

che intervenga a ricostruire la bilateralità del contraddittorio, che si vede squilibrata in

ragione del fatto che una delle parti si vede menomata nella propria capacità

processuale; non vi è più ragione di intervenire perchè non vi è più bilateralità del

contraddittorio a garantire.

L’ultima parte del comma 5 dell’art. 300 ci parla della riapertura della

discussione, il giudice rimette la causa in decisione e tuttavia si accorge che in effetti per

decidere di quella causa occorra un’ulteriore discussione, ad esempio una consulenza

tecnica d’ufficio. Quando in questa ipotesi il processo ritorna sui propri passi c’è

l’esigenza che il contraddittorio sia effettivo e partecipe.

Questa norma richiede una precisazione, perchè è norma questa che il nostro

legislatore con le continue riforme del processo di cognizione secondo il rito comune si

è sempre però dimenticato di ritoccare. Era questa una norma congegnata nel momento

in cui le sequenze procedurali che caratterizzavano il processo secondo il rito comune

( ’90 ) vedevano come inmancabile prima che la causa passasse in decisione l’udienza di

98

discussione. Quest’ultima era l’ultima tappa nella quale le parti facevano attività. Dopo

la novella 353/1990 l’udienza di discussione non è più l’inmancabile ultimo

adempimento procedurale prima che la causa passi in decisione. Ci può essere

un’udienza di discussione, ma questa è oggi soltanto eventuale. L’ultimo momento dei

tempi procedurali oggi è, in linea tendenziale, l’udienza di precisazione delle

conclusioni. Un’interpretazione sistematica che raccordi l’art. 300 co. 5 con le ultime

riforme legge questo dato non alla sua lettera, ma intendendo come se il legislatore

avesse detto “fino all’ultimo momento in cui le parti fanno attività processuale”. Questo

può essere sia l’udienza di discussione ma anche la precedente udienza di precisazione

delle conclusioni.

L’insorgere di un evento interruttivo dopo l’udienza di precisazione delle

conclusioni è fattispecie alla quale si applica tranquillamente la norma prevista dall’art.

300 co. 5 cpc.

Un’altra precisazione, relativa agli eventi interruttivi. L’art. 301 co 2 rinvia

all’art. 299, qui il legislatore ci fa capire che quando si verifica un evento interruttivo

che colpisce la persona del difensore questo opera automaticamente ai fini

dell’interruzione del processo.

L’altra precisazione attiene a qual’è il destino cui può andare incontro un

processo che si sia interrotto per uno degli eventi previsti dalla legge. Da questo punto

di vista gli effetti dell’interruzione sono identici a quelli della sospensione del processo.

Il processo interrotto non è un processo chiuso, è un processo addormentato, è entrato in

uno stato di quiescenza dal quale è destinato ad uscire in due modi diversi: o attraverso

un atto di riassunzione del rapporto processuale ad opera dei soggetti interessati o in

mancanza di questo nei termini e nelle forme ex art. 303 cpc il processo interrotto è

destinato ad estinguersi, senza quindi porre capo ad una sentenza che accolga o rigetti la

domanda.

Condizioni di decidibilità della causa o presupposti processuali prevalentemente

disciplinati dall’art. 39 cpc. ( IV ) LITISPENDENZA

99

Per la litispendenza partiamo dal primo comma dell’art. 39. Ogni ordinamento

processuale conosce e prevede due accezioni di litispendenza, che traspaiono dall’art.

39:  Una litispendenza intesa come momento del tempo a partire dal quale un certo

processo può dirsi radicato, è quindi intesa come pendenza della lite. Nel

processo secondo il rito comune, di regola il processo pende dalla data in cui

l’ufficiale giudiziario porta nella sfera di conoscibilità del convenuto l’atto di

citazione, a partire dal momento quindi in cui nell’atto viene apposta la relazione

di notifica. Questa non è una regola accolta in modo uniforme, in Inghilterra e in

Germania è diversa.

 Questa seconda accezione è quella a cui fa riferimento il primo comma dell’art.

39, litispendenza intesa come divieto che sulla stessa controversia pendano

davanti a uffici giudiziari diversi o a un unico ufficio giudiziario più processi.

Ciascun legislatore processuale vede la litispendenza in questa seconda

accezione come un male da prevenire e da evitare perchè porta con sé il rischio,

non tanto di duplicazione di attività processuale, ma il rischio di un conflitto fra

giudicati. L’art. 39 al primo comma fa riferimento dunque alla litispendenza in

questa accezione e fa riferimento all’ipotesi in cui vi siano più processi sulla

stessa causa radicati davanti a giudici diversi. Questa è la cosiddetta

litispendenza interna, la medesima causa pende davanti a giudici diversi, ma

giudici diversi appartenenti al territorio della repubblica. Il nostro sistema

processuale conosce anche altre due specie di litispendenza: la litispendenza

comunitaria ( disciplinata dal Regolamento 44/2001 per le controversie in

materia commerciale e il regolamento 1347/2001 per le controversie in materia

patrimoniale ) e la litispendenza internazionale, prevista per le cause con

elementi di trasnazionalità con riferimento alle quali operi il regime introdotto

dalla legge 218/1995.

Soffermiamoci sulla litispendenza interna. “Se una stessa causa è proposta davanti a

giudici diversi, quello successivamente adito, in qualunque stato e grado del processo,

anche d’uffico, dichiara con sentenza la litispendenza”. “Se una stessa causa”, qui per

determinare quando una stessa causa è oggetto di processi radicati davanti a giudici

diversi, occorre sempre fare riferimento agli elementi di individuazione della domanda,

l’elemento soggettivo e l’elemento soggettivo. Una precisazione: è circostanza che non

elide l’identità di cause quella per cui l’elemento soggettivo dell’uno e dell’altro

10

0

processo sia identico ma a parti invertite. Si pensi a questo esempio: A chiede davanti al

tribunale di Trento l’accertamento del proprio diritto di proprietà sul bene X nei

confronti di B, dopo di che B nelle vesti di attore radica davanti al tribunale di Verona

una causa nella quale chiede nei confronti di A, attore a Trento, l’accertamento del

diritto di proprietà di quel diritto.

L’elemento soggettivo e oggettivo sono identici, solo che sono invertite, ma questo

non permette di ravvisare una litispendenza. Vi è poi una seconda precisazione che

attiene a quella distinzione prevalentemente tra diritti e domande autodeterminati da un

lato, e diritti e domande eterodeterminati dall’altro. Secondo l’opinione tradizionale vi

sono alcune domande deducenti determinati diritti rispetto alle queli il titolo come causa

petendi non identifica la domanda perchè la domanda è individuata esclusivamente

dall’oggetto che viene fatto valere. Questi diritti sono definiti diritti autodeterminati, per

individuarli è sufficiente la presenza dei soggetti e dell’oggetto, un esempio è la

domanda con cui si fa valere nel processo il diritto di proprietà o un altro diritto reale.

Di conseguenza, quando la domanda e il diritto sono autodeterminati, poichè sono

individuati soltanto da due elementi e non da tre, per poter dire ai fini dell’applicazione

della litispendenza sarà sufficiente che i due processi abbiano identico elemento

soggettivo e l’oggetto, potendo variare la causa petendi. Si pensi a questo esempio: A

propone nei confronti di B presso il tribunale di Trento domanda di accertamento del

proprio diritto di proprietà del bene X invocando l’usucapione, dopo di che A propone

nei confronti di B davanti al tribunale di Verona domanda di accertamento del bene X

invocando la donazione. Due processi diversi, parti uguali, A e B, oggetto uguale, diritto

di proprietà sul bene X, causa petendi diversa, usucapione a Trento e donazione a

Verona. Poichè questo è un diritto autodeterminato ciò che conta non è la causa petendi,

che non identifica la domanda, bensì l’esclusiva identità degli altri due elementi.

L’art. 39 ci dice che il giudice successivamente adito deve dichiarare la

litispendenza in qualunque stato e grado del processo anche d’ufficio. Quindi la

litispendenza interna è un’eccezione rilevabile d’ufficio dal giudice. Con l’inciso di

dichiarare con sentenza la litispendenza e diporre con un’ordinanza la dichiarazione

della causa il nostro legislatore ha inteso dire una cosa molto rigorosa: il giudice

successivamente adito, una volta appurata la litispendenza interna, ha l’obbligo di

emettere una sentenza che è una sentenza con la quale egli dichiara che c’è già un

processo anteriormente pendente sull’argomento ed è soltanto il giudice di quel

processo che deve andare avanti ed emettere sentenza ex art. 39 e chiude il rapporto

10

1

processuale davanti a lui praticato, dichiara che il processo è inammissibilmente

instaurato perchè incontra l’impedimento della litispendenza.

Il criterio determinato all’art. 39.

03.11.06

Continenza

L’art. 39, c. 2 fa riferimento alla continenza di cause. Il legislatore detta una

precisa disciplina processuale della continenza, ma non ne dà definizione expressis

verbis. Vi sono due cause proposte davanti a giudici diversi partite una per prima e una

dopo fra le quali vi è continenza, se il giudice preveniente è competente a decidere

anche della seconda, il giudice prevenuto dichiara con sentenza la continenza e fissa un

termine entro il quale le parti devono riassumere la causa davanti al primo giudice (la

differenza rispetto alla litispendenza è che in questo caso non si chiude il rapporto

processuale).

Se il giudice adito per primo non è competente a decidere anche della seconda

causa, egli dovrà dichiarare con sentenza la continenza con riguardo alla prima causa e

fissare il termine entro il quale le parti possono riassumere il processo davanti al

secondo giudice.

Chi deve rilevare la continenza? Il meccanismo congegnato dall’art. 39 c. 2

sembrerebbe lasciare la verifica di competenza ai due giudici aditi. Entrambi i giudici

sono chiamati a giudicare se il giudice del processo partito per primo sia competente

anche per la causa partita successivamente. Tale verifica può essere fatta d’ufficio,

oppure anche su richiesta di parte.

Nell’art. 39 c. 2 si parla di continenza quantitativa, l’ipotesi di continenza

tradizionale (che secondo una parte della dottrina esaurirebbe le ipotesi di continenza);

fra le due cause proposte davanti a giudici diversi sussiste un rapporto che vede soggetti

e titolo identici (nell’una e nell’altra) e in due oggetti diversi (l’oggetto dell’una ingloba

in quanto più ampio l’oggetto dell’altra):

- Es. A chiede la condanna di B al pagamento della prima rata di un contratto di mutuo a

Trento; A chiede la condanna di B al pagamento di tutta la somma data a titolo di mutuo

10

2

a Verona. Si tratta di cause diverse, aventi identico elemento soggettivo e causa petendi,

petita diversi, tuttavia il petitum della prima causa contiene il petitum della seconda.

Es. A chiede l’accertamento del diritto di credito a 100 dati a B a titolo di mutuo a

Trento; A chiede la condanna di B alla restituzione della somma di 100 data a titolo di

mutuo a Verona. In questo caso è diverso il petitum immediato, e la sentenza di

condanna chiesta nel secondo caso contiene l’accertamento richiesto nel primo.

Questa eventualità può porsi solo se la causa contenente sia proposta per seconda; se la

causa partita per prima è continente si ha litispendenza (nel primo esempio se prima

chiedo la condanna al pagamento di tutta la somma ho già azionato la pretesa al

risarcimento della prima rata).

A partire dagli anni 80 la giurisprudenza ha applicato il regime di cui al c. 2 art. 39

ad un’altra fattispecie, diversa dalla continenza quantitativa, la c.d. “continenza

qualitativa” (formula coniata dalla dottrina, che compare assai di rado nell’uso della

giurisprudenza). Secondo giurisprudenza prevalente e consolidata dottrina, si ha

continenza quantitativa quando fra due cause intercorrenti fra gli stessi soggetti sussiste

un rapporto in ragione del quale gli effetti giuridici dell’una causa finiscono per

comprendere ed essere presupposto degli effetti giuridici dell’altra causa:

- Es. A chiede l’accertamento nei confronti di B della nullità di un contratto di

compravendita a Trento; B chiede la consegna del bene oggetto del contratto di

compravendita a Verona; sulla base della continenza quantitativa non si rientrerebbe

nell’art. 39, fra le due cause c’è un nesso di pregiudizialità, si applicherebbe l’art.

295 c.p.c. B ha diritto alla consegna del bene nel caso in cui il contratto sia valido. Il

giudice di Verona doveva, ex art. 295, sospendere il processo in attesa che quello

pendente dinanzi al giudice di Trento si concludesse con una sentenza passata in

giudicato. In questo caso, secondo i sostenitori della continenza qualitativa, la causa

che ha per oggetto l’accertamento della nullità del contratto verrebbe a porsi come

presupposto logico della causa di adempimento contrattuale. Conterrebbe dal punto

vista logico-giuridico anche la causa di un singolo aspetto che deriva da questo

rapporto cornice.

Ragione sottesa è la volontà di erodere progressivamente l’ambito di operatività

dell’istituto che troverebbe applicazione se non si configurasse la continenza, ovvero la

sospensione della causa per pregiudizialità logica.

Una terza specie di continenza, non accolta però universalmente dalla

giurisprudenza e dottrina prevalente, prevede l’applicare la disciplina dell’art. 39 c. 2 ad

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3

ipotesi che non possono essere incasellate nel tipus contingenza quantitativa né

qualitativa, la continenza c.d. “per specularità”, o continenza da domande incrociate,

o continenza da domande antagoniste (espressioni fungibili prevalentemente usate in

giurisprudenza). Caratteristica di questo nesso di continenza è la “specularità” di due

cause pendenti davanti a giudici diversi, innescate da domande giudiziali che vedono

parte delle stesse invertite nell’uno e nell’altro processo:

Es. A e B concludono un contratto di compravendita a prestazioni corrispettive. A,

compratore, chiede la risoluzione del contratto e il risarcimento per inadempimento a

Verona. B chiede la risoluzione del contratto per inadempimento e il risarcimento per

quell’inadempimento a Trento. Il fatto che una causa sia, a parti contrapposte,

rispecchiabile nell’altra (petitum e causa petendi invertite, speculari) ha portato ad

elaborare la continenza da domande incrociate. Non si può parlare di litispendenza

perché la causa non è la stessa (mancata consegna e mancato pagamento).

L’ampliamento dell’art. 39, co.2 risponde all’esigenza di evitare il contrasto fra

giudicati. Bisogna vedere se questa impostazione continuerà ad essere condivisibile alla

luce del nuovo art. 111 Cost. (contenente il principio della ragionevole durata del

processo). La parte che si dolga della sentenza che dichiari la continenza della causa,

senza deciderne il merito, avrà a disposizione il rimedio del regolamento necessario di

competenza ex art. 42 C.p.c. (mentre non si può impugnare tramite impugnazione

ordinaria).

Litispendenza comunitaria

Ora portiamo l’attenzione sulla normativa del Regolamento 44/2001, anche qu la

litispendenza è intesa come divieto che nello spazio comunitario su una medesima causa

in materia civile e commerciale pendano più processi. La discipina è contenuta nell’art.

27 del regolamento, qui il meccanismo è radicalmente diverso rispetto a quello previsto

per la litispendenza interna ex art. 39. C’è una medesima causa oggetto di giudizio

davanti a giudici di stati membri diversi, l’art. 27 stabilisce che il giudice

successivamente adito sospende d’ufficio il procedimento, prima differenza

importantissima, ex art. 39 co. 1 il giudice successivo emette una sentenza di rigetto

della domanda, una sentenza che chiude il rapporto processuale pendente. Qui non è

così, il regime è radicalmente diverso. Il giudice successivamente adito non chiude

subito il processo ma lo sospende, lo addormenta. Il rapporto processuale però è ancora

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pendente ed è sospeso finchè sia stata accertata la competenza del giudice adito in

precedenza. Il processo fatto partire per secondo si arresta fino a quando il giudice del

processo preveniente dica, in base alle norme di cui agli artt. 2 ss sulla giurisdizione del

regolamente, dica di avere la giurisdizione per decidere la causa. Soltanto dopo che il

giudice preventivamente adito ha compiuto positivamente la verifica sulla sua

giurisdizione il giudice successivamente adito dichiara la propria incompetenza. Allora

sì, e soltanto allora, il giudice successivamente adito chiude la domanda, emette una una

sentenza di chiusura di rito, ma solo dopo la sospensione. Questo meccanismo è molto

opportuno perchè tiene conto della possibliità che il giudice del processo partito per

primo non abbia giurisdizione sulla causa. Se il giudice del processo preveniente

afferma ciò ecco qui che le parti potranno riattivare il processo sospeso, con salvezza di

tutti gli effetti processuali e sostanziali che ciascun ordinamento ricollega al fatto che

penda una causa. Quindi il processo sospeso esce da questa situazione di sospensione

con due esiti diversi: se il primo giudice dichiara di essere competente, la sospensione

finirà con una sentenza con cui il giudice del processo prevenuto dichiararà la propria

competenza; se invece il giudice preveniente dichiara la propria incompetenza, la

sospensione del processo sucessivo viene meno, e il processo è destinato a riprendere il

proprio corso. Tanto nell’uno quanto nell’altro caso però abbiamo un’unica sentenza

che circolerà nello spazio giuridico-civile della comunità.

Questo è il regime previsto dall’art. 27, ispirato da gran buon senso, molto acuto,

che però, dovendosi applicare ad una realtà caratterizzata da membri che hanno

tradizioni giuridiche e processuali diverse, porta con sé tutta una serie di problemi

applicativi e interpretativi fondamentali:

Quando possiamo dire che nello spazio giuridico civile comunitario la causa sia

identica? Da questo punto di vista le tradizioni processuali conoscono orientamenti e

soluzioni molto diverse l’uno rispetto all’altro. C’è la tradizione franco-italiana che ha

un’accezione molto rigorosa di identità di causa, richiedendo che ci sia sostanzialmente

identità dei tre elementi di individuazione della domanda. C’è invece la tradizione

austro-tedesca che ricostruisce il concetto di identità di causa non ponendola al centro

degli elementi di individuazione della domanda, ma ragionando in termini di oggetto

processuale, a questa tradizione è quasi del tutto sconosciuto l’istituto della continenza e

che finisce per accogliere una nozione di identità di cause molto più ampia di quello

italiano.

Ancora vi è il processo di common law che nemmeno conosce una nozione di

litispendenza intesa come identità di causa, ma che risolve il problema della

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litispendenza con formule estranee quasi del tutto alla tradizione euro-continentale.

Quindi è complesso capire quando si abbia identità di causa. Sul punto la Corte di

giustizia della comunità europea è intervenuta su un caso tedesco-italiano, la causa era

Gubisch Maschinen Fabrik Vs Palumbo. Questo caso era caratterizzato dal fatto che

la Gubisch aveva convenuto in Germania chiedendo l’adempimento di contratto di

fornitura. Il Palumbo si costituisce in Germania e si difende svolgendo tutta una serie di

eccezioni, tra le quali quella di annullabilità del contratto concluso con la Gubisch e

l’inefficacia e nullità del contratto stesso. Si limita a farle valere in via di mera

eccezione in Germania, dopo di che il Palumbo, nelle vesti di attore, impianta una causa

in Italia, nel Tribunale di Roma, chiedendo al giudice italiano di annullare il contratto

concluso con la Gubisch e comunque di accertare la nullità o l’inefficacia di quel

contratto. La Gubisch invoca davanti al giudice italiano la litispendenza comunitaria. La

Corte di cassazione, investita del problema, si pone questo quesito: è questa un’ipotesi

considerata dal punto di vista delle categorie processuali di diritto interno porta a dire

che nel caso di specie non c’è litispendenza, perchè non c’è né identità di oggetto né

identità di causa petendi. In Germania la causa petendi è l’inadempimento, in Italia sono

le ragioni che vogliono l’annullamento del contratto. Ci sarebbe forse continenza .....

correlativa? Ma questa c’è in Italia. Quindi si chiede un’interpretazione alla Corte di

Giustizia delle comunità europee. Dice la Corte di giustizia che prende atto che nel

panorama giuridico dei vari stati membri non riesce a ravvisare una nozione uniforme di

identità di causa. Non essendoci una nozione uniforme la Corte si fabbrica una nozione

di identità di causa, con la conseguenza che i giudici dei vari stati membri quando

applicheranno le loro norme di litispendenza interna faranno riferimento alle norme

interne, ma per la litispendenza comunitaria si dovrà fare riferimento alla nozione che la

Corte di giustizia elabora. La nozione di identità di causa rilevante per la litispendenza

comunitaria è molto più ampia di quella del nostro diritto processuale interno: la Corte

di giustizia ha detto che l’identità di causa non è identità di soggetti e oggetto, ma si ha

identità di causa quando si ha quello che i tedeschi chiamano il “cuore” ( Kerzpunkt )

della controversia; quando il cuore, il punto focale, dell’una o dell’altra causa è identico

si ha identità di causa. Il cuore della controversia è in questo caso lo stesso meno? La

Corte ha concluso che il cuore della controversia è lo stesso: al centro di entrambe le

cause c’è la forza obbligatoria del contratto. Intanto il giudice tedesco avrebbe

condannato Palumbo all’adempimento in quanto quel contratto fosse esistito

legalmente; intanto il giudice italiano accoglie la domanda di Palumbo in quanto quel

contratto non abbia nessuna forza obligatoria. Il punto è che poi la Corte di Giustizia ha

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successivamente ulteriormente elaborato e sviluppatola nozione di identità di causa,

arrivando per molti versi a estendere quello che molti commentatori della sentenza

Gubisch avevano intravisto. Successivamente la Corte di Giustizia ha esteso la nozione

di identità di cause, delineandola in un altro leading case fondamentale, che vedeva

stavolta coinvolte parti inglesi ed olandesi, il caso Tatry vs. Macej.

Tra le parti era intervenuto un contratto di nolo in attività marittima. Tatry aveva

fatto capire in via stragiudiziale che considerava il contratto inadempiuto.

La parte olandese ha convenuto Tatry in Olanda per una decisione di

accertamento negativo, (accertare che l’attore non era inadempiente e che non vi fosse

responsabilità contrattuale).

Successivamente Tatry conviene Macej Ratay davanti ad una Corte inglese,

chiedendo la condanna all’adempimento del contratto ed il risarcimento del danno (se i

due processi fossero stati interni al nostro ordinamento si sarebbe in presenza di

continenza qualitativa).

Sul piano comunitario, Macej eccepì litispendenza comunitaria ex art. 21 della

Convenzione di Bruxelles.

Vi era già una causa pendente in Olanda, quindi si chiese al giudice inglese di

sospendere il processo sin quando il giudice olandese avesse dichiarato di aver

giurisdizione sulla controversia. La House of Lords rimette la questione alla Corte di

Giustizia della Comunità Europea.

La corte inglese non configura casi di decisioni di accertamento negativo.

La Corte di Giustizia della Comunità Europea ravvisò anche qui un caso di

identità di domande ai fini della litispendenza comunitaria, partendo da logiche

conseguenze rispetto a quanto enunciato per il caso Gubisch vs Palumbo. Anche qui il

Kernpunkt delle due controversie, l’elemento comune ad esse, è la questione sulla

sussistenza e sull’in/adempimento del contratto.

Il processo prevenuto va quindi sospeso (nel caso di specie, quello davanti ai giudici

inglesi).

Tale ratio decidendi ha innescato un fenomeno in cui noi italiano saremmo

specialisti, il forum running, ovvero la “corsa” a radicare cause in un certo foro.

Secondo i critici, tale concetto lato di identità di causa porrebbe uno strumento molto

potente nelle mani del debitore che non voglia adempiere, consentendogli di radicare

una causa di accertamento negativo della propria responsabilità contrattuale, nella

speranza di costringere il creditore a far valere la sua pretesa davanti al giudice scelto

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dal debitore (attore) in un sistema con tempi processuali molto dilatati. Se il creditore

non avrà cura di inserire tempestivamente le proprie pretese in via riconvenzionale, la

litispendenza comunitaria bloccherà qualsiasi domanda del creditore fintantoché non sia

concluso il primo processo (che essendo processo di accertamento non potrà concludersi

con un provvedimento esecutivo). I problemi per il creditori aumentano se le regole sul

processo del foro in cui è instaurata la prima causa prevedono una tempistica rigorosa

per la proposizione della domanda riconvenzionale (secondo il dettato dell’art. 167 c. 2

C.p.c., il convenuto, per fare domanda riconvenzionale deve, a pena di decadenza, farla

entro il primo atto del processo – comparsa di risposta – se non la fa, non lo può più fare

nell’ulteriore corso del processo).

Tuttavia, la ragione Corte di Giustizia si è trovata spinta a decidere nel senso di

un’ampia interpretazione della nozione di identità di cause risiede nell’esigenza di

ridurre i conflitti di giudicati. L’allargamento della nozione di identità, può però come si

è visto creare problemi di tutela.

Il R. 1347/2001 riguarda le cause matrimoniali e il suo art. 11 detta una peculiare

disciplina della litispendenza. Il regolamento tratta come identiche le cause di

separazione, divorzio, nullità e annullamento del matrimonio (questo perché le

differenze sono note solo a pochi ordinamenti). Si prevede la possibilità che la causa

partita per seconda venga convogliata nel primo processo senza che questa

trasmigrazione risenta di impedimenti procedurali operanti davanti al primo giudice. Ad

esempio una causa di separazione in Italia e poi una causa di annullamento del

matrimonio in Germania in un momento in cui, nel primo processo, le parti non possono

più presentare difese o sollevare eccezioni. La litispendenza implica la trasmigrazione

della seconda causa, ma per questa le parti potranno svolgere difese di merito, domande,

eccezioni.

Altri problemi applicativi: il giudice adito successivamente deve sospendere

d’ufficio il processo, non ha potere discrezionale, non può controllare la competenza

giurisdizionale del primo giudice. La giurisprudenza austro-tedesca e quella inglese

hanno individuato alcuni problemi interpretativi: cosa succede se nel contratto le parti

hanno pattuito una clausola di deroga o proroga della giurisdizione (le parti stabiliscono

la giurisdizione esclusiva di un certo giudice – art. 23 ss. R. 44/2001: presupposti

formali liberali ed elastici). Il problema si presentò in un caso austro-italiano, che

vedeva contrapposte la società austriaca Gasser all’italiana Misar S.r.l.

La Gasser, società di Fulda aveva concluso un contratto di fornitura con la

Misar, che ad un certo punto interruppe i pagamenti.

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Peculiarità della fattispecie: nel contratto di fornitura concluso era compresa una

clausola di convenzionale di deroga alla giurisdizione (conosciuta anche nella

Convenzione di Bruxelles del 1968 e nel regolamento 44/2001), con cui le due parti

statuivano pattiziamente la giurisdizione del giudice austriaco.

La Misar instaurò una causa di accertamento negativo di adempimento in Italia.

La Gasser rispose impiantando una causa di adempimento a Fulda, senza fare

riconvenzionale davanti al giudice italiano.

Davanti al giudice austriaco, la Mivar eccepì però litispendenza comunitaria. Il

giudice austriaco del processo prevenuto (successivamente instaurato) dovette

sospendere il processo finché il giudice italiano non avesse dichiarato la sua

in/competenza sulla questione.

Il tribunale di Fulda sospese il giudizio, e la Gasser propose impugnazione

davanti al giudice superiore (d’appello), l’OAG di Innsbruck, che nell’esaminare le

doglianze della Gasser decide di investire la Corte di Giustizia di due questioni

interpretative.

 Nel caso di specie è indubbio che la Gasser e la Mivar avessero pattuito, nel

contratto origine della controversia, una clausola con cui avevano individuato

pattiziamente la giurisdizione esclusiva del giudice austriaco, adito per secondo.

Opera anche in questi il principio che si desume dall’art. 27 del regolamento

44/2001 (il meccanismo dell’art. 27 opera anche nel caso in cui il secondo

giudice sia quello scelto quale giudice esclusivo dalle parti?)? Anche in questo

caso il giudice prorogato perché adito per secondo deve sospendere il processo

nell’attesa che il giudice della causa preveniente verifichi la giurisdizione (nel

caso di specie, verificando se la clausola delle parti sia valida ed efficace)?

 È noto come vi siano ordinamenti processuali connotati per una durata del

procedimento civile talmente irragionevole da essere iniqua, ed è noto che esiste

una Convenzione Europea per i diritti dell’uomo, il cui art. 6 § 1 statuisce che

requisito fondamentale per aversi giusto processo sia una durata ragionevole.

È noto che l’ordinamento italiano abbia ricevuto condanne dalla Corte Europea

per i diritti dell’Uomo per la durata irragionevole dei processi penali civili. Si

chiedeva quindi: quando il giudice della causa preveniente è giudice di un

ordinamento il cui processo civile è notoriamente connotato da durata iniqua ed

irragionevole, vale ancora il principio posto dalla litispendenza comunitaria

all’art. 26 del Regolamento 44/2001?

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Nella sua risposta, la Corte di Giustizia ricorda che, riguardo al primo punto, non

bisogna dimenticare che anche la nozione di proroga convenzionale della giurisdizione

(art. 17 della Convenzione di Bruxelles ed art. 23 segg. del regolamento 44/2001) è

nozione che ha carattere autonomo ed uniforme (in maniera analoga all’identità di

cause). Non vi è una posizione migliore del foro prorogato convenzionalmente rispetto a

quello di un altro stato membro perché la nozione è identica ed uniforme.

Per quanto concerne la seconda obbiezione, nel caso di specie fra i due giudici

quello che si trova nella posizione migliore per decidere sulla giurisdizione è il giudice

adito per primo, perché l’art. 19 segg. della Convenzione di Bruxelles e le norme

corrispondenti del regolamento 44/2001 prevedono una disciplina quanto al rilievo di

difetto di giurisdizione sul piano comunitario identica alla legge italiana 218/1995 per il

difetto di giurisdizione italiana.

Anche sul piano comunitario, se il convenuto non eccepisce prontamente il

difetto di giurisdizione accetta tacitamente la giurisdizione del giudice adito.

Quindi, secondo la Corte di Giustizia, il giudice che si trova nella posizione

migliore è il giudice della causa preveniente, principio posto in tema di litispendenza

comunitaria che opera anche quando il giudice del secondo processo sia un giudice

convenzionalmente individuato. Questa non è una violazione dell’autonomia negoziale?

Il problema che si pone su questa questione è un problema di diritto positivo.

Astrattamente è pensabile un sistema in cui la scelta delle parti di un giudice sia volontà

assoluta. Questo però non è stata la scelta adottata dal legislatore comunitario. È

possibile ottenere tutela risarcitoria per la violazione di obblighi processuali riguardanti

atti di autonomia privata? In Italia non è possibile, mentre può accadere nel Regno

Unito ed in parti della Germania. Nel Regno Unito l’istituto dell’anti suit injunction,

fenomeno conosciuto in ordinamenti per i quali la volontà delle parti è “sacra”. Nel caso

in cui due parti pattuiscano una proroga alla giurisdizione ed una delle due violi tale

clausola, ed adisca un altro giudice, è possibile per la controparte di ottenere da un altro

giudice un provvedimento in persona con cui il giudice ordina alla parte di astenersi dal

proseguire nella causa davanti al giudice diverso da quello convenuto pattiziamente.

Qualora la parte non la rispetti è passabile di court contempt (disprezzo della corte),

comportamento pluriqualificato che nel Regno Unito è punito come illecito penale.

Il convenuto austriaco avrebbe dovuto sollevare eccezione di difetto di

giurisdizione, non avendo adempiuto al suo onere la giurisdizione del giudice adito si

consolida e la clausola contrattuale non si applica nella pratica. Se l’eccezione fosse

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stata sollevata ed accolta il giudice adito per primo (quello italiano) avrebbe dovuto

emettere sentenza dichiarante il difetto di giurisdizione.

Riguardo al secondo quesito, per la Corte di Giustizia, il giudice del processo

prevenuto deve pur sempre applicare il principio ex art. 27 del regolamento 44/2001,

anche se il processo preveniente avviene in un ordinamento caratterizzato da processi di

durata irragionevole. La durata del processo è una variabile che non può venire in gioco

in riferimento alla litispendenza comunitaria.

Questo per due ragioni:

- il problema della durata irragionevole del processo va determinato caso per caso –

non sempre il processo civile ha durata irragionevole;

- secondo la Corte di Giustizia, con la soluzione opposta (cioè permettere al fattore

durata del processo di entrare in giudizio in tema di litispendenza comunitaria)

verrebbe meno uno dei pilastri della concezione dello spazio giuridico comunitario,

cioè il fatto di dare per scontato la sostanziale equivalenza fra le giurisdizioni dei

vari stati membri, e ciò significherebbe dire che vi sono giurisdizioni di serie A, B

etc.(verrebbe meno il presupposto dello spazio giuridico civile europeo come un

unicum).

C’è un ulteriore profilo praticamente molto importante in tema di litispendenza

comunitaria. Come si determina concretamente quale dei due processi di fronte a giudici

di stati diversi è preveniente e quale è prevenuto, soprattutto quando gli ordinamenti

conoscono modalità diverse di radicamento della causa: nell’ ordinamento italiano il

processo pende da quando l’atto di citazione è notificato al convenuto (non rileva il

deposito nella cancelleria del giudice e la costituzione), mentre negli ordinamenti di

matrice austro-tedesca la lite diviene pendente in seguito ad una fattispecie più

complessa:

 deposito dell’atto introduttivo in cancelleria; il giudice fissa un termine per

notificare l’atto

 notifica dell’atto al convenuto.

Dopo il deposito c’è litispendenza semplicemente intesa (hängigkeit) e solo dopo

la notifica c’è litispendenza qualificata ( rechtshängigkeit ).

Nell’ordinamento inglese, che fino al 1998 era ispirato all’issue of writ (il writ,

nel sistema attuale è lo statement of the claim ), come modo di introdurre il giudizio, il

processo si instaurava andando dal regio cancelliere, che da una prima delibazione

dell’atto introduttivo, rilasciava un’autorizzazione alla notifica del writ al convenuto.

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1

Alla data del timbro di cancelleria il processo è già pendente, anche se la

notifica al convenuto avviene molto dopo.

Il legislatore comunitario stabilisce che a prescindere dalla fattispecie di

radicamento della causa prevista dagli ordinamenti la causa è pendente a partire dalla

data in cui è posto in essere il termine di adempimento previsto dalla legge processuale

per radicare la causa i(n Italia con la consegna dell’atto di citazione al convenuto; in

Germania con il deposito nella cancelleria del giudice, in Inghilterra quando il writ è

rilasciato dalla cancelleria). A ciò devono seguire tutti gli altri adempimenti che la legge

processuale dello stato membro richiede per aversi pendenza della causa, altrimenti non

c’è litispendenza (ad esempio l’atto di consegna in cancelleria ma non si procede alla

notifica).

Se la fattispecie si completa, il giudice si considera adito dalla data in cui è posto

in essere il primo adempimento della fattispecie “pendenza della causa”.

A complicare le cose interviene la Corte di giustizia con la sentenza Zelger v.

Salinitri: ciascun giudice doveva applicare la propria normativa.

Il R. 44/2001 stabilisce che il processo è pendente a partire dalla prima

operazione che l’attore fa dopo aver redatto l’atto introduttivo.

Litispendenza Internazionale

La litispendenza internazionale, disciplina con presupposti diversi sia da quelli

di cui all’art. 39 (litispendenza interna) che dall’art. 27 del regolamento 44/2001

(litispendenza comunitaria in materia civile e commerciale), è stata introdotta dall’art. 7

della l. 218/95.

L’art. 3 c.p.c. escludeva il rilievo della litispendenza internazionale per i nostri

giudici – la pendenza di un processo in Italia escludeva che il giudicato straniero potesse

operare nel nostro sistema. Con la l. 218/1995 si rovescia la situazione.

I presupposti per l’operare dell’art. 7 l. 218/1995 sono diversi da quelli dell’art.

27 rgl. 44/2001, in quanto la litispendenza internazionale è oggetto di un’eccezione in

senso stretto. Altro presupposto che si rinviene nell’art. 7 e non nell’art. 27 è il potere e

dovere del giudice di effettuare un “accertamento prognostico”. Una volta eccepita su

una causa la pendenza sulle stesse parti, qualora il giudice ritenga che il provvedimento

straniero che si giungerebbe ad emanare potrebbe produrre effetti anche

nell’ordinamento italiano sospenderà il giudizio. Ove si ritenga che la sentenza straniera

non sarà idonea a circolare in Italia, continuerà il processo nel nostro ordinamento.

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2

Vi sono determinati requisiti su cui il giudice del processo prevenuto deve

imperniare la valutazione prognostica, i requisiti di cui all’art. 64 della legge 218/1995

(disciplina della circolazione in Italia dei giudicati stranieri).

Affinché una sentenza emessa da un giudice straniero possa ammissibilmente

circolare in Italia, il giudice che l’ha pronunciata poteva conoscere della causa secondo i

principi sulla competenza giurisdizionale propri dell’ordinamento italiano (art. 64 lett.

A). Il giudice italiano, per verificare se la sentenza straniera possa circolare in Italia

deve verificare se il giudice dello stato di provenienza della sentenza avrebbe potuto

conoscere della causa secondo i principi in materia di tutela giurisdizionale propri del

nostro sistema (principio di applicazione speculare delle norme sulla giurisdizione – far

operare “allo specchio” queste norme nel caso specifico).

L’atto introduttivo del giudizio deve poi essere portato a conoscenza del

convenuto secondo quanto previsto dalla legge del luogo del processo e siano stati

rispettati i diritti alla difesa (art. 64 lett. B).

Il giudice italiano deve verificare in rispetto concreto del diritto di difesa e del

contraddittorio nella causa straniera.

Le parti si siano costituite in giudizio secondo la legge del luogo (in modo

completamente regolare), e che se una delle parti non si sia costituita la contumacia sia

stata dichiarata nel rispetto della legge processuale dello stato di provenienza.

La sentenza deve essere passata in giudizio secondo la legge del luogo in cui

essa è stata pronunciata (art. 64 lett. D). Requisito questo, che nella fattispecie di cui

all’art. 7 il giudice non è per definizione chiamato a valutare.

La sentenza non sia contraria ad altra sentenza italiana già passata (art. 64 lett.

E). Anche questo requisito non viene in gioco ai fini della valutazione prognostica del

giudice ex art. 7, perché non vi è ancora giudicato straniero, né può esserci giudicato

italiano.

Non penda un processo fra le stesse parti davanti ad un giudice italiano (art. 64

lett. F). Nemmeno questo requisito opera, perché l’art. 7 prevede l’ipotesi opposta.

Che tutela giuridica non possa dirsi contrario all’ordine pubblico (art. 64 lett. G).

Requisito che il giudice italiano può essere chiamato a valutare, perché vi sono certi

istituti, che possono essere azionati in certi ordinamenti statuali che nel nostro

ordinamento sono contrari all’ordine pubblico.

Ad esempio una causa di ripudio per adulterio instaurata dal coniuge in Nigeria,

e causa prevenuta di separazione instaurata dalla moglie davanti al giudice italiano. In

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3

questa ipotesi il giudice italiano non dovrà sospendere la causa, perché se anche il

procedimento nigeriano pervenisse ad una sentenza di ripudio per adulterio, quel

giudicato non potrebbe mai circolare nell’ordinamento italiano.

Se vengono in gioco taluni dei requisiti previsti dall’art. 64, il giudice deve

sospendere il processo. Altrimenti andrà avanti.

La seconda parte dell’art. 7 stabilisce cosa può accadere ove il giudice italiano

svolga positivamente la prognosi e sospenda il processo italiano prevenuto, il legislatore

si occupa di eventualità che possono porsi nel caso in cui il giudice abbia sospeso il

processo.

Se il giudice straniero declina la propria giurisdizione, il giudizio prosegue

previa riassunzione della parte interessata. Il giudice del processo prevenuto emette una

sentenza di rigetto in rito della causa.

Il procedimento civile italiano allora prevenuto e sospeso, previo atto d’impulso

della parte interessata, potrà riprendere il suo corso e procedere verso una sentenza che

definisca il merito della causa.

Altra ipotesi prevista dal legislatore all’art. 7 è l’eventualità che quella prognosi

che il giudice italiano aveva fatto si sia rivelata sbagliata, perché una volta che il

procedimento preveniente abbia messo capo ad una sentenza, essa non risponda ad uno

o più dei requisiti per poter circolare nell’ordinamento italiano.

L’art. 7 invece non prende in considerazione l’eventualità in cui il processo

straniero extracomunitario si concluda con una sentenza di rigetto in rito della domanda

perché mancano nel caso di specie determinati presupposti processuali/condizioni di

ammissibilità della domanda diverse dalla giurisdizione. Anche in questi casi è

applicabile l’art. 7?

Si, perché dopo la chiusura in rito il processo italiano potrà riprendere, previa

riassunzione della parte interessata. Ciò per prendere atto che c’è un giudicato straniero

riconoscibile, il processo italiano si chiude con una sentenza a contenuto processuale.

Ciò quando il giudice straniero perviene ad una sentenza nel merito riconosciuta.

Come si determina se il processo italiano era partito prima?

Art. 7 c. 2 “La pendenza della causa…” Il giudice italiano, per verificare

litispendenza internazionale deve applicare la legge processuale (lex fori) straniera in

tema di pendenza della causa. 11

4

Un ulteriore problematica si pone qualora il convenuto non eccepisca la

litispendenza internazionale. Quid iuris? Se manca eccezione di parte, il giudice non

può rilevare d’ufficio la litispendenza internazionale.

Conseguenza: entrambi i processi proseguiranno indipendentemente. Quid iuris

se il processo straniero dovesse pervenire ad una sentenza prima di quello italiano?

In quest’eventualità si ha un’applicazione estensiva (secondo altri analogica)

dell’art. 64 lettera F. Si parla di applicazione estensiva se l’interpretazione sta entro

le maglie letterali della norma, ovvero quando l’interpretazione rimane nell’ambito

estensivo dell’interpretazione della norma. Si ha invece interpretazione analogica

quando si applica l’ambito oggettivo della norma a casi simili.

Il giudicato straniero in quest’eventualità non potrà mai avere efficacia, perché il

suo riconoscimento è bloccato in ragione della sussistenza di impedimenti previsto

nell’art. 64 lettera F, inteso come se dicesse “il giudicato straniero non può essere

riconosciuto in Italia perché vi è un procedimento pendente sulla stessa causa, che

costituisce un ostacolo insuperabile alla sua circolazione in Italia.”

Secondo il legislatore processuale, quindi, non essendovi stata eccezione di

parte, l’esistenza di un altro procedimento pendente in un ordinamento straniero è

irrilevante per il nostro ordinamento.

La circolazione dei giudicati stranieri in Italia è attualmente regolata dall’art. 64 segg. della l. 218/1995.

Storicamente, da una fase di apertura che connotava il Codice di rito del 1865 si è passati ad un atteggiamento di

chiusura nel C.p.C. del 1942 (che regolava la materia agli art. 76 segg.). I giudicati stranieri potevano trovare

ingresso nel nostro ordinamento solo dopo una sentenza italiana, la quale recepisse il contenuto del giudicato

straniero e lo attuasse nel nostro ordinamento. Era necessaria una sentenza (secondo i più costitutiva) che facesse

proprio nella “sostanza” quel giudicato. Ciò che operava sul piano giuridico non era il giudicato straniero, ma la

sentenza costitutiva del giudice italiano, che appurava l’esistenza di determinati requisiti del giudicato e recepiva

il contenuto giuridico di quella sentenza. Qualora fosse mancato un giudicato italiano di attuazione del giudicato

straniero, essa non avrebbe trovato ingresso nel nostro ordinamento.

Atteggiamento del legislatore processuale che cominciò a mutare già con la Convenzione di Bruxelles del 1968,

atto fondamentale del diritto processuale europeo. Il procedimento di circolazione delle varie sentenze rese nei

vari stati membri dell’area comunitaria.

Il procedimento di circolazione delle sentenze fu molto semplificato. Le sentenze di giurisdizione civile di merito

vennero distinte in base agli effetti che potevano produrre (mero accertamento, costitutive e di condanna).

Il sistema introdotto dalla convenzione di Bruxelles, ispirandosi alla legislazione tedesca distingueva da un lato

fra effetti di mero accertamento e costitutivi e dall’altro effetti di condanna (che danno all’avente diritto di agire

in esecuzione forzata). Quando la sentenza resa fosse stata di mero accertamento oppure costitutiva, per essa vale

il principio di riconoscimento automatico. Opera automaticamente all’interno non solo dello stato membro in cui

è pronunciata, ma tali effetti possono di regola essere invocati anche davanti ad altri stati membri.

Comunque deve avere i requisiti per poter circolare validamente (principio di recepimento automatico fra

l’ordinamento a quo e l’ordinamento a quem). È ad iniziativa della parte interessata l’instaurare un giudizio

deputato a far appurare dal giudice italiano che la sentenza non abbia i requisiti per circolare.

11

5

Per valutare l’identità di cause si guarda agli effetti cui le cause mirano (nozione

più ampia di quella valida per la litispendenza interna). Può capitare che in seguito alla

sospensione il giudice straniero declini la giurisdizione per quella causa (il processo

preveniente si chiude senza una sentenza di merito): su riassunzione ad istanza di parte

il processo italiano può riprendere il proprio corso (se entro sei mesi non vi è

riassunzione il processo si estingue).

Sentenza che declini la giurisdizione è interpretata in senso ampio, vi si fanno

rientrare tutte le sentenze a contenuto processuale che chiudono la causa.

Una seconda ipotesi è costituita dall’eventualità che la sentenza straniera non

possa validamente circolare nell’ordinamento italiano e che la prognosi del giudice

fosse sbagliata.

Come fa il giudice italiano ad accertare che il processo straniero è partito per

primo? L’art. 7, co.2 stabilisce che il giudice civile italiano dovrà studiare ed applicare il

diritto del giudice straniero che è stato adito. L’art. 14 della l.n. 218/95 permette di

avvalersi di un esperto di diritto processuale straniero. Se la prognosi del giudice è

sbagliata nell’altro senso e continuerà il processo? Prevarrà la sentenza che si è conclusa

per prima (ex. art, 264 lett. f l.n. 218/95). Principio del riconoscimento automatico

Il legislatore del 1995, nel riformare la disciplina della circolazione dei giudicati

si è ispirato ad una concezione diversa da quella sottesa all’atteggiamento del C.p.c. del

1942. La sentenza straniera dotata dei requisiti di cui all’art. 64 può circolare

liberamente nell’ordinamento italiano, senza che sia necessario il ricorso ad alcun

procedimento. Non serve più una sentenza costitutiva che faccia proprio il contenuto del

giudicato straniero.

Nell’art. 67 è presentata una distinzione fra riconoscimento ed esecuzione della

sentenza. Differenza che caratterizza il sistema della legge 218 rispetto alla

Convenzione di Bruxelles perché:

??? La Convenzione prevede che possano circolare non solo le sentenze ma anche

provvedimenti giudiziali (come previsto anche dal regolamento 44/2001).

Quanto ai provvedimenti giudiziali comunitari, di regola possono circolare in

Italia solo provvedimenti con forma di sentenze (l’art. 64 parla di “sentenze straniere”).

Ambito più circoscritto rispetto alla Convenzione.

11

6

Art. 67: giudizio di riconoscimento della sentenza straniera. Il giudice italiano

chiamato a verificare se la sentenza straniera abbia o meno i requisiti per poter circolare

validamente in Italia, quando bisogna attivare questo giudizio di riconoscimento?

In caso di mancata ottemperanza oppure contestazione della sentenza straniera.

Vi sono soggetti che possono affermare che quella sentenza straniera non abbia i

requisiti per circolare nell’ordinamento italiano. Sia la parte nei cui confronti quella

sentenza si dirige, ma anche soggetti diversi (in alcuni casi soggetti appartenenti latu

sensu alla P.A.).

Ad esempio una sentenza nordamericana che annulli il contratto, la controparte

in sfavore della quale quella sentenza è pronunciata contesta che tale sentenza di

annullamento resa negli Stati Uniti non abbia i requisiti per circolare in Italia.

Chi contesta ha l’onere di instaurare in Italia il giudizio previsto dall’art. 67. Se

la parte che contesta l’accertamento costitutivo non attiva i meccanismi a tal fine

previsti dalla legge, il giudicato circolerà comunque validamente.

L’interesse a farla partire è interesse che sussiste in capo alla parte a cui il

giudice straniero è sfavorevole, ma anche alla parte il cui giudicato è favorevole.

Rifiutandosi di ottemperare a quanto risulta nel giudicato di accertamento (art.

67 “verificare la sussistenza dei requisiti di cui all’art. 64…”).

Art. 67 prima parte: il giudizio di accertamento relativo ai requisiti relativo ai

requisiti è giudizio puramente eventuale, si ha solo quando vi è latu sensu

contestazione. Accertamento di requisiti perché possano circolare, giudizio che

chiunque abbia interesse può promuovere.

Seconda parte: quando sia necessario procedere all’esecuzione forzata (giudicato

di condanna) se la parte che ha interesse all’attuazione del giudicato di condanna vuole

che abbia efficacia di titolo esecutivo (giudizio di accertamento previsto dall’art. 67 in

via obbligatoria).

Art. 67 c. 2 Via necessitata: solo dopo sarà titolo esecutivo. Davanti a chi si

instaura il giudizio di riconoscimento? Il giudice competente è la Corte d’Appello del

luogo di esecuzione della sentenza, quindi non un giudice di primo grado, ma un giudice

che opera eccezionalmente come giudice in unico grado.

Art. 67 c. 3 La contestazione circa la presenza in quel giudicato straniero di quei

requisiti ex art. 64. Venga svolta incidenter tantum nel caso di un processo che ha un

altro oggetto, un’altra domanda.

Ad esempio un giudicato brasiliano che annulla un contratto, una delle parti

agisce in Italia chiedendo l’adempimento del corrispettivo previsto da quel contratto. Il

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7

convenuto in Italia invocherà il giudicato straniero di annullamento di quel contratto.

Invocherà in via d’eccezione l’effetto conformativo derivato dal giudicato. L’attore

potrebbe dire che il giudicato non ha i requisiti ex art. 64 per circolare in Italia.

Contestazione che ha luogo nel corso del procedimento. Il giudice adito deciderà con

efficacia limitata al giudizio (incidenter tantum) esclusivamente per dire se sussiste (o

no) quel diritto al pagamento del corrispettivo (similmente all’accertamento incidentale

di cui all’art. 34 C.p.c.).

Regola è: la contestazione del giudicato straniero anche incidentale che insorga

in un procedimento in cui viene fatto valere un diritto diverso ma dipendente dal

giudicato straniero. Solo per decidere sull’in/sussistenza del diritto fatto valere

dall’attore in via principale.

Questa azione è imprescrittibile?

Secondo l’opinione prevalente la legge 218/1995 ha apportato un’innovazione

sistematica decisiva.

Con l’art. 67 il giudizio di mero accertamento, nel nostro sistema le azioni di

mero accertamento dal punto di vista sistemico è per sua natura imprescrittibile. La

regola vale anche per l’azione volta a far accertare i requisiti di ammissibilità delle

sentenze straniere. 11

8

22.11.06 LE CONDIZIONI DELL’AZIONE

La dottrina, a partire dalla dottrina tedesca, si è battuta per rendere autonoma la

materia processuale da ciò che nel processo viene fatto valere, ovvero il diritto

soggettivo sostanziale. Proprio perchè il concetto di azione è uno di quelli che ha

risentito più di tutti i riflessi di questa battaglia scientifica, di questo concetto la

dogmatica ha via via nel corso degli anni offerto 3 ricostituzioni. Tre accezioni dunque

sul concetto di azione, ad una prima concezione dell’azione che normalmente i manuali

designano come espressione dell’azione in senso concreto, ce n’è contrapposta un’altra,

quella della concezione dell’azione astrattamente intesa che poi ha lasciato il campo ad

una terza ricostruzione nominata come concezione dell’azione in senso relativamente

astratto o relativamente concreto ( detta anche come concezione dell’azione in senso

semiastratto o semiconcreto ). Le tratteremo partendo da quella più risalente per

arrivare a quella più recente.

1. Concezione dell’azione in senso concreto, è un’espressione che traduce

un termine tedesco ed era quel diritto che spetta all’attore nel processo,

alla parte cioè che chiede prestazione di tutela giurisdizionale, in quanto

tale parte abbia ragione. Quindi l’azione in senso concreto altro non è che

l’azione dell’attore che ha ragione, vale a dire, il diritto dell’attore ad

ottenere dal giudice civile un provvedimento a sé favorevole. E’ questa

una concezione che oggi è superata, ma fu un passaggio dirrompente

nella seconda metà dell’Ottocento, quando si parlava di azione come

mera proiezione del diritto soggettivo. Quando la dottrina tedesca

concepì l’azione come qualcosa di strutturalmente staccato, il diritto

processuale iniziò a rendersi conto della propria autonomia. Questa

concezione cominciò ad entrare in crisi perchè quando grazie ad essa si

cominciò a staccare il processo dal diritto sostanziale, molti studiosi

compirono nei confronti di questa concezione un’obiezione fondata: se

l’attore ha diritto ad un provvedimento favorevole, non lo possiamo

sapere che dopo che un processo si è svolto e ha messo capo ad una

sentenza. Se così è, l’azione in senso concreto riveste il diritto d’azione

di un contenuto che non può avere, si fa il processo proprio per sapere se

11

9

l’attore ha o meno diritto ad un provvedimento favorevole. Dunque è un

assurdo concettuale dire che ha conclusione di un processo chi l’ha

instaurato non ha azione perchè non ha ragione. Il vizio di fondo è quello

di scambiare e di confondere il diritto ad instaurare il processo con quello

che è l’esito.

2. Concezione dell’azione puramente astratta, secondo questa

concezione il diritto di azione non è il diritto di ottenere dal giudice una

sentenza che gli dia ragione. L’azione è intesa come diritto di far partire

un processo, si tratta di un’azione esclusivamente intesa in senso astratto,

secondo questa teorica il diritto di azione è completamente sganciato

dalla situazione sostanziale con la quale si fa valere il processo. Il

processo si potrà concludere con una sentenza che accoglie o rigetta nel

merito la pretesa fatta valere, financo con una sentenza che rigetta la

domanda perchè inammissibile, senza che tanto nell’uno quanto

nell’altro caso possa dirsi che l’attore sia sfornito del potere di azione. Il

potere di azione è astratto perchè va sganciato totalmente dall’esito del

processo.

3. Concezione dell’azione in senso relativamente concreto o

relativamente astratto/ semi concreto o semi astratto, secondo la

quale in realtà, poichè il processo civile ha la funzione di tutelare la sfera

sostanziale, la concezione dell’azione intesa in senso puramente astratto

semplifica in modo esasperato quello che è il processo. In realtà l’azione

non può essere vista né, da un lato, come diritto ad ottenere un

provvedimento favorevole, né, dall’altro, come facoltà a che azione ci sia

sempre. In realtà diritto di azione vuol dire diritto che il sistema

processuale concede per attivare un processo per ottenere dal giudice una

sentenza sul merito della pretesa fatta valere. La sentenza potrà essere

favorevole ma anche sfavorevole. Potrà dichiarare l’esistenza del diritto

fatto valere, come pure l’inesistenza del diritto azionato. Ecco perchè è

una concezione relativamente astratta o concreta, perchè è una

concezione que si colloca quasi nel mezzo delle prime due.

Questa tripartizione può essere così sintetizzata:

Concezione dell’azione in senso concreto intesa come diritto dell’attore ad ottenere

dal giudice un provvedimento favorevole. 12

0

Concezione dell’azione in senso esclusivamente astratto intesa come diritto ad

ottenere dal giudice una sentenza costitutiva di rito o di merito, sfavorevole o

favorevole.

Concezione dell’azione in senso relativamente astratto o concreto come diritto ad

ottenere dal giudice civile una sentenza di merito ( favorevole o sfavorevole )

sull’esistenza della pretesa sostanziale fatta valere in giudizio.

Queste sono le tre concezioni del diritto di azione che a partire dalla seconda metà

dell’ottocento si sono contese il campo.

Qual’è la concezione di azione che può dirsi accolta nel nostro ordinamento? Di

fronte a queste concezioni dell’azione, qual’è quella che può dirsi accolta dal nostro

sistema positivo? Calamandrei pose in luce che non si può dire che il nostro

ordinamento sostanziale accolga in modo definito ed esclusivo una sola di queste tre

concezioni. Nel nostro ordinamento troviamo norme nelle quali di volta in volta viene

riflessa ora l’una, ora l’altra, ora l’altra delle tre concezioni di azioni.

Si pensi a queste tre norme di rango diverso le quali riflettono bene le tre diverse

concezioni cui il legislatore fa riferimento: art. 24 Cost, art. 948 cc, art. 310 co 1 cpc.

 Art. 24 Cost: tutti possono agire in giudizio per la tutela dei

propri interessi legittimi e diritti. “Tutti possono agire”, è una

norma che per definizione non può che accogliere un concetto di

azione in più lato possibile. Qui il legislatore costituzionale

intende sicuramente riferirsi ad un’azione intesa come mero

diritto a far partire il processo, qui l’azione è astrattamente intesa.

 Art 948 cc ci dice che l’azione di rivendicazione è

imprescrittibile. E’ evidente che con ciò il legislatore utilizza un

concetto di azione concretamente intesa. E’ come se dicesse “il

diritto a rivendicare il bene, e così ad ottenere una sentenza che

condanni il convenuto, è un diritto soggettivo imprescrittibile”,

nello stabilire che l’azione è imprescrittibile l’azione ha

un’accezione assolutamente concreta. Non avrebbe nessun senso

una disposizione siffatta se letta con la chiave dell’azione astratta.

 Art. 310 co 1 cpc, l’estinzione del processo non estingue l’azione.

Qui il legislatore vuole dirci che se viene proposta una certa

domanda e poi il processo si estingue, l’estinzione non preclude

12

1

la possibilità di proporre nuovamente al giudice quella domanda

che aveva fatto partire il processo estinto, si può chiedere

nuovamente al giudice di dichiarare se il diritto che si intende far

valere c’è o meno. E’ questa una concezione dell’azione che non

può essere che una concezione relativamente astratta o concreta

del diritto di azione. Il processo si è estinto ma si può far partire

da capo il nuovo processo chiedendo al giudice di accertare se il

diritto che si pretende esistente c’è o meno.

Dunque non esiste nel nostro sistema positivo un concetto univoco, esclusivo di

azione. Viene in gioco una concezione diversa a seconda della disposizione che si tratta

di interpretare.

Le condizioni dell’azione devono sussistere per poter dire che l’attore abbia diritto

ad ottenere una sentenza. Nella teorica dell’azione in senso concreto, il giudice, quando

andava a verificare se c’erano o meno le condizioni dell’azione, andava a verificare se

c’era o meno il diritto dell’attore ad ottenere una sentenza favorevole. In questa

situazione è molto difficile distinguere ciò che è condizione dell’azione da ciò che è

merito. Quando il giudice dice che le condizioni dell’azione si sommano dice che

l’attore a diritto ad ottenere una sentenza di merito favorevole, l’attore ha diritto ad

avere ragione.

Muovendo da queste premesse in tema di azione, la dottrina ha sentito l’esigenza di

individuare le condizioni dell’azione.

La sentenza in cui il giudice dice che non c’è diritto di azione, che sentenza è? È una

sentenza processuale, di merito o contiene aspetti di entrambe? Se azione vuol dire

“giudice dammi ragione”, quando dice che non lo può fare, questa è una sentenza di

merito. Questa sentenza non solo passa in giudicato formale, ma varrebbero per questa

anche gli effetti di giudicato sostanziale.

Per molto tempo quando si parla di legittimazione ad agire molto spesso si usa

l’espressione “condizione dell’azione”. Se l’azione non è più il diritto che compete al

solo attore che ha ragione, ma è il diritto di far partire in generale un processo, è chiaro

che le condizioni di questo diritto, quando il giudice le verifica, verifica semplicemente

se l’attore può chiedere al giudice di iniziare o meno l’azione. Quindi qui le condizioni

di azione non hanno più un rilievo diverso, hanno lo stesso contenuto di tutte le altre

condizioni di ammissibilità della domanda. Una sentenza con cui il giudice dice che non

ci sono le condizioni dell’azione ha lo stesso contentuto di una sentenza con cui il

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2

giudice afferma di non poter giudicare perchè non ha giurisdizione ecc. La conseguenza

è che la nomenclatura “condizione dell’azione” ha un valore didascalico, verte ad

individuare in seno all’ampia categoria delle condizioni di ammissbilità della domanda

le due particolari condizioni dell’interesse ad agire e della legittimità ad agire.

Occorre compiere due ulteriori precisazioni.

C’è chi ha ritenuto oggi se abbia ancora un senso isolare all’interno della categoria

delle condizioni di ammissbilità della domanda due condizioni dell’azione.

Diversamente dalla generalità delle altre condizioni di ammissibilità della causa,

sarebbero queste due condizioni dell’azione che quand’anche mancanti all’inizio del

processo potrebbero però sopravvenire nel corso del processo. Quando il giudice va a

giudicare nel merito della causa, anche se queste condizioni sopravvengono, non

potrebbe rigettare la domanda come dovrebbe fare per le altre condizioni di

ammissibilità della domanda, ma dovrebbe decidere nel merito della causa. E’ questa

un’affermazione che appare viziata, non è vero che per la generalità delle altre

condizioni di ammissibilità della domanda valga sempre la regola che queste debbono

susistere dall’inizio del processo. Vi sono due condizioni, la giurisdizione e la

competenza, per le quali vale proprio la regola contraria ( art. 5 cpc ), per questo

nessuno si è mai sognato di definire giurisdizione e competenza come condizioni di

ammissibilità.

Dunque condizioni dell’azione ormai sono sinonimo di condizioni di decidibilità

della causa. 12

3

Legittimazione ad agire:

Viene tradizionalmente divisa in una legittimazione ordinaria e una legittimazione

straordinaria.

La legittimazione ordinaria ad agire viene tradizionalmente definita come

l’affermazione della titolarità del diritto fatto valere. Non consiste nella titolarità del

diritto fatto valere perchè quando il giudice dice che un soggetto è titolare di un diritto

decide nel merito della causa. La legittimazione ordinaria consiste semplicemente nella

mera affermazione della titolarità che nel processo si fa valere. Ora, non c’è una norma

che espressamente contempli questa definizione. Da questo punto di vista il requisito

della legittimazione ordinaria ad agire è un requisito di minima o nulla rilevanza pratica,

basta che qualcuno si affermi titolare del diritto fatto valere. Perchè manchi, occorre che

chi agisca dica di agire per un diritto che non compete.

La definizione di legittimazione ordinaria emerge a contrario da una norma

( importantissima! Su questo punto il manuale adotta un’impostazione che è

minoritaria ) che ci fornisce la definzione della legittimazione straordinaria ad agire,

l’art. 81 cpc. Questo articolo disciplina l’istituto della sostituzione processuale,

dicendoci che se non c’è l’espressa previsione normativa in tal senso nessuno può far

partire un processo se non deduce un diritto sostanziale in ordine alla quale si affermi

titolare. Intanto posso chiedere al giudice tutela in quanto la situazione sostanziale con

riguardo alla quale chiedo la prestazione di tutela giurisdizionale sia una situazione di

cui mi affermo titolare. Se chiedo tutela per una situazione sostanziale che affermo non

essermi pertinente, lo posso fare soltanto se c’è un’espressa norma in tal senso. Ecco

perchè nozione a contrario. Il punto da chiarire è che quella di cui l’art. 81 è sicuramente

l’ipotesi più importante, ma non è l’unico caso di legittimazione straordinaria.

Legittimato straordinario ad agire è anche colui che sta in un giudizio nel quale si

controverte sull’esistenza di un diritto che compete ad altri. Mentre la legittimazione

ordinaria ad agire consiste nell’affermazione della titolarità della pretesa fatta valere in

giudizio, la legittimazione straordinaria ad agire è un’ipotesi in cui un soggetto viene a

trovarsi parte di un processo in cui si controverte sull’esistenza di un diritto che

comunque non gli pertiene. La sostituzione processuale è dunque una species del genus

della legittimazione ad agire, ma non esaurisce, secondo l’opinione prevalente, la

categoria della legittimazione straordinaria ad agire.

12

4

La sostituzione processuale

Soffermiamoci sulla sostituzione processuale, ipotesi più rilevante della

legittimazione straordinaria ad agire, ipotesi la cui definizione autentica è contenuta

nell’art. 81 cpc: “sostituto processuale è quel soggetto che fa partire un processo in

nome proprio, nel quale processo però fa valere un diritto che egli afferma già

appartenere ad un altro soggetto”, ciò è possibile soltanto se c’è una norma di legge che

lo consente ( a differenza dell’ordinamento tedesco che considera la sostituzione

processuale volontaria ). Nella sostituzione processuale dunque abbiamo sempre due

soggetti: un sostituto, colui che diventa parte del processo, che lo fa partire chiedendo

tutela per un diritto che afferma competere ad altri, ed il sostituito, colui che il sostituto

afferma titolare della situazione sostanziale che nel processo è fatta valere. Il primo

passaggio che si deve compiere è distinguere la sostituzione processuale, con il suo

sostituto e sostituito, dalla rappresentanza processuale, con il suo rappresentante e

rappresentato. Il criterio distintivo essenziale è che nella sostituzione processuale il

sostituto diviene sempre parte formale del processo. I provvedimenti che il giudice

adotta, la sentenza che quel processo instaura, ha efficacia nei confronti del sostituto che

agisce in nome proprio. L’affermato titolare della situazione sostanziale è un altro. Nella

rappresentanza processuale il rappresentante non è mai parte formale del processo, parte

formale del processo è sempre e soltanto il rappresentante, egli agisce non solo per

conto ma anche in nome del rappresentato.

23.11.06

Per proseguire l’esamina della sostituzione processuale bisogna dire che proprio

per distinguerla dalla rappresentanza processuale è necessario analizzare alcuni

riferimenti dell’articolo 81 molto importanti.

Abbiamo appurato nella lettura dell’articolo 81 che il sostituto processuale è

eccezionale, vale a dire solo nelle ipotesi espressamente previste dalla legge il può

prendere l’iniziativa, instaurare il processo, divenirne parte e far calare nel processo un

diritto che egli afferma appartenere ad altri soggetti.

L’azione surrogatoria 12

5

Una ipotesi molto importante, che da un punto di vista didascalico indica come

funziona l’istituto, è costituita dall’azione surrogatoria prevista dall’art. 2914. Questa

azione, come quella revocatoria, rientra tra i mezzi di conservazione della garanzia

patrimoniale offerti dall’ordinamento; e i cui presupposti sono bene delineati dall’art.

2900, il quale stabilisce che il creditore che deve assicurare che siano soddisfatte le sue

ragioni, può esercitare i diritti e le azioni verso i terzi che spettano al proprio debitore e

che questi trascura di esercitare, purchè si tratti di azioni abbiano contenuto

partrimoniale e che non si tratti di diritti ed azioni che per loro natura o disposizioni di

legge non possono essere esercitati se non dal loro titolare. Quali sono questi

presupposti che la norma elenca? Vi è un creditore che vede il proprio debitore inerte,

per far valere pretese o diritti di credito che tale debitore vanta a sua volta nei confronti

di altri soggetti. Da questo punto di vista l’inerzia del debitore viene a pregiudicare le

ragioni del proprio creditore, non curando il debitore il proprio patrimonio,

automaticamente tale condotta finisce per pregiudicare la garanzia patrimoniale che è

strumento su cui il creditore poggia. Ecco dunque che ove i diritti che il debitore inerte

trascura di esercitare abbiano contenuto patrimoniale e si tratti di diritti e pretese non

aventi natura personale il creditore può sostituirsi al proprio debitore inerte e dunque,

prendere l’iniziativa, fare partire un processo in cui fare valere le pretese e i diritti di

credito che al proprio debitore competono nei confronti di un altro o di altri soggetti.

Ecco perchè è un’ipotesi di sostituzione processuale: il creditore fa valere in un processo

un diritto che egli afferma sussistere in capo ad un altro soggetto. A ha un credito

derivante da un contratto di mutuo nei confronti di B, e B non ha restituito alla scadenza

il capitale, e a sua volta ha un credito derivante da una vendita nei confronti di C, C non

lo paga, B non prende alcuna iniziativa. A potrà in via surrogatoria agire ex art. 2900 cc

convenire in giudizio C, e chiedere al giudice di pronunciare una sentenza di condanna

all’adempimento del credito di C in favore di B.

Occorre soffermarci su un’altra disposizione, il comma 2 dell’art. 2900, che

detta una regola comune a tutte le ipotesi di sostituzione processuale. Essa opera non

soltanto nell’ipotesi in esame ma ogni qualvolta entra in gioco il fenomeno della

sostituzione processuale: “ il creditore, qualora agisca giudizialmente, deve citare anche

il debitore al quale intende surrogarsi”. Nel agire giudizialmente in via surrogatoria il

nostro creditore dovrà convenire in giudizio, necessariamente fare partecipare al

processo, non soltanto il debitore del proprio debitore, ma altresì il debitore inerte.

Questa è una fattispecie in cui il legislatore impone che ad un processo partecipino più

12

6

di due parti. Questa è una disposizione molto importante perchè si ritiene

tradizionalmente che quanto dispone l’articolo 2900, co 2 cc altro non sia che il

corollario di un principio più generale, del principio per cui ogni qualvolta vi è

sostituzione processuale egli è tenuto a convenire al processo il sostituito legittimato ad

agire. L’azione surrogatoria è assai rilevante anche perchè essa consente di porre

attenzione su un fenomeno alquanto singolare: qual’è il diritto che il creditore che

agisce in via surrogatoria cala nel processo, e che quindi rappresenta in quel processo

l’oggetto? Tale diritto è il diritto sostanziale sussitente in capo al proprio debitore inerte

nei confronti di un terzo. Per agire in surrogatoria A cosa dovrà dimostrare? Dovrà

dimostrare non soltanto l’inerzia del proprio debitore, ma prima ancora dovrà

dimostrare di essere creditore del debitore inerte, dovrà dar prova dell’esistenza del

proprio credito. Ecco la particolarità: l’esistenza del rapporto credito-debito tra creditore

surrogante e debitore inerte non è oggetto del giudizio, questa è un problema puramente

processuale. Oggetto del giudizio è esclusivamente di regola l’esistenza del diritto di

credito di B e C. Ciò non deve stupire, non deve stupire che il giudice civile, al fine di

affrontare un problema puramente processuale deve risolvere un problema riguardo

all’esistenza o meno di un diritto sostanziale; ma di regola, se le parti non fanno altre

domande, il giudice prenderà posizione sull’esistenza del rapporto credito-debito A-B

esclusivamente in vista della soluzione di una questione puramente processuale. Se il

rapporto credito-debito A-B non sussiste, A non ha la legittimazione straordinaria ad

agire ex art. 2900 del codice civile. L’eventuale sentenza di condanna all’adempimento

del credito, sarà una sentenza di condanna che il giudice pronuncia esclusivamente in

favore del debitore inerte. Nello schema della fattispecie tracciata il giudice se accoglie

l’azione surrogatoria, condannerà C a pagare nelle mani di B.

L’azione che deriva da questa sentenza spetterà a B, non ad A. Se B in poi non è

inerte nel coltivare l’azione esecutiva, anche qui ex art. 2900 il suo creditore A potrà

sostituirsi anche nell’esercizio dell’azione esecutiva. Quello che si è appena esposto è lo

schema fisiologico dell’azione surrogatoria esposta dall’art. 2900 cc. Non bisogna

confondere questa ipotesi fisiologica di azione surrogatoria con quella che la talvolta la

giurisprudenza chiama “azione surrogatoria satisfattiva”. A cosa si fa riferimento con

l’azione surrogatoria satisfattiva? Si fa riferimento ad un’ipotesi che vede alterato lo

schema procedurale delineato dall’art. 2900 cc. A ha un credito nei confronti di B, che

non paga. B ha un credito derivante da una vendita nei confronti di C, che non paga e

che B trascura di esercitare. A può agire ex. Art. 2900 del cc e chiedere la condanna di C

12

7

a pagare a B. Però poi A potrebbe complicare il quadro, chiedendo l’accertamento del

suo diritto di credito nei confronti di B, quindi la condanna di B a pagare il credito che

A ha nei suoi confronti. Questo però è un altro oggetto di giudizio, è un cumulo di

domande: c’è una domanda di condanna esercitata ex art. 2900 cc in funzione di azione

surrogatoria, in cui A è un legittimato straordinario, e pure una domanda che A invece

esercita in veste di legittimato ordinario, di condanna all’adempimento del credito.

Dopo avere formulato queste due domande, A chiede in ultima istanza al giudice di

emettere una condanna di C a pagare direttamente A. In realtà dal punto di vista

strettamente processuale le cose stanno nel modo seguente: c’è una domanda di

condanna fatta in via surrogatoria di C a pagare a B il prezzo della vendita, e c’è una

domanda di condanna fatta da A nei confronti di B a pagargli il mutuo. Se il giudice

accerta la fondatezza di entrambe le domande il creditore può chiedere al giudice di

“saltare un passaggio”, e quindi di condannare C a pagare direttamente A. Ecco perchè

surrogatoria satisfattiva, il tutto si conclude con il pagamento diretto da parte del

debitore del debitore, C, nelle mani del creditore surrogante, A. Tutto questo è un

quadro diverso ed ulteriore dallo schema processuale previsto dall’art. 2900, il quale

considera soltanto un’ipotesi di legittimazione straordinaria ad agire. Senza questa

ipotesi particolare detta di azione surrogatoria satisfattiva, la sentenza di condanna del

giudice è di norma in favore di B, è titolo esecutivo soltanto in favore di B.

Questa è un’ipotesi che consente di mettere a fuoco tutta una serie di problemi

alquanto rilevanti relativamente alla sostituzione processuale, ma l’art. 2900 non

esaurisce certo il catalogo delle ipotesi di sostituzione processuale. Vi sono altre ipotesi

molto importanti ma forse non altrettanto significative.

Ricordiamo qui quanto stabilisce l’art. 248 cc, che parla dell’azione di

contestazione dello stato di figlio legittimo. L’art. 248 co 1 dice che “l’azione per

contestare la legittimità spetta a chi dall’atto di nascita del figlio risulti suo genitore e a

chiunque vi abbia interesse”, quindi a soggetti che non si affermano titolari del rapporto

di filiazione controverso. Anche questa ipotesi è di sostituzione processuale, perchè il

rapporto di filiazione legittima intercorre tra genitore e figlio. Anche qui, il legislatore si

preoccupa di stabilire, al comma 4, che nel giudizio devono essere chiamati entrambi i

genitori, è la stessa regola dell’art. 2900 cc: il sostituto deve far partecipare al processo

anche il legittimato ordinario.

L’art. 108 cpc e l’art. 111 cpc sono ipotesi di sostituzione processuale molto

importanti. Vedi codice. 12

8

Occorre ora affrontare un profilo molto importante, sempre relativo alla

sostituzione processuale: quali sono i poteri processuali che spettano al sostituto del

processo? Il sostituto diviene parte di un processo in cui cala un diritto di cui non si

afferma titolare, può egli dirsi avere tutti i poteri processuali che competono

normalmente ad una parte in un processo? Oppure in ragione della sua qualità di

legittimato straordinario vi è una cerchia di poteri processuali ai quali non può adire? Ci

sono tutta una serie di poteri processuali molto importanti che presuppongono da parte

della parte la capacità di disporre dei diritti in gioco, presuppongono nella parte

processuale una capacità di diporre sul piano sostanziale in ordine al diritto sostanziale

controverso nel processo. Si pensi al potere di conciliare la lite davanti al giudice,

oppure al potere di confessare. La confessione è la dichiarazione che una parte fa circa

la verità di fatti a sé sfavorevoli e favorevoli alla controparte. Il codice civile prevede tra

i requisiti della confessione la capacità soggettiva e oggettiva di ripondere di un diritto

cui i fatti oggetto di confessione si riferiscono. Ancora, si pensi al giuramento decisorio,

che è quel mezzo dal cui deferimento la parte fa dipendere la decisione della causa,

oppure alla rinuncia di atti del giudizio, che è una causa di estinzione del processo. Può

rinunciare agli atti del giudizio la parte che abbia il potere di disporre del diritto.

Il sostituto processuale, in quanto parte del processo, potrebbe validamente

conciliare? Rinunciare agli atti del giudizio? La risposta è negativa, perchè il sostituto

processuale, pur essendo parte del processo, non ha tutti i poteri che normalmente

competono alla parte processuale. Non ha in particolare quei poteri processuali che

comportano un potere di disporre sul piano sostanziale del diritto in gioco.

Assai disputato invece è, invece, in quest’ambito, se al sostituto processuale

competa un peculiare potere processuale, vale a dire, il potere di impugnare

autonomamente la sentenza presa sulla causa. Si pensi a questo caso: A, creditore

surrogante, vuole far valere in giudizio il credito che a B compete nei confronti di C e

chiede al giudice l’emissione di una sentenza di condanna in favore di B. Il giudice

rigetta la domanda. B debitore inerte sostituito dice, inutile andare avanti, è una causa

persa, io non impugno la sentenza. A intende insistere e impugnare autonomamente,

prendere l’iniziativa lui e fare appello contro la sentenza presa dal giudice. Il potere di

impugnare la sentenza non può a rigore dirsi potere mediato dalla capacità di disporre

del diritto. Il legislatore talvolta attribuisce il potere di impugnare la sentenza a soggetti

che non sono titolari del diritto. Qui allora l’alternativa che si pone è la seguente:

12

9

si ritiene che il creditore surrogante in quanto parte abbia e possa

o esercitare tutti quei poteri processuali che non presuppongono la

capacità di disporre del diritto sostanziale in gioco,

oppure si configura il potere di impugnazione della sentenza come un

o potere molto simile a quello di azione, e si ritiene che il creditore

surrogante possa autonomamente impugnare la sentenza presa dal

giudice di primo grado soltanto laddova sia ulteriormente

configurabile un’inerzia del debitore.

Il problema è completamente aperto. Se il debitore inerte fa avere al proprio debitore

un parere che spiega il perchè andare avanti e apellare la sentenza sarebbe una causa già

persa, può essere inerte? Probabilmente no, questo per fare capire come la questione sia

nodosa.

L’azione diretta

Si tratta di un istituto molto importante, conosciuto non solo nel nostro ordinamento,

ma anche in quello francese, austriaco, tedesco. E’ talmente importante che il

Regolamento 44/2001 ha sentito la necessità di emanare una norma ad hoc.

L’azione diretta è simile ai fenomeni appena visti, ma non assolutamente

confondibile. Si tratta di un’ipotesi in cui tra più di due soggetti sussistono rapporti

sostanziali credito – debito e in ragione dell’aspetto che li caratterizza sul piano della

disciplina normativa, si consente al titolare di uno di essi di prendere l’iniziativa da un

punto di vista processuale e di calare nel processo, come oggetto di giudizio,

contemporaneamente entrambi i due rapporti; in modo che la sentenza che tale soggetto

vuole ottenere è una sentenza che viene contemporaneamente a estinguere i rapporti fatti

valere in giudizio. Questo schema lo si trova molto chiaramente all’art. 1705 cc in tema

di mandato senza rappresentanza, ovvero quando il mandatario non ha il potere di agire

in nome del mandante. Cos’è che sottende il mandato senza rappresentanza ? Sottende

l’obbligo per il mandatario, quando fa il contratto, di riversare le conseguenze del suo

agire negoziale nella sfera del mandante senza rappresentanza. L’articolo 1705 cc ci

dice che “il mandatario che agisce in proprio nome acquista i diritti e assume gli

obblighi derivanti dagli atti compiuto con i terzi, anche se questi hanno avuto

conoscenza del mandato”. E’ il mandatario senza rappresentanza che vede produrre

13

0

esclusivamente nella sua sfera sostanziale le conseguenze del suo agire contrattuale.

Quindi, se A dà mandato senza rappresentanza a B di vendergli uno o più beni

immobili, i vari contratti di compravendita di beni immobili che il mandatario senza

rappresentanza stipula con C, ad esempio, vedono come parti del contratto B e C, il

rapporto contrattuale di compravendita sorge soltanto tra B, mandatario senza

rappresentanza e C, terzo contraente. Soltanto che all’agire di B sottende un altro

rapporto contrattuale, il rapporto di mandato senza rappresentanza. A-B, rapporto di

mandato, B-C rapporto di compravendita.

Il secondo comma dell’art. 1705 ci dice che “i terzi non hanno alcun rapporto col

mandante” ma, ecco il punto, “il mandante, sostituendosi al mandatario, può esercitare i

diritti di credito derivanti dall’esecuzione del mandato”. Questo comma descrive

un’ipotesi perfetta di azione diretta, il terzo non ha alcun rapporto col mandante, la sua

controparte contrattuale è da un punto di vista giuridico formale esclusivamente il

mandatario senza rappresentanza, cioè B, e tuttavia che cosa permette questo comma?

Permette di sostituirsi al mandatario e di esercitare i diritti di credito derivanti

dall’esecuzione del mandato. Cosa succede se C non paga a B il prezzo della vendita?

Se non ci fosse il 1705, co. 2 l’unico soggetto che potrebbe reclamare il credito sarebbe

B, ovvero il mandatario senza rappresentanza. Con l’art. 1705 si dà al mandante senza

rappresentanza il potere di prendere l’iniziativa e di calare nel processo principalmente

il rapporto contrattuale di compravendita concluso tra C e B, ma di calarlo e di chiedere

in suo favore una sentenza di condanna in ragione del rapporto ad esso collegato di

mandato senza rappresentanza. Azione diretta perchè è come se da un punto di vista

processuale i due rapporti fossero calati nel processo: il rapporto per cui chiede

l’adempimento ma anche il rapporto contrattuale di mandato. Il mandante senza

rappresentanza non è un legittimato straordinario ad agire in questo caso

( ATTENZIONE QUESTA E’ UNA DOMANDA FREQUENTE DI ESAME ). Questo

fenomeno presenta innegabili punti di contatto con il fenomeno dell’azione surrogatoria,

della sostituzione processuale, ma che è diverso sotto vari aspetti:

1. Qui non c’è un caso di legittimazione straordinaria ad agire. Qui l’oggetto del

giudizio non è soltanto il credito che compete al mandatario senza

rappresentanza, l’oggetto del giudicato si forma sempre su due rapporti: A-B,

rapporto di mandato, B-C, rapporto di compravendita.

2. Il giudice pronuncia sentenza di condanna favorevole immediatamente in

favore della parte attrice, mentre nell’azione surrogatoria la sentenza di

13

1

condana è titolo esecutivo esclusivamente del debitore surrogato, cioè del

sostituto, e non del sostituito.

3. Qui non è necessaria in alcun modo l’inerzia del mandatario senza

rappresentanza, basta che il terzo contraente non esegua gli obblighi derivanti

dall’agire contrattuale del mandante senza rappresentanza. E tuttavia il

mandante senza rappresentanza che agisce in virtù di azione diretta è tenuto a

convenire in giudizio non solo il terzo che ha contratto la compravendita con

il mandatario senza rappresentanza, ma altresì il mandatario senza

rappresentanza.

Ciò che preme osservare che nei fenomeni come quello previsto dall’art. 1705 chi

agisce è molto vicino al legittimato ordinario ad agire, in ragione dell’aspetto

sostanziale che la legge dà a certi rapporti collegati l’uno all’altro. Una norma simile la

si trova in materia di appalto, e un’altra si trova oggi nel codice delle assicurazioni ( il

daneggiato dall’assicurato ha azione diretta nei confronti dell’assicuratore ), anche

queste sono azioni dirette con le quali si inanellano nel giudizio due rapporti diversi.

Es. art. 2900: A dà a B 100, C deve a B 150. A chiede la condanna di C al

pagamento di 150 nei confronti di B. L’esistenza del rapporto di credito-debito fra A e B

vale solo a stabilire la legittimazione straordinaria ad agire di A. Se la domanda venisse

accolta sarà B ad avere azione esecutiva nei confronti di C; il giudicato sostanziale

riguarda solo il rapporto B-C. 

Es. art. 1705: il giudicato cadrà su due aspetti rapporto fra A e B e diritto di

credito in capo ad A direttamente. Sarà A ad avere azione esecutiva. Si è al limite fra

legittimazione ordinaria e legittimazione straordinaria.

Tornando alla sostituzione: posto che per definizione il sostituto diventa parte del

processo, il problema riguarda i poteri processuali, o meglio, quali poteri processuali

facciano capo a quel soggetto.

Potere di disporre del diritto sostanziale fatto valere: dall’esistenza di questo potere

dipende l’esistenza di alcuni importanti poteri processuali (es. confessione, giuramento

decisorio, rinunciare agli atti del processo, potere di conciliare la controversia). Il

sostituto processuale non è titolare di tutti questi poteri perché egli deduce in giudizio

del quale non si afferma titolare. Problema: il sostituto processuale ha il potere di

impugnare in via autonoma la sentenza? 13

2

Es. B deve 100 ad A, C deve 150 a B. C eccepisce la prescrizione del credito; il

giudice del processo azionato in via surrogatoria da A accoglie l’eccezione. B non

impugna, può farlo A? Dipende dalle premesse (cfr. intervento adesivo).

24.11.06

Non ci si soffermerà su quelle ipotesi a cavallo tra legittimazione ordinaria e

straordinaria ad agire, le quali sono oggetto di previsioni normative rivolte a predisporre

meccanismi di tutela con riguardo a posizioni giuridiche soggettive non precisamente

individualizzato, che il nostro ordinamento non attribuisce con precisione in capo ad

uno o più soggetti specificamente individuati. Si tratta di tutte quelle ipotesi di

legittimazione ad agire che il nostro ordinamento prevede in capo a certi soggetti con

riguardo a determinati interessi ( si pensi alle azioni popolari ) e altresì tutta quella serie

di azioni a legittimazione collettiva, al cui esercizio ex lege risultano legittimati enti,

associazioni rappresentativi di determinate tipologie di interesse ( si pensi all’azione

collettiva in materia di clausole abusive ). Qui l’ordinamento attribuisce una serie di

legittimazioni “speciali” perchè non sono né legittimazioni ordinarie né legittimazioni

straordinarie ad agire, si vogliono tutelare situazioni giuridiche soggettive diverse dai

diritti soggettivi tradizionali.

L’interesse ad agire

Occorre ora concentarsi sulla seconda condizione dell’azione, che è quella

dell’interesse ad agire. Interesse ad agire per il quale, diversamente da quanto avviene

per la legittimazione ordinaria ad agire, nella quale non c’è una norma che la definisce

ma si tratta di una nozione che si ricava attraverso un’interpretazione a contrario

dell’art.81 cpc, per quanto riguarda l’interesse ad agire il nostro cpc contiene l’art. 100

cpc: “per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi

interesse”, la cui interpretazione ha dato alito a controversie. Questa è una norma che

intanto pone sul terreno interpretativo due nozioni: non solo per proporre una domanda

occorre la sussistenza di un interesse, ma anche per contraddire una domanda che è

proposta. Il nostro legislatore quindi prospetta nell’art. 100, accanto alla nozione di

interesse ad agire quella di interesse a contraddire. E’ questa una norma che deriva

13

3

dalla tradizione francese, non tanto dalla tradizione normativa ( nel Code Napoléon fino

al 1975 non c’era una norma che ponesse su un piano generale l’interesse ad agire ) ma

dalla tradizione dottrinale e giurisprudenziale francese, da secoli favorevole a questo

requisito dell’azione. Anche americani e inglesi parlano di interesse legittimo, i tedeschi

parlano di interesse della sfera giuridica, tutti fanno riferimento a questa nozione.

Il problema che pone l’art. 100 cpc è che il legislatore richiede sì la sussistenza

dell’interesse ad agire ma non precisa in che cosa questo interesse si sostanzi. A questo

riguardo, nel corso dell’evoluzione interpretativa dell’istituto, possono ritrovarsi

quantomento tre ricostruzioni di interesse ad agire diverse l’una dall’altra, tre

interpretazioni che troviamo di volta in volta riferite nella nostra giurisprudenza. Queste

tre visioni si possono sintetizzare ricorrendo a tre formule diverse:

1. “Interesse ad agire inteso come tutela di lesione”.

2. “Interesse ad agire quale utilità del processo come metodo di tutela”

( matrice germanica ).

3. “Interesse ad agire inteso quale utilità che deriverebbe alla sfera sostanziale

dell’attore dal risultato del processo”.

Qui tra l’altro tutte le evoluzioni interessanti stanno uscendo in campo comunitario

ed internazionale processuale, in cui l’interesse è forte, quindi forse tra 10-15 anni

quando il legislatore comunitario prenda posizione sull’interesse ad agire ciò che si dice

oggi sarà superato.

1. Secondo la ricostruzione tradizionale l’interesse ad agire consisterebbe nella

necessità, affinchè l’azione possa considerarsi ammissibile, che il diritto che

con l’azione si deduce nel processo versi in uno stato di lesione.

L’invocazione dell’intervento del giudice sarebbe ammissibile soltanto

laddove il diritto con riferimento al quale la tutela giurisdizionale viene

invocata risulti essere leso. Non si può adire la giurisdizione per diritti

puramente soggettivi, in funzione puramente consultiva. Se ho bisogno di un

parere non vado a scomodare un giudice. A ben vedere però a questa

impostazione di massa segue poi, all’interno dell’impostazione tradizionale,

una diversa strutturazione di come questo stato di lesione si atteggia a

seconda del tipo di azione. Lo stato di lesione ha certi caratteri quando

l’azione è di mero accertamento ( A ), altri quando è di condanna ( B ), altri

quando è costitutiva ( C ). 13

4

A. Quando l’azione esercitata è di mero accertamento, lo stato di lesione si

sostanzierebbe in uno stato di oggettiva incertezza circa l’esistenza o inesistenza

del diritto oggetto di accertamento giudiziale. L’incertezza deve essere oggettiva,

quindi determinata o da una contestazione altrui ( α ), o da un vanto altrui ( β ),

oppure ancora da una situazione di cosiddetta apparenza giuridica ( γ ). Si tratta

di fattori da cui scaturisce l’interesse ad agire che la dottrina e la giurisprudenza

hanno ricostruito da precise disposizioni normative prevedenti determinate

ipotesi di azione di mero accertamento.

( α ) Si pensi ad esempio alla cosidetta actio confessoria servitutis, azione con

cui si chiede al giudice di accertare la sussistenza di un diritto di servitù sul fondo altrui

quando il proprietario del fondo contesta che ci sia quel diritto di servitù. Di fronte alla

contestazione del proprietario del preteso fondo servente ecco che per il legislatore

scaturisce quello stato di oggettiva incertezza circa l’esistenza del diritto di servitù che

legittima l’azione di fronte ad un giudice; contestazione.

( β ) Ma questo stato di incertezza può scaturire anche da un’altra tipologia di

condotta, non solo da una contestazione ma anche da un vanto altrui, dalla cosidetta

actio negatoria, art. 949 cc. Azione negatoria con cui si può agire per far dichiarare dal

giudice civile di diritti di servitù o di altri diritti reali vantati da un altro soggetto.

Vantare è affermare il diritto, questo vanto è circostanza da cui scaturisce uno stato di

oggettiva incertezza sull’esistenza del diritto, tale incertezza legittima l’instaurazione di

un processo di mero accertamento.

( γ ) Ancora, stato di oggettiva incertezza perchè determinato da una situazione

di apparenza giuridica. Si pensi all’ipotesi delle azioni di accertamento della nullità del

contratto o di simulazione del negozio. E tuttavia, il contratto nullo ( illiceità della

causa, impossibilità dell’oggetto, violenza assoluta, illiceità del motivo comune ecc ),

pur non essendo fornito di effetti giuridici, crea un’apparenza nella realtà, due parti

concludono un contratto. Si crea nella realtà un affidamento circa il fatto che quelle parti

hanno concluso un accordo. Il negozio determina sul piano giuridico una situazione di

apparenza, perchè nella realtà quel contratto non produce alcun effetto. E allora l’azione

di accertamento della nullità del rapporto contrattuale scaturisce proprio dallo stato di

oggettiva incertezza data dall’apparenza giuridica che il negozio crea. Lo stesso

ragionamento si deve svolgere, mutatis mutandis, quando l’azione è di accertamento del

carattere simulato. A e B concludono un contratto di compravendita di un bene

immobile, in realtà, la reale comune intenzione dei contraenti, che risulta dalle

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5

controdichiarazioni, è quella di non concludere alcun contratto. A continua a rimanere

proprietario del bene, B non paga algun ché. Eppure A e B vanno da un notaio, fanno un

atto pubblico, trascrivono l’atto pubblico nel registro immobiliare. Si crea anche qui una

situazione di apparenza giurdica, ma il contratto non produce alcun effetto. Allora chi

agisce per fare dichiarare la simulazione del contratto di compravendita ( un creditore )

lo fa perchè quel contratto simulato crea nella realtà una situazione di apparenza.

B. Completamente diversa è la conformazione di questo stato di lesione quando

l’azione che l’attore esercita è un’azione di condanna, perchè qui sì, secondo la teorica

tradizionale, l’interesse ad agire si concreta in uno stato di lesione in senso proprio del

diritto; se chiedo la condanna al pagamento di un credito di 100, l’interesse ad agire si

concreta nella lesione di quel diritto di credito.

C. Ancora diverso poi è l’atteggiarsi dell’interesse ad agire quando l’azione è

costitutiva. Le azioni costitutive sono quelle azioni dirette ad ottenere una sentenza che

costituisca, modifichi od estingua un rapporto giuridico. Quando si va dal giudice per

chiedere una sentenza costitutiva la via giurisdizionale è in sostanza una via obbligata

per ottenere l’effetto giuridico. E allora, proprio perchè quando si chiede una sentenza

costitutiva il processo non rappresenta che l’unica via per ottenere l’effetto giuridico

desiderato, secondo la teorica tradizionale l’interesse ad agire sarebbe implicito

nell’esercizio stesso dell’azione costitutiva. Io e Tizio concludiamo un contratto

preliminare di compravendita, Tizio si rifiuta di concludere il contratto definitivo, io che

ho interesse alla conclusione del contratto definitivo, non ho altra via che chiedere al

giudice una sentenza costitutiva ex art. 2932. Nel richiedere una sentenza costitutiva

l’interesse è implicito. Oppure, c’è un contratto annullabile; A, la parte che vuole porre

nel nulla quel contratto, deve esercitare un’azione costitutiva di annullazione di quel

contratto.

Questa è la teorica tradizionale, dell’interesse di agire come stato di lesione. A

questo punto stato di lesione latamente inteso del diritto fatto valere in giudizio, perchè

stato di lesione che vediamo viene ad assumere contenuti di volta in volta diversi a

seconda della specie di azione di merito che si viene ad esercitare.

Questo è stato successivamente sottoposto ad un rivedimento. C’è stata una parte

della dottrina che ha sottoposto la teorica dell’interesse ad agire come stato di lesione ad

un’interpretazione critica illuminata da un criterio ancor oggi fondamentale: il criterio

per cui l’interesse ad agire come condizione dell’azione deve avere tratti caratteristici

che consentano di isolarlo e di distinguerlo dagli altri elementi che il giudice deve

13

6

affrontare. Se ciò che noi chiamiamo interesse ad agire non è dotato di siffatti tratti

diventa solo un problema di nomenclatura. Noi chiamiamo interesse ad agire ciò che

altri chiamerebbero legittimazione ad agire o merito della causa. L’interesse ad agire

comunque lo strutturiamo deve avere caratteri che gli diano autonomia. Questo ha

condotto al risultato di circoscrivere fortemente la latitudine operativa della teorica

tradizionale dell’interesse ad agire. Perchè questa interpretazione? Questa

interpretazione analitica muove da un’analisi dell’interesse ad agire come stato di

lesione, l’interesse ad agire si sostanzia in una lesione vera e propria, in una violazione

del diritto di credito. A ben vedere, cos’è chiamato a fare il giudice per andare a

verificare se c’è o meno l’interesse ad agire? A chiede la condanna di B al pagamento

del prezzo della vendita, l’interesse ad agire secondo la visione tradizionale

consisterebbe nella violazione da parte di B del diritto di credito di A, e tuttavia il

giudice per andare a vedere se il diritto di credito esiste, va nella sostanza a verificare se

c’è o non c’è stato inadempimento da parte di B. Ma nel momento in cui fa questo non

va semplicemente a verificare l’interesse ad agire come condizione dell’azione, ma va

decidere il merito della causa. Deve decidere se il credito al pagamento del prezzo esiste

o meno. Il giudice che ritenga che il diritto di credito è violato perchè non adempiuto da

parte del convenuto, non risolve una questione processuale, non risolve una questione

circa l’ammissibilità dell’azione di condanna ma decide di una questione di merito.

Quindi se noi partiamo dalla irrinunciabile premessa operativa per cui l’interesse ad

agire deve avere caratteri di autonomia e non può confondersi con altri istituti o

questioni che il giudice affronta nel decidere una causa, in questo caso una questione di

merito, potremmo continuare a parlare di interesse ad agire, ma non è altro che una

questione di etichetta. Chiamiamo interesse ad agire ciò che è in realtà una questione di

merito. Quindi, così costruito l’interesse ad agire nell’azione di condanna non riveste

alcun carattere autonomo, non ha cioè alcun margine di autonoma operatività. Più

recentemente in dottrina si è detto che in realtà vi sarebbe un sia pure residuo spazio di

operatività dell’interesse ad agire inteso come stato di lesione anche per le azioni di

condanna, interesse ad agire che sarebbe inteso in questo spazio molto limitato come

non stato di lesione ma come affermazione di uno stato di lesione. L’esempio è il

seguente: A chiede la condanna all’adempimento di B di un credito che A stesso, nel

momento in cui introduce il giudizio, afferma essere prescritto, essere già stato

adempiuto o aver ceduto ad altri; è un caso un po’ limite. Qui il giudice dovrebbe

prendere atto che in questo caso manca l’interesse ad agire, è uno stato di lesione che è

certo affermato, ma è affermato erroneamente. Aparte che anche qui ricostruito

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7

l’interesse ad agire avrebbe un campo di operatività alquanto esiguo, ma anche a questa

tesi è obiettabile che anche così ricostruito l’interesse ad agire è comunque un interesse

ad agire che non presenterebbe caratteri autonomi. Perchè, esaminato il discorso da un

altro angolo visuale, uno si potrebbe anche dire che nel comportamento di A di fare

valere in giudizio un diritto di credito che afferma leso, è prescritto o ceduto ad altri, è

ravvisabile la condotta di un soggetto che afferma in giudizio di cui non si afferma

oppure afferma non essere più il titolare. Il giudice che respinge una domanda sifatta la

respinge non perchè manca l’interesse legittimo ma perchè manca la legittimazione ad

agire: tu ti affermi titolare di un diritto di credito che non ti appartiene più o che non ti è

mai appartenuto, a seconda dei casi. Quindi nonostante lo sforzo della dottrina di trovare

per l’interesse ad agire nella sentenza di condanna un margine di operatività autonoma,

secondo il prof. è quasi impossibile scorgere un margine di autonoma operatività.

E che dire dell’interesse ad agire in stato di lesione nelle azioni costitutive? Anche

nelle azioni costitutive l’interesse ad agire in stato di lesione dimostra di non presentare

caratteri autonomi, ma per il modo stesso con cui tradizionalmente viene ricostruita

l’azione costitutiva, poichè la sentenza costitutiva del giudice è l’unico mezzo che

l’interessato si trova a disposizione per conseguire l’effetto giuridico a cui aspira

l’interesse ad agire è implicito nello stesso fatto che il soggetto si avvalga dell’azione

costitutiva. Ma se questo è vero allora la conclusione è tranchante: se diciamo che

l’interesse ad agire è implicito nell’esercizio dell’azione costitutiva, diciamo che la

sussistenza dell’interesse ad agire in capo a chi esercita quell’azione costitutiva è già

stata affermata presente una volta per tutte dal legislatore quando ha previsto

quell’azione costitutiva. Nel dire questo però l’interesse ad agire non ha alcun margine

di rilievo autonomo, perchè è già stato assorbito a monte dal legislatore nella previsione

di quel rimedio.

L’unico campo in cui l’interesse ad agire avrebbe caratteri autonomi che lo

contraddistinguono da tutte le altre posizioni sarebbe in effetti il campo rappresentato

dall’azione di mero accertamento, perchè in effetti quando il giudice chiamato a

verificare se c’è questo ostacolo di oggettiva incertezza è effettivamente chiamato a

verificare un quid autonomo che è diverso sia dalle altre questioni processuali, sia dalle

questioni che attengono al merito della causa.

A questa teorica tradizionale si contrappongono altre due nozioni di interesse ad

agire, che hanno preso piede anche nella giurisprudenza e che rieccheggiano

13

8

orientamenti che noi troviamo non soltanto in campo comparatistico ma oramai anche in

campo comunitario. Queste ricostruzioni ricostruiscono l’interesse ad agire facendo leva

su punti di riferimento totalmente diversi da quello dello stato di lesione.

1. Occorre ora considerare quelle voci per cui l’interesse ad agire starebbe ad

indicare non lo stato di lesione, ma l’interesse ad agire starebbe ad indicare che il

processo civile è l’ultima et extrema ratio, è il mezzo di tutela a cui ricorrere

quando il soggetto che agisce non dispone di altro mezzo di tutela sul piano

stragiudiziario per soddisfare i propri diritti. C’è interesse ad agire soltanto

quando il soggetto non ha a disposizione altri mezzi stragiudiziali. In questa

prospettiva siamo lontani anni luce dall’interesse stato di lesione, non occorre

distinguere tra azione di accertamento e di condanna, altro è l’oggetto che

occorre indagare per vedere se l’attore ha o meno l’interesse ad agire. Occorre

vedere se l’attore non possa ottenere sul piano stragiudiziale mezzi che

soddisfino il proprio diritto. E allora secondo questa corrente interpretativa,

quando non vi sarebbe interesse ad agire? Si pensi alla seguente ipotesi: A ha un

titolo di credito ( cambiale, assegno ... ) per una certa somma di denaro nei

confronti di B. Questo titolo di credito è ex art. 474 cpc un titolo esecutivo: un

atto privato che dà all’avente diritto, al suo portatore, il diritto di instaurare

immediatamente il processo di esecuzione forzata. Cosa accade se A che ha

questa cambiale propone invece nei confronti di B un’azione di condanna,

quindi in confronto del proprio debitore chiede una sentenza di condanna, egli

vuole ottenere un titolo esecutivo giudiziale. Secondo questa tesi avendo già il

creditore un mezzo sul piano stragiudiziale che gli consente già di soddisfare la

propria pretesa non potrebbe considerarsi avere interesse a chiedere al giudice

civile una sentenza di condanna perchè nel caso di specie il processo non è

l’ultima et extrema ratio. In base al principio di economia processuale A deve

innanzitutto utilizzare i mezzi di soddisfazione del diritto che sul piano

stragiudiziale gli si presentano. Si pensi a quest’altra ipotesi: un fondo

intercluso che quindi non ha una via d’accesso alla via principale. Quando un

fondo è intercluso e non ha l’accesso alla viabilità versiamo in un’ipotesi di

servitù coattiva o legale: il proprietario del fondo ex lege dominante ha diritto a

che il proprietario del fondo ex lege servente gli costituisca una servitù di

passaggio. Il proprietario del fondo ex lege servente si rivolge al giudice e chiede

una sentenza costitutiva della servitù di passaggio. Il convenuto si costituisce in

13

9

giudizio e dice “se A mi avesse interpellato io avrei sicuramente costituito quella

servitù di passaggio, A non ha mai chiesto il mio consenso per costituire una

servitù di passaggio alla quale non mi sarei opposto”. Una coerente applicazione

di questa ipotesi di interesse ad agire dovrebbe imporre al giudice di decidere

come segue: “ tu attore non ti sei avvalso dei mezzi stragiudiziali in tema di

servitù che erano a tua disposizione, avresti dovuto preventivamente provare a

sentire il convenuto. Non avendolo fatto, per un principio di economia

processuale la tua domanda è sfornita di interesse ad agire, tanto il proprietario

ha già detto che quella servitù te la costituisce, bastava una semplice richiesta”.

L’interesse ad agire sta a designare l’utilità del processo come strumento di

tutela, l’utilità il processo può darla soltanto laddove quell’utilità non sia

altrimenti conseguibile sul piano extraprocessuale. Questa teorica dell’interesse

ad agire è oggi molto diffusa negli ordinamenti tedeschi e prende sempre più

piede nell’ordinamento comunitario.

2. La terza visione è molto più sottile. L’interesse ad agire starebbe sì pur sempre a

designare l’utilità, ma non nel processo inteso come mezzo cui ricorrere soltanto

se non c’è nessun altro rimedio sul piano stragiudiziale a tutela del diritto leso,

bensì come risultato utile per la sfera dell’attore. Occorrerebbe che se la

domanda dell’attore venisse accolta la sentenza apportasse un vantaggio alla sua

sfera sostanziale. Se l’accoglimento non migliorasse la situazione dell’attore, il

processo sarebbe stato inutilmente condotto valutazione economica con

impronta privatistica (B. impronta pubblicistica).

Es. Francia: testamento che disereda A. A impugna il testamento per incapacità

naturale o per dolo. B si costituisce in giudizio presentando un testamento anteriore che

rivivrebbe nel caso in cui il primo venisse dichiarato nullo o annullato, ma che

comunque escluderebbe A dalla successione. Secondo questa ricostruzione

dell’interesse ad agire il giudice dovrebbe rigettare la domanda poiché anche il suo

eventuale accoglimento, altro non farebbe se non far rivivere un altro testamento che

comunque frustrerebbe le pretese dell’impugnante che sarebbe nella stessa situazione

sostanziale antecedente il processo e quindi mancherebbe l’interesse ad agire.

In B., ma soprattutto in C., non ha alcuna rilevanza il tipo di azione.

Precisazione: la giurisprudenza, nell’accogliere prevalentemente

l’interpretazione tradizionale A., richiede però che lo stato di lesione del diritto fatto

valere sia connotato dai caratteri della concretezza e dell’attualità (no lesione ipotetica,

futura ed eventuale). 14

0

Es. A vende a B il suo pacchetto di azioni. Prima che ciò accada la maggioranza

della società approva una modifica statutaria che pone una serie di vincoli all’esercizio

della qualità di socio. A chiede la condanna della società a risarcire i danni che in futuro

A potrà subire dal fatto che B dica ci aver acquistato un bene viziato. La giurisprudenza

prevalente respingerebbe la domanda perché la lesione è, allo stato, puramente eventuale

e futura.

In genere si tende a negare alla figura contenuta nella seconda parte dell’art. 100

autonoma rilevanza concettuale. L’art. 100 richiederebbe al convenuto la prova

dell’esistenza di un interesse a contraddire la domanda, a resistere. In realtà l’interesse

esiste per il solo fatto che una domanda sia proposta; l’interesse è in re ipsa. L’interesse

a contraddire è requisito pleonastico.

La Cassazione vede nell’art. 100 il dato normativo su cui fondare una terza nozione:

quella di interesse ad impugnare, che ha la sua fonte principale nella soccombenza.

29.11.2006

Torniamo all’interesse ad agire. Occorre completare l’istituto di cui all’art. 100,

completarlo mediante il compimento di una constatazione, vale a dire, si è cercato di

individuare nella maniera più schematica possibile quelli che sono i vari filoni

ricostruttivi che, con riguardo alla condizione dell’azione interesse ad agire, sono

ravvisabili nella dottrina. A ben vedere, se noi dovessimo scandagliare e cercare di

ridurre ad unità la posizione della giurisprudenza, possiamo vedere come in realtà la

giurisprudenza ha un atteggiamento “empirico”. Non è ravvisabile all’interno della

posizione giurisprudenziale una scelta netta in favore dell’uno piuttosto che dell’altro di

questi orientamenti ricostruttivi. Anzi, spesso, nelle definizioni che la giurisprudenza dà

dell’interesse ad agire, troviamo mischiati un po’ tutti e tre questi orientamenti. Si ha la

sensazione che la giurisprudenza ricorra alla ricostruzione che di volta in volta ritiene

più convenientemente applicabile al caso concreto. Non solo, sta prendendo sempre più

piede, non solo in giurisprudenza ma anche nella più recente dottrina, una tendenza ad

allargare ulteriormente l’ambito di operatività dell’interesse ad agire, utilizzandolo in

una direzione duplice, ulteriore alle direzioni già esaminate:

1. Da un lato, molto spesso la giurisprudenza e una parte della dottrina ricorrono

all’interesse ad agire per fondare e giudicare l’inammissibilità di quelle domande, di

quelle azione con cui l’attore pretenda di dedurre davanti al giudice in via esclusiva

ed autonoma oggetti di giudizio diversi rispetto a ciò che tradizionalmente si ritiene

14

1

come unico ed ammissibile oggetto di un processo di cognizione, vale a dire,

rispetto al diritto soggettivo, al rapporto giuridico o a uno status. Qui occorre

rammentare che nel nostro ordinamento processuale, di regola ( salvo che il

legislatore non preveda altrimenti ), oggetto di accertamento possono essere soltanto

diritti soggettivi, rapporti giuridici o status. Oggetti come fatti, questioni, singoli

elementi o profili di un rapporto, sono di regola ritenuti inidonei a rappresentare da

soli l’oggetto autonomo di un’azione di mero accertamento, di un processo di

cognizione ordinaria. Si pensi a questo esempio: il lavoratore che si limiti a chiedere

al giudice di accertare un certo grado di invalidità cagionato da un determinato

infortunio in corso di lavoro. Il giudice accerta che si è affetti da una discopatia alla

colonna vertebrale causata dall’assenza sul luogo del lavoro delle condizioni di

sicurezza. Secondo una parte della giurisprudenza il lavoratore che si limitasse a

chiedere al giudice quanto segue, non calerebbe nel processo un diritto soggettivo

( di risarcimento del danno per infortunio ) ma non cala neppure un rapporto

giuridico in senso proprio, deduce nel processo quella che normalmente è definita

una questione, il singolo profilo di un rapporto. Secondo una buona parte della

giurisprudenza quando l’attore deduce nel processo come oggetto di esclusivo e

autonomo accertamento giudiziale un quid che è minore di un diritto soggettivo,

rapporto giurdico, status, sarebbe carente di interesse ad agire. Vedete quanto ci

siamo allontanati dalla nozione di interesse ad agire. Molto ci sarebbe da dire di una

condivisione sul piano sostanziale di una siffatta costruzione. Qui l’interesse ad

agire è visto come un parametro che permette al giudice di limitare il processo di

cognizione.

2. Ulteriore direttrice ricostruttiva che si individua nella più recente giurisprudenza: si

tende sempre di più ad utilizzare l’interesse ad agire come strumento per sanzionare

ipotesi di abuso dello strumento processuale, più precisamente ipotesi ritenute dal

giudice di esercizio abusivo dell’azione. Il concetto di abuso del diritto è da prendere

nel campo processualistico con molta cautela, perchè è un concetto del terreno del

diritto civile che vi ha una sua valenza operativa. Quindi secondo questa

giurisprudenza l’interesse ad agire rappresenterebbe anche la norma contenuta nel

cpc che consentirebbe al giudice di colpire con l’inammissibilità l’ipotesi di

esercizio abusivo di un diritto. L’esempio su cui la giurisprudenza più recente pura e

semplice ha soffermato la sua attenzione è rappresentato dal cosiddetto

“frazionamento abusivo di un’unica pretesa sostanziale”. Si fa riferimento a

quest’ipotesi: il giudice di pace è competente di regola per valore sulla cause non

14

2

superiori ai 2500 e rotti euro. Non solo, il giudice di pace ex lege ( art. 113 ) decide

secondo equità le cause il cui valore non eccede i 1100 euro. Il legislatore ex art. 113

co. 2 impone che il giudice di pace, quando il valore della causa sia al di sotto della

soglia del 1100 euro, la decida non applicando lo strictum ius, ma applicando

l’equità. Quest’ultima da certi giudici di pace viene talvolta intesa come un criterio

di giudizio alquanto largo, per cui è possibile dire tutto il contrario di tutto. Un

soggetto demanda un credito di 10.567 euro nei confronti della controparte, è un

credito con riferimento al quale il professionista aveva emesso nei confronti del

cliente tre o quattro progetti di parcella che sommavano insieme i 10.000 e rotti

euro. Il cliente non paga, la pretesa è unica. Che cosa fa il professionista, che sa che

la competenza per valore non è del giudice di pace ma è del Tribunale che decide

applicando le regole di diritto. Il professionista che sa di essere un po’ debole in

iure, ma che sa anche di poter decidere sul giudice di pace che invece quando

decidere secondo equità potrebbe dargli ragione, spezzetta la pretesa di credito in

tutta una serie di singole azioni con cui conviene davanti al proprio giudice di pace il

proprio debitore per 1100, agisce varie volte. Dov’è qui una vera e propria frode alla

legge processuale? Si ha un negozio in frode alla legge quando le parti rispettano la

forma del comando legislativo, ma ne aggirano la sostanza. Questa è una vera è

propria frode: formalmente il credito non agisce contra legem, invocando precise

disposizioni di legge. Però come utilizza l’azione? Parcellizzando il credito. Questo

gli permette di conseguire un duplice risultato:

Aggirare le regole sulla competenza per valore.

o Sostituire il canone decisorio previsto dalla legge processuale con il canone

o equitativo.

Nella parcellizzazione della pretesa effettuata al solo scopo di aggirare la legge

processuale una parte della giurisprudenza vede una condotta abusiva sanzionabile

attraverso la manovra di cui all’art. 100 cpc, l’attore porrebbe in essere un’azione

abusiva sanzionabile con il difetto di interesse ad agire. L’utlima versione dell’interesse

ad agire che la nostra giurisprudenza fornisce è strumento per colpire condotte

processuali abusive.

Infine, occorre completare l’argomento, si era visto che l’art.100 cpc nell’ultima

parte isola, accanto all’interesse a proporre la domanda, anche l’interesse di contraddire

alla domanda. Occorre chiedersi come deve essere configurato l’interesse a contraddire,

cui l’art. 100 cpc concorrebbe ad assegnare un’autonoma rilevanza. L’orientamento

prevalente in dottrina e in giurisprudenza è quello di ritenere che la figura dell’interesse

14

3

a contraddire non abbia alcuna autonoma rilevanza, per il semplice fatto che l’interesse

a difendersi nasce per definizione in ragione della pura e semplice proposizione di

quella domanda. Il convenuto, per il semplice fatto che l’attore gli faccia pervenire l’atto

di citazione, ha interesse a contraddire. Quindi l’interesse a contraddire c’è sempre, non

può mancare mai, esso sorge inmancabilmente in ragione del fatto che nei confronti del

convenuto è proposta una domanda.

Questa è la seconda condizione dell’azione che va a completare il quadro delle

condizioni processuali.

Una volta messe a fuoco le due condizioni dell’azione c’è la necessità di

indagare altri due istituti rilevantissimi, entrambi direttamente connessi alla domanda, e

così al processo da essa innescata.

L’ESTINZIONE DEL PROCESSO

Il primo va a completare, insieme alla sospesione e all’interruzione, la categoria

degli eventi anomali del processo, ovvero è l’estinzione del processo, anche con questo

il processo non mette capo a quello che è il suo esito fisiologico, ad una sentenza che lo

definisca dicendo se la domanda proposta è fondata o infondata. Mentre però il processo

interrotto o sospeso pende ma entra in uno stato di quiescenza, il processo che si

estingue si chiude, il rapporto processuale dopo l’estinzione non può più considerarsi

pendente. Tutti gli atti, di regola, che si sono compiuti in quel processo divengono

inefficaci. E’ una situazione che il legislatore si preoccupa di disciplinare sotto vari

profili in modo diverso con riguardo al processo di cognizione in primo grado ( art. 310

cpc ), con riguardo al giudizio di impugnazione ( art. 338 cpc ) e finanche con riguardo

al giudizio di rinvio che consegue alla cassazione della sentenza impugnata ( art. 392

cpc ). Prima di esaminare quelli che sono gli effetti dell’estinzione del processo è

necessario porre l’accento su quelle che sono le cause che possono cagionare questa

conseguenza, le cause che determinano l’estinzione del processo. Occorre anzitutto

isolare le cause e poi il resto.

Le cause di estinzione del processo sono tassative, per il prodursi di una conseguenza

così notevole ci vuole una espressa disposizione del legislatore. Nel nostro ordinamento

le cause di estinzione sono di duplice ordine:

1. La rinuncia agli atti di giudizio ( art. 306 cc )

14

4

2. Inattività delle parti, causa contenitore che in realtà contiene varie ipotesi ( art.

307 cc )

1. La norma è contenuta nel primo comma dell’art. 306 cc, il legislatore ci dice che il

processo si estingue per rinuncia agli atti di giudizio quando questa è accettata dalle

parti costituite, che potrebbero avere interesse alla prosecuzione del processo. Chi è che

rinuncia agli atti del giudizio? E’ sempre il soggetto che ha proposto la domanda, che ha

cioè esercitato l’azione, e dunque nella maggioranza dei casi è sicuramente l’attore.

Talvolta però una domanda la può proporre anche un convenuto, quando questo propone

una domanda riconvenzionale cala nel processo un’azione, cala nel processo un diritto

ulteriore e distinto rispetto a quello dell’attore. Nella misura in cui anche il convenuto

può proporre una domanda, pure il convenuto può rinunciare agli atti.

Il processo civile conosce anche il fenomeno dell’intervento in processo, atto

con cui un terzo entra in un processo già pendente tra altre parti, divenendo parti di quel

processo, e proponendo all’interno di quel processo di norma una domanda. Nella

misura in cui il terzo interveniente proponga una domanda, anche questo soggetto potrà

rinunciare agli atti del giudizio.

Parte quindi che rinuncia agli atti del giudizio è la parte che propone l’azione, di norma

l’attore ma non sempre.

Occorre che la rinuncia di atti di giudizio posta in essere dalla parte che ha proposto

la domanda, affinchè abbia come effetto l’estinzione del processo, sia accettata dalle

parti costituite che potrebbero avere interesse alla prosecuzione del processo. Vale a

dire, se la controparte di colui che ha proposto la domanda si è costituita ( è legalmente

presente nel processo ) perchè la rinuncia agli atti cagioni l’estinzione del processo è

necessario che costei la accetti quando tale controparte costituita abbia interesse alla

consecuzione. Due precisazioni consequenziali:

 Se non c’è una controparte costituita, se l’avversario è rimasto contumace,

qualora colui che ha proposto la domanda intenda rinunciare agli atti del

giudizio, non ci sarà nessun bisogno dell’accettazione della parte contumace,

perchè l’art. 306 parla di accettazione di controparti costituite.

 Non basta, affinchè la rinuncia agli atti debba essere accettata dalla

controparte, che questa sia costituita. Quest’ultima deve avere un interesse

alla prosecuzione del processo. Vale a dire, deve avere interesse a che il

processo metta capo ad una sentenza sulla fondatezza o meno della

domanda. Perchè se la controparte costituita non ha interesse alla

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prosecuzione del processo non sarà egualmente necessaria la sua

accettazione. Il passaggio che ora si tratta di compiere è individuare il

criterio quando la controparte costituita abbia o meno interesse alla

prosecuzione del processo. Bisogna guardare alla situazione che si

verificherebbe per la controparte se il processo si estinguesse. Se la

situazione è iguale non c’è interesse alla prosecuzione, se invece con una

sentenza favorevole la controparte andrebbe a stare meglio, allora c’è

interesse alla prosecuzione del processo.

Che tipo di eccezioni può svolgere il convenuto di fronte alla domanda proposta

dall’attore? Può proporre eccezioni processuali, eccezioni di rito e/ o eccezioni di

merito. Si pensi a questi tre esempi, A propone nei confronti di B domanda di condanna

al risarcimento del danno ex art. 2043 cc:

( α ) B si difende eccependo in via principale il difetto di giurisdizione del giudice

civile italiano, per mancanza dei criteri di collegamento con la giurisdizione civile

italiana. In subordine B si difende nel merito, dicendo che in ogni caso il credito di

risarcimento si è prescritto. B svolge quindi due eccezioni, in via principale

un’eccezione di rito in via subordinata un’eccezione di merito.

( β ) B si difende esclusivamente con l’eccezione di rito, dicendo che manca la

giurisdizione. La domanda è inammissibile perchè difetta la giurisdizione del giudice

civile italiano.

( γ ) B si difende esclusivamente nel merito, eccepisce la prescrizione del credito

risarcitorio fatto valere nei suoi confronti.

Dopo l’instaurazione del processo in tutte e tre queste fattispecie l’attore rinuncia agli

atti del giudizio. Il giudice deve vedere se la controparte ha interesse alla prosecuzione

del processo.

( α ) Come si è difeso B? In via principale eccependo il difetto di giurisdizione,

chiedendo cioè al giudice adito di emettere una sentenza di rigetto di rito della domanda,

solo in subordine si è difeso nel merito. B ha principalmente di mira l’ottenimento di

una sentenza di rigetto in rito della domanda, una sentenza che sì deterimina il rigetto

della domanda nei confronti del convenuto, ma non ne preclude la riproponibilità.

Quand’anche difettasse il difetto di giurisdizione, A potrebbe riproporre la causa davanti

al giudice che ha giurisdizione. Se il giudice accogliesse l’impostazione del convenuto

emetterebbe una sentenza di rigetto, in quale situazione si troverebbe il convenuto se il

processo si estinguesse? Il nostro cpc all’art. 310 è molto chiaro nello stabilire che

l’estinzione del processo non estingue l’azione, non impedisce di riproporre quella

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stessa domanda. La situazione in cui verrebbe a trovarsi il convenuto in seguito ad una

prosecuzione del processo e ad una sentenza, è migliore o uguale rispetto a quella in cui

verrebbe a trovarsi se il processo si estinguesse? La situazione è pressochè uguale,

nell’uno o nell’altro caso il convenuto sarebbe esposto alla possibilità della

riproposizione della stessa domanda risarcitoria. Quindi non c’è interesse alla

prosecuzione del processo. Occorre anche trarre quella che in questo caso è la ratio

decidendi: quando la controparte si è difesa principalmente nel rito e in subodine

nel merito, ove l’attore rinuncia agli atti del giudizio, di regola non è necessaria

l’accettazione della controparte costituita, che non ha interesse alla prosecuzione

del processo.

( β ) Qui B convenuto si è difeso esclusivamente nel rito, vale a dire, eccependo

il difetto di giusidizione. Se l’attore A rinuncia agli atti del giudizio sarà oppure no

necessaria l’accettazione della controparte? No, qui a maggior ragione rispetto al primo

esempio, un processo che proseguisse e si concludesse con una sentenza favorevole alle

difese del convenuto, rigetto in rito della domanda per difetto di giurisdizione, lo

lascerebbe nella stessa situazione in cui lo stesso verrebbe a trovarsi a seguito

dell’estinzione del processo. Tanto nell’uno quanto nell’altro caso il convenuto è

esposto al rischio di vedersi ammissibilmente riproporre la stessa domanda risarcitoria.

Quando il convenuto di regola costituito si difende esclusivamente in rito, se la

controparte rinuncia agli atti del giudizio non sarà necessaria, ai fini

dell’estinzione del processo, l’accettazione di tale rinuncia.

( γ ) Il convenuto costituito si è difeso esclusivamente nel merito della causa

( eccezione di prescrizione ), vedrebbe pronunciata a sua favore una sentenza di merito

che dichiara che il diritto risarcitorio non esiste, passata in giudicato formale la sentenza

è destinata ad acquisire significato di giudicato materiale. In quanto sentenza provvista

dell’autorità di giudicato materiale è una sentenza destinata a springionare effetti, tra cui

il ne bis in idem. Dunque, la situazione in cui verrebbe a trovarsi il convenuto con la

prosecuzione del processo è migliore o uguale rispetto alla situazione in cui lo stesso

verrebbe a trovarsi con la sua estinzione? Se il processo si estingue il convenuto si vede

esposto al rischio di una riproposizione della domanda, se il processo prosegue e finisce

con una sentenza favorevole al convenuto, questo si trova con una sentenza che, passata

in giudicato formale, lo mette a riparo da qualsiasi rischio di riproposizione. Quindi,

quando il convenuto si difende esclusivamente nel merito, ove l’attore rinunci agli

atti del giudizio, è sempre necessaria l’accettazione della controparte perchè il

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processo si estingua. La controparte costituita ha senza dubbio interesse alla

prosecuzione del processo.

Abbiamo ora una peculiare ipotesi di difesa principalmente nel rito e in

subordine nel merito. Poniamo l’esempio di prima, causa di risarcimento del danno

extracontrattuale, B si difende eccependo in via principale l’eccezione di competenza

per territorio del giudice, e in subordine eccepisce la prescrizione del credito risarcitorio.

E’ questa una fattispecie sussumibile nello schema del convenuto che si difenda

principalmente nel rito e in subordine del rito. L’attore rinuncia agli atti, in questo caso

sarà o meno necessaria l’accettazione del convenuto? Se noi dovessimo applicare

pedissequamente la regola precedente che abbiamo fissato nell’ipotesi precedente,

dovremmo dire che qui non c’è interesse alla prosecuzione del processo e che la

rinuncia agli atti non necessita di accettazione. Tuttavia l’orientamento prevalente dà a

questa ipotesi peculiare una soluzione diversa, perchè? Qual’è l’effetto cui il convenuto

che eccepisce l’incompetenza del giudice mira? Sì ad una sentenza in rito, ma non che

rigetti la domanda come inammissibile, ma una sentenza che individui il giudice

competente davanti al quale, ove il processo venga riassunto da entrambe le parti, il

processo continui verso una sentenza di merito. Proprio per la peculiarità della

competenza in quanto condizione di procedibilità, il convenuto che si difenda

eccependola principalmente mira intanto ad avere una sentenza che dica che un altro

giudice è competente, giudice competente presso il quale il processo riassunto continua

con una sentenza nel merito. In realtà ciò cui il convenuto è comunque una sentenza

pronunciata dal giudice competente che dica che nel merito il diritto non c’è. Ciò fa sì

che la giurisprudenza nettamente prevalente fa sì che questa ipotesi si debba deviare da

quello che è il canone generale da applicare. La regola precedente va così completata:

quando la controparte costituita si difende principalmente nel rito e in subordine

nel merito non c’è interesse alla prosecuzione del processo e quindi non è

necessaria l’accettazione della rinuncia degli atti, purchè quell’eccezione

processuale sollevata in via principale non sia un’eccezione di incompetenza. In

questo ultimo caso per le peculiari caratteristiche legate alla competenza non come

condizione di ammissibilità ma di decidibilità della causa nel merito l’interesse alla

prosecuzione del processo è ritenuto esistente, e quindi è ritenuta la necessità di

un’accettazione.

Questo per quanto riguarda la rinuncia agli atti del giudizio come prima causa di

estinzione del processo. Occorre ora affrontare la seconda causa di estinzione del

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processo, quella prevista dall’art. 307, l’ipotesi di estinzione del processo per inattività

delle parti:

2.Qual’è il fondamento dell’inattività delle parti come causa di estinzione del processo?

E’ anche qui il principio della domanda. Se le parti cui compete l’onere di dare impulso

al processo, dimostrano disinteresse per la continuazione dello stesso il processo si

estingue. All’interno di questa attività di impulso processuale è assolutamente

necessario compiere una distinzione molto importante, che è riflessa nel nostro art. 307

nei primi tre commi. I primi due fanno riferimento a certa attività di impulso, il terzo

comma fa riferimento a diversa attività di impulso. Al mancato compimento di tutte

queste attività consegue sì l’estinzione del processo, ma con tempi e modalità

procedurali un poco diverse le une rispetto alle altre. La legge può attribuire alle parti

interessate un onere d’impluso con due diverse modalità:

 La prima, il legislatore impone un onere di impulso al puro e semplice scopo

di mandare avanti il processo, di far camminare il giudizio verso la sentenza.

In tali casi tutto quanto è stato compiuto prima dalle parti è stato compiuto in

modo assolutamente corretto, se le parti vogliono che il processo cammini gli

devono però dare ancora impulso. Entrambe le parti hanno l’onere, una volta che

è il processo è partito, di presentarsi alle udienze che il giudice ha emesse, e

questo a prescindere dal fatto che gli atti siano validi, anzi, gli atti sono validi.

Se il giudice fissa la prima udienza ad esempio, e nessuna delle due parti si

presenta? E’ questa l’ipotesi del leggendario 309, 1 co. Il giudice fissa una data

successiva per quella udienza, se però neppure a quella udienza nessuna delle

parti compare, esse dimostrano un disinteresse per la prosecuzione del processo,

quindi il processo si estingue. In questa e in tutte le ipotesi previste dal primo

comma dell’art. 307 noi abbiamo una inattività delle parti che molti definiscono

semplice, perchè è un’attività che ha per oggetto una mera attività di impulso

dell’attività processuale. Se dopo la notificazione della citazione nessuna delle

parti si costituita entro il termine stabilito dall’art. 167, questa è una delle ipotesi

previste dall’articolo 307. Qui l’attore ha fissato la prima udienza, dopo di che

nessuna delle due parti risulta essersi costituita nella cancelleria del giudice, né

l’attore né il convenuto. In questa e in tutte le altre simili ipotesi previste dall’art.

307 co 1 il processo si estingue quando si verifica la seguente fattispecie a

formazione progressiva: “ il processo deve essere riassunto davanti allo stesso

giudice nel termine perentorio di un anno”. Non bisogna fare l’errore che il

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processo si estingua automaticamente, una volta perfezionata l’attività di

disinteresse. Il rapporto processuale non è ancora chiuso, è ancora lì che pende,

si è addormentato, se una delle parti voglia dare impulso a una di quelle attività

la parte mica dovrà riprendere la causa ex nova, essa deve fare l’atto di

riassunzione, con cui faccio rimettere in moto un rapporto processuale che pende

ma è ibernato. Soltanto dopo che sia decorso un anno entro il quale il processo

non è stato riassunto, allora sì che si verifica l’estinzione del rapporto

processsuale, allora sì che il processo si estingue e chi lo vuole riproporre dopo

deve farlo da capo. L’estinzione si produce quando si produce l’inattività delle

parti più decorso di un anno di quell’inattività senza che quel processo sia

riassunto. Quindi, l’estinzione non è immediata, si arriva all’estinzione

attraverso una fattispecie a formazione progressiva a carattere complesso.

 Diverso è invece il regime che da questo punto di vista che il legislatore dedica

al comma 3 dell’art. 307 per una categoria di inattività delle parti, che pur

sempre si caratterizza per un mancato compimento di atti di impulso, ma atti di

impulso che hanno una ragione essenzialmente diversa da quelli previsti dall’art.

307 co. 1. Il legislatore quando parla di questa seria nutrita di ipotesi di inattività

delle parti, fa riferimento ad attività di impulso che la legge prevede in capo

alle parti per sanare vizi processuali intervenuti nella pregressa attività

processuale. Si tratta di una attività d’impulso che se le parti avessero agito in

modo processualmente corretto non troverebbe applicazione, si pensi solo a due

esempi:

1. Si è visto che l’atto di citazione deve essere notificato al convenuto, portato nella

sua sfera di conoscenza, e il legislatore vuole che l’atto sia portato nella sfera di

conoscenza del convenuto rispettando tutta una serie di regole e di garanzie.

Cosa succede se l’attore nel notificare l’atto di citazione sbaglia? Se per esempio

non osserva tutte le garanzie previste e quindi quella notificazione è invalida? Se

il convenuto non si è costituito, il giudice si accorge che c’è stato un vizio. In

questo caso il giudice deve dire, tu quella notificazione la rifai, la rinnovi. E’ un

atto di impulso processuale consistente nel fare una nuova notificazione, questa

rinnovazione è fatta per sanare un vizio intervenuto nella pregressa attività

processuale.

2. Vi sono dei casi, art. 102 cpc, in cui il nostro legislatore vuole che a un processo

partecipino necessariamente più di due parti, è l’ipotesi di litisconsorzio

necessario. Una delle ipotesi classiche è quella in cui l’attore vuole ottenere dal

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giudice una sentenza che vada ad incidere su un rapporto sostanziale

plurisoggettivo. Si pensi a uno dei coeredi che voglia chiedere la divisione

giudiziale della comunione ereditaria intercorrente tra lui, A, e B, C e D. A deve

ex art 102 convenire in giudizio tutti gli altri coeredi, così vuole il legislatore

processuale. Cosa succede se A conviene in giudizio solo B e C, e non anche D?

Egli propone una domanda processualmente viziata, non instaura il

contradittorio come è tenuto a fare. Il giudice, se verifica questo, alla prima

udienza, deve ordinare ad A di integrare il contraddittorio, fissando un termine

entro il quale A dovrà provvedere a notificare un atto di citazione anche al

coerede che non ha convenuto. Anche questa è un’attività di impulso che trova

la sua ragione nell’esigenza di porre rimedio ad un pregresso vizio che ha

inficiato la precedente attività processuale. Problema relativo al litisconsorzio

necessario: es. il giudice fissa il termine per l’integrazione del contraddittorio.

Allo scadere del termine risulta che A non ha integrato il contraddittorio. Il

processo si è estinto, ma nessuna delle parti eccepisce l’eccezione. Quid iuris?

Art. 307, co.4: il giudice non può dichiarare l’estinzione del processo. Bisogna ritenere

che il vizio di mancata integrazione del contraddittorio vada superato? No! Il giudice

dovrà pronunciare una sentenza di rigetto in rito (absolutio ab instantia): l’art. 102

impone di ritenere soddisfatte le condizioni ad agire solo se il contraddittorio è integro,

legittimazione ad agire in forma congiunta. Questa è l’opinione prevalente.

N.B: Appare opportuno chiarire una norma che ha presentato molte difficoltà,

cioè quanto in tema di estinzione per inattività prevede e dispone il co. 4 dell’art. 307.

E’ una fattispecie che considera l’ipotesi in cui si sia verificata un’estinzione per

inattività delle parti, l’estinzione opera per diritto ma deve essere eccepita dalla parte

interessata prima di ogni altra eccezione. Il legislatore prevede per l’operare

dell’estinzione per inattività delle parti anche qui una fattispecie un po’ peculiare:

l’estinzione opera di diritto ( ovvero nel momento in cui è venuta in essere l’inattività

delle parti ex. Art. 301 co. 1 o 307 co. 3 ) e tuttavia l’intervenuta estinzione deve essere

fatta valere, eccepita dalla parte interessata alla dichiarazione dell’estinzione prima di

ogni altra sua difesa. Se la parte interessata non oppone l’intervenuta estinzione, ma si

difende nel merito, il giudice non la può rilevare e quindi il processo va avanti. Si pensi

a questa ipotesi: si verifica un caso di inattività prevista dal 307 co. 1. Abbiamo visto

che perchè il processo si estingua è necessario che in un anno dall’inattività non ci sia

riassunzione del processo. Ciò accade, dopo di che una delle parti riassume il processo,

15

1

anzichè farlo ripartire ex novo. La parte ha fatto un atto di riassunzione fuori termine,

quindi è invalido, questa andava fatta entro un anno. Ebbene, ex art. 307 co. 4 la

controparte ha l’onere di eccepire l’intervenuta eccezione. Se fa questo, l’estinzione

opera di diritto, se invece la controparte non si costituisce, oppure lo fa senza eccepire

l’intervenuta estinzione, l’estinzione non può più essere dichiarata, il processo

proseguirà verso la decisione finale. La difficoltà della norma consiste proprio in questo

meccanismo: l’estinzione opera ipso iure, ma deve essere eccepita dalla parte

interessata. Anche qui è una fattispecie a formazione progressiva, questo di norma

perchè vi sono ipotesi con riferimento alle quali questa norma opera in modo un poco

diverso. Tuttavia perchè il funzionamento sia chiaro si tenga sempre presente questo

esempio.

Cosa succede se l’attore non rinnova la notificazione nel termine previsto?

Oppure se l’attore non integra il contraddittorio nel termine fissato dal giudice? In

queste e consimili ipotesi il 307 co. 3 prevede che il processo si estingua qualora le

parti, alle quali spetta di rinnovare, riassumere, integrare il giudizio, non abbiano

provveduto entro il termine perentorio stabilito dalla legge. Nelle ipotesi previste dal co.

3 l’estinzione consegue immediatamente all’inattività delle parti, qui non c’è quiescenza

del rapporto processuale, non c’è congelamento degli effetti del processo, questo, dopo

lo spirare del termine, si estingue automaticamente. Se si vuole fare riprendere il corso a

quel processo bisogna ricominciare tutto da capo. Un atto di riassunzione fatto in questa

ipotesi è processualmente inesistente, non si può fare, perchè è inidoneo a produrre

l’effetto precipuo di una riassunzione, non si continua una cosa che non c’è più.

Quindi la distinzione fondamentale tra le ipotesi di estinzione del processo di cui

al primo comma del 307 e tra quelle di cui al co. 3 del 307 sta nella diversità del modo

in cui si arriva all’estinzione.

In tema di estinzione del processo è necessario parlare dei suoi effetti: art. 310 c.p.c.

prevede alcune deroghe al principio per cui si estinguono gli effetti del processo.

A. l’estinzione del processo non impedisce a chi ha proposto la domanda di

riproporla ( vi è però un caso molto importante in cui l’estinzione del processo provoca

l’estinzione dell’azione ). Con l’estinzione del processo il rapporto processuale viene

meno. La domanda giudiziale produce importanti effetti processuali (es. litispendenza,

continenza), ma anche effetti sostanziali (sospensione e interruzione della prescrizione e

impedimento della decadenza). 15

2

interruzione della prescrizione = effetto interruttivo istantaneo: quando

o l’atto considerato come interruttivo viene posto in essere, esso cancella il

termine prescrizionale decorso fino a quel momento (es. proposizione

della domanda giudiziale quand’anche esercitata davanti a un giudice

incompetente).

Es. diritto al risarcimento del danno (prescrizione in 5 anni). Dopo 4 anni viene

proposta domanda giudiziale di risarcimento; dalla data di notificazione dell’atto di

citazione comincia a decorrere un nuovo termine di prescrizione.

Esistono anche atti interrottivi stragiudiziali: es. messa in mora, intimazione

all’adempimento;

sospensione della prescrizione = effetto interrottivo continuato: è un

o effetto riconducibile solo all’azione giudiziale. Per tutta la durata della

sospensione il tempo non corre, non è calcolato ai fini del decorso del

termine. Questo ricomincia a correre quando la pendenza processuale

viene meno.

Quando il processo si estingue l’interruzione della prescrizione resta ferma (il tempo

intercorso prima è spazzato via), la sospensione della prescrizione viene meno, il periodo

fra pendenza ed estinzione del processo va computato.

Es. illecito aquiliano ex art. 2043: azione di risarcimento dopo 4 anni; passano 6 anni, il

processo è ancora pendente e si estingue. I 6 anni fra la proposizione dell’azione e

l’estinzione si computano. Se A ripropone la domanda, il giudice emetterà una sentenza

di rigetto nel merito perché il diritto si è prescritto.

B. Art. 310, co.2: eccezioni all’inefficacia degli atti processuali:

sentenze pronunciate dalla Cassazione in seguito a rinvio per

o regolamento di competenza. Anche quelle della Cassazione che

regolano la giurisdizione? Punto discusso.

sentenze di merito: sempre e solo sentenze non definitive di

o merito. Sentenze non definitive su questioni preliminari di

merito.

Occorre tornare alla disciplina dell’art. 300, gli effetti: “sopravvivono le sentenze non

definitive di merito all’estinzione del processo”. E’ questa una interpretazione che ci fa

15

3

capire che sicuramente quelle non definitive di rito vengono travolte dall’estinzione.

Sopravvivono solo le peculiari sentenze di rito emanate dalla Corte di cassazione con il

regolamento di compentenza. Secondo una certa opinione sopravviverebbero pure le

sentenze, sempre pronunciate dalla Corte di Cassazione in sede di regolamento

preventivo di giurisdizione, dicendo che se il legislatore lo prevede per le sentenze che

regolano la competenza, a maggior ragione dovrebbe prevederlo per quelle che regolano

la giurisdizione.

Quindi si diceva che le non definitive di rito a contenuto processuale non

sopravvivono all’estinzione, sopravvivono solo quelle non definitive di merito, ma ecco

il punto: sopravvivono tutte le non definitive di merito o solo alcune? Quando il

legislatore all’art. 310 parla di sentenze di merito non definitive, fa riferimento tanto alle

sentenze non definitive di domanda che a quelle su questione? Oppure invece

un’interpretazione più attenta alla ratio degli effetti dell’estinzione dovrebbe indurre

l’interprete a limitare l’ambito di operatività? Un’autorevole dottrina ( tra cui anche

Consolo ) adotta un’interpretazione molto rigorosa del 310 co. 2. Nessuno mette in

discussione, né in giurisprudenze né in dottrina, che sopravvivano all’estinzione le

sentenze non definitive di merito su domanda, quelle rese ex co. 2 dell’art. 277. Il

problema invece concerne la sopravvivenza o meno delle sentenze non definitive di

merito su questione preliminari. Perchè una sempre più nutrita parte della dottrina

ritiene che tali sentenze non definitive su questioni preliminari di merito devono essere

travolte dall’estinzione del processo. Il punto è veramente importante perchè anche la

giurisprudenza ultimamente sta presentando segnali di oscillazione.

Un’interpretazione sistematica dovrebbe condurre ad intendere il riferimento fatto dal

legislatore alle sentenze non definitive di merito come limitato a quelle di domande. Ciò

perchè secondo questo filone se si ammettesse che anche le sentenze non definitive di

questione preliminari di merito sopravvivono all’estinzione del processo, si finirebbe

con l’ammettere un effetto non compatibile con quello che è il principio affermato dal

co.1 dell’art. 310. Si perverrebbe ad un risultato che va contro quella che ex art. 310 co.

1 è la regola per cui l’estinzione del processo non estingue l’azione. L’estinzione cioè

non preclude la ricomposizione della domanda. Se noi invece ammettessimo la

sopravvivenza di questioni non definitive su questioni preliminari di merito il risultato

sarebbe incompatibile con tale principio. Il punto è delicato ed occorre fare precedere

l’analisi da un’esemplificazione pratica. A propone nei confronti di B domanda di

condanna al risarcimento del danno extracontrattuale, B si difende eccependo l’assenza

di colpa e la prescrizione del debito. Il giudice emette sentenza non definitiva con cui

15

4

afferma che la prescrizione non si è verificata. La sentenza non definitiva è

indubbiamente una sentenza non definitiva su questione preliminare, dopo di chè ( dopo

la pronuncia della sentenza ) il processo si estingue ex art. 310 ( per rinuncia agli atti o

inattività delle parti ). Cosa potrebbe succedere se si dicesse che quella sentenza non

definitiva con cui il giudice ha rifiutato l’eccezione di prescrizione sopravviva

all’estinzione del processo? E’ una sentenza con riferimento alla quale la parte

soccombente ha un onere di impugnazione. Se il convenuto soccombente non impugna

quella sentenza non definitiva di merito sulla prescrizione essa è destinata a passare in

giudicato. Cosa succede se il convenuto fa appello e il giudice d’appello riforma quella

sentenza, dice cioè che la prescrizione in realtà si è verificata.

Che sentenza farà il giudice d’appello? Farà una sentenza con cui verifica che la

prescrizione si è compiuta e quindi fa una sentenza, idonea al giudicato sostanziale, con

cui respinge la domanda di risarcimento del danno proposta da A. Sentenza che se non

viene impugnata o viene infruttuosamente impugnata, passa in giudicato, accertando

così in modo incontrovertibile che il diritto di credito non esiste. Tutto questo però è

partito da un fenomeno di estinzione del processo! E qual’è il risultato? Il risultato è la

non riproponibilità della domanda. Dopo l’estinzione, se si verifica questo esito

procedimentale, quella domanda che aveva innescato il processo estinto, è una

domanda, contrariamente a quanto stabilisce l’art. 310 co. 1 non più riproponibile. Ecco

perchè la ratio in punto di tendenziale riproponibilità dell’azione dovrebbe condurre a

porre fuori gioco tra le sentenze non definitive di merito che sopravvivono

all’estinzione, quelle su questione. Quelle relative alle questioni preliminari di merito,

se impugnate e riformate, potrebbero condurre a un risultato contrario dalla regola posta

dal legislatore in tema di estinzione, al co. 1 dell’art 310. E’ una tesi molto autorevole,

accolta da Consolo, ma ancora minoritaria. La tesi prevalente è ancora orientata nel

senso di ritenere come suscettibili di sopravvivere all’estinzione del processo tutte le

sentenze non definitive di merito, tanto quelle su domanda quanto quelle su questione

preliminare di merito. Anche perchè ( Montanari ) una disposizione siffatta non avrebbe

alcun senso se riferita esclusivamente alle sentenze non definitive di merito su domanda,

perchè per sancire la sopravvivenza di quelle sentenze all’estinzione del processo, a ben

vedere non ci sarebbe nemmeno bisogno di una esplicita previsione normativa; deriva

dal principio, una sentenza che pronuncia su una domanda è per definizione una

sentenza destinata a sopravvivere all’estinzione del processo. In realtà è questa una

norma che ha un senso soltanto se la si legge nella direzione di ritenere che il legislatore

15

5

abbia inteso riferirsi principalmente proprio alle sentenze non definitive su questione

preliminari di merito.

Terzo profilo del 310, al co. 3, concerne le prove. Ci dice il legislatore che le prove

raccolte sono valutate dal giudice a norma dell’art. 116 co. 2. La fattispecie è la

seguente: c’è stato un processo, sono stati raccolti dei mezzi di prova, dopo di chè il

processo si è estinto. La domanda viene riproposta, il legislatore ci dice che le prove

raccolte nel processo estinto, nel nuovo processo sono valutabili dal giudice a norma

dell’art. 116 co. 2, vale a dire, hanno l’efficacia di argomenti di prova. Il legislatore fa

riferimento a una distinzione molto importante tra prova e argomento di prova. Che cosa

vorrebbe voler dire la lettera dell’art. 310 co. 3? Che le prove raccolte nel processo

estinto hanno nel processo nuovamente instaurato una efficacia più flebile. Non operano

come prove ma come argomenti di prova, saranno valutate dal giudice come elementi

con una funzione meramente integratrice rispetto alle prove in senso proprio. Le prove

raccolte nel processo estinto non potrebbero mai fondare da sole il convincimento del

giudice. L’interpretazione che si dà di questa disposizione è in vero molto più articolata,

molto più complessa. Esistono varie interpretazioni, quella appena enunciata è

sicuramente quella minoritaria. Soprattutto in dottrina è prevalente un’altra

interpretazione, che dà della norma in esame un’esegesi ispirata a quella che si ritiene

essere la ratio della previsione. Cosa ha indotto il legislatore a prevedere che le prove

raccolte nel processo estinto degradano, ove la domanda sia riproposta, a meri

argomenti di prova? La ratio di questa previsione consiste nel fatto che il legislatore, in

ragione dei fondamentali principi di oralità e di immediatezza che caratterizzerebbero

anche il giudizio civile, ha ritenuto che solo il giudice del processo in cui quelle prove si

erano formate era in grado di valutare le risultanze di quei mezzi di prova nel modo più

esauriente. Il principio di oralità e di immediatezza fa sì che solo il giudice che ha

immediato contatto con la fonte della prova è in grado di valutarne le risultanze. E

dunque il giudice di un nuovo processo si troverebbe in una situazione meno privilegiata

per valutare quelle risultanze. Ecco che appare corretto degradare le prove. Se tutto ciò è

vero però bisogna anche osservare che queste premesse dovrebbero condurre ad

un’interpretazione restrittiva, che tenga conto delle fondamentali distinzioni in sede di

prova: prove legali e prove libere, prove precostituite e prove costituende.

Perchè distinguere tra prove libere e prove legali? Nell’ambito dei mezzi di prova vi

sono prove le cui risultanze sono valutabili dal giudice secondo il suo apprezzamento,

cioè liberamente valutabili ( es. La testimonianza ). Qui sì ha senso parlare di principio

di oralità e di diretto contatto con la fonte della prova, le cui risultanze va poi a valutare

15

6

liberamente. Non ha invece alcun senso parlare di principio di oralità e di immediatezza

con riguardo alle prove legali ( confessione, giuramento, atto pubblico, scrittura privata

autenticata ecc ), prove la cui credibilità è già stata una volta per tutte ritenuta dal

legislatore. Il giudice è assolutamente vincolato, non può valutare le prove secondo il

suo libero apprezzamento. Quando una prova è legale, che sia valutata da un giudice

piuttosto che da un altro, non cambia nulla. Dunque, in realtà, le prove legali, raccolte

nel primo processo ( confessione trascritta a verbale ) hanno la stessa efficacia anche nel

nuovo processo, non degradano ad argomenti di prova, viene meno la ratio del comma 3

del 310.

All’interno delle prove libere occorre effettuare una seconda delimitazione, che

risulta essere il frutto della distinzione tra prove libere precostituite e prove libere

costituende, distinzione che impone di ritenere che le esigenze di tutela dell’oralità e

dell’immediatezza del processo si pongono solo quando quella prova libera sia una

prova costituenda, cioè che si forma soltanto nel processo. Se la prova è precostituita, si

pensi ad una scrittura o ad una foto, un dvd, un floppy, quello pre esiste al processo.

Qual’è il principio di oralità e di immediatezza la tutela del quale impone che questa

prova, in caso di estinzione del processo, degrada ad argomento di prova? La posizione

del giudice rispetto alla valutazione del giudice sulla prova, è la stessa, nei due processi:

si tratta di valutare uno scritto che già preesiste. Quindi, anche le prove libere

precostituite, preesistenti al processo, conservano nel nuovo processo lo stesso rilievo

che avevano nel libero processo.

Quali sono invece i mezzi di prova per i quali si impone l’esigenza di preservare il

principio di oralità e di immediatezza nell’acquisizione della prova? Sono proprio le

prove libere costituende, prove liberamente valutabili che nascono solamente all’interno

del processo, tipica fra tutte la prova del testimone. Dunque, ad esempio, se A propone

domanda di risarcimento del danno nei confronti di B e pretende di provarne la colpa

mediante vari testimoni, che vengono davanti al giudice, dichiarano, e di queste

dichiarazioni viene steso un processo verbale, dopo di che il processo si estingue. A

ripropone successivamente la domanda, non chiede l’assunzione di nessuna prova

testimoniale, ma si limita a riversare nel nuovo processo il verbale delle prove

testimoniali che aveva acquisito nel processo estinto. Un giudice che facesse

un’applicazione rigorosa del 310 co. 3 dovrebbe dire che i verbali sono solamente degli

argomenti di prova. Certo, il discorso sarebbe diverso se un testimone è divenuto

incapace. Quindi, opinione prevalente: la degradazione ad argomento di prova

opererebbe esclusivamente per le prove libere costituende.

15

7

Infine, occorre però tenere presente anche quello che è un ulteriore orientamento

giurisprudenziale. C’è una parte della giurisprudenza la quale invece nega qualsiasi

rilevanza alla distinzione tra prova ed argomenti di prova. Secondo questa

giurisprudenza a questa distinzione non si può riannodare nessuna pratica rilevanza.

Tanto le prove quanto gli argomenti di prova potrebbero essere presi dal giudice e su

questi il giudice potrebbe fondare il proprio convincimento, anche gli argomenti di

prova, da soli considerati, potrebbero dunque fondare il convincimento del giudice. Per

la parte della giurisprudenza che accoglie questo filone interpretativo, l’art. 310 co. 3 è

lettera morta.

Infine, ultimo profilo che però non presenta particolari problemi, le spese del

processo estinto stanno a carico delle parti che le hanno anticipate.

Quindi abbiamo visto quattro profili previsti dall’art. 310, norma fondamentale che

disciplina sul piano generale tutte le ipotesi di estinzione laddove il legislatore non

preveda specificamente alcunchè di diverso.

Qualcosa di diverso è previsto dal nostro legislatore quando parla dell’estinzione del

giudizio di impugnazione ( non quello di primo grado quindi ). In questo caso la norma

principale cui fare riferimento non è più l’art. 310 ma l’art. 338 cpc, ritenuto norma di

carattere generale anche se si riferisce solo a due specifiche impugnazioni. La regola

non è più la riproponibilità della domanda, ma il passaggio in giudicato della sentenza di

primo grado impugnata. La domanda non è riproponibile! Questa è la regola. Si parla di

inammissibilità dell’impugnazione: l’impugnazione non può essere riproposta. Varie

sono le cause di inammissibilità (es. art. 331 c.p.c.). La più frequente comunque è data

dal decorso dei termini per l’impugnazione. L’art. 329 ne affianca un’altra:

acquiescenza della sentenza. L’acquiescenza è la causa di estinzione del potere di

impugnare che si risolve in un’accettazione spontanea e volontaria della parte

praticamente soccombente del contenuto della sentenza. Il concetto è dato per

presupposto dal legislatore che non la definisce, ma ne indica tre tipologie: espressa,

tacita (co.1) e presunta o impropria o parziale (co.2).

Espressa: la parte dichiara espressamente di accettare la sentenza;

o Tacita: è l’accettazione desumibile da atti incompatibili con la volontà

o di impugnare, per fatti concludenti. Es. una sentenza condanna B a

pagare ad A il prezzo di una compravendita. B paga il prezzo per

intero e poi propone appello. Il pagamento corrisponde ad una tacita

acquiescenza? Se ritiene di no perché mancherebbero spontaneità e

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summerit

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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti di Diritto processuale civile sui seguenti argomenti: la giurisdizione, la competenza, la capacità processuale, la litispendenza, la condizione dell'azione, il processo liticonsortile, l'impugnazione, l'andamento ordinario del processo di cognizione, i presupposti processuali.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2007-2008

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher summerit di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Marinelli Marino.

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