Diritto processuale civile - astensione e ricusazione

Procedura civile

Dott.sa Asprella - Secondo seminario 27-01-04

Astensione

L’art. 51 stabilisce che il giudice in determinati casi ha l’obbligo di astenersi. La funzione di questa norma è di assicurare l’imparzialità del giudice; tale imparzialità è assicurata in un duplice modo:

• Se si verificano le ipotesi previste dai numeri 1-5 dell’art. 51, il giudice ha l’obbligo di astenersi. (posizione di obbligo)
• Se si verificano le ipotesi previste dai numeri 1-5 dell’art. 51, le parti hanno il potere (art. 52) di proporre istanza di ricusazione. (posizione di potere)

L’opinione dominante ritiene che i numeri 1-5 dell’art. 51 regolino casi specifici e tassativi. Secondo Consolo tuttavia sarebbe possibile una interpretazione estensiva, mentre non sarebbe possibile una applicazione analogica. Interpretare estensivamente significa allargare leggermente l’ambito applicativo; applicare analogicamente significa invece applicare ad un caso diverso che presenta gli stessi presupposti o gli stessi requisiti. Secondo Allorio invece questi casi sarebbero soltanto frutto di un principio generale: si potrebbero quindi applicare anche a casi differenti.

L’art. 51 presenta una particolarità: è una norma che lavora all’inverso. Ciò vuol dire che essa pone una presunzione assoluta di parzialità. Il legislatore non si è posto in tal caso il problema della verifica: ciò perché talmente fondamentale è il valore dell’imparzialità che il legislatore ha lavorato in modo diverso. Si presume in questi casi che il giudice sia sempre parziale, indipendentemente da qualsiasi verifica sulla fondatezza della parzialità. È in tal senso dunque che si parla di presunzione assoluta di parzialità.

I cinque casi di astensione

Esaminiamo adesso i cinque casi singolarmente:

1. Il giudice ha l’obbligo di astenersi se ha interesse nella causa o in altra vertente su identica questione di diritto

   Da questa disposizione emergono innanzitutto i concetti di interesse diretto ed interesse indiretto. Nel caso di interesse diretto, il giudice assume la vera e propria posizione di parte processuale, violando in tal modo il principio “nemo iudex in causa sua”; è chiaro che un giudice che giudica su una controversia che gli appartiene non potrà che essere parziale per definizione, diventando così parte processuale in una sua causa.

   La giurisprudenza afferma che si può identificare una ipotesi di interesse diretto (n°1) in tutte quelle situazioni che legittimerebbero un intervento del giudice in tutti i casi previsti dall’art. 105; ogni volta cioè che il giudice potrebbe intervenire spendendo un intervento volontario, ci si troverà davanti a casi di astensione obbligatoria. La giurisprudenza ha inoltre evidenziato le caratteristiche che deve avere l’interesse diretto:

   • Personale: un interesse cioè che deve riguardare il giudice in prima persona.
   • Attuale: un interesse differito nel tempo non potrebbe legittimare una astensione.
   • Concreto: non può trattarsi di un interesse astratto.
   • Esteriore: interesse quindi non puramente interno.
   • Non necessariamente economico/patrimoniale: il giudice può benissimo avere un interesse di natura morale.

   Esaminiamo due casi pratici in tema di interesse diretto.

   Caso A

   Un giudice che sia allo stesso tempo consigliere comunale si trova a giudicare una causa in cui il comune è la controparte. Interesse personale oppure no?

   Per la giurisprudenza, questo non è un interesse personale, perché in questo caso l’interesse è quello espresso dal collegio, non è quindi un interesse personale del giudice. Da qui si desume che per trattarsi di interesse personale deve esserci un interesse in prima persona del giudice, del giudice coinvolto come tale. Tale soluzione solleva comunque molti dubbi sulla sua legittimità.

   Caso B

   Un vicepretore onorario è anche avvocato domiciliatario della parte. Interesse diretto oppure no?

   La Corte di cassazione ha escluso trattarsi di caso di interesse diretto e quindi di astensione obbligatoria ex art. 51. Il motivo va ravvisato nella circostanza che l’avvocato domiciliatario non ha un interesse particolare all’esito del giudizio, questo perché esso ha comunque il diritto al compenso per la domiciliazione a prescindere da quale sarà il giudizio.

   Per quanto riguarda invece l’interesse indiretto, esso, secondo la giurisprudenza, sarà tale quando non avrà le caratteristiche di interesse diretto nella causa. L’interesse indiretto rileva solamente ai fini della proposizione dell’istanza di ricusazione; se l’istanza di ricusazione non viene proposta, comunque l’interesse indiretto non inciderà sulla validità della sentenza. Quando invece si è in presenza di interesse diretto, il giudice ha l’obbligo di astensione; se il giudice non ottempera all’obbligo di astensione, la sentenza è nulla, e non ci sarà alcun modo di sanarla.

   Il n°1 stabilisce poi: “o in altra (causa) vertente su identica questione di diritto”.