Diritto processuale civile - astensione e ricusazione
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ESTRATTO DOCUMENTO
PROCEDURA CIVILE
Dott.sa ASPRELLA
SECONDO SEMINARIO 27-01-04 ASTENSIONE
L’art.51 stabilisce che il giudice in determinati casi ha l’obbligo di astenersi. Funzione di questa
norma è di assicurare l’imparzialità del giudice; tale imparzialità è assicurata in un duplice modo:
se si verificano le ipotesi previste dai numeri 1-5 dell’art.51,il giudice ha l’obbligo di
astenersi. (posizione di obbligo)
se si verificano le ipotesi previste dai numeri 1-5 dell’art.51, le parti hanno il
potere(art.52) di proporre istanza di ricusazione. (posizione di potere)
L’opinione dominante ritiene che i numeri 1-5 dell’art.51 regolino casi specifici e tassativi.
Secondo Consolo tuttavia sarebbe possibile una interpretazione estensiva, mentre non sarebbe
possibile una applicazione analogica. Interpretare estensivamente significa allargare leggermente
l’ambito applicativo; applicare analogicamente significa invece applicare ad un caso diverso che
presenta gli stessi presupposti o gli stessi requisiti.
Secondo Allorio invece questi casi sarebbero soltanto frutto di un principio generale: si potrebbero
quindi applicare anche a casi differenti.
L’art.51 presenta una particolarità: è una norma che lavora all’inverso. Ciò vuol dire che essa pone
una presunzione assoluta di parzialità. Il legislatore non si è posto in tal caso il problema della
verifica: ciò perché talmente fondamentale è il valore dell’imparzialità che il legislatore ha lavorato
in modo diverso. Si presume in questi casi che il giudice sia sempre parziale, indipendentemente da
qualsiasi verifica sulla fondatezza della parzialità. E’ in tal senso dunque che si parla di presunzione
assoluta di parzialità.
Esaminiamo adesso i cinque casi singolarmente:
(1) “Il giudice ha l’obbligo di astenersi se ha interesse nella causa o in altra vertente su identica
questione di diritto”
Da questa disposizione emergono innanzitutto i concetti di interesse diretto ed interesse indiretto.
Nel caso di interesse diretto il giudice assume la vera e propria posizione di parte processuale,
violando in tal modo il principio “nemo iudex in causa sua”; è chiaro che un giudice che giudica su
una controversia che gli appartiene non potrà che essere parziale per definizione, diventando così
parte processuale in una sua causa.
La giurisprudenza afferma che si può identificare una ipotesi di interesse diretto(n°1) in tutte quelle
situazioni che legittimerebbero un intervento del giudice in tutti i casi previsti dall’art.105; ogni
volta cioè che il giudice potrebbe intervenire spendendo un intervento volontario, ci si troverà
davanti a casi di astensione obbligatoria. La giurisprudenza ha inoltre evidenziato le caratteristiche
che deve avere l’interesse diretto:
personale: un interesse cioè che deve riguardare il giudice in prima persona.
attuale: un interesse differito nel tempo non potrebbe legittimare una astensione.
concreto: non può trattarsi di un interesse astratto.
esteriore: interesse quindi non puramente interno.
non necessariamente economico/patrimoniale: il giudice può benissimo avere un
interesse di natura morale. 1
Esaminiamo due casi pratici in tema di interesse diretto.
A) Un giudice che sia allo stesso tempo consigliere comunale si trova a giudicare una causa in cui il
comune è la controparte.
Interesse personale oppure no?
Per la giurisprudenza questo non è un interesse personale, perché in questo caso l’interesse è quello
espresso dal collegio, non è quindi un interesse personale del giudice. Da qui si desume che per
trattarsi di interesse personale deve esserci un interesse in prima persona del giudice, del giudice
coinvolto come tale. Tale soluzione solleva comunque molti dubbi sulla sua legittimità.
B) Un vicepretore onorario è anche avvocato domiciliatario della parte.
Interesse diretto oppure no?
La Corte di cassazione ha escluso trattarsi di caso di interesse diretto e quindi di astensione
obbligatoria ex art51. Il motivo va ravvisato nella circostanza che l’avvocato domiciliatario non ha
un interesse particolare all’esito del giudizio, questo perché esso ha comunque il diritto al compenso
per la domiciliazione a prescindere da quale sarà il giudizio.
Per quanto riguarda invece l’interesse indiretto, esso, secondo la giurisprudenza, sarà tale quando
non avrà le caratteristiche di interesse diretto nella causa. L’interesse indiretto rileva solamente ai
fini della proposizione dell’istanza di ricusazione; se l’istanza di ricusazione non viene proposta,
comunque l’interesse indiretto non inciderà sulla validità della sentenza.
Quando invece si è in presenza di interesse diretto il giudice ha l’obbligo di astensione; se il giudice
non ottempera all’obbligo di astensione la sentenza è nulla, e non ci sarà alcun modo di sanarla.
Il n°1 stabilisce poi: “o in altra (causa) vertente su identica questione di diritto”.
Questa è certamente una ipotesi di interesse indiretto, perché il giudice ha interesse non nella causa
che pende ma su un'altra che verte su una questione identica di diritto. La giurisprudenza a tal
proposito ha chiarito che deve trattarsi di una questione seriamente controvertibile in diritto: deve
trattarsi cioè di una controversia su una questione che ha delle serie difficoltà interpretative in punto
di diritto. Solo in tal caso si potrà ravvisare un interesse indiretto nella causa.
(2) “Il giudice ha l’obbligo di astenersi se egli stesso o la moglie è parente fino al quarto grado o
legato da vincoli di affiliazione, o è convivente o commensale abituale di una delle parti o di
alcuno dei difensori”
Ci si riferisce in questo caso ai rapporti personali. Non si riscontrano difficoltà interpretative.
Tuttavia per quanto concerne la convivenza e la commensalità il problema per cui vi è l’obbligo
per il giudice di astenersi deriva dal fatto che in questi casi il giudice per via del rapporto di
convivenza o di commensalità abituale potrebbe sentire la causa dell’amico come causa propria.
Sostanzialmente potrebbe quindi trasformarsi come iudex in causa sua. La giurisprudenza ha
stabilito che anche se manca il requisito della convivenza/commensalità abituale il caso dovrà
essere interpretato a seconda delle fattispecie, valutando cioè posizione del giudice con quella
persona (rapporto di amicizia in senso ampio).
(3) “Il giudice ha l’obbligo di astenersi se egli stesso o la moglie ha causa pendente o grave
inimicizia o rapporti di credito debito con una delle parti o alcuno dei suoi difensori”
Per causa pendente bisognerà riferirsi ai criteri ordinari di determinazione della pendenza della lite.
Questa norma fa riferimento ad ogni tipo di controversia (anche penale o amministrativa), purchè
sia una causa pendente.
Bisogna ora interpretare i rapporti di debito/credito: tale disposizione si potrebbe interpretare in
senso letterale, in tal caso bisognerà stabilire concretamente se il giudice sia creditore o debitore.
Tuttavia è opinione dominante quella che ritiene che per rapporto debito/credito si debba intendere
qualsiasi rapporto di natura contrattuale, in cui le parti siano dirattamente interessate. Comunque sia
dovrà trattarsi di una situazione che comporta una sproporzione economica rilevante. 2
DESCRIZIONE APPUNTO
Appunti sul seminario tenuto dal Dottor Panzarola, la lezione aveva come oggetto la nozione di astensione e la ricusazione nella procedura civile. Gli argomenti trattati sono i seguenti: le dinamiche dell’imparzialità del giudice, le caratteristiche dell’interesse diretto (personale, attuale, concreto, esteriore, non necessariamente economico/patrimoniale) e dell’interesse indiretto, l’analisi di due casi pratici, i criteri adottati dalla giurisprudenza della Cassazione per la motivazione dell’astensione.
I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher valeriadeltreste di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Picardi Nicola.
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