Diritto processuale civile - astensione e ricusazione

PROCEDURA CIVILE

Dott.sa ASPRELLA

SECONDO SEMINARIO 27-01-04 ASTENSIONE

L’art.51 stabilisce che il giudice in determinati casi ha l’obbligo di astenersi. Funzione di questa

norma è di assicurare l’imparzialità del giudice; tale imparzialità è assicurata in un duplice modo:

 se si verificano le ipotesi previste dai numeri 1-5 dell’art.51,il giudice ha l’obbligo di

astenersi. (posizione di obbligo)

 se si verificano le ipotesi previste dai numeri 1-5 dell’art.51, le parti hanno il

potere(art.52) di proporre istanza di ricusazione. (posizione di potere)

L’opinione dominante ritiene che i numeri 1-5 dell’art.51 regolino casi specifici e tassativi.

Secondo Consolo tuttavia sarebbe possibile una interpretazione estensiva, mentre non sarebbe

possibile una applicazione analogica. Interpretare estensivamente significa allargare leggermente

l’ambito applicativo; applicare analogicamente significa invece applicare ad un caso diverso che

presenta gli stessi presupposti o gli stessi requisiti.

Secondo Allorio invece questi casi sarebbero soltanto frutto di un principio generale: si potrebbero

quindi applicare anche a casi differenti.

L’art.51 presenta una particolarità: è una norma che lavora all’inverso. Ciò vuol dire che essa pone

una presunzione assoluta di parzialità. Il legislatore non si è posto in tal caso il problema della

verifica: ciò perché talmente fondamentale è il valore dell’imparzialità che il legislatore ha lavorato

in modo diverso. Si presume in questi casi che il giudice sia sempre parziale, indipendentemente da

qualsiasi verifica sulla fondatezza della parzialità. E’ in tal senso dunque che si parla di presunzione

assoluta di parzialità.

Esaminiamo adesso i cinque casi singolarmente:

(1) “Il giudice ha l’obbligo di astenersi se ha interesse nella causa o in altra vertente su identica

questione di diritto”

Da questa disposizione emergono innanzitutto i concetti di interesse diretto ed interesse indiretto.

Nel caso di interesse diretto il giudice assume la vera e propria posizione di parte processuale,

violando in tal modo il principio “nemo iudex in causa sua”; è chiaro che un giudice che giudica su

una controversia che gli appartiene non potrà che essere parziale per definizione, diventando così

parte processuale in una sua causa.

La giurisprudenza afferma che si può identificare una ipotesi di interesse diretto(n°1) in tutte quelle

situazioni che legittimerebbero un intervento del giudice in tutti i casi previsti dall’art.105; ogni

volta cioè che il giudice potrebbe intervenire spendendo un intervento volontario, ci si troverà

davanti a casi di astensione obbligatoria. La giurisprudenza ha inoltre evidenziato le caratteristiche

che deve avere l’interesse diretto:

 personale: un interesse cioè che deve riguardare il giudice in prima persona.

 attuale: un interesse differito nel tempo non potrebbe legittimare una astensione.

 concreto: non può trattarsi di un interesse astratto.

 esteriore: interesse quindi non puramente interno.

 non necessariamente economico/patrimoniale: il giudice può benissimo avere un

interesse di natura morale. 1

Esaminiamo due casi pratici in tema di interesse diretto.

A) Un giudice che sia allo stesso tempo consigliere comunale si trova a giudicare una causa in cui il

comune è la controparte.

Interesse personale oppure no?

Per la giurisprudenza questo non è un interesse personale, perché in questo caso l’interesse è quello

espresso dal collegio, non è quindi un interesse personale del giudice. Da qui si desume che per

trattarsi di interesse personale deve esserci un interesse in prima persona del giudice, del giudice

coinvolto come tale. Tale soluzione solleva comunque molti dubbi sulla sua legittimità.

B) Un vicepretore onorario è anche avvocato domiciliatario della parte.

Interesse diretto oppure no?

La Corte di cassazione ha escluso trattarsi di caso di interesse diretto e quindi di astensione

obbligatoria ex art51. Il motivo va ravvisato nella circostanza che l’avvocato domiciliatario non ha

un interesse particolare all’esito del giudizio, questo perché esso ha comunque il diritto al compenso

per la domiciliazione a prescindere da quale sarà il giudizio.

Per quanto riguarda invece l’interesse indiretto, esso, secondo la giurisprudenza, sarà tale quando

non avrà le caratteristiche di interesse diretto nella causa. L’interesse indiretto rileva solamente ai

fini della proposizione dell’istanza di ricusazione; se l’istanza di ricusazione non viene proposta,

comunque l’interesse indiretto non inciderà sulla validità della sentenza.

Quando invece si è in presenza di interesse diretto il giudice ha l’obbligo di astensione; se il giudice

non ottempera all’obbligo di astensione la sentenza è nulla, e non ci sarà alcun modo di sanarla.

Il n°1 stabilisce poi: “o in altra (causa) vertente su identica questione di diritto”.

Questa è certamente una ipotesi di interesse indiretto, perché il giudice ha interesse non nella causa

che pende ma su un'altra che verte su una questione identica di diritto. La giurisprudenza a tal

proposito ha chiarito che deve trattarsi di una questione seriamente controvertibile in diritto: deve

trattarsi cioè di una controversia su una questione che ha delle serie difficoltà interpretative in punto

di diritto. Solo in tal caso si potrà ravvisare un interesse indiretto nella causa.

(2) “Il giudice ha l’obbligo di astenersi se egli stesso o la moglie è parente fino al quarto grado o

legato da vincoli di affiliazione, o è convivente o commensale abituale di una delle parti o di

alcuno dei difensori”

Ci si riferisce in questo caso ai rapporti personali. Non si riscontrano difficoltà interpretative.

Tuttavia per quanto concerne la convivenza e la commensalità il problema per cui vi è l’obbligo

per il giudice di astenersi deriva dal fatto che in questi casi il giudice per via del rapporto di

convivenza o di commensalità abituale potrebbe sentire la causa dell’amico come causa propria.

Sostanzialmente potrebbe quindi trasformarsi come iudex in causa sua. La giurisprudenza ha

stabilito che anche se manca il requisito della convivenza/commensalità abituale il caso dovrà

essere interpretato a seconda delle fattispecie, valutando cioè posizione del giudice con quella

persona (rapporto di amicizia in senso ampio).

(3) “Il giudice ha l’obbligo di astenersi se egli stesso o la moglie ha causa pendente o grave

inimicizia o rapporti di credito debito con una delle parti o alcuno dei suoi difensori”

Per causa pendente bisognerà riferirsi ai criteri ordinari di determinazione della pendenza della lite.

Questa norma fa riferimento ad ogni tipo di controversia (anche penale o amministrativa), purchè

sia una causa pendente.

Bisogna ora interpretare i rapporti di debito/credito: tale disposizione si potrebbe interpretare in

senso letterale, in tal caso bisognerà stabilire concretamente se il giudice sia creditore o debitore.

Tuttavia è opinione dominante quella che ritiene che per rapporto debito/credito si debba intendere

qualsiasi rapporto di natura contrattuale, in cui le parti siano dirattamente interessate. Comunque sia

dovrà trattarsi di una situazione che comporta una sproporzione economica rilevante. 2

Appunti sul seminario tenuto dal Dottor Panzarola, la lezione aveva come oggetto la nozione di astensione e la ricusazione nella procedura civile. Gli argomenti trattati sono i seguenti: le dinamiche dell’imparzialità del giudice, le caratteristiche dell’interesse diretto (personale, attuale, concreto, esteriore, non necessariamente economico/patrimoniale) e dell’interesse indiretto, l’analisi di due casi pratici, i criteri adottati dalla giurisprudenza della Cassazione per la motivazione dell’astensione.