Riassunto esame Diritto processuale civile, prof. Arieta, libro consigliato Corso base di Diritto processuale civile, De Sanctis

L’art. 102 Cost., posto il divieto generale di istituzione di giudici straordinari e speciali, stabilisce

altresì che possono soltanto istituirsi presso gli organi giudiziari ordinari sezioni specializzate per

determinate materie, “anche con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura”.

È proprio l’inserimento di soggetti estranei alla magistratura a caratterizzare tali organi: si pensi ai

tribunali e sezioni di corti d’appello per i minorenni. Non sembra si possa dubitare di una loro

autonomia o almeno sub-autonomia organica dalle magistrature ordinarie.

Questa autonomia o sub-autonomia non significa che le sezioni specializzate non composte da soli

magistrati ordinarti differiscano nel nome e nella sostanza dalle magistrature speciali; anzi, dalla

imprescindibile costituzione “presso gli organi giudiziari ordinari” consegue che le sezioni

specializzate devono considerarsi parte della giurisdizione ordinaria.

(SEGUE) … D) I MAGISTRATI ONORARI

Il terzo comma dell’art. 102 Cost. stabilisce che la legge regola i cosa e le forme della

partecipazione “diretta” del popolo all’amministrazione della giustizia.

L’art. 106 riserva, poi, la qualifica di magistrati onorari solo ai giudici non di carriera che esercitano

funzioni monocratiche, da nominarsi, anche selettivamente, secondo le norme dell’ordinamento

giudiziario.

Tra i magistrati onorari, si ricordino i giudici di pace, gli esperti del tribunale e della sezione di Corte

d’appello per i minorenni, gli assessori (oggi giudici popolari) della Corte di assise, nonché i giudici

onorari di tribunale.

GIURISDIZIONE CIVILE E CONFLITTI DI ATTRIBUZIONE TRA I POTERRI DELLO STATO

La magistratura non potrebbe, sotto il profilo teorico, mai essere parte nei conflitti di attribuzione

che, secondo l’art. 134 Cost., insorgono “tra i poteri dello Stato”. Questi co0nflitti sono infatti risolti

dalla Corte costituzionale.

Per quanto concerne la giurisdizione civile, la “contrapposizione” tra organi giudiziari e organi

parlamentari nell’attuazione dell’art. 68 Cost., in tema di immunità a favore di membri del

Parlamento, è sempre più frequente.

In presenza di delibere parlamentari che accertano, in relazione per lo più ad “opinioni” espresse

da deputati o da senatori al di fuori della sede parlamentare, la sussistenza delle condizioni di

operatività dell’art. 68 Cost. si pone al giudice investito della controversia l’alternativa tra il

prendere atto dell’immunità e pronunciare sentenza che accerti l’insussistenza dei presupposti per

l’esercizio della funzione giurisdizionale, ovvero sollevare dinnanzi alla Corte costituzionale il

conflitto di attribuzioni, sul presupposti della ritenuta insussistenza delle condizioni di operatività

dell’immunità. 9

C T

APITOLO ERZO

I PRINCIPI FONDAMENTALI DEL GIUSTO PROCESSO

PROCEDIMENTO E PROCESSO

Sotto il profilo strutturale, la giurisdizione civile si attua attraverso provvedimenti finali di

procedimenti o processi. I termini “procedimento” e “processo” si riferiscono al medesimo

fenomeno , esaminato da due diversi punti di vista: il primo è quello di una progressione analizzata

nei nessi tra i suoi singoli momenti o fasi, il secondo è quello di una compiuta progressione,

riguardata soprattutto nel risultato finale.

La parola procedimento indica una “serie”, e la parola processo un “insieme” di fatti e/o di atti

normativamente preordinati e coordinati in funzione di un determinato effetto, o meglio, da un atto

conclusivo del procedimento.

La parola processo viene usata di solito per definire ogni procedimento, anche se la stessa parola

viene spesso estesa anche ai procedimenti giudiziari, creando spesso confusione di linguaggio.

I procedimenti hanno come caratteristica essenziale la partecipazione paritaria e contraddittoria

alle attività procedimentale dei soggetti che ne sono destinatari (le “parti” del processo). peraltro,

questa caratteristica non è esclusiva dei processi o, se si preferisce, dei procedimenti

giurisdizionali, ma inerisce talvolta anche a procedimenti in cui non operano giudici (ad esempio

alcuni procedimenti amministrativi), e per i quali si parla di “processualizzazione”, estesa al di là

delle sfere giudiziarie o giurisdizionali.

LA NOZIONE DI “GIUSTO PROCESSO” ALLA LUCE DELL’ESPERIENZA COMPARATISTICA

E DELLE CONVENZIONI INTERNAZIONALI

L’espressione “giusto processo” deriva da quella anglosassone due process of law, che affonda

storicamente le proprie radici nella Magna Charta del 1215 dove si disponeva che “Nessun uomo

libero sarà catturato o imprigionato, o privato dei suoi beni, oppure esiliato, o in qualunque altro

modo danneggiato … salvo che a seguito di un legittimo giudizio dei suoi pari o in conformità della

legge del Regno”.

In altre parole, la garanzia del processo “giusto” (due) è una parte essenziale della fondamentale

regola del primato della legge.

La necessità di includere le garanzie minimali del “processo equo e giusto” nel catalogo dei diritti

inalienabili della persona umana e di assistere tale previsione con una serie di strumenti adeguati

ad assicurarne la tutela effettiva, appartiene ormai anche al patrimonio del diritto internazionale

convenzionale.

In questo contesto si può far riferimento: a) all’art. 10 della Dichiarazione universale dei diritti

dell’uomo proclamata dalle Nazioni Unite nel 1948; b) all’art. 14 del Patto internazionale sui diritti

civili e politici del 1966; c) soprattutto all’art. 6 della Convenzione di salvaguardia dei diritti

dell’uomo e delle libertà fondamentali del 1950.

I PRINCIPI DEL GIUSTO PROCESSO DETTATI DALLA LEGGE COSTITUZIONBALE N. 2 DEL

1999: LORO RIFERIBILITÀ AL PROCESSO CIVILE

La riforma costituzionale del “giusto processo” (legge costituzionale n. 2 del 1999) ha premesso

alcuni commi all’articolo 111 della Costituzione, inserendovi i seguenti “principi”: giusto processo;

contraddittorio; parità delle parti; imparzialità del giudice; terzietà del giudice; ragionevole durata

del processo; informazione all’accusato dell’accusa a suo carico; garanzia di tempo e condizioni

per la difesa; diritto al controesame; diritto di chiamare testimoni a difesa; formazione della prova in

contraddittorio tra le parti in condizioni di parità,ecc. 10

In particolare, la nuova norma costituzionale individua – quali principi del giusto processo

applicabili ad ogni tipo di processo (penale, amministrativo, civile, contabile, ecc) – quelli del

contraddittorio e della parità tra le parti, del giudice terzo ed imparziale e della ragionevole durata.

L’art. 111 Cost. nel sancire che la giurisdizione di attua mediante il giusto processo “regolato dalla

legge”, fa riferimento, dunque, ad una gamma indeterminata di principi.

Se dal punto di vista meramente formale l’espressione “regolato dalla legge” sembrerebbe

introdurre una riserva di legge di processo, nella sostanza essa è tesa ad incidere sulla

discrezionalità del giudice.

IL PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO

L’art. 101 c.p.c. offre la nozione del principio del contraddittorio, statuendo che il giudice non può

decidere su alcuna domanda se la parte contro cui è stata proposta “non è stata regolarmente

citata e non è comparsa”, salvo che la legge disponga altrimenti.

Il testo della norma presenta alcune inesattezze, non soltanto perché sembra limitare la portata del

principio al processo di ordinaria cognizione, ma anche perché omette di considerare che la

contumacia della parte convenuta non costituisce ostacolo alla pronuncia della decisione finale.

Ciò che conta è che la parte convenuta sia stata dall’attore posta in grado di contraddire e di

esercitare le proprie difese, e non già che lo abbia effettivamente fatto, costituendosi in giudizio.

Al principio del contraddittorio deve essere riconosciuto un ruolo centrale, di insopprimibile

strumento di garanzia e di attuazione del diritto costituzionale di difesa, da esplicare non soltanto in

favore delle parti costituite in ogni fase del processo, ma anche a tutela della parte contumace

(capacità espansiva) e del diritto di quest’ultima di avere conoscenza di determinati atti del

processo ai fini del possibile successivo esercizio del diritto di difesa.

Il significato dell’inciso contenuto nell’art. 101 c.p.c. (“salvo che la legge disponga altrimenti”) non

può essere inteso nel senso che la legge processuale è in grado di “autorizzare” il giudice a

statuire sulla domanda anche senza il contraddittorio del soggetto passivo. In realtà, con tale inciso

si consente, ma solo in casi eccezionali, un contraddittorio non iniziale ma differito, nel senso

che il giudice, nelle ipotesi tassative previste dalla legge, può anche provvedere ad emanare la

decisione in assenza del contraddittorio (inaudita altera parte), ma a condizione che si riconosca al

soggetto che subisce gli effetti di quel provvedimento il potere di opporvisi, instaurando, ad

esempio, un giudizio che si celebra nel contraddittorio tra le parti.

LA RAGIONEVOLE DURATA DEL PROCESSO

Il nuovo testo dell’art. 111 Cost. stabilisce espressamente il principio della ragionevole durata del

processo ed affida alla legge ordinaria il compito di assicurarne l’effettiva attuazione.

La Convenzione europea dei diritti dell’uomo del 1950 contiene due norme in materia di

“ragionevole” durata dei processi. L’art. 5 attiene al processo penale e dispone che ogni persona

arrestata o detenuta deve essere tradotta al più presto dinanzi ad un giudice o ad un altro

magistrato autorizzato dalla legge ad esercitare funzioni giudiziarie ed ha diritto di essere giudicata

entro un “termine ragionevole” o di essere posta in libertà durante l’istruttoria.

L’art. 6, che ha riguardo ad ogni tipo di processo, stabilisce che ogni persona ha diritto ad un’equa

e pubblica udienza entro un “termine ragionevole”, davanti ad un tribunale indipendente ed

imparziale costituito per legge.

Secondo una accreditata ricostruzione, l’art. 6 della Convenzione si collegherebbe idealmente con

l’art. 24 Cost, enucleando un particolare profilo del diritto alla difesa.

La norma convenzionale, infatti, andrebbe interpretata non solo nel senso che non deve

intercorrere un periodo di tempo troppo lungo tra l’inizio del processo e la sua conclusione, ma

anche nel senso che al convenuto debba essere concesso il tempo “ragionevole” per

predisporre le proprie difese.

Il principio di ragionevolezza, applicato al fattore tempo, esige quindi da un lato che il processo si

svolga in maniera rapida, dall’altro che le parti siano in grado di esercitare effettivamente le proprie

difese, in quanto l’effettività della tutela giurisdizionale può risultare compromessa tanto

dall’eccessiva durata del processo, quanto dall’eccessiva brevità dei termini entro i quali le attività

processuali devono essere compiute a pena di decadenza. 11

In molte occasioni, i principi sulla ragionevole durata elaborati dalla giurisprudenza di Strasburgo

hanno riguardato proprio i tempi del processo nel nostro Paese, sovente condannato per

violazione del precetto contenuto nell’art. 6 della Convenzione.

Per questo, la legge n. 89/2001 (c.d. legge Pinto) ha riconosciuto nel nostro ordinamento il diritto

ad una “equa riparazione” in favore di chi ha subito un danno patrimoniale o non patrimoniale in

conseguenza del mancato rispetto del termine ragionevole di cui all’art. 6 della Convenzione del

1950.

La determinazione dell’indennità dovuta in caso di violazione del termine ragionevole del processo

va fatta dal giudice con valutazione equitativa, secondo il suo prudente apprezzamento, con

riferimento, esplicito od implicito, alle circostanze del caso concreto.

La ragionevolezza della durata di un processo è, dunque, nozione variabile, che non si presta ad

una identificazione quantitativa certa e predefinita in termini di giorni, mesi ed anni.

LA GARANZIA IN ORDINE ALLA DISPONIBILITÀ DEI TEMPI NECESSARI ALLA DIFESA.

“CONGRUITÀ” DEL TERMINE E “CAUSA NON IMPUTABILE”

La problematica della ragionevole durata del processo viene affrontata, quindi, nel contesto di un

esame di compatibilità tra il diritto inviolabile di difesa e la disciplina dei termini perentori.

In questa materia si è spesso pronunciata la Corte costituzionale, facendo appello al cosiddetto

principio di “economia processuale”.

La previsione di termini perentori risponde, a parere della Corte, anche a motivi di certezza e di

uniformità, la cui ragionevolezza non può essere contestata, a condizione che i termini stessi siano

“congrui”, cioè tali da non rendere eccessivamente difficile agli interessati la tutela delle proprie

ragioni.

La Corte costituzionale ha chiarito che una cosa è la valutazione dell’opportunità di fissare un

termine per il compimento di un atto e della discrezionalità usata nel fissarne i limiti, altra cosa è la

questione della legittimità del criterio adottato per la decorrenza del termine, ove questa abbia

inizio dalla data di un evento di cui il soggetto non è messo in condizioni di conoscere l’avverarsi.

Dall’esame della giurisprudenza costituzionale, sembra emergere con chiarezza che la linea di

confine tra l’interesse dell’ordinamento giuridico alla speditezza ed all’uniformità dei processi e la

condizione di soggettiva impossibilità del singolo a compiere l’atto prescritto nel termine, debba

essere rintracciata nel concetto di “congruità” del termine. Alle tradizionali categorie del caso

fortuito, della forza maggiore e della mancata conoscenza di un evento per errore scusabile – che

costituiscono le principiali componenti del concetto di causa non imputabile – l’ordinamento

sembra attribuire rilevanza ad un terzo fattore di scusabilità, rappresentato dalla “incongruità” del

termine.

Nei casi in cui non sussista l’incongruità del termine, ma essa discenda dalla impossibilità di

compiere l’atto nel termine fissato, l’”irragionevolezza” del termine va considerata non alla stregua

di parametri astratti, bensì in rapporto alle singole fattispecie, cioè in concreto.

In simili situazioni, il legislatore ricorre ad un istituto, quello della rimessione in termini per causa

non imputabile, che consente ad un soggetto, decaduto per causa a lui non imputabile dal

termine a lui assegnato per il compimento di un atto del processo, di compierlo tardivamente.

IL PATROCINIO A SPESE DELLO STATO

L’art. 24 Cost. prevede che siano assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e

difendersi davanti ad ogni giudice.

Le norme prevedono che possa essere ammesso al patrocinio a spese dello Stato chi è titolare di

un reddito imponibile ai fini dell’imposta personale sul reddito non superiore a 9.296.22 €.

L’istanza di ammissione può essere presentata dagli aventi diritto, in ogni momento del processo,

al consiglio dell’ordine degli avvocati del luogo in cui ha sede il magistrato dinanzi al quale pende il

processo.

Chi è ammesso al patrocinio può nominare un difensore scelto tra gli iscritti negli elenchi istituiti

presso i consigli dell’ordine degli avvocati. 12

P S

ARTE ECONDA

LE FORME DI TUTELA GIURISDIZIONALE 13

C Q

APITOLO UARTO

LE TUTELE COGNITIVE

TUTELA NORMALE (GENERALE O SPECIALE) E SOMMARIA. LE GARANZIE DEL “DOVUTO

PROCESSO LEGALE”

La tutela giurisdizionale dei diritti soggettivi va richiesta, per la tutela cognitiva e per la tutela

esecutiva, con l’iter procedimentale che si svolge e si conclude secondo le norme contenute

rispettivamente negli artt. 163-408 c.p.c. E questa si può chiamare tutela normale “generale” dei

diritti soggettivi, che comprende sia l’attività che nel processo di cognizione sfocia in sentenza di

mero accertamento, di condanna, costitutive-sanzionatorie e costitutive-determinative, tutte

destinate ad acquisire gli effetti del giudicato formale e sostanziale; sia l’attività che nei processi di

esecuzione forzata è diretta alla soddisfazione coattiva.

Per le richieste di tutela riguardanti determinate categorie di diritti soggettivi, apposite norme

disciplinano modelli procedimentale più o meno differenziati. Si può in questi casi parlare di tutela

normale “speciale”.

Il modello processuale speciale (o “differenziato”) di maggior diffusione ed importanza è quello

regolato dagli artt. 409-447 c.p.c. per le sole controversie individuali di lavoro.

Ad un diverso ordine di bisogni di tutela – pur sempre inquadrato nel contesto delle tutele speciali

“differenziate” – rispondono anche le norme, di recente introduzione, sul processo societario.

La libertà del legislatore di istituire le citate forme di tutela differenziata è certo molto ampia, ma

incontra i limiti insuperabili nelle regole del “giusto processo regolato dalla legge” e del “dovuto

processo legale” contenute negli artt. 24 e 111 Cost.

Sempre alle citate esigenze di tutela differenziata provvedono le numerose tutele sommarie, quelle

tutele cioè che, per determinate categorie di diritti, apprestano, accanto alla tutela normale,

strumenti che possono anticiparla o garantirne i risultati, ovvero sostituirla ove gli interessi non la

invochino, e che si dicono appunto “sommari”, perché procedono in vie più brevi e attraverso

indagini più superficiali o meno complete di quelle dei processi normali. 14

STRUMENTI PUBBLICISTICI E RISULTATI PRIVATISTICI DELLA TUTELA GIURISDIZIONALE

DEI DIRITTI

Il processo civile è istituito e regolato da norme di diritto pubblico. Ma proprio il carattere

“strumentale” del processo, che è finalizzato alla tutela dei diritti, non esclude che, una volta che

quella tutela sia stata concessa o negata, a seguito di sentenza di accoglimento o di rigetto della

domanda, siano quegli stessi diritti a risultare o meno tutelati. Ne deriva che i doveri della parte

soccombente sono da considerarsi di diritto privato.

Ad esempio, il soccombente che obbedisce alla condanna o soggiace all’esecuzione forzata

satisfattiva del diritto che ne è alla base, ottempera certamente ad un ordine del giudice, ma va

considerato in primo luogo come vincolato ad un obbligo di carattere privatistico.

Questa circostanza era ben posta in luce da Chiovenda quando diceva che l’azione “concreta” o,

più esattamente, il risultato di tutela fornito dalla giurisdizione civile, è privatistico, se privato è il

diritto soggettivo tutelando e tutelato da quella giurisdizione.

Vedremo adesso le forme di tutela cognitiva (all’esito delle quali sono pronunciate sentenze di

mero accertamento, di condanna, costitutive-sanzionatorie e costitutive-detentive), che possono

essere oggetto del processo normale in via di ordinaria cognizione.

LA TUTELA DI MERO ACCERTAMENTO

L’accertamento può essere sia positivo che negativo, affermare cioè sia l’esistenza del diritto

soggettivo contestato, sia l’infondatezza giuridica o l’antigiuridicità della situazione soggettiva posta

a base del vanto, della contestazione o del comportamento che a quel diritto hanno nociuto.

Le sentenze di mero accertamento tutelano, innanzitutto, i diritti assoluti (e, prima fra tutti, il diritto

di proprietà), di fronte ai quali l’unico rimedio adatto a reintegrare la situazione lesa è il ripristino di

quella sua certezza nella sfera delle relazioni giuridiche.

A ciò provvedono sentenze produttive di quell’accertamento, che non è il bene perseguito

dall’attore e garantito dal provvedimento giurisdizionale, ma il mezzo per reprimere e neutralizzare

nella pratica i predetti fatti lesivi.

Il principio generale dell’interesse ad agire, che si desume dall’art. 100 c.p.c., impone di ammettere

l’azione di mero accertamento in tutti i casi in cui sussistano analoghi vanti, contestazioni o

comportamenti tali da compromettere la certezza di situazioni soggettive analoghe ai diritti assoluti

sopra descritti: si pensi, fra l’altro, all’onore, al decoro, alla riservatezza, al “buon nome”

commerciale o industriale di un imprenditore. Queste situazioni giuridiche soggettive assumono, al

pari dei diritti assoluti, un’efficacia erga omnes che impone a tutti i soggetti dell’ordinamento di

rispettarli e contribuire ad attuarli.

Lo stesso principio dell’interesse ad agire rende possibile anche il mero accertamento di diritti

relativi, e in particolare di crediti, che ben possono essere messi in “crisi di certezza” da fatti lesivi.

Discorso in parte diverso deve essere fatto per il mero accertamento negativo. L’azione diretta

ad accertare che non esiste un altrui diritto è sicuramente possibile quando l’affermazione

dell’esistenza del diritto medesimo rende incerto il diritto che si fa valere in giudizio a base

dell’azione.

Una parte della dottrina e della giurisprudenza ammette azioni dirette esclusivamente a dimostrare

l’infondatezza di un vanto altrui, senza che si specifichi in giudizio se e quale diritto sia reso incerto

dal vanto medesimo.

Posta la giuridica rilevanza dei danni e posto che danni possono essere causati anche da altrui

pretese infondate, occorre domandarsi se l’ordinamento positivo consenta che i danni in discorso

vengano non solo risarciti pecuniariamente, ma pure riparati o rimossi con strumenti giurisdizionali

idonei a creare certezza giuridica intorno alla loro esistenza (o inesistenza).

In conclusione, nel sistema vigente sono ammissibili azioni di mero accertamento negativo, purché

queste siano coordinate non ad una generica prevenzione di danni o eliminazione di pericoli e

neppure alla concreta minaccia, da parte di altri soggetti, di agire in giudizio, ma solo alla anticipata

e preventiva rimozione dei danni descritti poc’anzi, puntualmente descritti ed allegati da chi agisce

in giudizio per ottenere un mero accertamento negativo. 15

LA TUTELA DI CONDANNA

La nozione della sentenza di condanna è fornita dal vigente ordinamento solo dall’art. 2818 c.c., in

base al quale “ogni sentenza che porta condanna al pagamento di una somma o all’adempimento

di altra obbligazione ovvero al risarcimento dei danni da liquidarsi successivament6e è titolo per

iscrivere ipoteca sui beni del debitore”.

La sentenza di condanna si riferisce, dunque, all’adempimento di un’obbligazione civile o, più

precisamente, è inflittiva o preparatoria di una “sanzione” preordinata al raggiungimento effettivo,

da parte dell’attore vittorioso, del risultato che la norma sostanziale gli garantisce per mezzo di una

prestazione.

In altre parole, la sentenza di condanna è una sorta di “anticamera” dell’esecuzione forzata in

quanto offre al creditore che l’ha ottenuta uno strumento per garantirsi coattivamente la

soddisfazione del credito.

Nel processo nel quale si agisce al fine di ottenere una sentenza di condanna, non si individua

l’oggetto della futura esecuzione, non si ottiene cioè in alcun modo che il debitore venga

espropriato, né che si inizi la procedura di espropriazione, ma si consegue solamente un titolo

esecutivo in base al quale si otterrà, nel successivo processo di esecuzione, la detta

espropriazione, se ed in quanto sussistano beni ad essa assoggettabili.

In altre parole, chi si ritiene creditore di un soggetto, ad esempio in virtù di un contratto, non può

ricorrere, se il debitore si rende inadempiente, direttamente agli strumenti processuali

dell’esecuzione forzata per ottenere l’adempimento in via coattiva ma, almeno di norma, deve

prima agire in sede di cognizione ordinaria per ottenere un provvedimento di condanna, e soltanto

successivamente, se il debitore continua a non adempiere, può rivolgersi al giudice

dell’esecuzione facendo valere il suo titolo esecutivo (rappresentato dalla sentenza di condanna)

ed invocando la soddisfazione coattiva del credito.

C’è da domandarsi se possa essere considerata di condanna ogni sentenza che abbia come

specifico scopo concreto l’adempimento. Il problema sorge soprattutto con riferimento alle

obbligazioni c.d. infungibili.

Si pensi ad esempio al pittore che si è impegnato contrattualmente ad eseguire un ritratto. Si tratta

di un’obbligazione di fare c.d. “infungibile”. Orbene, è chiaro che il committente non può ottenere

per via giudiziale la condanna del pittore ad eseguire il ritratto: ci si chiede se il giudice possa,

invece, infliggergli una diversa sanzione “civile” a carattere preventivo al fine di spronarlo

all’adempimento, ad esempio stabilire la condanna al pagamento di una somma di denaro per ogni

giorno di ritardo nell’esecuzione del ritratto, non “costringendolo” all’adempimento, ma

“inducendolo” ad adempiere con strumenti di coercizione “indiretta”.

Nell’assenza di una norma generale che le preveda, il giudice non può applicare siffatte sanzioni

indirette a carattere preventivo se esse non sono previste da specifiche disposizioni, ovvero non

siano state predefinite contrattualmente dalle parti (ad esempio, attraverso la previsione di

specifiche “penali” per ogni giorno di ritardo nell’esecuzione del contratto).

Il creditore che abbia ottenuto una sentenza di condanna ancor prima di iniziare l’esecuzione

forzata, può iscrivere ipoteca su tutti i beni del debitore al fine di procurarsi un titolo preferenziale

rispetto agli altri creditori, allorché si procederà alla distribuzione del ricavato dalla vendita forzata

dei beni.

Sempre dal testo dell’art. 2818 c.c. risulta che si può avere condanna non solo al “pagamento di

una somma”, ma anche “all’adempimento di altra obbligazione”.

LA CONDANNA GENERICA E LA SUA FUNZIONE DI TUTELA ANTICIPATA DEL CREDITO

L’art. 278 c.p.c. consente al giudice, quando sia accertata la sussistenza di un diritto ma sia ancora

controversa la quantità della prestazione dovuta, di “limitarsi a pronunciare con sentenza la

condanna generica della prestazione”, disponendo la prosecuzione del giudizio per la liquidazione.

La sentenza, pur non costituendo titolo esecutivo (difettando l’individuazione del quantum e la

condanna al relativo pagamento) e non consentendo di accedere ai processi di espropriazione

forzata, è però titolo idoneo ad iscrivere ipoteca giudiziale.

La condanna generica accerta, dunque, in primo luogo l’inadempimento di un’obbligazione civile

contrattuale. La sua efficacia è, per il contenuto del suo accertamento, sempre condizionata

16

all’esito della successiva fase del giudizio avente ad oggetto l’esistenza e l’ammontare del danno:

l’esito negativo impedirà l’accesso all’esecuzione forzata.

In altre parole, anche se è stata iscritta ipoteca giudiziale sulla base di una sentenza di condanna

generica, se non vi è condanna al pagamento di un danno esattamente determinato nel suo

ammontare (ad esempio, perché il fatto illecito non abbia, in concreto, prodotto alcun danno), non

sarà possibile per il creditore iniziare il processo di esecuzione forzata (non vi sarà, infatti, alcun

credito da recuperare in via coattiva).

LA “REINTEGRAZIONE SPECIFICA” EX ART. 2058 C.C.

A norma dell’art. 2058 c.c., il danneggiato può chiedere la reintegrazione in forma specifica qualora

sia in tutto o in parte possibile; tuttavia il giudice può disporre che il risarcimento del danno

avvenga solo per equivalente se la reintegrazione in forma specifica risulti eccessivamente

onerosa per il debitore.

Dall’illecito, dunque, nascono per il danneggiato due distinti diritti: l’uno è il credito incondizionato

al risarcimento “per equivalente”; l’altro è l’azione per la determinazione del danno.

Il giudizio, cui fa generico riferimento l’art. 2058 c.c., consta quindi di due processi di cognizione,

ovvero di un processo di cognizione diviso necessariamente in due fasi: il primo processo o la

prima fase si chiudono con la sentenza che determina le attività necessarie alla reintegrazione; il

secondo o la seconda si chiudono con la condanna al risarcimento in denaro, necessariamente

commisurato, come si è detto, al costo della reintegrazione.

Ciò dimostra l’estraneità di tale tipologia di tutela a quella esecutiva e la sua inquadrabilità

nell’ambito della tutela cognitiva ordinaria.

Attraverso la reintegrazione specifica di cui all’art. 2058 c.c., il danneggiato non ottiene la

prestazione per equivalente ovvero la somma di denaro necessaria ad ottenerla, bensì un titolo

che gli consente di rivolgersi al giudice dell’esecuzione per ottenere la soddisfazione coattiva del

suo credito.

LE “CLAUSOLE PENALI” INFLITTE DAL GIUDICE (C.D. ASTREINTES) E LA CONDANNA AL

LORO PAGAMENTO

Il codice civile ammette che si predisponga contrattualmente (c.d. “clausola penale”: artt. 1382,

1383, 1384) una sanzione pecuniaria dell’adempimento mancato o non esatto o non tempestivo, in

tutto o in parte sostitutiva del risarcimento del danno.

Queste sanzioni a carattere anticipativo o preventivo, possono esercitare sul debitore anche una

forma di coercizione “indiretta” all’adempimento; anche il giudice può infliggerne di simili,

sempre se consentite da apposite disposizioni.

Si tratta della tecnica cosiddetta delle astreintes che elaborata in Francia, è rimasta finora estranea

al nostro ordinamento che non prevede una generale attribuzione al giudice del potere di infliggere

astreintes, ma lo riconosce soltanto in alcuni casi, tipicamente predeterminati.

La condanna al pagamento della “penale” potrà essere pronunciata dopo lo stesso

inadempimento. Non è qui pensabile una condanna in futuro, non essendo né potendo essere

ancora determinata la durata del futuro inadempimento cui la sanzione è necessariamente

commisurata.

LE SENTENZE COSTITUTIVE-SANZIONATORIE

A differenza della tutela di mero accertamento (che tende, per esigenze di certezza, alla mera

dichiarazione dell’esistenza o della non esistenza di un diritto o di un rapporto giuridico) e della

tutela di condanna (finalizzata all’adempimento coattivo del debitore), le tutele costitutive

raggiungono il risultato di creare, modificare o estinguere rapporti giuridici. Esse intervengono sulla

realtà giuridica preesistente, modificandola, assumendo la duplice forma delle tutele “costitutive-

sanzionatorie” e delle tutele “costitutive-determinative”. 17

Con le sentenze costitutive-sanzionatorie si esercitano alcuni di quei poteri giurisdizionali di

“costituire, modificare o estinguere” rapporti sostanziali. Diffuse opinioni attribuiscono a dette

sentenze la funzione di concorrere a produrre l’effetto dei diritti potestativi.

Quando il diritto potestativo viene fatto valere in giudizio, si avrebbe, secondo una diffusa opinione,

una sentenza “costitutiva” in grado di produrre “direttamente” nella sfera giuridica di un altro

soggetto l’effetto costitutivo, che modifica la situazione giuridica sostanziale preesistente (un

esempio, il giudice annulla il contratto).

Ad avviso degli autori, la tesi appena esposta da adito a dubbi.

Il giudice, infatti, si imita ad annullare l’atto negoziale senza stabilire però un diverso assetto dei

rapporti tra le parti; il giudice, cioè, non dice che cosa debba accadere dopo l’annullamento

dell’atto: spetterà alle parti stabilire negozialmente un nuovo assetto dei rapporti tra loro

intercorrenti.

Alla base delle domande di tutela costitutiva vi sono, dunque, certamente diritti sostanziali: non,

però, diritti potestativi, ma diritti che nascono dalla violazione di doveri o obblighi il cui mancato

rispetto è tutelabile in sede giurisdizionale.

La tutela in questione può essere definita come costitutivo-sanzionatoria proprio per questo,

perché il provvedimento del giudice è idoneo a modificare la realtà giuridica preesistente.

La modificazione giudiziale, attuata attraverso la sentenza, rappresenta per l’appunto la “sanzione”

del mancato rispetto di questi doveri e obblighi.

LE SENTENZE COSTITUTIVE-DETERMINATIVE

Di sentenze costitutive-determinative può parlarsi quando la modificazione della realtà giuridica

sostanziale disposta dal giudice attraverso la sentenza rappresenta l’alternativa ad un assetto

stragiudiziale rimesso alla cooperazione dell’altra parte.

Il soggetto che esercita l’azione diretta alla sentenza costitutiva-determinativa ha pertanto un

interesse ad ottenere tutela giurisdizionale “contenziosa”, cioè la soddisfazione per via processuale

di un diritto già esistente e confermato, per la cui compiuta realizzazione gli strumenti sostanziali si

sono rivelati carenti e senza la quale l’attore subirebbe un ingiusto danno.

Si considerino le numerose ipotesi normative in cui i rapporti nascenti da contratti o ùda atti

unilaterali hanno oggetti che non sono determinati ma che – essendo validi i contratti o gli atti –

devono essere determinati.

In questi casi, la mancata determinazione ad opera delle parti, pur non lesiva di un obbligo, dà

luogo ad un’incertezza oggettiva su tutti i diritti nascenti dai contratti o dagli atti già validamente

costituiti. Tale incertezza non può essere rimossa se non affidando al giudice la determinazione

dell’oggetto, non compiuta negozialmente dai privati.

La determinazione giurisdizionale dell’assetto oggettivo del nuovo rapporto non è frutto di un “mero

arbitrio” del giudice, in quanto il suo giudizio, pur non trovando predeterminazione in norme

“generali ed astratte”, non può prescindere né dalle leggi che regolano il rapporto, né dalla sua

concreta disciplina negoziale, e in particolare dai parametri economico-sociali cui i soggetti

abbiano fatto esplicito o implicito riferimento nel dettare tale disciplina.

Qui si tratta, in definitiva, non di creare ex novo un rapporto, ma di completarne uno già in fase di

avanzata costituzione, all’interno di un atto unilaterale con oggetto non determinato ma

determinabile.

Nella categoria delle sentenze costitutive-determinative deve essere inquadrata anche la sentenza

prevista dall’art. 2932 c.c.; questa norma dispone che “se colui che è obbligato a concludere un

contratto non adempie all’obbligazione, l’altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal

titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso” (c.d.

esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre).

Essa presuppone che tali effetti siano stati individuati e predisposti da un contratto – che prende il

nome di contratto “preliminare” – già perfezionato tra le parti, in quanto la sentenza non può

“creare” ex novo il contenuto contrattuale.

La sentenza di cui all’art. 2932 c.c. costituirà, pertanto, i rapporti negoziali definitivi, fissandone il

momento iniziale. 18

C Q

APITOLO UINTO

LA TUTELA ESECUTIVA

PREMESSA. NATURA GIURISDIZIONALE DELL’ESECUZIONE FORZATA

All’interno del genus esecuzione forzata, si distinguono due species costituite dall’espropriazione

forzata e dall’esecuzione forzata in forma specifica che, pur nella diversità dei diritti tutelati e delle

modalità di coattiva realizzazione degli stessi, si caratterizzano entrambe per l’attività

“surrogatoria” che un terzo compie al posto dell’obbligato, dalla quale consegue (o meglio, può

conseguire) il coattivo soddisfacimento in favore del titolare del diritto.

I processi in esame sono preordinati alla tutela di diritti soggettivi, si svolgono sempre su impulso

di parte davanti a organi giudiziari, nel rispetto del contraddittorio, e si concludono con atti finali

pronunciati da un giudice (detto “giudice dell’esecuzione”).

Essi costituiscono esercizio di funzioni giurisdizionali “necessarie”.

Si parla, infine, di esecuzione “indiretta” per indicare il complesso delle misure coercitive quali

forme o strumenti, alternativi all’esecuzione forzata, diretti a premere sulla volontà dell’obbligato, a

provocarne cioè l’adempimento spontaneo attraverso l’inasprimento della sanzione che elimini o

riduca il suo interesse a porre in essere, o a continuare a porre in essere, una condotta contra ius.

19

Si tratta di misure che il nostro ordinamento non conosce come categoria generale, ma soltanto in

ipotesi particolari. Esse, non presupponendo alcuna attività da parte di organi giudiziari, si

propongono al di fuori dell’esecuzione forzata.

IL TITOLO ESECUTIVO IN GENERALE. CERTEZZA, LIQUIDITÀ ED ESIGIBILITÀ DEL

DIRITTO

L’art. 474 c.p.c. sancisce il principio fondamentale che l’esecuzione forzata non può “avere luogo”

che in virtù di un titolo esecutivo (nulla executio sine titulo), avente ad oggetto un diritto certo,

liquido ed esigibile.

Il titolo esecutivo costituisce fattispecie necessaria e insieme sufficiente di per sé ad accedere e a

legittimare l’esecuzione, una volta che essa sia stata promossa con l’esibizione, agli organi

competenti, del documento che per legge rappresenta tale atto, nell’ambito di un fenomeno detto

“astrazione”.

L’art. 474 c.p.c. esige che i diritti documentati nel titolo esecutivo abbiano tre caratteristiche,

indicate dalla stessa norma nella certezza, liquidità ed esigibilità:

a) la certezza va intesa non in senso assoluto, ma come indicativa di un certo grado di

“affidabilità” circa l’esistenza del diritto in esso rappresentato e la determinazione del suo

contenuto;

b) la liquidità, da riferirsi ai titoli di condanna al pagamento di somme di denaro, richiede che

la prestazione dovuta sia determinata nel suo ammontare anche se, talvolta, tale

caratteristica può ritenersi parimenti sussistente qualora l’importo possa essere ricavato

con un’operazione aritmetica in base a dati contenuti nel titolo stesso;

c) l’esigibilità significa che non devono esservi impedimenti all’esercizio del diritto, che, cioè,

quest’ultimo non deve essere soggetto a termine o a condizione sospensiva e, in ogni

caso, allorché esso viene esercitato, l’eventuale termine deve essere scaduto e la

condizione deve essersi verificata.

L’ASTRAZIONE DEL TITOLO ESECUTIVO. LA REGOLA NULLA EXECUTIO SINE TITULO

L’”astrazione” del titolo esecutivo dal diritto e dalla sanzione per l’inadempimento che esso

rappresenta è quel fenomeno in base al quale il documento rappresentativo del titolo equivale, di

per sé, al diritto alla prestazione, senza che l’adempimento possa essere paralizzato

dall’inesistenza “effettiva” di quel diritto.

Gli organi dell’esecuzione devono procedere solo in base al titolo, in nulla in più e in nulla in meno

di quel che risulta dal titolo.

Il fenomeno dell’astrazione del titolo svolge funzioni di garanzia per il soggetto passivo

dell’esecuzione e per i terzi: il soggetto passivo dell’espropriazione forzata riceve, infatti, dal titolo

la garanzia che non si può procedere per somme eccedenti il diritto accertato nello stesso e gli

accessori legali, ma le funzioni garantistiche del titolo valgono soprattutto per i terzi, in quanto

nessuno può subire espropriazioni per l’attuazione forzata di un obbligo a cui non risulti soggetto

da uno dei titoli descritti nello stesso art. 474.

TITOLI ESECUTIVI GIUDIZIALI E STRAGIUDIZIALI. IL TITOLO ESECUTIVO EUROPEO

Ai sensi del secondo comma dell’art. 474 c.p.c., i titoli esecutivi si distinguono in giudiziali e

stragiudiziali.

I titoli esecutivi giudiziali sono:

 la sentenza. L’efficacia esecutiva è quella che assiste le sentenze di primo grado, definita

“provvisoria” perché è possibile la riforma, totale o parziale, delle stesse all’esito del

giudizio di appello e di cassazione. Tradizionalmente si limita l’efficacia esecutiva delle

sentenze di primo grado alle sole sentenze di condanna. 20

 I provvedimenti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva.

Perché un provvedimento giurisdizionale, diverso dalla sentenza, possa costituire titolo

esecutivo, è necessaria l’espressa attribuzione di tale qualità da parte della legge. Sono

numerosi i provvedimenti (ordinanze e decreti) che ricevono tale attribuzione: si pensi al

decreto ingiuntivo dichiarato esecutivo in via provvisoria, alle ordinanze per il pagamento di

somme non contestate, ecc.

I titoli esecutivi stragiudiziali o convenzionali, che consentono di acceder all’espropriazione

forzata con la sola notificazione dell’atto di precetto, sono:

 Le cambiali e gli altri titoli di credito (assegno bancario, vaglia bancario della Banca

d’Italia, ecc.) ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva.

 Gli atti ricevuti da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato dalla legge a

riceverli, relativamente alle obbligazioni di somme di denaro in essi contenute.

Va, infine, ricordato che in data 21 aprile 2004 è stato emanato il Regolamento del Parlamento

europeo e del Consiglio n. 805/2004, che istituisce un titolo esecutivo europeo per i crediti non

contestati al fine di consentire la libera circolazione delle decisioni giudiziarie senza che siano

necessari, nello Stato membro dell’esecuzione, procedimenti intermedi per il loro riconoscimento

ed esecuzione.

LE ATTIVITÀ PRODROMICHE ALL’ESECUZIONE: SPEDIZIONE IN FORMA ESECUTIVA E

PRECETTO

Le sentenze e gli altri provvedimenti emessi dall’autorità giudiziari, nonché gli atti ricevuti da notaio

o da altro pubblico ufficiale, per “valere come titolo per l’esecuzione forzata” debbono, di norma,

essere muniti della formula esecutiva, ricevere cioè, da parte del cancelliere ovvero del notaio o

pubblico ufficiale, l’apposizione, dopo l’intestazione “Repubblica italiana. In nome della legge”, del

c.d. “comandiamo”, che è l’ordine a tutti gli ufficiali giudiziari, nonché al pubblico ministero, di darvi

assistenza, e a tutti gli ufficiali della forza pubblica di concorrervi,quando “ne siano legalmente

richiesti”(art. 475 c.p.c.).

Si tratta della c.d. spedizione in forma esecutiva.

L’atto successivo prodromico all’esecuzione è rappresentato dal precetto.

Secondo quanto previsto dall’art. 480 c.p.c., l’atto di precetto – che contiene tutti i requisiti idonei

ad individuare le parti ed il titolo in base al quale si intende procedere – reca l’”intimazione di

adempiere l’obbligo risultante dal titolo esecutivo” entro un termine non minore di dieci giorni, con

l’”avvertimento” che, in difetto, si procederà ad esecuzione forzata.

Si tratta di un atto unilaterale e recettizio, posto in essere dalla parte che già vanta un titolo

esecutivo (giudiziale o stragiudiziale) ed indirizzato nei confronti del debitore; esso si pone,

pertanto, certamente al di fuori del processo esecutivo, non avendo la capacità né la funzione di

“iniziarlo”, anche se è ad esso prodromico e preparatorio, contenendo un “annuncio” dell’inizio

dell’esecuzione.

Prima di dare avvio a qualsiasi forma di esecuzione forzata, la legge impone che – attraverso la

notificazione del titolo in forma esecutiva e del precetto – il creditore renda edotto il soggetto

passivo della propria volontà di procedere all’esecuzione forzata, non solo per consentirgli di

provvedere allo spontaneo adempimento dell’obbligo documentato nel titolo esecutivo, ma anche

per dargli la possibilità di proporre, prima ancora che sia iniziata l’esecuzione, l’opposizione a

precetto.

L’ESPROPRIAZIONE FORZATA IN GENERALE: LA RESPONSABILITÀ PATRIMONIALE E LA

SODDISFAZIONE COATTIVA DEI CREDITI

L’art. 2910 c.c. dispone che, per conseguire quanto gli è dovuto, il creditore “può fare espropriare i

beni del debitore secondo le regole stabilite dal codice di procedura civile”, può cioè dare impulso

21

al processo di espropriazione forzata che ha lo scopo di soddisfare coattivamente il credito

contro la volontà del debitore, trasformando in denaro i beni di quest’ultimo.

La soddisfazione coattiva dei crediti può avvenire solo in denaro, dando attuazione alle norme

sulla responsabilità patrimoniale (artt. 2740 e 2741 c.c.).

Queste disposizioni statuiscono che i creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del

debitore, salve le cause legittime di prelazione (privilegi, pegni, ipoteche).

Va chiarito che il potere di far espropriare i beni del debitore non assicura al creditore alcuna

soddisfazione sulla somma che si ricaverà nell’espropriazione, giacché nel processo destinato

all’espropriazione hanno potere di intervenire tutti gli altri creditori del debitore espropriato per

soddisfarsi sulla detta somma in proporzione dei rispettivi crediti e in ragione dei privilegi.

Non tutti i beni che sono oggetto della responsabilità patrimoniale del debitore possono essere

sottoposti ad espropriazione; al riguardo l’art. 483 c.p.c. se, da un lato, consente al creditore di

valersi “cumulativamente” dei diversi mezzi di espropriazione previsti dalla legge (aggredendo, ad

esempio, gli immobili, i mobili e i crediti del debitore), dall’altro attribuisce al giudice

dell’esecuzione, su opposizione del debitore, il potere di limitare l’espropriazione al mezzo che il

creditore sceglie o, in mancanza, a quello che lo stesso giudice determina.

IL GIUDICE DELL’ESECUZIONE

L’espropriazione forzata, secondo quanto disposto dal primo comma dell’art. 484 c.p.c., “è diretta

da un giudice” (appunto il giudice dell’esecuzione).

Il giudice dell’esecuzione svolge un ruolo centrale nell’ambito dell’espropriazione in quanto dirige il

procedimento e compie tutte le attività descritte nei vari processi esecutivi, controllando la

legittimità dei singoli atti del processo esecutivo.

IL CONTRADDITTORIO NEL PROCESSO ESECUTIVO

Il principio del contraddittorio non può non riguardare anche lo svolgimento del processo esecutivo.

Salvo che sia il giudice dell’esecuzione a ritenerlo necessario, è la legge stessa a preveder quando

debba essere disposta l’audizione delle parti, cioè dei creditori (procedente ed intervenuti) e del

debitore, nonché degli altri interessati.

La dottrina tradizionale considera l’audizione mero strumento diretto a sollecitare la collaborazione

delle parti, e non già manifestazione del principio del contraddittorio, che non troverebbe come tale

riconoscimento nel processo esecutivo, che è diretto non all’accertamento dei diritti soggettivi ma

solo all’”aggressione” del patrimonio del debitore.

Dottrine più recenti ritengono, al contrario, che il principio del contraddittorio non sia estraneo al

processo esecutivo, non soltanto perché il giudice dell’esecuzione non può pronunciare

provvedimenti inaudita altera parte, ma per la necessità di assicurare alle parti la garanzia

costituzionale del diritto di difesa cui quel principio è strettamente collegato.

IL PIGNORAMENTO QUALE PRIMO ATTO DELL’ESPROPRIAZIONE FORZATA ED I SUOI

EFFETTI

Dopo la notificazione del titolo in forma esecutiva e del precetto, l’espropriazione “si inizia con il

pignoramento” (art. 491 c.p.c.), cioè con apposito atto, richiesto dal creditore istante e compiuto

dall’ufficiale giudiziario.

Il pignoramento ha la funzione di individuare tra tutti i beni facenti parte del patrimonio ed oggetto

generico della responsabilità patrimoniale del debitore, quelli che sono destinati alla soddisfazione

del creditore procedente.

Il pignoramento consiste nell’ingiunzione che l’ufficiale giudiziario fa al debitore di astenersi da

qualunque atto diretto a sottrarre alla garanzia del credito i beni che si assoggettano

all’espropriazione, nonché i frutti di essi.

Possono essere pignorati sia beni mobili ed immobili, sia crediti che il debitore vanta nei confronti

di un terzo. Talvolta il codice stabilisce una impignorabilità assoluta di alcuni beni, come quelli

indispensabili al sostentamento del debitore e della sua famiglia. 22

Il pignoramento produce importanti effetti sostanziali che incidono non “a monte” sul potere di

disporre dei beni pignorati, ma sul regime di inopponibilità dell’eventuale atto di alienazione in certi

casi (anche anteriori al pignoramento) nei confronti del creditore( pignorante ed intervenuti).

In particolare:

a) in base al principio di “inefficacia delle alienazioni del bene pignorato”, sancito dall’art.

2913 c.c., non hanno effetto gli atti di alienazione (sia a titolo gratuito sia a titolo oneroso)

dei beni pignorati.

b) Il successivo art. 2914 c.c. contiene la disciplina dei rapporti tra pignoramento ed

alienazione ad esso anteriori. Una volta eseguito il pignoramento, la legge

opportunamente prevede un termine per il compimento, da parte del creditore procedente,

delle successive attività processuali e la sanzione in caso d’inerzia. L’art. 497 c.p.c.

stabilisce che il pignoramento “perde efficacia” quando dal suo compimento sono trascorsi

novanta giorni senza che sia stata chiesta l’assegnazione o la vendita.

Accanto alla funzione acceleratoria, la norma persegue anche la finalità di evitare che i beni

già pignorati restino vincolati per un periodo di tempo indefinito. La dichiarazione

d’inefficacia del pignoramento provoca la liberazione dei beni pignorati, non consente di

acceder alle ulteriori fasi del processo di espropriazione e determina la caducazione di tutti

gli eventuali atti del processo esecutivo già compiuti (ma non del precetto e della

notificazione del titolo in forma esecutiva, che stanno al di fuori di esso).

L’INTERVENTO DEI CREDITORI

Dal momento che il processo di espropriazione attua i principi della responsabilità patrimoniale e

della par condicio creditorum, la legge prevede la possibilità che, pur nell’ambito della procedura

instaurata dal singolo creditore, anche gli altri creditori trovino la soddisfazione dei propri diritti,

“giovandosi” per l’appunto dell’iniziativa assunta dal creditore procedente.

Ciò premesso, vediamo quali creditori sono legittimati ad intervenire nel processo esecutivo.

In base all’art. 498 c.p.c., i creditori “iscritti”, che abbiano cioè sui beni pignorati un diritto di

prelazione risultante da pubblici registri, debbono essere “avvertiti” dell’espropriazione, avendo

ciascuno di essi diritto a vedersi notificato un “avviso” contenente l’indicazione del creditore

pignorante, del credito per cui si procede e delle cose pignorate. L’avviso costituisce vera e propria

provocatio ad agendum che il creditore pignorante deve assolvere quale condizione di accesso

alla fase liquidativa.

Oltre ai creditori iscritti, possono svolgere intervento, ai sensi dell’art. 499 c.p.c., anche “gli altri

creditori, ancorché privilegiati”, i soggetti cioè che, pur se non “titolati”, privi cioè di titolo

esecutivo, vantano un credito certo, liquido ed esigibile nei confronti dello stesso debitore (che può

essere sorto anche in epoca successiva al pignoramento).

In pratica, possono intervenire nel processo esecutivo tutti i creditori, sia privilegiati che

chirografari, sia titolari che non titolari. L’intervento dà diritto a partecipare alla distribuzione della

somma ricavata.

ASSEGNAZIONE E VENDITA; DISTRIBUZIONE DEL RICAVATO

Si è già accennato che il pignoramento svolge una funzione preparatoria dell’atto espropriativi che

colpisce il bene sottoposto al vincolo, consistente o nell’assegnazione o nella vendita forzata.

Con l’assegnazione si ha il trasferimento del bene pignorato, a scopo satisfattivo, a favore del

creditore che ne faccia richiesta, sulla base della sola stima, senza cioè alcuna trasformazione

dello stesso in denaro, con la conseguente chiusura del processo di espropriazione.

E, quest’ultima, la c.d. assegnazione in solutum, nella quale non viene corrisposto alcun prezzo da

parte del creditore assegnatario il quale, però, ove il valore del bene sia superiore al credito da

questi vantato, deve corrispondere il conguaglio.

Diversa è l’assegnazione-vendita, prevista dall’art. 506 c.p.c., nella quale il creditore assegnatario

versa un importo, a titolo di prezzo, non inferiore alle spese di esecuzione e ai crediti aventi diritto

a prelazione anteriori a quello dell’offerente. L’effetto traslativo conseguente all’assegnazione-

23

vendita si verifica, per l’espropriazione mobiliare al momento del pagamento del prezzo e, per

quella immobiliare, con il decreto di trasferimento pronunziato dal giudice dell’esecuzione.

Con la vendita forzata – che può attuarsi senza incanto o con incanto, cioè senza o attraverso

un’asta pubblica – si ha, invece, la spoliazione, in danno del debitore esecutato, della proprietà dei

beni già sottoposti a vincolo di destinazione, e la trasformazione degli stessi in denaro, che sarà

successivamente oggetto di distribuzione tra i vari creditori concorrenti.

Alla vendita forzata segue la distribuzione del ricavato.

Le modalità di distribuzione sono diverse a seconda che vi sia il solo creditore pignorante (senza

intervento di altri creditori) ovvero se vi sia concorso con i creditori intervenuti.

Nel primo caso, il giudice dell’esecuzione dispone a favore dell’unico creditore il pagamento di

quanto ad esso spetta per capitale, interessi e spese, mentre l’eventuale residuo è consegnato al

debitore o al terzo che ha subito l’espropriazione.

In caso di concorso, la distribuzione della somma avviene con riguardo alle cause legittime di

prelazione.

In particolare, i creditori con diritto di prelazione, anche se intervenuti tardivamente, debbono

essere soddisfatti prima dei chirografari. Successivamente entrano in gioco i creditori chirografari

tempestivi (intervenuti, cioè, prima dell’udienza che autorizza la vendita forzata); quindi si passa ai

creditori chirografari tardivi.

Ove sorgano controversie tra le parti sull’esistenza o sull’ammontare di crediti, o sull’esistenza o

sull’ordine di prelazioni, la distribuzione è sospesa totalmente o soltanto con riferimento ai crediti

contestati, in attesa che la controversia venga risolta attraverso un ordinario processo di

cognizione.

TIPOLOGIA DEI PROCESSI DI ESPROPRIAZIONE FORZATA

I processi di espropriazione forzata si distinguono a seconda che abbiano ad oggetto beni mobili

che si trovino presso il debitore (espropriazione mobiliare presso il debitore), crediti del debitore

verso terzi o beni mobili di questo che siano in possesso di terzi (espropriazione presso terzi), beni

immobili (espropriazione immobiliare), beni indivisi (espropriazione di beni indivisi), beni di

proprietà di terzi soggetti a responsabilità per debiti altrui (espropriazione contro il terzo

proprietario).

La scelta tra le varie tipologie dei processi di espropriazione forzata è rimessa al creditore

procedente il quale può anche cumulare, con lo stesso titolo e con lo stesso precetto, più mezzi

espropriativi, salva la possibilità che il giudice dell’esecuzione limiti ad un solo mezzo l’esperimento

dell’espropriazione forzata.

L’ESPROPRIAZIONE MOBILIARE PRESSO IL DEBITORE

L’espropriazione mobiliare presso il debitore (artt. 513 e ss c.p.c.) può avere ad oggetto denaro o

beni mobili che si trovano presso il debitore esecutato.

A seguito della richiesta da parte del creditore procedente, l’ufficiale giudiziario, munito del titolo

esecutivo e del precetto, previamente notificati, ricerca le cose da pignorare nella “casa del

debitore e negli altri luoghi a lui appartenenti”.

Nella scelta delle cose da pignorare l’ufficiale giudiziario deve tener conto di quelle indicate dallo

stesso debitore e, se ciò non arrechi pregiudizio al creditore, eseguire su di esse il pignoramento.

L’ufficiale giudiziario redige in ogni caso processo verbale delle operazioni compiute, descrivendo

le cose pignorate di cui deve determinare approssimativamente il valore. Il verbale ha carattere

costitutivo del vincolo di pignoramento, sicché dalla data di esso decorrono gli effetti processuali e

sostanziali del pignoramento.

Per quanto riguarda l’intervento dei creditori, esso può avvenire per crediti certi, liquidi ed esigibili,

ed occorre distinguere tra creditori muniti o non muniti di titolo esecutivo, tra creditori che

intervengono tempestivamente o tardivamente, e tra creditori chirografari e creditori privilegiati.

È bene evidenziare che:

a) i creditori muniti di titolo esecutivo sono dalla legge equiparati al creditore pignorante,

potendo anch’essi provocare autonomamente singoli atti di espropriazione (ad esempio,

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presentando istanza di vendita). Detti creditori “titolari” debbono, però, intervenire

tempestivamente perchè, ove l’intervento sia tardivo, essi concorrono alla distribuzione solo

della parte della somma ricavata che sopravanza dopo che siano stati soddisfatti i diritti del

creditore pignorante e degli altri (eventuali) creditori tempestivamente intervenuti;

b) i creditori non muniti di titolo esecutivo partecipano esclusivamente alla distribuzione del

ricavato, in quanto essi non hanno autonomo potere d’impulso della procedura;

c) infine, i creditori che hanno un diritto di prelazione sulle cose pignorate concorrono sempre

alla distribuzione del ricavato anche quando svolgono intervento tardivo.

Con particolare riferimento alla vendita, essa può essere di due tipi, senza incanto o a mezzo di

commissionario, oppure con incanto, secondo la valutazione di convenienza operata dal giudice.

Nella vendita a mezzo di commissionario, che è un soggetto estraneo all’ufficio esecutivo, il

giudice dell’esecuzione affida ad esso le cose pignorate “affinché proceda alla vendita”, fissando il

prezzo minimo nonché l’importo globale fino al raggiungimento del quale la vendita deve essere

eseguita.

Nella vendita all’incanto, i beni pignorati sono venduti “ai pubblici incanti” (art. 534 c.p.c.) nel

giorno, ora e luogo stabiliti dal giudice dell’esecuzione.

L’aggiudicazione dei beni venduti va fatta al maggior offerente quando non risulta presentata una

maggiore offerta; l’effetto traslativo della proprietà si verifica con il pagamento del prezzo di

aggiudicazione.

Si perviene, quindi, alla distribuzione del denaro ricavato dalla vendita tra i creditori. Se non si

raggiunge un accordo tra questi ultimi, il giudice, sentite le parti, ordina la distribuzione della

somma ricavata secondo le regole del riparto e tenendo conto delle cause di prelazione.

L’ESPROPRIAZIONE PRESSO TERZI

Tra i beni che sono oggetto della responsabilità patrimoniale assoggettata ad espropriazione

presso terzi, vi sono anche i crediti di denaro che il debitore può vantare nei confronti di terzi,

nonché le cose di proprietà del debitore che siano nel possesso di terzi: infatti, non è possibile

sottoporre tali crediti e cose ad espropriazione diretta presso il debitore, proprio perché la

disponibilità di esse è in capo al terzo.

Se il creditore intende assoggettare a pignoramento i beni di cui sopra, deve redigere e far

notificare personalmente al terzo e al debitore un atto, detto di pignoramento presso terzi, che

deve contenere l’ingiunzione al debitore di non disporre dei crediti e delle cose che si trovano

presso il terzo; l’indicazione del credito per il quale si procede, del titolo esecutivo e del precetto;

l’indicazione, almeno generica, delle cose o delle somme dovute e l’intimazione al terzo di non

disporne senza ordine del giudice; la “citazione” del terzo e del debitore a comparire in una

apposita udienza davanti al tribunale del luogo di residenza del terzo, affinché quest’ultimo faccia

una importante dichiarazione, prevista dall’art. 547 c.p.c.

Secondo l’opinione prevalente, la dichiarazione del terzo, in quanto deve contenere gli elementi di

precisa determinazione delle cose i dei crediti, costituisce elemento costitutivo e di

perfezionamento del vincolo di pignoramento.

Se il terzo non compare o, comparendo, rifiuta di fare la dichiarazione di cui sopra, si apre (in

genere su istanza del creditore pignorante) un vero e proprio giudizio di accertamento

dell’obbligo del terzo – che si svolge secondo le regole della cognizione ordinaria – che ha ad

oggetto esclusivamente l’accertamento dell’esistenza e dell’ammontare del credito del terzo.

Se, nell’espropriazione di cose mobili, il terzo si dichiara o è dichiarato (con la sentenza che

definisce il giudizio cognitivo per l’accertamento dell’obbligo del terzo) possessore di cose

appartenenti al debitore, il giudice dell’esecuzione, sentite le parti, provvede o all’assegnazione o

alla vendita delle cose mobili.

L’ESPROPRIAZIONE IMMOBILIARE

Quando s’intende assoggettare a procedura espropriativi un bene immobiliare, la legge detta

un’articolata e complessa normativa che tiene conto delle peculiarità di tale oggetto che, a

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differenza dei beni mobili, non deve essere “ricercato” dall’ufficiale giudiziario, ma che deve essere

previamente ed esattamente individuato a cura dello stesso creditore pignorante.

Oltre ai beni immobili, sono espropriabili con la procedura in questione, tutti i diritti reali immobiliari

che siano suscettibili di scambio, compresi l’usufrutto, la nuda proprietà, la superficie e l’enfiteusi.

L’art. 555 c.p.c. prevede che il pignoramento immobiliare si “esegue mediante notificazione al

debitore e successiva trascrizione” di un atto che deve, tra l’altro, contenere l’ingiunzione al

debitore di non disporre del bene (o dei beni) e dei diritti pignorati, nonché la descrizione dei beni e

dei diritti immobiliari che si intendono sottoporre ad esecuzione.

L’atto di pignoramento immobiliare deve essere notificato al debitore personalmente e,

immediatamente dopo la notificazione, consegnato da parte dell’ufficiale giudiziario che ha

provveduto alla notifica, al competente conservatore dei registri immobiliari, il quale trascrive l’atto.

La finalità della trascrizione è quella di rendere in opponibile al creditore procedente gli eventuali

atti di disposizione del bene compiuti dal debitore esecutato nonostante il pignoramento.

Con il pignoramento il debitore è per legge costituito custode dei beni pignorati; il giudice

dell’esecuzione può, sentito il debitore, nominare custode persona diversa dallo stesso debitore.

Decorso il termine dilatorio di dieci giorni dal pignoramento, il creditore pignorante e ciascuno dei

creditori intervenuti muniti di titolo esecutivo possono chiedere la vendita dell’immobile pignorato.

Se non vi sono opposizioni, o su di esse si raggiunge l’accordo delle parti comparse, il giudice

dispone con ordinanza la vendita che, di norma, si svolge senza incanto.

Il sistema di vendita senza incanto – che presuppone che dell’ordine di vendita il cancelliere dia

un “pubblico avviso” – è basato sull’offerta che chiunque, tranne il debitore, può proporre per

l’acquisto dell’immobile pignorato, presentando direttamente in cancelleria una dichiarazione

contenente l’indicazione del prezzo, non inferiore a quello fissato dal giudice.

Se vi sono più offerte di acquisto, il giudice convoca gli offerenti e li invita ad una gara sull’offerta

più alta e, se questa non può avere luogo per mancanza di adesione degli offerenti, il giudice può

o disporre la vendita a favore del maggiore offerente, ovvero ordinare l’incanto.

In caso di aggiudicazione e avvenuto il versamento, il giudice pronuncia decreto di trasferimento

del bene all’aggiudicatario.

Si ricorre alla vendita con incanto, cioè ad una gara pubblica basata su offerte in aumento (c.d.

“vendita all’asta”), quando non abbia avuto esito la vendita senza incanto, oppure quando il giudice

dell’esecuzione ritenga opportuno disporla subito. Alla vendita occorre dare adeguate forme di

pubblicità, con indicazione del luogo, dell’ora e del prezzo base ai quali essa si svolgerà.

L’incanto si svolge davanti al giudice dell’esecuzione il quale, trascorsi tre minuti dall’ultima offerta

senza che ne segua un’altra maggiore, aggiudica all’ultimo offerente.

Al fine di alleggerire i carichi di lavoro del giudice dell’esecuzione, la legge n. 302/1998 ha previsto

la delega ai notai del compito di indire e dirigere le operazioni di incanto dei beni immobili

sottoposti a procedura di espropriazione forzata.

L’aggiudicazione al miglior offerente non conclude in modo definitivo il procedimento di vendita

forzata dal momento che la legge prevede la possibilità, dopo che è avvenuto l’incanto, che siano

proposte ulteriori offerte di acquisto entro il termine di dieci giorni, purché il prezzo offerto superi di

un sento quello raggiunto nell’incanto (c.d. fase del rincaro).

A seguito di versamento del prezzo di aggiudicazione, il giudice dell’esecuzione pronuncia decreto

di trasferimento all’aggiudicatario del bene espropriato.

Dopo il pagamento del prezzo ed il decreto di trasferimento, si entra nella fase della distribuzione

del ricavato che è diversa a seconda che vi sia un solo creditore, ovvero che vi sia una pluralità di

creditori.

Nella prima ipotesi il giudice dell’esecuzione, sentito il debitore, dispone a favore dell’unico

creditore il pagamento di quanto ad esso spetta per capitale, interessi e spese. In ogni altra ipotesi,

il giudice provvede d’ufficio a formare un progetto di distribuzione, contenente la graduazione dei

creditori che vi partecipano e a depositarlo in cancelleria affinché possa essere esaminato dalle

parti, con contestuale fissazione dell’udienza per la loro audizione.

Se il progetto è approvato, ovvero si raggiunge l’accordo tra tutte le parti, se ne dà atto nel

processo verbale e il giudice ordina il pagamento delle singole quote; in caso contrario, si apre una

vera e propria “controversia” che sospende la distribuzione in attesa che la stessa venga risolta

attraverso un ordinario processo di cognizione. 26

L’ESPROPRIAZIONE DEI BENI INDIVISI

Questo processo espropriativi ha per oggetto beni indivisi, che l’art. 599 c.p.c. consente di

sottoporre a pignoramento anche quando non tutti i comproprietari siano obbligati verso il

creditore.

Il pignoramento deve essere eseguito, secondo le regole ordinarie, nei confronti del debitore e non

può che colpire la quota del bene oggetto di comproprietà. Occorre, inoltre, notificare agli altri

comproprietari (non debitori) un “avviso” per effetto del quale a detti comproprietari, oltre ad essere

data conoscenza del pignoramento, è fatto divieto di “lasciar separare dal debitore la sua parte di

cose comuni senza ordine del giudice”, cioè di stipulare atti convenzionali di divisione che

potrebbero pregiudicare il soddisfacimento del credito.

Il giudice dell’esecuzione, su istanza del creditore pignorante o degli stessi comproprietari, dopo

aver sentito tutti gli interessati, deve provvedere alla separazione in natura della quota spettante al

debitore, quando essa sia materialmente possibile e non produca pregiudizio al bene.

Se la separazione non è possibile, il giudice può ordinare la vendita della quota indivisa o disporre

che si proceda alla divisione a norma del codice civile. Avvenuta la divisione, si applicano le regole

ordinarie dell’espropriazione mobiliare od immobiliare in tema di vendita o assegnazione dei beni

attribuiti al debitore in proprietà esclusiva.

L’ESPROPRIAZIONE CONTRO IL TERZO PROPRIETARIO

L’espropriazione contro il terzo (cioè contro soggetto diverso dal debitore) ha ad oggetto o un bene

gravato da pegno o da ipoteca per un debito altrui, ovvero un bene la cui alienazione da parte del

debitore è stata revocata per frode.

Terzi proprietari possono essere, ad esempio, il terzo datore di pegno, il terzo datore di ipoteca.

Per la sua relazione giuridica con il bene oggetto dell’espropriazione, il terzo – pur non essendo

debitore del creditore procedente – è certamente soggetto passivo e destinatario dell’azione

esecutiva, anche se essa lo colpisce solo in relazione a determinati beni.

L’ESECUZIONE FORZATA IN FORMA SPECIFICA PER CONSEGNA (DI COSE MOBILI) O DI

RILASCIO (DI COSE IMMOBILI) E PER FARE E DISFARE

Oltre all’espropriazione forzata nelle sue varie forme – che è finalizzata, come si è visto, alla

trasformazione in denaro dei beni del debitore, oggetto di espropriazione – il codice di procedura

civile disciplina anche l’esecuzione forzata in forma, che può avere ad oggetto la consegna o il

rilascio di un bene, ovvero di un obbligo di fare o di non fare.

Come risulta dall’art. 2930 c.c., chi ha titolo per l’esecuzione forzata per consegna o rilascio

ottiene, o riottiene, il possesso o il pieno possesso di una cosa mobile o immobile determinata

contro chi la possiede o la detiene in violazione del diritto accertato nel titolo.

Circa il procedimento da seguirsi, l’art. 606 c.p.c. dispone che, decorso il termine per

l’adempimento spontaneo indicato nel precetto, l’ufficiale giudiziario, munito del titolo esecutivo e

del precetto, si reca nel luogo in cui le cose si trovano e le ricerca facendone consegna alla parte

istante o a persona da essa designata.

Più complesse sono le problematiche che si agitano a proposito della disciplina dell’esecuzione

forzata di obblighi di fare o non fare.

Come risulta dagli artt. 2931 e 2933 c.c., chi ha titolo per l’esecuzione in forma specifica di un fare

o disfare, ottiene un risultato che è l’equivalente, o meglio il “surrogato”, di quello che doveva

essere conseguito o conservato a seguito dell’adempimento, da parte del debitore, dell’obbligo di

fare o di non fare inadempiuto.

L’art. 612 c.p.c. stabilisce che il giudice dell’esecuzione designa l’ufficiale giudiziario ed i soggetti

che devono procedere al compimento dell’opera non eseguita, o alla distruzione di quella compiuta

dall’obbligato. 27

Per individuare correttamente la sfera del processo esecutivo in esame, è necessario rammentare

che le accennate “operazioni surrogatorie” a spese dell’obbligato, del fare inadempiuto o del

disfare, possono essere compiute in sede di cognizione ordinaria e sono qualificate come

risarcitoria o riparatorie, ma non esecutive.

LE OPPOSIZIONI ESECUTIVE

Le opposizioni (artt. 615-621 c.p.c.) costituiscono giudizi di ordinaria cognizione, autonomi rispetto

al processo di esecuzione, che si svolgono di norma nel corso di un processo esecutivo già

pendente e che sono diretti a provocare accertamenti sulla legittimità dell’azione esecutiva

intrapresa, o di singoli atti emessi dal giudice dell’esecuzione nel corso di svolgimento del

processo esecutivo.

Tra le opposizioni esecutive il posto preminente è occupato dall’opposizione all’esecuzione e

dall’opposizione agli atti esecutivi. Il codice prevede e disciplina anche l’opposizione di terzo

all’esecuzione.

L’OPPOSIZIONE ALL’ESECUZIONE

L’opposizione all’esecuzione è un ordinario giudizio di cognizione (si propone dinanzi al giudice

dell’esecuzione se questa è già iniziata, altrimenti – in caso di opposizione al precetto, che come si

è detto non è un atto dell’esecuzione ma semplicemente ne preannunzia l’inizio – al giudice del

luogo dove l’esecuzione dovrà avvenire) con il quale “si contesta il diritto della parte istante a

procedere ad esecuzione forzata” (art. 615 c.p.c.), si contesta cioè la legittimità dell’azione

esecutiva sulla base di un determinato titolo esecutivo.

La contestazione in parola può avere ad oggetto:

a) il profilo della legittimazione attiva o passiva.

Si contesta, in questo caso, che il creditore istante sia soggetto diverso dal creditore

effettivo, ovvero che il soggetto esecutato (o da esecutare) non sia l’effettivo debitore;

b) l’inesistenza, l’invalidità o l’inefficacia del titolo esecutivo.

In questi casi la contestazione può avere ad oggetto sia vizi “originari” del titolo esecutivo

(esempio, l’assoluta incertezza del soggetto obbligato), sia vizi successivi;

c) l’inesistenza, l’invalidità o l’inefficacia del diritto documentato nel titolo esecutivo.

Si tratta della c.d. opposizione di merito all’esecuzione che tiene conto della tipologia del

titolo esecutivo fatto valere.

Particolarmente controversa è la questione dell’efficacia della sentenza che accoglie

l’opposizione all’esecuzione.

Nel silenzio della legge, agli autori sembra che la sentenza de qua non solo accerti inesistente il

diritto di procedere ad esecuzione o a pignoramento, ma sia anche modificativa, nel senso che una

volta passata in giudicato, imponga al giudice dell’esecuzione, se questa è ancora in corso, di

rimuovere ex tunc con suoi provvedimenti l’efficacia degli atti che abbiano leso i diritti o intaccato il

patrimonio di chi abbia subito l’esecuzione, salvo che da tali atti siano ormai nati irreversibili diritti

di terzi.

L’OPPOSIZIONE AGLI ATTI DELL’ESECUZIONE

L’opposizione agli atti esecutivi costituisce autonomo giudizio di cognizione con il quale si fanno

valere, secondo quanto dispone l’art. 617 c.p.c., le contestazioni sulle “regolarità formali” di singoli

atti esecutivi o di atti preliminari all’esecuzione forzata (per questo essa è definita anche

“opposizione formale”).

La sentenza pronunciata sull’opposizione agli atti esecutivi ex art. 617 c.p.c. è espressamente

dichiarata “non impugnabile” dall’art. 618 c.p.c.

Secondo la consolidata giurisprudenza, avallata anche dalla dottrina, detta sentenza – in quanto

pronunciata in unico grado – è, però, ricorribile con lo strumento del ricorso straordinario per

28

Cassazione ex art. 111 Cost., per soli motivi di legittimità e non per censure che riguardano

l’opportunità o la convenienza dell’atto impugnato.

L’OPPOSIZIONE DI TERZO ALL’ESECUZIONE

L’opposizione di terzo all’esecuzione rappresenta un rimedio messo a disposizione di un soggetto

che non è parte del processo esecutivo, ma che può vantare pretese in ordine alla “proprietà o

altro diritto reale sui beni pignorati” (art. 619 c.p.c.), assumendo cioè che il pignoramento abbia

colpito beni non appartenenti al debitore, ma al terzo.

L’opposizione in esame si propone con ricorso al giudice dell’esecuzione prima che sia disposta la

vendita o l’assegnazione dei beni.

Il giudice fissa con decreto l’udienza di comparizione delle parti davanti a sé. All’udienza le parti

possono raggiungere “un accordo”; in caso contrario, il giudice dell’esecuzione, se è competente

l’ufficio giudiziario cui esso appartiene, provvede all’istruzione della causa ai sensi degli artt. 175 e

ss c.p.c.; altrimenti fissa all’opponente un termine per proporre la causa davanti all’ufficio

giudiziario competente per valore. 29

C S

APITOLO ESTO

LE TUTELE SOMMARIE

PREMESSE. COGNIZIONE SOMMARIA E COGNIZIONE NORMALE

Accanto alla tutela normale generale dei diritti soggettivi, l’ordinamento appresta, per determinate

categorie di diritti o in presenza di determinate situazioni di pericolo di frustrazione o di

impossibilità di garantire la tutela definitiva, ulteriori forme di tutela, diverse da quella normale, in

quanto dirette ad anticipare gli effetti di quest’ultima o a garantirne i risultati o addirittura a

sostituirla, ove gli interessati non la invochino.

Carattere comune a tutte le tutele sommarie è la finalità di rendere al massimo effettiva la tutela

giurisdizionale dei diritti. Sono dette “sommarie” perché, a differenza della tutela “normale”, esse –

sia quando sono invocabili ante causam, sia quando si invocano nel corso del processo destinato

a concludersi con la sentenza – procedono in vie più brevi e attraverso indagini più superficiali e

meno complete.

La sommarietà di siffatte forme di tutela è, dunque, in primo luogo sommarietà di cognizione,

cioè dell’attività logico-giudridica che il giudice è chiamato a compiere ai fini della pronuncia del

provvedimento.

Proprio la durata sovente intollerabile del processo di ordinaria cognizione ha spinto gli operatori

pratici a fare sempre più spesso ricorso agli strumenti di tutela sommaria e lo stesso legislatore ad

introdurre nuove forme di tutela in corso di causa, talché questi procedimenti hanno

progressivamente acquisito un ruolo assai rilevante nel sistema di tutela giurisdizionale civile.

Anche se, in astratto, la parte che lamenta la violazione di un diritto o che avanza una pretesa

potrà ottenere completa soddisfazione soltanto all’esito di un procedimento di cognizione ordinaria,

sovente la tutela sommaria finisce, in concreto, con il rappresentare una sorta di anticipazione

della decisione finale, che sarà assunta a cognizione piena.

Nell’ambito del più ampio genus delle tutele sommarie si debbono distinguere i provvedimenti

non cautelari (e relativi procedimenti) ed i provvedimenti cautelari (e relativi procedimenti).

I primi realizzano la finalità di anticipazione satisfattiva della pretesa, servono cioè esclusivamente

ad anticipare “cronologicamente” la soddisfazione del diritto fatto valere in giudizio.

I secondi, invece, pur potendo avere contenuto anticipatorio degli effetti della successiva decisione

di merito, proseguono la diversa finalità di salvaguardare il diritto dedotto in giudizio in funzione

dell’effettività della successiva tutela di merito.

LE TUTELE SOMMARIE NON CAUTELARI

Le cognizioni sommarie non cautelari danno luogo a due tipologie di provvedimenti:

1. i provvedimenti sommari autonomi

si tratta di provvedimenti che concludono un autonomo procedimento (o sub-procedimento) cui

non deve, ma può proseguire la cognizione ordinaria.

Essi si distinguono in:

 provvedimenti autonomi necessari, finalizzati a tutele che hanno il più delle volte

ad oggetto rapporti o insieme di rapporti giuridici sostanziali sui quali incidono norme

30

di ordine pubblico. La “necessarietà” va ricollegata all’obbligo, sancito dalla legge, di

accedere ad un procedimento a cognizione sommaria che si conclude con un

provvedimento idoneo, in mancanza di rimedio oppositorio, ad acquisire un regime di

stabilità degli effetti. In altre parole, il soggetto interessato, al fine di ottenere quel tipo

di tutela, deve necessariamente attivare quei particolari procedimenti di tutela

sommaria previsti dal legislatore in relazione alla tutela di quei particolari diritti vantati.

 Provvedimenti autonomi non necessari, quando, per contro, il soggetto interessato

ha la scelta tra l’azione ordinaria (che cioè dà accesso al processo di cognizione

ordinaria) e il procedimento o il sub-procedimento che si chiude con il provvedimento

sommario autonomo.

Avverso tali provvedimenti – siano o non siano necessari – è sempre possibili proporre, da parte

del soggetto passivo, “opposizioni”, attraverso le quali s’instaurano processi cognitivi di tutela

normale che servono, in caso di conferma dei provvedimenti opposti, a rafforzare la stabilità degli

effetti prodotti in via sommaria.

2) i provvedimenti provvisori di merito

Si tratta di provvedimenti che si inseriscono sempre nel corso di un processo di cognizione già

pendente e sono pronunciati, di norma su istanza di parte, quando il giudice istruttore sia convinto

che le risultanze di causa acquisite fino al momento della pronuncia sarebbero, in sé, sufficienti ad

accogliere in tutto o in parte la domanda, se non contrastate da altre, che non sono ancora emerse

o non sono pienamente conosciute, ma che lo possono essere in momenti successivi, dando luogo

alla possibile revoca della tutela provvisoria eventualmente concessa.

I PRINCIPALI PROVVEDIMENTI SOMMARI AUTONOMI

Tra i provvedimenti sommari autonomi non cautelari, un posto particolare è occupato dal decreto

ingiuntivo, dall’ordinanza per convalida di sfratto e, di recente, dall’ordinanza sommaria di

condanna in materia societaria.

IL DECRETO INGIUNTIVO

Il procedimento di ingiunzione (artt. 633 e ss c.p.c.) rappresenta una forma di tutela sommaria –

non necessaria in quanto concorre con l’ordinaria tutela di cognizione normale – che consente a

chi assume di essere titolare di determinati diritti soggettivi di richiedere (proponendo “domanda

d’ingiunzione”) al giudice competente “ingiunzione di pagamento o di consegna”, preordinata

all’esecuzione forzata.

A proposito di questo provvedimento sommario, Chiovenda parlava di “accertamento con

prevalente funzione esecutiva”.

In pratica, tale provvedimento costituisce un titolo esecutivo di formazione giudiziale che dà la

possibilità al creditore che lo ha ottenuto di iniziare – se il debitorte persiste nell’inadempimento,

ovvero non si oppone tempestivamente al provvedimento – di iniziare l’esecuzione forzata.

Oggetto della domanda di ingiunzione possono essere il pagamento di crediti di somme di denaro

o di quantità determinate di cose fungibili, ovvero la consegna di cose mobili determinate.

La sommarietà della cognizione de qua è da individuare non solo e non tanto nella superficialità

dell’esame circa la sussistenza dei presupposti della tutela, quanto nelle caratteristiche strutturali

del procedimento, che consentono di pronunciare il decreto senza che, nella sede sommaria,

l’ingiunto abbia la possibilità di far valere le proprie ragioni.

Il contraddittorio è, peraltro, solo differito, anche se eventuale, in quanto rimesso all’iniziativa

(che può anche mancare) del soggetto passivo: quest’ultimo, nel termine di quaranta giorni dal

momento in cui gli viene notificato dal creditore il decreto ingiuntivo, ha l’onere di proporre

opposizione, di instaurare cioè, con atto di citazione, un giudizio di ordinaria cognizione – davanti

allo stesso giudice che ha pronunciato l’ingiunzione – nel corso del quale si dovrà accertare o

negare il diritto fatto valere nella sede sommaria.

Ove l’ingiunto non presenti opposizioni, il decreto ingiuntivo acquista esecutorietà 31

L’ORDINANZA DI CONVALIDA DI SFRATTO

Con il procedimento per convalida di sfratto possono essere fatti valere soltanto i diritti

richiamati agli artt. 657, 658 e 659 c.p.c. e cioè: il diritto del locatore di ottenere la licenza o lo

sfratto per finita locazione alla scadenza di quest’ultima; il diritto del locatore di ottenere lo sfratto

per morosità in caso di mancato pagamento del canone; il diritto del concedente di ottenere nei

confronti dell’affittuario coltivatore diretto licenza o sfratto per cessazione del rapporto.

Il legislatore ha previsto in questo caso un procedimento ad esiti multipli: l’intimante notifica

all’intimato un atto contenente la licenza (prima della scadenza del contratto) o lo sfratto per finita

locazione o lo sfratto per morosità, con contestuale citazione all’udienza per il giudizio di convalida.

Se l’intimato non compare o, comparendo, non si oppone, il giudice pronuncia ordinanza di

convalida che è il vero e proprio provvedimento sommario ed è immediatamente esecutivo (il

creditore può iniziare, cioè, l’esecuzione forzata per consegna o rilascio).

La garanzia del contraddittorio è assicurata sin dall’inizio con la necessaria notificazione

all’intimato dell’atto introduttivo del procedimento (citazione) e la possibilità di esercitare le proprie

difese nel corso dell’udienza davanti al giudice della convalida.

L’ORDINANZA SOMMARIA DI CONDANNA IN MATERIA SOCIETARIA

L’art 19 del d. lgs. N. 5/2003 ha previsto un particolare procedimento sommario di cognizione che

si svolge nel contraddittorio tra le parti e può concludersi con un’ordinanza immediatamente

esecutiva di condanna.

Con il procedimento all’esame, possono essere fatte valere due tipologie di diritti: quelli aventi ad

oggetto “il pagamento di una somma di denaro, anche se non liquida”, e quelli aventi ad oggetto la

“consegna di cosa mobile determinata”.

L’atto introduttivo del procedimento in questione è rappresentato da un ricorso da depositarsi nella

cancelleria del tribunale competente. Il giudice, con apposito decreto, fissa l’udienza per la

comparizione delle parti; nel corso dell’udienza, il giudice designato è chiamato, in via preliminare,

a valutare i presupposti di accesso alla tutela sommaria e a verificare se sussistono le condizioni

per decidere sulla domanda in base a cognizione sommaria.

Valutata positivamente la sussistenza di tutti i requisiti, il giudice pronuncia ordinanza di condanna

al pagamento della somma di denaro (o alla consegna di cosa determinata) accogliendo, in tutto o

in parte, la domanda principale e l’eventuale domanda riconvenzionale del convenuto.

Per contro, quando non sono ritenute sussistenti le condizioni perché il giudizio sia definito con il

procedimento sommario, il giudice dispone che esso prosegua non più nelle forme sommarie ma

in quelle ordinarie.

In sostanza, non è possibile che il procedimento sommario si chiuda con un procedimento di

rigetto: il giudice può, alternativamente, emanare l’ordinanza di condanna, ovvero disporre che il

processo prosegua nelle forme ordinarie.

L’ordinanza sommaria di condanna costituisce titolo esecutivo e titolo per l’iscrizione dell’ipoteca

giudiziale ed è impugnabile dinanzi alla corte d’appello. Se, però, non viene impugnata, essa non è

idonea a produrre gli effetti della cosa giudicata sostanziale di cui all’art. 2909 c.c.

LE TUTELE SOMMARIE ANTICIPATORIE IN CORSO DI CAUSA

L’art. 186 c.p.c. prevede provvedimenti di tutela sommaria in corso di causa che ciascuna

delle parti può richiedere al giudice nella pendenza del processo do ordinaria cognizione.

Essi, pur essendo assai diversi tra di loro quanto ai presupposti di emanazione, sono da assimilare

per la comune finalità di far conseguire alla parte, in favore della quale sono pronunciati, effetti di

strutturale anticipazione, totale o parziale, a scopo satisfattivo, della futura decisione di merito,

cioè di soddisfazione anticipata della pretesa fatta valere in giudizio.

A tutti e tre i provvedimenti è conferita la qualità di titolo esecutivo giudiziale, e cioè consente

l’immediata instaurazione, da parte del creditore, dei processi di esecuzione forzata.

I provvedimenti in esame si caratterizzano per il loro ambito generale, potendo essere pronunciati

nel corso di tutti i processi civili di ordinaria cognizione. 32

L’ORDINANZA DI CONDANNA AL PAGAMENTO DI SOMME NON CONTESTATE

L’art. 186-bis c.p.c. consente al giudice istruttore, su istanza di una delle parti, di disporre con

ordinanza (cui il secondo comma attribuisce la qualità di titolo esecutivo) il pagamento delle

somme non contestate dalle parti costituite.

Il presupposto per l’emanazione del provvedimento sommario è rappresentato in questo caso dal

requisito della “non contestazione”.

L’ordinanza in esame può essere modificata od anche revocata o con altra ordinanza (sempre che

vi sia apposta istanza di parte) ovvero, anche d’ufficio, con la sentenza di merito che giunge a

conclusione del giudizio di cognizione nel corso del quale l’ordinanza è stata emanata: in questa

sentenza essa è destinata ad essere riassorbita (ragione per la quale non è previsto alcun mezzo

di impugnazione avverso tale provvedimento).

Il secondo comma dell’art. 186-bis prevede anche che l’ordinanza all’esame conservi la propria

efficacia in caso di estinzione del processo. L’”efficacia” in parola è solo quella esecutiva, nel

senso che anche a processo estinto, rimane la qualità di titolo esecutivo.

L’ORDINANZA INGIUNTIVA

L’art. 186-ter c.p.c. dispone che in ogni stato del processo, la parte può chiedere al giudice

istruttore di pronunciare ordinanza ingiuntiva di pagamento di somme di denaro liquide ed esigibili

o di una determinata quantità di cose fungibili, ovvero di consegna di cosa mobile determinata.

Con la norma in esame si è inteso trapiantare, nell’ambito del processo instaurato nelle forme della

cognizione piena, la disciplina del procedimento speciale per ingiunzione.

La fase cognitiva ordinaria successiva alla pronuncia del provvedimento ingiuntivo ha, infatti,

funzione analoga a quella dell’opposizione a decreto ingiuntivo, ma con l’importante differenza

della revocabilità e modificabilità, in ogni momento del giudizio, di detto provvedimento da parte

dello stesso giudice istruttore, ove esse appaiano giustificate dalle nuove risultanze di causa.

Se il processo si estingue, l’ordinanza ingiuntiva che non ne sia già munita acquista efficacia

esecutiva.

L’ORDINANZA POST-ISTRUTTORIA

Su istanza della parte che ha proposto domanda di condanna al “pagamento di somme ovvero alla

consegna o al rilascio di beni”, è consentito al giudice istruttore, esaurita l’istruzione, di disporre

“con ordinanza il pagamento ovvero la consegna o il rilascio nei limiti per cui ritiene già raggiunta

la prova”.

Scopo della norma è quello di consentire all’attore di ottenere un provvedimento immediatamente

esecutivo, idoneo a definire il giudizio, la cui natura, sommaria o non, è controversa.

Pur essendo pronunciato sulla base dello stesso materiale istruttorio sul quale sarà emessa la

(eventuale) sentenza, all’esito quindi di cognizione potenzialmente piena, questo provvedimento

ha, a parere degli autori, natura sommaria, anche se al carattere di strutturale anticipazione degli

effetti della futura sentenza, si accompagnano ulteriori e del tutto peculiari caratteristiche.

Occorre, a questo riguardo, tener conto che il materiale istruttorio potrebbe essere, nella

successiva fase del processo, ulteriormente ampliato e “arricchito” da ulteriori mezzi di prova.

Non a caso è espressamente prevista la possibilità di revoca dell’ordinanza con la successiva

sentenza.

Uno dei maggiori tratti di novità dello strumento in esame, che non ne fa venir meno il carattere di

tutela sommaria, è la previsione di due distinte ipotesi di “trasformazione” dell’ordinanza in

provvedimento conclusivo del giudizio, cui viene attribuita “l’efficacia della sentenza impugnabile

sull’oggetto dell’istante”.

La prima si verifica in caso di estinzione del processo in epoca successiva alla pronuncia

dell’ordinanza; la seconda quando la parte intimata dichiari di “rinunciare alla pronuncia della

sentenza con atto notificato all’altra parte e depositato in cancelleria”, con conseguente

attribuzione di quella efficacia dalla data del deposito dell’atto notificato. 33

Quest’ultima previsione non si presenta immune da critica in quanto la parte che si è vista

accogliere solo parzialmente la domanda potrebbe avere interesse sia a mettere in esecuzione il

titolo, sia a veder emettere la sentenza, mentre deve subire le conseguenze di una scelta

unilaterale che la legge rimette alla sola parte intimata.

LE TUTELE SOMMARIE CAUTELARI

Le tutele cautelari esaltano la già richiamata funzione di garanzia della effettività della tutela

giurisdizionale, ove si consideri che il potere di invocare – sia ante causam sia nel corso del

processo di cognizione normale – provvedimenti di cautela tipica od atipica, costituisce chiara

espressione del principio per cui la durata del processo non deve andare a danno dell’attore che

ha ragione.

Per questo è nata la necessità di apprestare ulteriori e diverse forme di tutela, appunto quelle

cautelari, capaci non già di far conseguire all’attore che ha ragione tutto quanto egli ha diritto di

ottenere, bensì di consentire che la tutela giurisdizionale ordinaria, una volta attuata, non si riveli

inutile per la parte che ha visto accolta la propria domanda di merito.

Discende che la tutela cautelare è, nello stesso tempo, autonoma e strumentale.

L’autonomia concerne sia la funzione, che non è né quella dell’accertamento né quella della

soddisfazione “anticipata”, ma della garanzia dell’effettività della tutela giurisdizionale nei termini

sopra chiariti; sia la struttura, in quanto essa, proprio per la sua funzione, incide sulla realtà

sostanziale e, quindi, sulla posizione delle parti contrapposte.

Tutto ciò non esclude che la misura cautelare abbia contenuto parzialmente anticipatorio e talvolta

totalmente anticipatorio di quello del provvedimento di tutela normale.

Ma la tutela cautelare è, nello stesso tempo, anche strumentale, in quanto sempre preordinata

all’assicurazione degli effetti della successiva tutela di merito, e dunque legata alle vicende e alle

sorti del giudizio di merito.

Per queste ragioni la provvisorietà dei provvedimenti cautelari ha, come si è accennato,

caratteristiche diverse rispetto a quella dei provvedimenti sommari non cautelari, in quanto i primi,

a differenza dei secondi, non hanno alcuna “vocazione” ad acquisire effetti definitivi essendo

destinati ad essere in ogni caso assorbiti dalla successiva sentenza di merito.

DISTINZIONE TRA LA COGNIZIONE CAUTELARE IN CORSO DI CAUSA E LA COGNIZIONE

PREORDINATA AI PROVVEDIMENTI PROVVISORI DI MERITO

La cognizione cautelare si distingue da quella preordinata ai provvedimenti provvisori di merito

laddove il giudice della cognizione normale può rimuovere i risultati della prima anche rivalutando

criticamente gli stessi materiali cognitivi posti alla base della rimozione della misura cautelare,

mentre la rimozione dei risultati della seconda è possibile solo in base all’acquisizione di materiali

cognitivi nuovi rispetto a quelli che hanno giustificato la tutela provvisoria.

Ciò consente la coesistenza, nello stesso processo, di entrambe le tutele in discorso, pur se si

concretino in risultati identici a favore di chi le ottiene.

IL RITO CAUTELARE UNIFORME

Il legislatore del 1990, oltre a ribadire e ad accentuare il carattere di strumentalità di ogni forma di

tutela cautelare – cioè il suo necessario collegamento con il processo di merito del quale essa

vuole assicurare l’effettività – ha, nello stesso tempo, esaltato il carattere di autonomia di detta

tutela, predisponendo un processo ad hoc governato in ogni sua fase da proprie regole.

Ciò premesso, è ora opportuno percorrere le complesse e specifiche regole che governano il

procedimento cautelare uniforme, contenute negli artt. 669-bis e ss c.p.c.

PROPOSIZIONE E CONTENUTO DELLA DOMANDA CAUTELARE. LA COMPETENZA

INMATERIA CAUTELARE

La domanda cautelare si propone con ricorso depositato nella cancelleria del giudice competente.

34

Prima dell’inizio della causa di merito (domanda cautelare c.d. ante causam) la domanda si

propone al giudice competente (che è il tribunale in composizione monocratica, ovvero la corte

d’appello) a conoscere del merito secondo i criteri “statici” di competenza per territorio, materia e

valore.

Il giudice competente fissa con decreto l’udienza dinanzi a sé e sarà onere di chi ha proposto la

domanda cautelare notificare alla controparte il ricorso ed il decreto di fissazione dell’udienza, ai

fini dell’instaurazione del contraddittorio.

Il principio di strumentalità della tutela cautelare impone che nel ricorso contenente la domanda

cautelare ante causam sia sufficientemente specificato anche il contenuto della (successiva)

pretesa di merito che si vuole preservare con il richiesto provvedimento cautelare e che verrà

azionata nella successiva sede del giudizio di cognizione ordinaria, anche se tale specificazione

non può ritenersi vincolante nella successiva determinazione dell’oggetto della causa di merito.

Quando vi è giudizio pendente per il merito, la domanda cautelare in corso di causa deve

essere proposta al giudice della stessa.

L’ISTRUTTORIA CAUTELARE

L’art. 699-sexies c.p.c. fissa le regole che il giudice della cautela è tenuto ad osservare nello

svolgimento del procedimento cautelare e, in primo luogo, quella dell’applicazione del principio

del contraddittorio.

Il giudice della cautela, sentite le parti ed omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio,

procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione indispensabili in relazione ai

presupposti ed ai fini del provvedimento richiesto.

La norma, nel sancire il principio di atipicità dell’istruzione sommaria, si preoccupa di chiarire

che l’acquisizione di elementi istruttori deve essere esclusivamente finalizzata all’emissione del

provvedimento cautelare.

Ciò rafforza i profili di differenziazione dell’istruttoria svolta in sede cautelare rispetto alla “normale”

attività istruttoria, non dovendo il giudice della cautela raccogliere prove circa la fondatezza nel

merito della domanda, bensì limitarsi ad acquisire elementi in grado di formare il proprio

convincimento.

I risultati degli strumenti istruttori fin qui descritti, anche se conseguiti di fatto nel contraddittorio tra

le parti, sono in ogni caso inidonei a fondare la successiva decisione di merito, proprio per la già

segnalata diversità di funzione e di struttura della cognizione cautelare rispetto a quella di merito.

Essi potranno al più essere valutati come argomenti di prova, dei quali il giudice della cognizione

ordinaria può liberamente tener conto ai fini della formazione del proprio convincimento, sempre in

concorso con prove tipiche.

LA DECISIONE SULLA DOMANDA CAUTELARE.IL COLLEGAMENTO CON IL GIUDIZIO DI

MERITO

il giudice della cautela – dopo aver proceduto, nel contraddittorio tra le parti, all’istruttoria cautelare

– provvede con ordinanza all’accoglimento o al rigetto della domanda cautelare.

L’ordinanza di rigetto non preclude la riproposizione della domanda cautelare, sia ante causam

sia in corso di causa, quando si verifichino mutamenti delle circostanze o vengano dedotte nuove

ragioni di fatto o di diritto.

L’ordinanza di accoglimento, ove la domanda sia stata proposta prima della causa di merito,

deve fissare un termine perentorio non superiore a trenta giorni per l’inizio del giudizio di merito.

Il carattere di strumentalità della tutela cautelare trova conferma nella disposizione che sancisce la

perdita di efficacia del provvedimento cautelare se il procedimento di merito non è iniziato nel

predetto termine perentorio, ovvero se, successivamente al suo inizio, esso si estingue.

La ratio della norma è quella di fare in modo che sia iniziato, entro il termine di cui sopra, il giudizio

di merito.

Il provvedimento cautelare perde, inoltre, efficacia se, con sentenza anche non passata in

giudicato, è dichiarato inesistente il diritto a tutela del quale esso era stato concesso.

Il fenomeno della perdita di efficacia ha qui un diverso fondamento rispetto al mancato inizio del

giudizio di merito, in quanto la pronuncia di merito di primo grado anche non passata in giudicato,

35

ma provvisoriamente esecutiva, sfavorevole all’attore, assorbe la misura cautelare e ne paralizza

gli effetti, andando ad incidere sul presupposto del fumus boni iuris “caducato” dall’accertamento

reso dal giudice del merito a conclusione del relativo giudizio.

In questo caso la legge, anziché attribuire al giudice di merito il potere di revocare la misura

cautelare emessa ante causam o in corso di causa, ha preferito introdurre un’ipotesi di inefficacia

ex lege del provvedimento, idonea a determinare l’automatica caducazione degli effetti della

misura in precedenza concessa.

Ne consegue che gli effetti della misura cautelare non sono mai in grado di “sovrapporsi” agli effetti

esecutivi della sentenza di primo grado, ma rimangono “assorbiti” da quest’ultima che, non appena

pronunciata, si pone quale unica ed esclusiva fonte di regolamentazione del rapporto dedotto,

anche prima del suo passaggio in giudicato

LA MODIFICA E LA REVOCA DEL PROVVEDIMENTO CAUTELARE

Dispone l’art. 669-decies c.p.c. che, nel corso del processo, il giudice istruttore della causa di

merito può, con ordinanza, modificare o revocare, su istanza di parte, il provvedimento cautelare

anche se emesso anteriormente alla causa, a condizione che si siano verificati mutamenti nelle

circostanze, cioè si sia verificata una vicenda, interna od esterna al processo, che sia in grado di

apportare elementi di novità.

Mentre la revoca è finalizzata alla totale caducazione del provvedimento cautelare, sicché è

ragionevole che l’esercizio della stessa sia vincolato soltanto al dato obiettivo del “mutamento delle

circostanze”, il potere di modifica si fonda su esigenze diverse e più varie che possono consistere

sia nell’opportunità di incidere sul contenuto delle misure emesse in funzione del sopravvenire di

nuove circostanze, sia nella finalità di contemperare i contrapposti interessi.

IL RECLAMO CAUTELARE

In base a quanto dispone l’art. 669-terdecies c.p.c., contro l’ordinanza che abbia concesso una

misura cautelare – nonché contro l’ordinanza che abbia negato la misura cautelare – è ammesso

reclamo, entro dieci giorni, da un giudice diverso da quello che ha pronunciato sulla domanda

cautelare.

Il dibattito sulla natura giuridica del reclamo si è sino ad oggi sviluppato intorno al problema se il

reclamo sia un’impugnazione in senso proprio e se ad esso siano applicabili le leggi generali

sancite dagli artt. 323 e ss c.p.c.

Le soluzioni prospettate al riguardo sono state inevitabilmente influenzate dalla sentenza della

Corte costituzionale n. 253/1994 che ha esteso la reclamabilità anche al provvedimento cautelare

negativo.

Se l’originaria limitazione del reclamo al solo provvedimento di accoglimento della domanda

cautelare poteva caratterizzare il reclamo in funzione della esclusiva “neutralizzazione” del

pregiudizio derivante a carico del soggetto passivo dalla misura cautelare, il venir meno di tale

limitazione è stato prevalentemente inteso nel senso dell’’accentuazione del carattere

impugnatorio del reclamo.

Agli autori sembra che l’allargamento dell’area di reclamabilità al provvedimento negativo sia stato

determinato non già per garantire che l’esercizio del potere cautelare fosse attuato attraverso due

distinti gradi di giudizio, ma al diverso scopo di ripristinare la “parità delle armi” tra le parti, di

attribuire cioè anche alla parte che si sia vista rigettare la domanda di cautela, il medesimo potere

già riconosciuto alla parte destinataria della cautela concessa, di provocare il controllo sul

provvedimento da parte di un giudice collegiale diverso da quello che l’ha pronunciato.

Ciò impone di interrogarsi circa il tipo di rapporto che la legge ha inteso instaurare tra giudice della

prima fase cautelare e giudice del reclamo.

Esso può. In astratto, articolarsi sia sul modello dell’appello, sia su un diverso modello che, al

contrario del primo, presuppone il trasferimento ex lege al giudice del reclamo degli stessi poteri

del giudice della prima fase, quasi nell’ambito di un fenomeno di prosecuzione dell’unitario

giudizio cautelare che ha inizio dinanzi al giudice monocratico e si conclude, a seguito del

reclamo, dinanzi al giudice collegiale. 36

Se è la collegialità a caratterizzare soggettivamente il giudice del reclamo, il rapporto tra i due

giudici è, di norma, quello tra giudice monocratico e giudice collegiale appartenenti allo stesso

ufficio giudiziario, con il conseguente venir meno di ogni collegamento con il principio del doppio

grado (c.d. effetto devolutivo del reclamo cautelare).

In presenza di circostanze sopravvenute, occorre distinguere:

a) se la parte già soccombente sulla domanda cautelare intende censurare il provvedimento

di rigetto, essa dovrà sempre proporre il reclamo e potrà far valere eventuali nuove

circostanze a sostegno della concessione, in sede di reclamo, del provvedimento cautelare

negato dal primo giudice;

b) se, al contrario, la parte intende far valere solo le nuove circostanze, senza cioè proporre

alcun motivo di censura avverso il provvedimento di rigetto, la stessa parte non potrà far

altro che proporre una nuova domanda cautelare.

Con riferimento ai rapporti tra reclamo e modifica e revoca della misura cautelare, l’eventuale

sopravvenienza del presupposto (mutamenti nelle circostanze) che consente al giudice istruttore la

modifica o la revoca, può essere fatta valere solo con l’istanza di reclamo e non, alternativamente,

con il reclamo e con l’istanza di modifica o di revoca. Ciò deriva dal fatto che al reclamo deve

essere attribuita, come si è detto, natura non impugnatoria, ma di mezzo di controllo “rotatorio”,

costituente una fase dell’unitario giudizio cautelare (con conseguente trasferimento al giudice del

reclamo di tutti i poteri già riconosciuti in capo al primo giudice).

L’ATTUAZIONE DEL PROVVEDIMENTO CAUTELARE

L’art. 669-duodecies c.p.c. dispone che l’attuazione della misura cautelare avente ad oggetto

somme di denaro avviene nelle forme dell’espropriazione forzata; l’attuazione delle misure aventi

ad oggetto obblighi di consegna, rilascio, fare o non fare, avviene, invece, sotto il controllo del

giudice che ha emanato il provvedimento, il quale ne determina anche le modalità.

Gli autori ritengono che una volta che la causa di merito risulti pendente e che il giudice istruttore

sia stato designato, è in capo a questo giudice, e non a quello che ha concesso la misura, che

devono concentrarsi anche i poteri di attuazione.

Anche se si tratta di poteri diversi, che si fondano su diversi presupposti, il loro (anche

contemporaneo) esercizio comporterebbe evidente violazione del principio di unitarietà del

procedimento cautelare che il nuovo sistema ha, invece, voluto garantire.

LE MISURE CAUTELARI TIPICHE

Il codice di procedura civile, il codice civile e le leggi speciali prevedono alcune misure cautelari

“tipiche”, ciascuna caratterizzata da specifici presupposti che ne giustificano l’emanazione e tutte,

in linea di massima, assoggettate alle regole del procedimento cautelare uniforme.

L’art. 700 c.p.c. prevede, inoltre, sotto il nome di “provvedimento d’urgenza”, una misura cautelare

“atipica”.

I SEQUESTRI

Tra le misure cautelari tipiche, i sequestri (artt. 670 ss c.p.c.) si caratterizzano per la comune

finalità, tipicamente cautelare, di conservazione del diritto oggetto del futuro o già pendente

processo di merito per tutto il tempo di durata di quest’ultimo.

Lo strumento in questione determina in ogni caso il vincolo di indisponibilità del bene (o dei beni)

sequestrati.

Il sequestro può essere giudiziario o conservativo.

Il sequestro giudiziario riguarda, innanzi tutto, “beni mobili o immobili, aziende o altre universalità

di beni”, ove ne sia controversa la proprietà o il possesso e sia opportuna la loro custodia o

gestione temporanea. Può avere ad oggetto anche prove, cioè libri, registri, documenti, modelli,

campioni o qualsiasi altra cosa da cui la parte istante intende trarre elementi di prova a proprio

favore, che si trovino nella materiale disponibilità dell’altra parte o di un terzo. 37

Il provvedimento che autorizza il sequestro giudiziario perde efficacia se non è eseguito nel

termine di trenta giorni dalla pronuncia.

Il sequestro conservativo è un provvedimento idoneo ad anticipare gli effetti del pignoramento ed

ha ad oggetto beni mobili od immobili del debitore o somme o cose a lui dovute. Viene disposto dal

giudice quando il creditore abbia “fondato timore” di perdere le garanzie del proprio credito, cioè

ricorra una oggettiva situazione di pericolo che sia in grado di vanificare la garanzia patrimoniale di

cui all’art. 2740 c.c.

Non a caso, accolta in tutto o in parte la domanda di merito proposta dal sequestrante e

pronunciata sentenza di condanna a conclusione del giudizio di primo grado, il sequestro

conservativo si converte in pignoramento.

LE AZIONI NUNCIATORIE

Le azioni cosiddette nunciatorie costituiscono forme tipiche di tutela cautelare che l’ordinamento

mette a disposizione del proprietario e/o del possessore, laddove questi abbiano ragione di temere

un danno, anche in itinere, alla cosa oggetto del diritto o del possesso (denunzia di nuova opera,

denuncia di danno temuto).

Entrambe presuppongono una situazione di pericolo che, ove accertata, consente al giudice della

cautela di adottare provvedimenti di carattere conservativo o innovativo, idonei a consentire la

salvaguardia del diritto cautelando fino alla pronuncia della sentenza di merito.

L’ISTRUZIONE PREVENTIVA

I procedimenti di istruzione preventiva (artt. 692 ss) si differenziano dalle altre misure cautelari

per il diverso oggetto della cautela che sono chiamati a realizzare.

Questi procedimenti non tendono, infatti, direttamente alla tutela in via preventiva di un diritto

soggettivo leso o sottoposto a pericolo di lesione, bensì all’assunzione di una prova che, in

presenza di predeterminati presupposti, l’ordinamento consente di espletare al di fuori

dell’ordinario processo di cognizione (si pensi alla assunzione di testimonianze a prescindere

dall’instaurazione di un processo di ordinaria cognizione, allorché si ha fondato motivo di temere

che stiano per mancare uno o più testimoni)..

Questa caratteristica si riflette necessariamente sull’assetto del rapporto di strumentalità con la

tutela di merito, dal momento che qui la legge non prevede l’obbligo in capo al soggetto istante,

una volta assunta la prova, di iniziare il giudizio di merito.

I PROCEDIMENTI POSSESSORI

Qualche riserva è possibile avanzare circa la natura cautelare dei procedimenti possessori.

Le azioni a tutela del possesso sono quelle previste dal codice civile negli artt. 1168 e 1169, in

tema di azione di reintegrazione (che è concessa a chi sia stato “violentemente ed occultamente

spogliato del possesso”), e nell’art. 1170 in tema di azione di manutenzione (concessa a chi sia

stato “molestato” nel possesso di un immobile, di un diritto reale su immobile o di una universalità

di mobili, laddove il possesso duri da oltre un anno).

Queste forme di tutela non possono considerarsi in tutto e per tutto cautelari, in quanto strutturate

in maniera che debba seguire la cognizione ordinaria sul possesso, nelle forme della tutela

normale, e la conseguente pronuncia di una sentenza contenete l’accertamento.

LE MISURE CAUTELARI C.D. “EXTRAVAGANTI”

Nell’ambito delle misure cautelari tipiche, si definiscono misure cautelari “extravaganti” quelle

misure che trovano la loro disciplina normativa non nel codice di procedura civile ma nel codice

civile e in leggi speciali, sottoposte dall’art. 669-quartedecies c.p.c. alle norme sul procedimento

cautelare uniforme, in quanto compatibili.

Le misure all’esame si possono classificare in tre distinte categorie, a seconda del loro “rapporto”

con la tutela di merito: 38

1) una prima categoria di misure si caratterizza per la loro necessaria ed esclusiva

configurazione ante causam, per essere cioè invocabili solo e necessariamente prima

dell’inizio della tutela di merito. Queste misure sono specificamente dirette a neutralizzare

tipici pericola in mora, che possono verificarsi in presenza di situazioni pregiudizievoli;

2) vi sono altre misure cautelari extravaganti che possono essere invocate e concesse sia

ante causam sia in corso di causa;

3) alcune misure extravaganti sono, infine, configurate dalla legge come necessariamente

incidentali alla tutela di merito, nel senso che presuppongono sempre la previa pendenza

del giudizio di ordinaria cognizione, del quale sono chiamate ad assicurare l’effettività.

I PROVVEDIMENTI D’URGENZA EX ART. 700 C.P.C.

I provvedimenti d’urgenza atipici (o innominati) di cui all’art. 700 c.p.c., sono stati introdotti con

l’intento di “completare” il preesistente sistema di tutela cautelare e di riconoscere al giudice il

potere di prendere provvedimenti urgenti, dal contenuto non predeterminato (di qui il loro carattere

“atipico”), in tutti i casi nei quali non sia possibile accedere alle altre misure cautelari tipiche

(principio c.d. di “residualità” o di “sussidiarietà”).

Dalla lettera dell’art. 700 si evince che sono suscettibili di essere fatti valere in via di cautela atipica

solo quelle situazioni giuridiche sostanziali: che possiedono le caratteristiche del diritto

soggettivo; che, per tale loro natura, possono ricevere tutela ordinaria da parte del giudice civile;

e che non siano minacciati da lesioni, alla cui prevenzione si può provvedere ricorrendo alle norme

sulle misure cautelari tipiche.

Il diritto che s’intende sottoporre a cautela atipica deve esser, per contro, minacciato da un

pregiudizio imminente e irreparabile durante il tempo occorrente per essere azionato “in via

ordinaria”. Quest’ultima espressione non si limita ad indicare il processo di ordinaria cognizione,

ma identifica ogni processo davanti al giudice civile nel quale vi sia esercizio di un’attività cognitiva

piena ed esauriente.

Per l’emanazione del provvedimento d’urgenza sono richiesti dall’art. 700 c.p.c. precisi requisiti, sia

con riferimento al fumus boni iuris, che al pericula in mora.

La norma prescrive, innanzitutto, che chi agisce al fine di ottenere un provvedimento di urgenza

deve avere il “fondato motivo” di temere che il suo diritto sia minacciato.

Il requisito dell’imminenza incide in modo determinante sull’individuazione del momento

d’intervento del giudice della cautela, che può essere quello che precede il verificarsi dell’evento

dannoso, o che è contestuale al prodursi del danno, ovvero che, sia pure entro certi limiti precisi,

può essere anche successivo al verificarsi del pregiudizio.

La nozione di irreparabilità del pregiudizio segna gli effettivi ed invalicabili limiti di operatività

della tutela d’urgenza.

L’evento pregiudizievole può essere sia esterno che interno al processo e può consistere in

qualsiasi fatto o atto dannoso che sia in grado di colpire il diritto, con determinate caratteristiche e

conseguenze lesive.

A differenza delle altre misure tipiche, qui il legislatore non ha voluto tipizzare il pericolo ed

introdurre conseguenti vincoli all’interprete e all’operatore, ma ha richiesto, perché possa essere

concessa la tutela, che l’evento lesivo sia irreparabile, che il pregiudizio cioè sia idoneo a

minacciare o ledere il diritto con carattere d’irreparabilità.

A seguito dell’introduzione, da parte della Novella del 1990, degli artt. da 669-bis a 669-

quaterdecies c.p.c., contenenti le regole sul procedimento cautelare uniforme, anche il

procedimento ex art. 700 c.p.c. resta interamente governato da tali norme.

I PROCEDIMENTI CAUTELARI IN MATERIA SOCIETARIA

Gli artt. 23 e 24 del d. lgs. N. 5/2003, recante norme sul processo societario, contengono

importanti ed innovative disposizioni relative ai procedimenti cautelari in materia societaria.

Anche per il procedimento cautelare societario occorre distinguere l’iporesi in cui la misura

cautelare sia richiesta ante causam rispetto all’ipotesi in cui essa sia richiesta in corso di causa.

PROCEDIMENTO CAUTELARE ANTE CAUSAM 39

L’art. 23 del d. lgs. N. 5/2003 ha previsto che ai provvedimenti di urgenza e agli altri provvedimenti

cautelari idonei ad anticipare gli effetti nella decisione di merito, non si applica l’art. 669-octies

c.p.c. e tali provvedimenti non perdono la loro efficacia se la causa noni viene iniziata.

In concreto, la norma esonera il giudice della cautela ante causam dall’obbligo di fissazione, in

caso di provvedimento di accoglimento della domanda cautelare, del termine per l’inizio del

giudizio di merito, introducendo per la prima volta nel nostro ordinamento il principio di

“facoltatività” dell’instaurazione del giudizio di merito.

L’art. 23 ha opportunamente “limitato” l’applicazione del citato principio di facoltatività

“selezionando” le misure cautelati ritenute compatibili con la mancata instaurazione del giudizio di

merito. Le uniche cautele ritenute compatibili sono state individuate nei “provvedimenti d’urgenza e

gli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della decisione di merito”; ne sono

esclusi, tra gli altri, i sequestri, ai quali si riconosce una prevalente efficacia conservativa.

Ciò vuol dire che la misura cautelare non acquista in conseguenza del mancato inizio del giudizio

di merito effetti diversi e più stabili rispetto a quelli prodotti al momento della sua emanazione, ma

continua a produrre i medesimi suoi effetti provvisori e cautelari.

Ipotizzare il “consolidamento” degli effetti della cautela, con l’attribuzione ad essa di effetti definitivi,

avrebbe presentato profili di dubbia costituzionalità e, comunque, di contrasto con l’intero sistema

della tutela sommaria.

La tutela di merito, quindi, non è eliminata, ma solo differita in un tempo non predeterminato dalla

legge.

L’introduzione del principio di facoltatività del giudizio di merito ha reso altresì necessaria la

modifica del regime di modifica e di revoca del provvedimento cautelare.

Dal combinato disposto dei commi terzo e quarto dell’art. 23 del d. lgs. N. 5/2003, si evince che la

parte – la quale ritenga che siano intervenuti “mutamenti nelle circostanze” – ha a disposizione due

diverse possibilità: la prima di iniziare la causa di merito e di rivolgere al giudice di questa l’istanza

di revoca o di modifica della misura cautelare; la seconda è quella di proporre l’istanza di modifica

o di revoca allo stesso giudice che ha emesso la misura cautelare.

L’art. 23 ha, infine, introdotto rilevanti novità con riferimento al procedimento di reclamo avverso i

provvedimenti cautelari in materia societaria, prevedendo tra l’atro: l’introduzione del principio di

generale reclamabilità di ogni provvedimenti in materia cautelare; un termine perentorio per la

proposizione del reclamo di dieci giorni, decorrente dalla comunicazione del provvedimento;

l’obbligo di far valere nel procedimento di reclamo le circostanze ed i motivi sopravvenuti al

momento della proposizione dello stesso; il potere del giudice del reclamo di assumere sempre

informazioni e acquisire nuovi documenti.

Si tratta di interventi che consentono di ribadire la natura non impugnatoria del reclamo.

PROCEDIMENTO CAUTELARE IN CORSO DI CAUSA E GIUDIZIO ABBREVIATO

L’art. 24 del d. lgs. N. 5/2003 contiene la disciplina del procedimento cautelare societario in corso

di causa che, per un verso, tiene conto delle caratteristiche del nuovo rito societario a cognizione

piena, ma soprattutto, si coordina alla possibilità di accesso al giudizio abbreviato.

In pratica, il legislatore ha esteso alle cautele pronunciate in corso di causa il medesimo regime di

permanenza degli effetti introdotto per i provvedimenti cautelari ante causam.

L’art. 24 contiene, però, la disciplina del “giudizio abbreviato”, che costituisce quindi un possibile

sbocco del procedimento cautelare in corso di causa.

Il giudizio abbreviato è quel procedimento che, se ricorrono determinati presupposti, consente al

giudice del procedimento cautelare in corso di causa di “saltare” la fase cautelare e pervenire

direttamente alla decisione di merito, presa con sentenza che, se non impugnata, acquista

l’efficacia della cosa giudicata sostanziale di cui all’art. 2909cc.

I passaggi attorno ai quali l’art. 24 all’esame ha costruito la previsione di un rito abbreviato come

esito eventuale della domanda cautelare in corso di causa possono essere così descritti:

a) il giudice designato per la trattazione della domanda cautelare, se ritiene che la causa sia

matura per la decisione di merito senza bisogno di ulteriore assunzione di mezzi di prova,

40

ne dà comunicazione alle parti presenti e le invita a precisare le rispettive conclusioni di rito

e di merito; nella stessa udienza pronuncia sentenza, al termine della discussione;

b) quando la decisione della causa è attribuita al tribunale in composizione collegiale, il

giudice designato per la trattazione della domanda cautelare fissa l’udienza di discussione,

nei successivi trenta giorni, dinanzi al collegio;

c) il giudice, fatte precisare le conclusioni, può ordinare la discussione orale della causa nella

stessa udienza o, su istanza di parte, in un’udienza successiva e pronunciare sentenza al

termine della discussione;

d) se la complessità della causa impedisce o rende difficoltosa la contestuale redazione della

motivazione, il giudice si limita a dare lettura del dispositivo i udienza: la motivazione verrà

depositata nei successivi quindici giorni;

e) in caso di rinvio della discussione a seguito di istanza di parte, il giudice può sempre

adottare le misure cautelari idonee ad assicurare gli effetti della decisione di merito.

È da segnalare che questo tipo di giudizio non è subordinato alla verifica di requisiti legali tipici e

predeterminati, e può essere “imposto” alle parti dal giudice anche contro la loro volontà.

Le parti, nel corso dell’udienza cautelare, possono essere invitate – anche senza preavviso – a

precisare le conclusioni di rito e di merito, se il giudice competente ad emettere il provvedimento

cautelare in corso di causa ritiene, come si è detto, “che il giudizio sia comunque in condizioni di

essere definito”. 41

C S

APITOLO ETTIMO

GIURISDIZIONE “NON CONTENZIOSA” E PROCEDIMENTI CAMERALI

TUTELE GIURISDIZIONALI “NON CONTENZIOSE”, CAMERALI E NON, NELLA LEGGE E

NELLA DOTTRINA

Abbiamo visto in precedenza i processi e/o procedimenti cognitivi, esecutivi e cautelari, che sono

messi in moto da atti che contengono richieste di tutela di diritti soggettivi, con rito generale o

speciale.

Bisogna ora dire sinteticamente di altri processi i cui atti iniziali non esprimono simili richieste di

tutela.

Opinioni tradizionali accomunano tutti questi processi o molti di essi sotto la definizione di

giurisdizione volontaria o non contenziosa. Ma tale definizione è, per gli autori, inaccettabile.

Dall’analisi delle norme che disciplinano questi processi si dimostra che gli effetti dei relativi atti

finali (che assumono, per lo più, la forma del decreto motivato) non sono imputabili ad alcun

soggetto dell’ordinamento e sono perciò sicuramente “giurisdizionali”.

Ferma restando dunque l’integrale giurisdizionalità di tutte le funzioni di cosiddetta

giurisdizione volontaria o non contenziosa e constatata l’incoerenza di chi continua a

configurarle come di cura o di gestione di interessi, sembra che delle funzioni in discorso si

possono dare due “sistemazioni”.

La prima (Montesano) vede nella giurisdizione “non contenziosa” la tutela di interessi privati e più

di frequente pubblici. Questa tutela “interferisce” con sfere di diritti soggettivi.

Ne dovrebbero derivare le seguenti conseguenze:

a) quando il provvedimento giurisdizionale non contenzioso autorizza atti di diritto privato, il

giudice contenzioso può censurare non quel provvedimento in sé considerato ed il

procedimento che lo ha generato, ma solo le loro illegittimità o ingiustizie che rendono

invalidi quegli atti secondo le norme di diritto privato che li regolano;

b) quando il provvedimento di giurisdizione non contenziosa sacrifica o comprime diritti

soggettivi, non vi è spazio per nessuna censura contenziosa, o quando contro il

provvedimento – pur emesso senza le garanzie del giusto processo – la legge ammette, in

via di opposizione, la piena censura e rimovibilità.

c) Va, per contro, ammessa – pur nel silenzio della legge – la piena censura “contenziosa”,

nella legittimità e nel merito, se il procedimento e il provvedimento hanno disciplina

esclusivamente camerale come è, ad esempio, per il procedimenti e provvedimenti in

materia di potestà dei genitori.

La seconda, più recente “sistemazione” della giurisdizione non contenziosa (Arieta), afferma il

completo e definitivo superamento della nozione di giurisdizione volontaria e la ricostruzione della

giurisdizione camerale quale espressione di forme di tutela che sono dirette a salvaguardare

situazioni giuridiche soggettive che fanno parte di diritti soggettivi.

Nell’ambito di questa ricostruzione, la giurisdizione camerale costituisce una forma di tutela

giurisdizionale autonoma rispetto a quella “normale”, che sfugge ad ogni classificazione basata sui

criteri della cognizione piena e sommaria. 42

CONFINI DELLA GURISDIZIONE CAMERALE E PROCEDIMENTI CAMERALI COME RITI

DIFFERENZIATI DI TUTELE NORMALI DI DIRITTI SOGGETTIVI. LA “CAMERA DI

CONSIGLIO”

Problema centrale e assai dibattuto è quello dei confini del fenomeno della giurisdizione

camerale.

Nel non celato tentativo di assicurare maggiore celerità al processo attraverso la “semplificazione”

delle sue forme di svolgimento, il legislatore assume sovente a modello di riferimento quello

camerale ed in qualche caso lo utilizza senza preoccuparsi della sua “compatibilità” con l’oggetto

dello stesso.

In questi casi i procedimenti camerali sono riti “speciali” di tutele “normali” di diritti soggettivi.

L’espressione “camera di consiglio” identifica una forma di tutela attraverso la quale la legge

vuole sottolineare il potere del giudice di provvedere rispetto alla richiesta di un provvedimento,

accentuando il rilievo che assume la valutazione giudiziaria dell’interesse pubblico.

L’efficacia “espansiva” della normativa contenuta negli artt. 737 e ss c.p.c., trova la sua base

normativa nell’art. 742-bis che, nel presupporre l’applicazione di dette norme ai “procedimenti in

camera di consiglio regolati dai capi precedenti” e che riguardano “materia di famiglia o di stato

delle persone”, estende la detta applicazione a “tutti i procedimenti in camera di consiglio” diversi

da quelli appena richiamati.

PROCEDIMENTI UNILATERALI E BI- O PLURILATERALI

La dottrina ha enucleato due categorie di procedimenti camerali, a seconda che vi partecipi una

sola parte – quella che, di norma, ha dato impulso al procedimento ovvero due o più parti, facendo

riferimento al principio del contraddittorio.

Nei procedimenti unilaterali non può sorgere questione di contraddittorio per la ragione che il

provvedimento è esso stesso unilaterale, essendo destinato ad incidere sulla sfera giuridica di un

unico soggetto; in quelli bi- o plurilaterali, la situazione sostanziale in gioco richiede la

partecipazione di più soggetti.

Ma al di là di questi rilievi, non sembra che la distinzione in esame sia in grado di acquisire valenza

sistematica, dal momento che non può sostenersi che nei procedimenti unilaterali non vi siano

garanzie di contraddittorio e di difesa (beninteso nei confronti dell’unica parte che ha il diritto di

parteciparvi).

LA COMPETENZA CAMERALE

L’art. 737 c.p.c. si limita a prevedere che il ricorso camerale si propone al “giudice competente”,

senza dettare alcuna regola di competenza “statica” in tema di ricerca ed individuazione dello

stesso.

L’assenza di criteri generali si giustifica per il fatto che, di norma, la competenza a pronunciare

provvedimenti camerali è di volta in volta attribuita dalla legge ad un determinato organo

giurisdizionale, nell’ambito dello stesso contesto normativo che contiene la disciplina “sostanziale”

della singola tutela camerale.

Il carattere inderogabile della competenza (art. 28 c.p.c.) esclude ogni patto derogatorio del foro

territoriale ed attribuisce al giudice, sia di prima istanza che di reclamo, il potere officioso di

controllo anche di questo criterio.

FORMA DELL’ATTO INTRODUTTIVO, IMPULSO DEL PROCEDIMENTO E PRINCIPIO DELLA

DOMANDA

L’art. 737 c.p.c. prescrive che i provvedimenti da pronunciarsi in camera di consiglio debbono

essere chiesti con ricorso, che costituisce la forma “normale” dell’atto introduttivo dei procedimenti

43

che hanno inizio su impulso di parte, sia essa la parte privata che il pubblico ministero, anche se in

quest’ultimo caso la legge parla talvolta di “richiesta”.

Con la domanda camerale l’istante ha facoltà di agire solo per il conseguimento di quei “risultati”

tipici che la legge espressamente prevede.

La domanda è, dunque, vincolata, quanto al suo contenuto, alla singola previsione normativa, che

delimita l’ambito del potere del giudice nel caso concreto.

LO SVOLGIMENTO DEL PROCEDIMENTO E LA GARANZIA DEL CONTRADDITTORIO

Mancano regole generali sullo svolgimento del procedimento e sulle attività che il giudice camerale

è tenuto a compiere a seguito della proposizione del ricorso o dell’impulso officioso.

Sembra che la legge ha qui voluto impedire il rigido e predeterminato frazionamento del

procedimento camerale in più fasi fra loro distinte, assegnando al giudice il potere, nell’ambito di

un procedimento unitariamente concepito, di modellare l’iter di svolgimento più idoneo al

raggiungimento delle finalità di ciascuna tutela.

Il procedimento si svolge, dunque, in assenza di preclusioni dettate dalla legge, lungi però

dall’essere affidato alla totale discrezionalità o addirittura all’arbitrio del giudice.

Come già accennato, l’integrale applicazione del principio del contraddittorio implica il

necessario rispetto, da parte del giudice camerale, per tutto il corso del procedimento, delle

fondamentali esigenze del diritto di difesa, dal quale consegue:

a) l’obbligo di immediata comunicazione al o ai soggetti futuri destinatari degli effetti del

provvedimento, dell’avvenuta pendenza del procedimento, con invito agli stessi di

esercitare il diritto di difesa;

b) l’obbligo di disporre l’audizione delle parti quando essa sia richiesta da una di esse o dal

pubblico ministero;

c) l’obbligo di portare a conoscenza delle parti il contenuto delle eventuali fonti di prova

inquisitorie acquisite e di provvedere sulle eventuali istanze che queste abbiano avanzato.

L’ISTRUTTORIA CAMERALE

Il terzo comma dell’art. 738 c.p.c. consente al giudice camerale di assumere informazioni.

A prescindere da se sia richiesta o meno l’iniziativa di parte, il giudice camerale è sempre titolare

di poteri inquisitori, sia con riferimento al “mezzo” sia alla “fonte”.

Oltre alla possibilità di deferire indagini ad organi di polizia, è altresì possibile affidare al consulente

tecnico d’ufficio l’incarico di acquisire ogni elemento utile ai fini del richiesto accertamento.

PROVVEDIMENTI CAMERALI E REGIME DI EFFICACIA

La forma del provvedimento camerale è, di norma, quella del decreto motivato, anche se la

legge può preveder la forma dell’ordinanza.

L’art. 741 c.p.c. prevede che il decreto acquista efficacia quando sia decorso il termine per la

proposizione del reclamo, salvo che il giudice, in presenza di ragioni d’urgenza, disponga l’efficacia

immediata dello stesso. In quest’ultimo caso la parte interessata (compreso il pubblico ministero)

può chiedere la sospensione, prima del reclamo, al giudice che l’ha concessa e, successivamente,

al giudice del reclamo.

LA MODIFICA E LA REVOCA

L’art. 742 c.p.c. consente la revoca e la modifica “in ogni tempo” del provvedimento camerale

finale.

Gli autori ritengono che la revoca e la modifica si possano disporre anche officiosamente dal

giudice che, in primo grado o in sede di reclamo, ha pronunciato il provvedimento camerale. Infatti,

si tratta qui di esercitare ancora, a fini di ordine pubblico, lo stesso potere già esercitato con quella

pronuncia e perciò i detti fini verrebbero frustrati se non si consentisse al giudice di riaprire il

44

procedimento per valutare le circostanze, non emerse nella precedente fase, che possono

giustificare il rigetto o l’accoglimento, totale o parziale, dell’istanza già accolta o respinta.

IL RECLAMO CAMERALE

L’art. 739 c.p.c. attribuisce un ulteriore controllo endoprocedimentale al giudice superiore in sede

di reclamo.

La parte reclamante (che può essere, oltre al soggetto destinatario passivo del provvedimento,

l’originario istante in caso di rigetto, ma anche di accoglimento solo parziale della domanda) è in

grado di sollecitare il riesame da parte del giudice del reclamo senza alcuna predeterminazione di

vizi da parte della legge (potrebbe dirsi, in questo senso, che il reclamo è, al pari dell’appello, un

mezzo “a critica libera”) deducendo specifici vizi di “merito” o di rito, ovvero lamentando la mera

ingiustizia del provvedimento.

Problema centrale è quello relativo all’estensione dei poteri del giudice del reclamo camerale, in

particolare se quest’ultimo sia vincolato all’esame dei soli vizi dedotti o delle sole censure mosse

circa l’opportunità o l’ingiustizia, ovvero possa estendere il proprio esame ed i propri poteri cognitivi

anche a questioni assorbite nel provvedimento emesso dal primo giudice, nonché agli eventuali

capi o parti del provvedimento reclamato per i quali nessun vizio o censura sia stata mossa né dal

reclamante, né dall’eventuale soggetto che resiste al reclamo.

La seconda soluzione appare imposta dalla natura e funzione della tutela camerale, che è

incompatibile con vincoli o limitazioni dei poteri cognitivi che siano in grado di condizionare

l’esercizio della tutela.

Il reclamo ha, dunque, l’effetto di devolvere in modo pieno e automatico al giudice superiore l’intero

oggetto della tutela e del giudizio che su di essa si è svolto in prima istanza.

Quanto, infine, all’individuazione dei provvedimenti reclamabili, sembra che essa debba aver

riguardo all’esercizio dei poteri camerali “finali”, che concluda o non il procedimento, con la

conseguente esclusione di tutti quei provvedimenti a contenuto “strumentale”, di natura

essenzialmente istruttoria, che servono a definire il procedimento, a consentire cioè al giudice

camerale di esercitare i poteri tipicamente previsti dalla legge.

I PROCEDIMENTI CAMERALI IN MATERIA SOCIETARIA

La materia societaria costituisce ideale banco di prova per apprezzare i caratteri e le potenzialità

della giurisdizione camerale.

I nuovi procedimenti camerali in materia societaria si collocano, nell’ambito della giurisdizione

camerale in senso stretto, in posizione di specialità per quanto concerne le regole del

procedimento, rispetto agli altri procedimenti in camera di consiglio che restano integralmente

sottoposti agli artt. 737 ss c.p.c.

Fondamento normativo è il d. lgs. N. 5/2003, i cui artt. 25, 26 e 27 sono rispettivamente dedicati:

alla forma dell’atto introduttivo e del giudice competente; alla forma ed efficacia del provvedimento;

al reclamo. Si tratta di tre disposizioni che contengono una serie di principi generali applicabili ad

ogni procedimento camerale in materia societaria (unilaterale e bi- o plurilaterale).

Gli artt. 28 e 29 contengono a loro volta la disciplina dei procedimenti camerali unilaterali, mentre

gli artt. 30-33 disciplinano il procedimento nei confronti di più parti.

In sostanza, il legislatore delegato ha strutturato la disciplina dei procedimenti camerali societari su

due livelli, di cui il primo è comune a tutti, mentre il secondo ha riferimento alla natura unilaterale o

bilaterale del procedimento.

PROCEDIMENTI UNILATERALI

La previsione di un rito a sé per i procedimenti unilaterali è da ricollegare alle diversità

dell’oggetto della tutela camerale.

La parte si rivolge al giudice camerale per chiedere l’autorizzazione al compimento di un atto o

l’integrazione, attraverso il provvedimento, dell’efficacia di un atto da essa già compiuto. 45

La presenza di una sola parte e la conseguente richiesta di una tutela camerale “autorizzativa-

omologatoria”, giustificano la composizione monocratica dell’organo decidente, rendono facoltativa

l’assistenza del difensore e la fissazione dell’udienza.

Nei procedimenti unilaterali non sussiste, infatti, conflitto intersoggettivo.

Esiste, invece, o può esistere, un diverso tipo di conflitto, tra il diritto dell’istante e gli interessi

pubblicistici o comunque superindividuali sottoposti al vaglio del giudice camerale che, a ben

vedere, costituisce la ragione stessa dell’intervento del giudice camerale e che quest’ultimo è

chiamato a risolvere.

PROCEDIMENTI BI- O PLURILATERALI

Per quanto concerne i procedimenti bi- o plurilaterali, particolare attenzione deve essere rivolta

all’art. 32 del decreto, secondo il quale nel corso dei procedimenti bi- o plurilaterali, ciascuna parte

può chiedere che sia decisa con efficacia di giudicato una “questione pregiudiziale della quale il

giudice deve conoscere ai fini della definizione del procedimento”.

L’accesso alla tutela normale, attraverso il meccanismo dell’art. 32, serve per un verso ad

escludere che l’oggetto del procedimento camerale possa estendersi ad accertamenti che il

giudice di quest’ultimo può compiere solo incidenter e non con effetti di giudicato; e, nello steso

tempo, a consentire al giudice della tutela normale di compiere quegli stessi accertamenti, con le

garanzie della cognizione piena e con i conseguenti effetti di giudicato.

Infine, l’esigenza di assicurare il rispetto dei principio del giusto processo, impone: a) di attribuire

alla parte interessata il potere di richiedere che il procedimento camerale possa proseguire nelle

forme della tutela normale; b) di consentire al giudice camerale di definire in ogni caso il

procedimento camerale e di provvedere sull’istanza, accogliendola o respingendola; c) di

prevedere la possibilità che il giudice della tutela normale possa revocare o modificare il

provvedimento camerale. P T

ARTE ERZA

PRESUPPOSTI DEL PROCESSO ED ESERCIZIO DELL’AZIONE

46

C O

APITOLO TTAVO

I LIMITI ALL’ESERCIZIO DELLA GIURISDIZIONE

LA GIURISDIZIONE COME PRESUPPOSTO PER LA VALIDA INSTAURAZIONE DEL

PROCESSO

Come visto, la giurisdizione è stata esaminata ed intesa, sotto il profilo funzionale, come una

essenziale attività svolta dallo Stato e finalizzata all’emanazione, a mezzo dei giudici, di

provvedimenti che non sono riferibili ad alcun soggetto dell’ordinamento ma all’ordinamento stesso

considerato nella sua universalità.

Adesso, la giurisdizione verrà considerata nel suo concreto operare, cioè come presupposto per

l’instaurazione del processo.

Come riferimento al rapporto giuridico processuale, si è andata formando e consolidando la teoria

dei presupposti processuali, intesi quali presupposti del rapporto processuale, distinti dalle

condizioni dell’azione: mentre queste ultime sono state considerate come condizioni per

l’ammissione di un provvedimento favorevole all’attore, i primi sono stati identificati nei requisiti di

esistenza del processo.

Con la crisi del concetto di rapporto processuale, la teoria dei presupposti processuali ha perso il

suo principale punto di riferimento.

Non è, tuttavia, venuta meno l’esigenza di individuare il rapporto tra giurisdizione e processo e

specialmente di considerare la giurisdizione come uno dei requisiti di vera e propria esistenza del

processo.

Ma perché il processo venga ad esistenza, è necessario che la domanda sia proposta ad un

organo giurisdizionale, cioè ad un soggetto che abbia la qualità di giudice: anche se privo di

giurisdizione, questo giudice ha il potere di emettere quanto meno una pronuncia sul processo,

limitandosi, se del caso, ad accertare il proprio difetto di giurisdizione, cioè la mancanza di ogni

potere giurisdizionale in relazione alla controversia instaurata. 47

La giurisdizione, dunque, non può essere considerata presupposto di mera esistenza del

processo.

Perché il processo non solo risulti esistente, ma sia anche proseguibile, il giudice adito deve avere

il potere di esercitare la funzione giurisdizionale che la legge ad esso riserva: deve avere la

titolarità della funzione giurisdizionale, cioè il potere di attuare l’ordinamento nella sua universalità.

La domanda proposta al giudice munito di giurisdizione fa sorgere, in capo ad esso, il dovere

decisorio, costituendo la fonte del suo potere-dovere di trattare ed, eventualmente, decidere sulla

stessa.

LA PERPETUATIO IURISDICTIONIS

La giurisdizione deve esistere e va accertata con riferimento al momento della pendenza della lite.

Nel testo previdente a quello novellato dalla legge n. 353/1990, l’art. 5 c.p.c. enunciava il principio

secondo il quale la giurisdizione (e la competenza) si determinano con riguardo allo “stato di

fatto” esistente al momento della proposizione della domanda, senza che avessero rilevanza,

rispetto ad esso, i successivi mutamenti dello stato medesimo (c.d. principio della perpetuatio

iurisdictionis).

Il nuovo testo dell’art. 5 ha integrato la previdente disposizione normativa, riconoscendo che la

giurisdizione e la competenza si determinano con riguardo non solo allo stato di fatto, ma anche

alla “legge vigente” al momento della proposizione della domanda, con l’espressa affermazione

dell’irrilevanza dei “successivi mutamenti della legge”, oltre che delle modificazioni di quello stati di

fatto.

Va precisato che la descritta “insensibilità” si pone regola generale in caso di successione di leggi

processuali relative alla giurisdizione e alla competenza, senza vincolare il legislatore il quale, se

vuole rendere immediatamente applicabile una nuova normativa ai giudizi pendenti alla data di

entrata in vigore della stessa, deve prevederlo espressamente, stabilendo un apposito regime

transitorio con specifica deroga alla regola generale sancita nell’art. 5 c.p.p.

I LIMITI DI ESERCIZIO DELLA FUNZIONE GIURISDIZIONALE CIVILE: LE QUESTIONI DI

GIURISDIZIONE

Si è detto che la definizione di giurisdizione civile si raggiunge “negativamente”, nel senso che è da

considerare “civile” ogni giurisdizione che non sia “penale” o “amministrativa”.

Il potere di esercitare la funzione giurisdizionale in materia civile può incontrare un triplice ordine di

limiti, tutti espressamente previsti dalla legge:

1. nei confronti del convenuto, in relazione ai rapporti tra giurisdizione italiana e giurisdizioni

straniere;

2. rispetto alle magistrature speciali, alle materie cioè riservate alla competenza

giurisdizionale di queste;

3. nei confronti, infine, della pubblica amministrazione e dei pubblici poteri in essa ricompresi,

in presenza della c.d. “improponibilità assoluta della domanda”.

Ciascuna di queste tre categorie di limiti può dar luogo ad un “difetto di giurisdizione” del giudice

ordinario civile, cioè a “questioni di giurisdizione”, eccepite dalle parti i rilevate d’ufficio, sulle

quali lo stesso giudice investito della controversia sul merito è chiamato a pronunciarsi, accertando

il difetto o la sussistenza della giurisdizione rispetto alla controversia medesima.

Ad avviso degli autori, non si possono qualificare di giurisdizione questioni diverse da quelle

indicate dalla legge, proprio in quanto ciascuna di esse individua un limite esterno all’esercizio

della giurisdizione, in relazione al fatto che il potere in questione spetti ad un giudice o, in genere,

ad un organo diverso da quello investito della controversia.

(SEGUE) … IL LIMITE RISPETTO ALLA GIURISDIZIONE STRANIERA NEI CONFRONTI DEL

CONVENUTO 48

Il primo ordine di limiti alla giurisdizione riguarda le controversie nelle quali sia in gioco il rapporto

tra la giurisdizione italiana e giurisdizioni straniere, in relazione alla posizione del solo convenuto,

cioè della parte contro la quale la controversia viene instaurata.

La materia è stata notevolmente modificata dalla legge n. 218/1995 di riforma del sistema

italiano di diritto internazionale privato e processuale.

L’art. 3 della legge fissa l’ambito della giurisdizione italiana, che sussiste:

a) quando il convenuto è domiciliato o residente in Italia. Non ha rilevanza la qualità di

straniero, cioè il criterio della cittadinanza, ma solo la circostanza che il convenuto abbia un

collegamento con il territorio;

b) quando il convenuto ha in Italia un rappresentante che sia autorizzato a stare in giudizio;

c) negli altri casi in cui la giurisdizione italiana è prevista dalla legge.

La giurisdizione italiana è, per contro, esclusa rispetto alle “azioni reali aventi ad oggetto beni

immobili situati all’estero”: l’art. 5 della legge 218 pone infatti tale limite, giustificato dal legame

particolarmente stretto tra le dette azioni e lo Stato nel cui territorio si trova l’immobile.

Al di fuori delle ipotesi appena viste, l’art. 4 prevede che la giurisdizione italiana sussiste quando le

parti “l’abbiano convenzionalmente accettata” e, precisamente, quando l’accettazione sia espressa

o tacita.

L’accettazione espressa della giurisdizione può avvenire sia antecedentemente

all’instaurazione del processo, sia a processo già pendente. Nel primo caso, le parti esprimono la

propria volontà esplicita di accettare la giurisdizione italiana con un atto che ha contenuto

tipicamente negoziale e deve essere consacrato per iscritto; nel secondo, siffatta volontà sarà

incorporata in un atto processuale.

L’ipotesi di accettazione tacita si ricollega alla circostanza che “il convenuto compaia nel

processo senza eccepire il difetto di giurisdizione nel primo atto difensivo”.

Il secondo comma dell’art. 4 della legge contiene, invece, la disciplina della derogabilità

convenzionale della giurisdizione italiana.

Prima della legge del 1995, il codice di procedura civile sanciva il principio generale della

inderogabilità convenzionale della giurisdizione, che consisteva nel divieto di accordi, conclusi tra

le parti, di deroga alla giurisdizione italiana a favore di giurisdizione straniera o di arbitri che

pronunciassero all’estero.

L’art. 4 della l. n. 218/1995, che ha sostituito l’art. 2 c.p.c., ha introdotto quello della derogabilità

convenzionale, che consente alle parti di escludere la giurisdizione italiana sempre che la deroga

sia provata per iscritto e verta su diritti disponibili.

La deroga è, peraltro, “inefficace” se il giudice o gli arbitri indicati “declinano la giurisdizione o

comunque non possono conoscere della causa”.

(SEGUE) … IL LIMITE DELLA GIURISDIZIONE ORDINARIA NEI CONFRONTI DELLE

MAGISTRATURE SPECIALI: IN PARTICOLARE, DEL GIUDICE SPECIALE AMMINISTRATIVO

Con riferimento, in particolare, al giudice speciale amministrativo, il limite in discorso viene in

essere allorché una delle parti in causa sia la pubblica amministrazione e si chieda al giudice la

tutela di interessi legittimi, cioè di situazioni giuridiche sostanziali diverse dai diritti soggettivi, la

cui tutela è sottoposta, di norma, alla giurisdizione ordinaria.

La qualificazione, spesso non agevole, in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo, della

situazione giuridica sostanziale che si fa valere nel processo, costituisce dunque presupposto

rispettivamente per la sussistenza o l’insussistenza della giurisdizione del giudice ordinario.

Il d. lgs. N. 80/1998 e successivamente la legge n. 205/2000, hanno fortemente inciso sui criteri

generali di riparto tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa, introducendo nuove

ipotesi di giurisdizione “esclusiva” del giudice amministrativo (cioè relativa non soltanto agli

interessi legittimi, ma anche ai diritti soggettivi).

Nelle materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, il giudice amministrativo “conosce anche di

tutte le questioni relative a diritti”, restando riservate al giudice ordinario le questioni pregiudiziali

concernenti lo stato e la capacità della persona e la risoluzione dell’incidente di falso. 49

Oltre che ai giudici amministrativi, vi sono giudici speciali alla cui cognizione sono attribuite dalla

legge controversie in materia anche di diritti soggettivi: si pensi alla Corte dei conti, che ha

giurisdizione esclusiva in materia di pensioni e di contabilità pubblica; alle commissioni tributarie,

ecc.

Ed è proprio la presenza nell’ordinamento di diversi giudici speciali a rendere concretamente

possibile l’eventualità che sorgano vere e proprie questioni fi giurisdizione quando il giudice

ordinario e quello speciale, ovvero due giudici speciali, ritengano di avere entrambi la giurisdizione

su una determinata controversia. Quando ciò accade, giudice degli eventuali “conflitti di

giurisdizione” sarà la Corte di cassazione.

(SEGUE) … IL LIMITE DELLA GIURISDIZIONE NEI CONFRONTI DELLA PUBBLICA

AMMINISTRAZIONE E DEI SUOI POTERI

Il limite della giurisdizione nei confronti della pubblica amministrazione sta a significare che né il

giudice ordinario, né alcun altro giudice dello Stato (compreso quello speciale amministrativo) è

fornito di giurisdizione a conoscere di una controversia promossa dal privato nei confronti

dell’amministrazione “attiva” dello Stato, che abbia a d oggetto una situazione soggettiva che non

può essere qualificata nemmeno in termini di interesse legittimo (nel qual caso rientrerebbe nella

giurisdizione del giudice amministrativo).

Si pensi, per fare un esempio, ai cosiddetti “atti politici” che rientrano nella discrezionalità assoluta

dell’esecutivo e dei quali quest’ultimo risponde con la propria responsabilità politica di fronte al

parlamento ed all’elettorato. Un “atto politico” non è impugnabile né dinanzi al giudice ordinario, né

dinanzi a giudice speciale.

Si parla, in queste ipotesi, di improponibilità assoluta della domanda.

IL REGIME PROCESSUALE DELLE QUESTIONI DI GIURISDIZIONE

Le questioni pregiudiziali sono considerate dal codice come pregiudiziali di rito, in quanto hanno

ad oggetto l’accertamento della sussistenza o meno della giurisdizione, con riferimento ad una

determinata e già instaurata controversia.

Siffatto accertamento deve essere compiuto – logicamente e temporalmente – “prima” di ogni altro

accertamento (in questo senso esso ha carattere “pregiudiziale”) e può condurre, in caso di difetto

di giurisdizione, alla pronuncia di una sentenza “definitiva” che, cioè, chiude il processo dinanzi al

giudice che la pronuncia.

La disciplina contenuta nell’art. 37 c.p.c. concerne le modalità temporali di rilevazione delle

questioni di giurisdizione, nonché l’individuazione dei soggetti (giudice e parti) legittimati al

rilievo o all’eccezione.

Il primo comma dello stesso art. 37 c.p.c. sancisce il principio della rilevabilità – anche d’ufficio da

parte del giudice, in ogni stato e grado del processo – delle questioni di giurisdizione nei confronti

della pubblica amministrazione e dei giudici speciali.

Questo principio esprime il massimo “interesse” da parte del legislatore processuale a consentire il

rilievo di tali questioni senza limiti cronologici, anche d’ufficio, cioè sia su iniziativa delle parti (di

norma, il convenuto), sia anche su impulso officioso del giudice, in virtù i poteri-doveri che la legge

gli attribuisce; tale potere può essere esercitato, per la prima volta, anche in appello o in

Cassazione, sempre che la questione non sia stata oggetto di rilievo e di decisione nel o nei

precedenti gradi del processo.

Le questioni di giurisdizione possono essere introdotte, dal giudice o dalle parti, in ogni fase e

grado del processo, ma sempre nel rispetto del contraddittorio tra le parti le quali, anche di fronte

al rilievo officioso, debbono essere messe in grado di esercitare le rispettive difese attorno alla

questione di giurisdizione, prima che questa sia oggetto di decisione da parte del giudice.

All’interno delle questioni di giurisdizione, una disciplina particolare è dettata dal legislatore

relativamente alla sussistenza della giurisdizione italiana nei confronti del convenuto straniero.

L’art. 11 della legge n. 218/1995 prevede che il difetto di giurisdizione del giudice italiano possa

essere rilevato, in qualunque stato e grado del processo, “soltanto dal convenuto costituito che non

abbia espressamente o tacitamente accettato la giurisdizione italiana”, mentre è rilevato dal

giudice d’ufficio, sempre in qualunque stato e grado del processo, se il convenuto è contumace, se

50

ricorre l’ipotesi di cui all’art. 5 della stessa legge, ovvero se la giurisdizione italiana è esclusa per

effetto di una norma internazionale.

In sostanza, il convenuto che si costituisce in giudizio senza eccepire il difetto di giurisdizione non

fa altro che accettare tacitamente la giurisdizione italiana, che sussiste, legittimando l’esercizio

della funzione giurisdizionale da parte del giudice italiano, proprio in virtù di quella accettazione.

IL REGOLAMENTO DI GIURISDIZIONE E L’EFFICACIA DELLE DECISIONI DELLA

CASSAZIONE SULLE QUESTIONI DI GIURISDIZIONE

L’art. 41 c.p.c. consente che, su richiesta di una delle parti, le questioni di giurisdizione di cui all’art.

37 possano essere decise dalle sezioni unite della Corte di cassazione in sede di regolamento di

giurisdizione.

Questa pronuncia, nell’eliminare ogni dubbio circa la sussistenza o meno della giurisdizione,

vincola il giudice adito, impedendo ogni ulteriore, eventuale spreco di attività giurisdizionale.

Il legislatore ha voluto realizzare la finalità:

 di consentire la proponibilità dell’istanza di regolamento fino alla pronuncia della sentenza

di merito di primo grado;

di ritenere ammissibile la proposizione dell’istanza di regolamento anche in assenza di

 qualsivoglia pronuncia sulla giurisdizione da parte del giudice investito del merito;

di non escludere la proponibilità dell’istanza di regolamento anche in presenza di sentenza

 sulla giurisdizione, non potendo quest’ultima essere considerata come sentenza “di merito”

(la questione di giurisdizione è, infatti, una questione di rito).

Secondo un ormai consolidato orientamento della giurisprudenza della Cassazione, è

inammissibile l’istanza di regolamento di giurisdizione proposta a seguito di qualsiasi decisione,

compresa quella sulla sola giurisdizione, emanata dal giudice del merito dinanzi al quale il

processo è stato radicato.

L’istanza di regolamento di giurisdizione si propone con ricorso notificato alle altre parti del

processo a norma degli artt. 364 ss c.p.c. che deve contenere, oltre all’esposizione dei fatti, le

ragioni che secondo l’istante devono condurre alla negazione della giurisdizione del giudice adito.

Copia del ricorso notificato deve essere depositata nella cancelleria del giudice davanti a cui

pende la causa di merito, al fine di consentire a quest’ultimo di provvedere sulla eventuale

sospensione del processo ai sensi dell’art. 367 c.p.c.

La proposizione dell’istanza di regolamento non incide, dunque, sulla potestà decisoria del giudice

il quale, se dispone la sospensione, ravvisa l’opportunità di attendere l’accertamento sulla

questione di giurisdizione da parte delle sezioni unite della Corte di cassazione ma, ove non la

disponga, ordina la prosecuzione del processo al fine di pervenire alla (eventuale) decisione di

merito.

L’aver consentito come legittima la prosecuzione del processo di merito pur in pendenza del

procedimento di regolamento dinanzi alla Cassazione sta significare che:

a) se le sezioni unite della Cassazione accertano dal giudice di merito non potranno più

essere ulteriormente contestati, nell’ulteriore corso del processo, con riferimento alla

giurisdizione;

b) laddove, al contrario, il procedimento di regolamento si concluda con l’accertamento

definitivo, quegli atti e quei provvedimenti ne saranno immediatamente travolti, in quanto

pronunciati su un presupposto che le sezioni unite hanno accertato come insussistente.

Le sezioni unite decidono sull’istanza di regolamento di giurisdizione con ordinanza (e non più con

sentenza).

Controverso è il problema degli effetti dell’ordinanza della Cassazione su questioni di giurisdizione

se, cioè, essi siano limitati al processo nel corso del quale l’istanza di regolamento è stata

sollevata (con effetti “endoprocessuali”) ovvero se, in caso di sopravvenuta estinzione del

processo di merito, vincolino anche tutti i futuri giudici chiamati a pronunciarsi sul medesimo diritto

51

o rapporto giuridico sostanziale già fatto valere nel processo estinto (con effetti, in questo caso,

“panprocessuali”).

Pur nel silenzio dell’art. 310 c.p.c., riteniamo che la medesima efficacia panprocessuale debba

essere riconosciuta anche ai provvedimenti in esame, in quanto la funzione di assicurare

l’obbedienza dei giudici di merito alle leggi sostanziali e processuali, impone – ad avviso degli

autori, dissenziente dall’opinione dominante – che ogni decisione su questione risolta dalle

sentenze della Corte di cassazione costituisca un “precedente assolutamente vincolante” per ogni

giudice investito della medesima domanda, in riguardo alla quale la detta questione è sorta.

Siffatta efficacia vincolante verrà meno se sopravvengono, tra l’estinzione del processo e la

riproposizione della medesima domanda anche davanti allo stesso giudice, fatti nuovi e diversi,

rilevanti ai fini dell’attribuzione della giurisdizione.

C N

APITOLO ONO

LA COMPETENZA

NOZIONE DI COMPETENZA. COMPETENZA STATICA E COMPETENZA DINAMICA

Secondo la nozione tradizionale, la competenza è l’ampiezza o misura della sfera di potestà

giurisdizionale attribuita ai singoli giudici, quale risulta da una serie di previsioni normative, che

trovano tutte riferimento al momento che precede l’instaurazione del processo, quando cioè l’attore

è chiamato ad individuare tale giudice tra tutti quelli della Repubblica, facendo applicazione di

criteri che, in quanto prescindono dalla pendenza del processo, si debbono definite “statici”. 52

Talvolta la legge prevede che il giudice adito – malgrado sia incompetente – “diventa” invece

competente, se nel corso del processo si verificano determinate circostanze da essa stessa

descritte.. si tratterebbe di una sorta di meccanismo di “sanatoria” capace di “assorbire” il presunto

“vizio” originario di competenza.

A bene vedere, però, l’ordinamento non si limita a disciplinare una serie di criteri astratti di

competenza, ma conosce e prevede fattispecie che trovano il proprio fondamento teorico e la

stessa ragione giustificatrice in esigenze strettamente legate alla “dinamica” del processo, cioè al

suo concreto svolgimento.

Tali fattispecie, che possiamo definire di competenza “dinamica”, attribuiscono al giudice adito la

competenza a decidere sul merito, a prescindere e talvolta anche in contrasto con i criteri statici.

In sostanza, dopo l’entrata in vigore del codice di procedura civile del 1940, la nozione di

competenza quale presupposto processuale indispensabile per la valida instaurazione del

processo può ritenersi superata e si è acquisita consapevolezza che la competenza non riguarda

più la proposizione della domanda, bensì lo svolgimento del giudizio per la trattazione della stessa.

In questo contesto la nozione di competenza deve essere considerata come condizione di

esercizio del dovere decisorio sul merito, comprendente sia i poteri di trattazione che di decisione

sulla fondatezza della domanda: in una parola, come requisito di legittimazione ai fini

dell’esercizio del dovere decisorio.

Le fattispecie di competenza dinamica si distinguono in dirette o indirette, a seconda del loro

diverso modo di operare nel processo e di pervenire all’individuazione del giudice competente:

le fattispecie “dirette” producono i loro effetti dal momento della iniziale pendenza del

 processo, anche se sottoposti alla condizione risolutiva che il difetto di competenza non sia

eccepito dalle parti o rilevato dal giudice. in pratica, le fattispecie di competenza dinamica

“dirette” sono potenzialmente idonee ad individuare direttamente ed autonomamente il

giudice competente in mancanza di eccezione di parte o di rilievo d’ufficio da parte del

giudice;

 le fattispecie “indirette” presuppongono, al contrario, il verificarsi, nel corso di svolgimento

del processo già instaurato, di determinati comportamenti delle parti o la pronuncia di

provvedimenti del giudice, che consentono di individuare o contribuiscono a designare il

giudice competente a conoscere della controversia.

I TRADIZIONALI CRITERI DI COMPETENZA IN SENSO STATICO: MATERIA, VALORE E

TERRITORIO

Per individuare il giudice competente a conoscere di una determinata controversia dinanzi al quale

l’attore deve proporre la domanda (art. 99 c.p.c.), soccorrono diverse

categorie di criteri di competenza, in relazione alla materia (cioè alla natura della controversia o al

tipo di diritto in contestazione), al valore (cioè alla valutazione economica dell’oggetto della

controversia) ed al territorio (cioè all’ubicazione dell’ufficio giudiziario).

Le prime due categorie operano in senso verticale, cioè tenendo conto dei diversi tipi di giudici

previsti dal nostro ordinamento giudiziario; la terza ha esclusivo riferimento alla dislocazione sul

territorio dei vari uffici giudiziari dello stesso tipo ed opera, quindi, in senso orizzontale.

I criteri della materia e del valore si applicano nel senso che, in mancanza di regole di competenza

per materia, il criterio del valore ha carattere generale. I due criteri operano, talvolta,

congiuntamente.

Una volta stabilito il giudice competente in senso verticale, è possibile individuare, attraverso

l’applicazione del criterio orizzontale, il giudice territorialmente competente a conoscere della

controversia.

L’applicazione dei predetti criteri statici consente all’attore di individuare il giudice competente a

conoscere della controversia in primo grado, mentre l’individuazione del giudice competente a

conoscere della stessa controversia in grado si appello deve essere operata in relazione al

giudice che abbia in concreto deciso la causa, dovendosi l’appello proporre dinanzi al giudice

immediatamente superiore, nella cui circoscrizione ha sede il giudice che ha pronunciato la

sentenza impugnata. 53

Con riguardo alla competenza per materia, questo criterio fonda sulla natura e “qualità” della

controversia. Questo criterio può essere definito “forte” per l’impossibilità che esso costituisca tra

le parti oggetto di deroga, sia patrizia (prima del processo), sia processuale (nel corso di

svolgimento), nonché per la sua non modificabilità per ragioni di connessione.

Per quanto attiene alla competenza per valore, essa ha riguardo all’aspetto “quantitativo” della

causa, cioè alla misura del valore economico del bene o del rapporto dedotto in giudizio. La regola

generale è che il valore della causa si determina dalla domanda; le domande proposte

originariamente nello stesso processo contro la stessa persona si sommano tra loro.

Per quanto riguarda alla competenza per territorio, tale criterio opera in senso orizzontale e

consente di individuare, tra i vari giudici dello stesso tipo dislocati sul territorio della Repubblica,

quello competente a conoscere della controversia.

Regola generale è che la controversia deve essere instaurata dinanzi al giudice del territorio di

appartenenza del convenuto, cioè del soggetto contro il quale la causa viene proposta. A questo

fine, gli artt. 18 e 19 c.p.c. individuano il “foro generale” del convenuto, valido cioè in relazione a

tutte le controversie da proporsi nei confronti di persone fisiche o giuridiche.

Per le prime, è competente il giudice del luogo in cui il convenuto ha la residenza o il domicilio e,

se questi non sono conosciuti, quindi solo in via sussidiaria, quello del luogo in cui il convenuto ha

la dimora.

Foro generale delle persone giuridiche è, invece, quello del luogo dove esse hanno la sede,

oppure uno stabilimento.

Accanto ai due fori generali sin qui descritti, l’art. 20 c.p.c. prevede per la cause relative a diritti di

obbligazione due fori speciali facoltativi: quello del luogo in cui è sorta l’obbligazione e quello del

luogo in cui l’obbligazione deve essere eseguita.

Gli artt. 21-27 individuano, infine, i fori speciali esclusivi, che cioè derogano a quelli generali in

relazione a determinate controversie.

In alcuni casi, il codice di procedura civile lega l’individuazione del giudice competente

all’applicazione congiunta di criteri di competenza per materia e per valore. Particolarmente

significativa a questo riguardo è la gamma dell’attribuzione di competenze al giudice di pace.

L’art. 7 c.p.c. riconosce al giudice di pace la competenza a conoscere delle cause relative a beni

mobili di valore non superiore a 2.582,28€, salvo che non siano dalla legge assegnate alla

competenza di altro giudice, ma al secondo comma attribuisce allo stesso giudice di pace la

competenza a conoscere delle cause di risarcimento del danno prodotto dalla circolazione di

veicoli e di natanti, sempre che il valore della controversia non superi gli € 15.493,71.

Infine, il quarto comma attribuisce al giudice di pace la competenza per materia per una serie di

cause (ad esempio, tutte le cause “di vicinato” nei condomini di case), senza alcun limite di valore.

IL PRINCIPIO DI INDEROGABILITÀ CONVENZIONALE DELLA COMPETENZA

L’art. 6 c.p.c. prevede che la competenza non può essere derogata “per accordo delle parti”, salvo

che nei casi stabiliti dalla legge. La ragione di tale divieto deve ricercarsi nell’esigenza di garantire

la precostituzione per legge del giudice “naturale” (art. 25 Cost.).

L’art. 28 c.p.c. elenca alcune ipotesi (ad esempio, le cause nelle quali è necessario l’intervento del

pubblico ministero, i procedimenti cautelari, possessori, in camera di consiglio, e di esecuzione

forzata, ecc) nelle quali il foro territoriale non può essere derogato dall’accordo delle parti.

Al di fuori di tali casi (cosiddetti di competenza per territorio inderogabile o “funzionale”), le

parti possono pattiziamente derogare alla competenza per territorio, pur con le opportune cautele

predisposte dal secondo comma dell’art. 1341 c.c., che impone ad substantiam la specifica

approvazione per iscritto della clausola di deroga, equiparata alle clausole contrattuali cosiddette

“vessatorie”.

LA COMPETENZA DEL TRIBUNALE QUALE GIUDICE UNICO DI PRIMO GRADO. SEDE DEL

TRIBUNALE E SEZIONI DISTACCATE

Il d. lgs. N. 51/1998 ha operato una organica ristrutturazione degli uffici giudiziari di primo grado

secondo il modello del giudice unico. Esso ha soppresso le preesistenti preture circondariali ed ha

contestualmente trasferito le relative competenze e funzioni ai tribunali. 54

Il nuovo ruolo del giudice unico (togato) di primo grado e, in particolare, la sua caratterizzazione

come giudice prevalentemente monocratico, fanno del tribunale ordinario un ufficio oggi diverso da

quello del passato, con una nuova struttura organizzativa che dovrebbe consentire una maggiore

specializzazione dei giudici, soprattutto nei tribunale divisi in sezioni.

L’art. 9 c.p.c. assegna al tribunale la competenza a conoscere di “tutte le cause che non sono di

competenza di altro giudice”.

Con la soppressione degli uffici di pretura, la nuova normativa ha altresì introdotto le sezioni

distaccate di tribunale: la conseguenza più rilevante è che i rapporti tra sede principale e sezione

distaccata non possono mai dar luogo a questioni di competenza.

Alle sezioni distaccate sono assegnate le cause civili a trattazione monocratica, quando il luogo

che determina la competenza territoriale rientri nella circoscrizione delle sezioni stesse, ovvero nel

territorio di uno dei comuni compresi nella circoscrizione in questione.

IL REGIME DELL’INCOMPETENZA

Le fattispecie “dirette” di competenza dinamica sono tutte strettamente legate al fenomeno

dell’incompetenza.

Per quanto riguarda l’incompetenza per territorio semplice, l’art6. 38 prevede che la relativa

eccezione debba essere proposta, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta del convenuto

e debba contenere (altrimenti si ha “per non proposta”) l’indicazione del giudice che “la parte

ritiene competente”).

In questo caso la norma esclude ogni potere officioso del giudice di rilevazione dell’incompetenza,

lasciando al solo convenuto l’iniziativa di eccepire l’eventuale violazione dei criteri statici.

La mancata o intempestiva proposizione, da parte del convenuto, dell’eccezione d’incompetenza

territoriale sono state qualificate dalla dottrina come fattispecie “sananti” che determinano, cioè,

l’automatica eliminazione del “vizio” originario di competenza e la contestuale convalidazione di atti

processuali compiuti dal giudice incompetente.

In altre parole, quest’ultimo “diventerebbe” competente solo nel corso del processo.

A ben vedere, però, l’ordinamento riconosce al convenuto l’interesse a sollevare l’eccezione di

incompetenza territoriale ed il potere di far caducare gli effetti della fattispecie condizionata di

competenza dinamica.

Non si determina, dunque, alcuna sanatoria poiché non vi è un vizio da sanare, né si verifica alcun

fenomeno di legittimazione sopravvenuta in quanto, a prescindere dall’effettivo rispetto dei criteri

statici da parte dell’attore, il giudice adito è “dinamicamente” e sin dall’origine competente a

conoscere e decidere nel merito la controversia, e la sua “legittimazione” non è legata all’inerzia,

più o meno volontaria e consapevole, del convenuto.

Il primo comma dell’art. 38 c.p.c. prevede, inoltre, un unico limite temporale di esercizio del potere

di rilevazione (di parte e d’ufficio) dell’incompetenza per materia, valore e territorio

inderogabile, individuato “non oltre la prima udienza di trattazione”.

Decorso il termine ultimo per l’eccezione o il rilievo officioso dell’incompetenza per materia, valore

o territorio inderogabile, il venir meno dei relativi poteri non danno luogo ad alcun fenomeno di

“legittimazione sopravvenuta del giudice incompetente”.

Il giudice adito, lo si ripete, era già competente al momento della iniziale pendenza del processo, in

virtù di una fattispecie di competenza dinamica, che gli attribuisce il potere di decisione sul merito,

a lui stesso negato dalle norme di competenza statica.

L’ACCORDO PROCESSUALE DI DEROGA. LA SENTENZA DECLINATORIA DI

COMPETENZA

Il secondo comma dell’art. 38 c.p.c. consente alle parti, con riferimento alla competenza per

territorio semplice, di aderire all’indicazione del giudice competente fatta dal convenuto nella

comparsa di risposta, contestualmente alla proposizione dell’eccezione d’incompetenza territoriale,

attribuendo a tale accordo l’effetto di “tener ferma” la competenza del giudice indicato.

Si tratta di una fattispecie “indiretta” di competenza in senso dinamico, attraverso la quale si

consente alle parti di risolvere il contrasto sul foro territoriale attraverso la combinazione di due

attività: l’accettazione concorde di tutte le parti dell’indicazione del giudice ad quem, e la

55

riassunzione della causa dinanzi a quest’ultimo, per impulso della parte più diligente, entro un

termine perentorio.

Un ruolo particolare tra le fattispecie indirette di competenza dinamica è assegnato a quella che si

verifica allorché il giudice adito, ritenendosi incompetente, pronuncia sentenza declinatoria

designando, come impostogli dall’art. 44 c.p.c., il giudice ritenuto competente, anche a prescindere

da qualsiasi richiesta di parte.

Nell’ipotesi regolata dall’art. 44 c.p.c., la designazione del giudice ad quem è, dunque, contenuta in

un provvedimento giurisdizionale (la sentenza d’incompetenza) e presuppone l’accertamento e la

conseguente applicazione dei criteri statici da parte del giudice, sia ai fini della declinatoria della

propria competenza, sia soprattutto dell’indicazione del giudice ritenuto competente.

LA DECISIONE SULLA COMPETENZA

L’ultimo comma dell’art. 38 c.p.c. consente al giudice di decidere subito sulla questione di

competenza (cioè a prescindere della decisione sul merito della causa) qualora ne valuti la

concreta “potenzialità impediente”, cioè l’attitudine a dar luogo ad una pronuncia di incompetenza

che chiuderà il giudizio dinanzi a sé.

È opportuno osservare che:

a) la decisione è resa “ai soli fini della competenza”, cioè senza pregiudizio alcuno per il

merito della causa;

b) la decisione è normalmente emanata “in base a quello che risulta dagli atti” senza

procedere ad apposita istruzione, salvo che l’eccezione del convenuto o il rilievo del giudice

rendano necessario assumere sommarie informazioni che appaiano indispensabili al fine di

decidere sulla sola competenza.

L’EFFICACIA DELLE SENTENZE SULLA COMPETENZA PRONUNCIATE DAL GIUDICE DI

MERITO

L’effetto di incontestabilità che l’art. 44 c.p.c. assegna alla sentenza declinatoria di competenza

è da ricollegare ai principi di competenza dinamica per effetto dei quali il giudice legittimato a

decidere la controversia viene ad essere individuato, durante la pendenza della lite, anche a

prescindere o addirittura in contrasto con i criteri statici.

L’incontestabilità in parola non è diretta a produrre autonomi e stabili effetti, ma a ricercare ed

individuare il giudice competente.

Si debbono individuare, nella pronuncia in esame, due distinti accertamenti: il primo consiste nel

definitivo riconoscimento, da parte del giudice a quo, dell’assenza del suo dovere di decidere sul

merito e tale accertamento negativo non si sottrae ai principi del giudicato formale; il secondo,

invece, costituito dalla designazione del giudice ad quem, fa parte della fattispecie indiretta di

competenza dinamica e trae da essa la propria giustificazione.

Per questo, la prevalente dottrina afferma la mera efficacia “endoprocessuale” (cioè limitata al

processo in corso) di tali sentenze, con la conseguenza della loro totale caducazione a seguito

dell’estinzione del processo.

I REGOLAMENTI DI COMPETENZA “NECESSARIO” E “FACOLTATIVO”. L’EFFICACIA

DELLE DECISIONI DELLA CASSAZIONE SULLE QUESTIONI DI COMPETENZA

Gli artt. 42 e ss c.p.c. contengono la disciplina del regolamento di competenza, che è un mezzo

di impugnazione attraverso il quale è concesso alle parti di richiedere ed ottenere dalla Corte di

cassazione accertamento definitivo e vincolante circa l’individuazione del giudice competente a

conoscere della controversia.

A differenza del regolamento di giurisdizione, il regolamento di competenza presuppone sempre la

previa pronuncia di una sentenza (definitiva o non definitiva) sulla competenza stessa: questa

caratteristica è in grado, sembra, di eliminare ogni dubbio circa la natura dello stesso, nel senso

che il regolamento (ad istanza di parte) è un vero e proprio mezzo di impugnazione sia pure

“speciale”. 56

L’istituto del regolamento di competenza non trova applicazione per le sentenze del giudice di

pace. in questo caso, il mezzo di impugnazione con il quale la parte può far valere la questione di

incompetenza è rappresentato dall’appello.

Occorre distinguere tra il regolamento di competenza “ad istanza di parte” e quello “d’ufficio”.

Il regolamento ad istanza di parte può essere necessario (art. 42 c.p.c.) o facoltativo (art. 43

c.p.c.), a seconda che la decisione impugnata contenga esclusivamente una pronuncia sulla

competenza, ovvero che alla stessa si accompagni la decisione sul merito o su una questione

preliminare di merito.

Il carattere “necessario” del regolamento va inteso nel senso che tale mezzo costituisce l’unico

rimedio che la legge pone a disposizione della parte interessata per censurare, ed eventualmente

far caducare, la decisione sulla competenza. Per contro, in presenza di sentenza che abbia

pronunciato sulla competenza insieme al merito, l’art. 43 c.p.c. prevede la mera possibilità che

essa sia impugnata con regolamento di competenza, che la norma definisce per questo

“facoltativo”.

Ciò rende possibile il concorso tra i mezzi d’impugnazione (il regolamento di competenza e

l’appello) in caso di pluralità di parti soccombenti se, come si è detto, una parte sceglie di fare

istanza di regolamento (impugnando solo il capo della sentenza relativo alla competenza) ed altra

parte sceglie di proporre l’impugnazione ordinaria.

Al verificarsi di questa eventualità, la legge prevede:

se una delle parti soccombenti propone l’appello, le altre parti non perdono la facoltà di

 proporre istanza di regolamento, da esercitarsi entro il termine di legge;

se l’istanza di regolamento viene proposta dopo la notificazione dell’atto di appello, il

 processo è sospeso in attesa della decisione della Cassazione sul regolamento.

Gli artt. 47 e 49 c.p.c. descrivono il procedimento da seguirsi in caso di proposizione del

regolamento di competenza.

Quest’ultimo si propone con ricorso rivolto alla Corte di cassazione e notificato alle altre parti entro

il termine perentorio di trenta giorni dalla comunicazione della sentenza sulla sola competenza

ovvero dalla notificazione dell’impugnazione ordinaria, nel caso di regolamento facoltativo.

Con la pronuncia di regolamento – che assume la forma dell’ordinanza – la Corte di cassazione

statuisce definitivamente sulla competenza identificando, in riguardo a tutti i possibili criteri di

competenza, un solo giudice legittimato alla trattazione e decisione della controversia nel merito.

La pronuncia di regolamento da parte della Corte di cassazione – a differenza di quella emessa dal

giudice di merito – ha efficacia “panprocessuale” ed è espressamente sottratta agli effetti

caducatori dell’estinzione del processo. Essa ha, pertanto, effetti vincolanti per tutti i futuri giudici

della causa i quali non possono declinare la propria competenza.

Ove, in violazione di detto divieto, il giudice della causa si dichiari incompetente, avverso questa

sentenza è esperibile un nuovo regolamento di competenza, ma la Corte non dovrà riesaminare la

questione di competenza, bensì limitarsi a prendere atto della precedente statuizione da essa già

emessa e cassare la sentenza del giudice di merito che sia stata impugnata con il secondo

regolamento di competenza.

IL REGOLAMENTO “D’UFFICIO”

Per comprendere le ragioni della previsione del regolamento di competenza “d’ufficio” contenuta

nell’art. 45 c.p.c., occorre premettere che il codice di procedura civile del 1940 ha apportato

incisive deroghe al principio in base al quale ogni giudice è giudice anche della propria

competenza.

Come si è detto, in base all’art. 44 c.p.c., il giudice originariamente adito ha il potere-dovere di

designare, contestualmente alla dichiarazione della propria incompetenza, il giudice da lui ritenuto

competente a conoscere della controversia.

Questa previsione è stata in certo senso “compensata” da quella di cui al citato art. 45 c.p.c. che

riconosce al giudice ad quem (cioè a quello indicato dal giudice dichiaratosi incompetente) il

potere-dovere di richiedere “d’ufficio” il regolamento alla Corte di cassazione, nel caso in cui si

57

ritenga a sua volta incompetente, ma esclusivamente per ragioni di materia o di competenza

territoriale inderogabile.

Il legislatore ha, quindi, voluto da un lato sottrarre il giudice ad quem alla efficacia d’incontestabilità

della designazione operata da un altro giudice “di pari grado”; e, dall’altro, impedire allo stesso

giudice ad quem la pronuncia di ulteriore sentenza declinatoria della competenza (dopo quella già

emessa dal giudice a quo).

In pratica, l’istanza di regolamento “d’ufficio” ex art. 45 c.p.c. presuppone sempre un conflitto

“virtuale” di competenza, in quanto, non potendo il giudice ad quem pronunciare con sentenza la

propria incompetenza, non ha modo di verificarsi un conflitto “reale” negativo (cioè l’ipotesi che i

due giudici si dichiarino entrambi incompetenti).

A differenza di quello ad istanza di parte, il mezzo in esame non potendo avere natura

impugnatoria per la qualità del soggetto che lo propone (il giudice), presenta caratteri di assoluta

specialità che non consentono il suo inserimento in alcuna categoria o schema concettuale già

conosciuti. C D

APITOLO ECIMO

ESERCIZIO DELL’AZIONE E DOMANDA GIUDIZIALE

DIRITTO DI AZIONE E PRINCIPIO DELLA DOMANDA

Alle funzioni di tutela giurisdizionale dei diritti che si attuano per mezzo del processo ordinario di

cognizione, il giudice provvede su domanda di parte, previo esercizio del diritto di azione. 58

Per individuare l’esatto significato della nozione di azione occorre tener conto del fatto che varie

norme del codice sembrano0 identificare l’esercizio dell’azione con la proposizione della domanda.

Tale identificazione appare confermata, ad esempio, dall’art. 310 c.p.c. che, con il prevedere che

“l’estinzione del processo non estingue l’azione”, sta a significare che la domanda nel processo

estinto può essere riproposta in un nuovo processo.

Anche l’art. 99 c.p.c. sembra ravvisare nell’esercizio dell’azione la manifestazione della volontà di

far valere il tutelando diritto, nel mentre gli artt. 100 e 81 c.p.c. non parlano di manifestazione di

volontà di far valere il diritto, ma di condizioni per farlo valere, e richiedono l’esistenza

dell’interesse ad agire.

L’azione ed il suo collegamento con la domanda assumono anche i seguenti significati:

a) l’azione è, anzitutto, il diritto civico di adire gli organi giurisdizionali, che spetta in via

astratta ad ogni soggetto;

b) si dice azione anche il potere di insistere nella domanda proposta, che nasce dall’atto

introduttivo e si consuma solo con la pronuncia di merito, salvo il diritto di riproporla, ove il

processo non si chiuda con una pronuncia di merito, in un nuovo processo.

la domanda costituisce, dunque, l’atto di esercizio del primo potere processuale che l’ordinamento

riconosce all’attore: oltre ad individuare l’oggetto del processo, la domanda si caratterizza quale

potere di impulso per effetto del quale ha origine il fenomeno processuale. Questo potere di

impulso è attribuito dalla legge al monopolio della parte e rappresenta una indispensabile garanzia

di terzietà del giudice (nemo iudex sine actore).

LE CONDIZIONI DELLA TUTELA DIVERSE DALL’ESISTENZA DEL DIRITTO: LA

LEGITTIMAZIONE AD AGIRE E L’INTERESSE AD AGIRE

Di norma, la domanda è legittimamente proposta dal soggetto che si afferma titolare del diritto o

del rapporto giuridico sostanziale che si fa valere in giudizio.

La coincidenza dell’attore e del convenuto con i soggetti che sono destinatari degli effetti della

tutela invocata (legittimazione ad agire) costituisce oggetto di una verifica che il giudice è tenuto

a compiere anche ex officio, preliminarmente all’esame di merito, in ogni stato e grado del

processo.

Allo stesso modo è condizione della tutela che questa non possa essere concessa se non nei

confronti di chi è per legge il destinatario dell’effetto o degli effetti in cui la tutela si concreta

(legittimazione a contraddire).

Ulteriore condizione necessaria dell’azione e della tutela invocata – richiesta dall’art.100 c.p.c. – è

costituita dall’interesse ad agire: al fine di conseguire la tutela, occorre dimostrare, caso per

caso, che il risultato del processo perseguito dall’attore è il mezzo necessario per ottenere un bene

che sia materia del diritto soggettivo e che gli strumenti sostanziali non abbiano fornito o

mantenuto.

Per dirla con le parole del Chiovenda: il processo “deve dare per quanto è possibile a chi ha

un diritto tutto quello e proprio quello che egli ha diritto di conseguire”.

GLI EFFETTI PROCESSUALI E SOSTANZIALI DELLA DOMANDA

La domanda deve essere considerata, oltre che nel suo aspetto statico d’individuazione

dell’oggetto della decisione (c.d. thema decidendum), anche nel suo profilo dinamico, che si

ricollega alle vicende genetiche del fenomeno processuale.

Dalla notificazione della domanda l’ordinamento fa discendere il primo tra gli effetti processuali,

espressamente sancito dall’art. 39 c.p.c., cioè quello della pendenza della lite (o litispendenza in

senso fisiologico), che fissa il momento iniziale del processo.

Vi sono, poi, altri effetti processuali che si producono all’atto della proposizione della domanda: si

pensi al momento determinante della giurisdizione e della competenza, che ha riguardo alla legge

vigente e allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda (c.d.

perpetuatio iurisdictionis). 59

Poiché la domanda si concreta sempre in un atto processuale con il quale si chiede che il giudice

provveda sul diritto o sul rapporto giuridico sostanziale dedotto, oltre agli effetti tipicamente

processuali, la legge contempla alcuni effetti sostanziali distinguibili in due tipologie:

1. effetti che sono disposti dalla legge per dare maggiore efficienza al provvedimento di

merito e alla sua forza di tutela;

2. effetti sostanziali che sono, invece, disposti in ragione della volontà dell’attore di far valere

il diritto contro il convenuto, della quale la domanda è sicura manifestazione.

La distinzione sopra posta è produttiva di rilevanti conseguenze. Se, infatti, il processo si estingue

o comunque si conclude con sentenza non in merito, gli effetti sostanziali della domanda sono

travolti e vengono meno, come previsto dalla regola generale contenuta nell’art. 30 c.p.c.

Per quegli effetti, invece, che discendono dalla manifestazione della volontà di far valere il diritto

contro il convenuto, solo l’analisi delle singole normative può chiarire se la domanda è equiparata

ad altre manifestazioni sostanziali della detta volontà o se questa è presa in considerazione dalla

legge solo in quanto diretta alla tutela giurisdizionale del diritto.

Nella prima ipotesi gli effetti sostanziali sopravvivono alla definizione non in merito del processo,

ad esempio all’estinzione; nella seconda ipotesi la chiusura non in merito del processo fa cadere

gli effetti sostanziali della domanda, non avendo questa raggiunto lo scopo di assicurare la tutela

giurisdizionale del diritto.

LA DOMANDA GIUDIZIALE E IL PROBLEMA DELLA SUA “IDENTIFICAZIONE”. IL PETITUM

I criteri di identificazione dell’azione sono considerati come criteri di identificazione della

domanda giudiziale.

I risultati raggiunti dalla moderna teoria dell’azione hanno da tempo reso evidente che l’”oggetto”

che si deve identificare è la domanda, intesa come mezzo attraverso il quale la parte fa valere in

giudizio un diritto o rapporto giuridico, invocandone la tutela giurisdizionale.

Va però subito osservato che la domanda giudiziale non può essere valutata soltanto con

riferimento all’atto introduttivo del processo (atto di citazione, ricorso) e “cristallizzata” al momento

in cui esso ha inizio con quell’atto: la domanda è, infatti, sottoposta a fenomeni dinamici che si

sviluppano nel corso del processo attraverso l’esercizio di poteri e/o facoltà delle parti di

“precisazione” e di “modificazione”.

Una tradizione più che secolare identifica gli elementi individuatori della domanda nei soggetti, nel

petitum e nella causa petendi.

Il requisito soggettivo (personae) d’identifica tenendo conto del soggetto attivo e passivo, cioè

dell’attore e del convenuto, che vanno individuati con riferimento ai soggetti del rapporto giuridico

sostanziale affermato, che, una volta dedotto in giudizio, fa conseguire ad essi la qualità di parte.

Il petitum è l’oggetto della domanda, identifica ciò che si chiede con essa.

È possibile distinguere il petitum immediato da quello mediato. Il primo consiste nel provvedimento

che viene richiesto al giudice (di condanna, di mero accertamento, ecc), identifica, cioè, il tipo di

tutela giurisdizionale invocata; il petitum mediato è, invece, il “bene della vita” che il soggetto che

propone la domanda vuole conseguire nei confronti dell’altra parte (una somma di denaro, una

prestazione discendente da contratto, ecc.).

(SEGUE) … LA CAUSA PETENDI

È sul secondo requisito oggettivo (la causa petendi) che ancora oggi continuano a sussistere

gravi incertezze interpretative.

Etimologicamente causa petendi significa “ragione del domandare”, titolo giuridico sul quale la

domanda si fonda, comprendente “i fatti e gli elementi di diritto costituenti le ragioni della

domanda”.

Ma questa definizione, per la sua evidente genericità, è inidonea a descrivere la realtà sostanziale

che sta a base della domanda introduttiva e ad individuare modalità ed eventuali limiti entro i quali

il diritto o rapporto giuridico sostanziale affermato entra a far parte della domanda, contribuendo

per ciò stesso, ad identificarla. 60

Per meglio fissare il significato ed i riflessi della causa petendi, occorre muovere dagli artt. 24 Cost,

2907 c.c. e 99 c.p.c., che indicano chiaramente che l’oggetto del processo non èp costituito mai da

fatti o da atti, ma sempre e solo da diritti, cioè proprio il diritto fatto valere con la domanda, con la

quale l’attore è chiamato ad indicare i fatti costitutivi ed identificativi del diritto affermato.

La dottrina dominante – sulle orme di Chiovenda – distingue, al riguardo, i diritti (e correlative

domande) autodeterminati dai diritti (e correlative domande) eterodeterminati, affermando che per i

primi il mutamento del fatto costitutivo non comporta, per i secondi comporta, mutamento di causa

petendi.

I diritti autodeterminati sono quelli che non possono sussistere simultaneamente, con lo stesso

contenuto, tra gli stessi soggetti: sono, cioè, diritti che s’individuano sulla base della sola

indicazione del loro contenuto, anche indipendentemente dal fatto genetico (si pensi al diritto di

proprietà e agli altri diritti assoluti, nonché ai diritti reali di godimento).

Ad esempio, se si agisce in giudizio rivendicando, supponiamo a titolo contrattuale, la proprietà di

un certo fondo e poi, in corso di causa, ai allega un diverso titolo di proprietà, vi sarà una mera

“modificazione” della domanda in corso di causa (c.d. emendatio libelli) ammessa dalla

giurisprudenza ai sensi dell’art, 183 c.p.c.

I diritti eterodeterminati sono, invece, quei diritti che possono simultaneamente sussistere , con

identico contenuto, tra gli stessi soggetti: essi s’individuano necessariamente dalla indicazione del

loro fatto costitutivo, nel senso che ciascuno di essi nasce con il proprio rispettivo fatto costitutivo,

che è sempre diverso per ogni diritto. Tali sono tutti i diritti relativi e anche i diritti reali di garanzia

(pegno, ipoteca).

Ad esempio, se si agisce in giudizio chiedendo la condanna del debitore al pagamento di mille

euro a titolo contrattuale, ed in corso di causa si chiede la condanna al pagamento della medesima

somma a titolo di risarcimento del danno, non vi è una modificazione, ma una domanda totalmente

nuova, avente alla sua base un diverso fatto costitutivo del diritto di credito azionato (non più il

contratto ma l’illecito aquiliano).

IDENTITÀ DI DOMANDE E COMUNANZA DI CRITERI DI IDENTIFICAZIONE: LITISPENDENZA

E CONTINENZA

Vediamo adesso importanti fenomeni processuali, quali la litispendenza, la continenza e la

connessione.

Nel suo significato etimologico, il termine litispendenza significa “pendenza della lite”: l’ultimo

comma dell’art. 39 c.p.c. identifica tale momento nella notificazione dell’atto di citazione, allorché il

convenuto prende conoscenza dell’atto introduttivo redatto dall’attore. Il processo risulta, ad ogni

effetto, pendente e vengono a prodursi gli effetti sostanziali e processuali della domanda.

Nel suo significato “patologico”, la litispendenza indica la contemporanea pendenza di due o più

cause identiche davanti a diversi uffici giudiziari.

La natura del fenomeno è chiara: l’ordinamento non può e non vuole tollerare che, nello stesso

tempo, siano pendenti davanti a giudici diversi due o più cause tra loro identiche, e ciò sia per

generiche ragioni di economia processuale, sia soprattutto per prevenire e comunque e evitare

possibili decisioni e giudicati contrastanti sulla medesima azione.

Se le due o più cause tra loro identiche risultano pendenti dinanzi al medesimo ufficio giudiziario,

trova applicazione il primo comma dell’art. 273 c.p.c., che sancisce l’obbligo di riunione, anche

d’ufficio, delle cause da parte del giudice.

Se, invece, le due o più cause identiche pendono davanti ad uffici giudiziari diversi, si è in

presenza del fenomeno della litispendenza e sorge la necessità di eliminare il “doppione”,

paralizzando l’iter procedimentale di una causa e consentendo all’altra di proseguire.

Trova in questo caso applicazione il criterio della “prevenzione”: il giudice successivo adito

deve, anche d’ufficio, in qualsiasi stato e grado del processo, dichiarare con sentenza la

litispendenza di cause e, con separata ordinanza, disporre la cancellazione della causa di ruolo

(secondo la giurisprudenza, questo meccanismo non trova applicazione allorché le due o più

cause identiche pendano in gradi diversi di giudizio – ad esempio, primo grado ed appello).

Per quanto attiene alla verifica, da parte del giudice, circa l’effettiva identità delle due o più cause,

non può che farsi rinvio al discorso circa i criteri di identificazione della domanda. Due o più cause

sono identiche quando presentano gli stessi elementi di identificazione della domanda. 61

Quanto alla natura della sentenza che dichiara la litispendenza, si tratta di sentenza di rito che ha

carattere definitivo (in quanto chiude il processo dinanzi al giudice che l’ha pronunciata),

impugnabile solo con il regolamento di competenza necessario (art. 42 c.p.c.). infatti, la sentenza

in questione è stata assimilata dalla legge, solo ai fini della sua impugnabilità (e del conseguente

controllo da parte della Corte di cassazione), alle pronunce contenenti accertamento sulla

competenza.

Diverso fenomeno rispetto alla litispendenza è disciplinato dal secondo comma dell’art. 39 c.p.c.

che, pur non enunciando ma anzi presupponendo la nozione di continenza, fa riferimento

all’ipotesi che le due (o più) cause, contemporaneamente pendenti dinanzi a giudici (sempre nel

senso di uffici giudiziari) diversi, non siano assolutamente identiche, ma abbiano il petitum più o

meno ampio, tale da ricomprendere o essere ricomprese nel petitum dell’altra, ferma restando

l’identità sia dell’elemento soggettivo che della causa petendi.

In questo caso, non si tratta semplicemente di eliminare il “doppione”, ma di consentire la

trattazione congiunta delle due cause da parte di un unico giudice che, solo se competente, è

quello adito per primo e, nel caso in cui non è competente, è quello adito per secondo, con

conseguente riassunzione della causa davanti a quest’ultimo.

Anche la sentenza di continenza può essere impugnata, come quella di litispendenza, solo con il

regolamento di competenza necessario.

(SEGUE) … LA CONNESSIONE

Il codice di procedura civile prende in considerazione il fenomeno della connessione in una serie

di norma, in considerazione del collegamento tra diversi rapporti giuridici sostanziali che sono

oggetto di diverse domande giudiziali e, dunque, di diverse “cause”.

In generale, la connessione è una relazione tra due o più cause contemporaneamente pendenti

davanti allo stesso o a diverso giudice, che si caratterizza per il fatto che tali cause hanno tra loro

in comune uno o più, ma non tutti, gli elementi di identificazione della domanda.

Tale identità solo parziale (che, quando è totale, dà luogo al diverso fenomeno della litispendenza)

può giustificare – per evidenti ragioni di economia processuale – la trattazione congiunta delle

stesse (simultaneus processus).

La connessione può essere soggettiva o oggettiva.

La connessione soggettiva si determina quando le due (o più) cause hanno in comune il solo

elemento soggettivo, quando cioè esse hanno ad oggetto rapporti sostanziali che intercorrono fra i

medesimi soggetti. Questa situazione si risolve, se le cause sono proposte contemporaneamente

in un unico processo, nel cumulo (iniziale) oggettivo, che consente di proporre contro la stessa

parte, nel medesimo processo, “più domande anche non altrimenti connesse”.

La connessione oggettiva si ha quando le due o più cause hanno in comune almeno uno degli

elementi oggettivi (petitum o causa petendi) e dà luogo, sempre nel caso di contemporanea

proposizione in uno stesso processo, al cumulo (iniziale) soggettivo.

Le due o più cause tra loro connesse, come accennato, possono essere contemporaneamente

pendenti davanti allo stesso o a diverso giudice: nella prima ipotesi il giudice, anche d’ufficio, può

disporne la riunione.

Se, invece, le due o più cause connesse pendono dinanzi a giudici diversi, l’art. 40 c.p.c. prevede

la possibilità che si realizzi il simultaneus processus, con la pronuncia di una sentenza di

connessione da parte del giudice adito per secondo in favore di quello preventivamente adito,

dinanzi al quale le parti devono riassumere la causa.

Anche attraverso la sentenza di connessione, che ha carattere definitivo in quanto chiude il

processo davanti al giudice che la pronuncia, è esperibile unicamente il regolamento di

competenza necessario ex art. 42 c.p.c.

L’effetto modificativo della competenza riguarda in questi casi esclusivamente i criteri del territorio

semplice e, talvolta, del valore, e mai i criteri di competenza “forti” (materia e territorio

inderogabile).

Si tratta dei fenomeni di accessorietà, garanzia, cumulo soggettivo, causa riconvenzionale, ai quali

è opportuno dedicare separati cenni.

ACCESSORIETÀ (ART. 31 C.P.C.) 62

Il concetto di accessorietà identifica il rapporto di collegamento tra due cause proposte in cumulo

originario che, oltre ad avere i medesimi soggetti, si caratterizzano per il fatto che la decisione

della causa accessoria dipende da quella della causa principale, nel senso che il rigetto della

domanda principale determina il rigetto della domanda accessoria, mentre l’accoglimento della

domanda principale non determina necessariamente l’accoglimento di quella accessoria.

La regola generale è che la domanda accessoria può essere proposta al giudice territorialmente

competente per la causa principale.

La connessione per accessorietà va distinta dalla continenza, in quanto il rapporto tra causa

accessoria e causa principale, a differenza di quello tra causa continente e causa contenuta,

presuppone l’accoglimento della prima in caso di accoglimento della seconda.

L’accessorietà va anche distinta dalla pregiudizialità in quanto la domanda accessoria si propone o

con la domanda principale o in un momento successivo a questa.

GARANZIA (ART. 32 C.P.C.)

Il fenomeno della garanzia ricorre quando una delle parti della causa principale (cioè il garantito),

sia esso attore o convenuto, fa valere nei confronti di un terzo (garante) la pretesa di essere tenuta

indenne nell’ipotesi in cui dovesse soccombere in quella causa.

Il legislatore consente la proposizione della domanda di garanzia dinanzi allo stesso giudice

competente per la causa principale.

Se la domanda di garanzia eccede la competenza per valore del giudice adito, questi deve

rimettere entrambe le cause al giudice superiore, assegnando alle parti termine perentorio per la

riassunzione.

CUMULO SOGGETTIVO (ART. 33 C.P.C.)

La legge consente che distinte cause contro più persone, che dovrebbero essere proposte davanti

a giudici diversi, possono essere proposte, se sono connesse per l’oggetto o per il titolo, davanti al

giudice del luogo di residenza o domicilio di una di esse “per essere decise nello stesso processo”.

CAUSA RICONVENZIONALE (ART. 36 C.P.C.)

Il fenomeno si verifica allorché il convenuto proponga, nei confronti dell’attore, domanda

riconvenzionale, cioè una domanda che, pur potendo essere proposta in separato ed autonomo

processo, viene fatta valere nello stesso giudizio già pendente, sempre che sia legata a quella

originaria da identità di titolo, cioè di causa petendi.

Anche nelle ipotesi di domanda riconvenzionale, l’effetto derogatorio della competenza è limitato al

criterio del territorio semplice, nel senso che il simultaneus processus davanti al giudice

originariamente investito della cognizione sulla domanda principale potrà aversi solo se

quest’ultimo sia competente (per materia, per valore o, eventualmente, territorio inderogabile) a

conoscere della domanda riconvenzionale.

Se competente a decidere la domanda riconvenzionale in base a criterio di materia o di valore è un

giudice diverso e superiore, l’intera causa deve essere rimessa a quest’ultimo; se, invece, il

simultaneus processus davanti al giudice superiore non sia possibile, è necessario disporre la

separazione delle due cause e non sarà possibile la decisione congiunta.

(SEGUE) … LA CONNESSIONE PER PREGIUDIZIALITÀ E L’ECCEZIONE DI

COMPENSAZIONE

Per intendere il fenomeno della connessione per pregiudizialità, è necessario fare cenno ad

alcune nozioni che offrono le premesse indispensabili per identificare l’ambito di operatività dell’art.

34 c.p.c.: ci riferimento alla distinzione tra questioni preliminari di merito e questioni

pregiudiziali di merito. 63

Nel corso dell’iter che porta alla sentenza di merito possono sorgere questioni la cui soluzione

precede logicamente la decisione sulla domanda, anche se ciò non impedisce che tali questioni

vengano risolte nella stessa sentenza che decide su tutta la domanda.

Nell’ambito delle dette questioni si deve operare una fondamentale distinzione tra le questioni

preliminari di merito e le questioni pregiudiziali di merito: le prime ineriscono al diritto o rapporto

dedotto e non possono essere oggetto di autonomo e diverso processo tra le stesse parti; le

seconde, al contrario, sono estranee al petitum originario e sono autonomamente deducibili in

separato processo.

Il fenomeno della connessione per pregiudizialità viene in essere allorché* una questione

pregiudiziale (di merito) debba essere, per legge o con espressa domanda di parte, decisa con

efficacia di giudicato: quando ciò accade si determina una “trasformazione” della questione

pregiudiziale in causa pregiudiziale, cioè in una causa legata a quella originaria da vincoli di

comunanza oggettiva (oltre che soggettiva). In altre parole, la questione pregiudiziale, pur potendo

essere oggetto di autonomo giudizio, si trasforma in causa e deve essere decisa congiuntamente a

quella originariamente proposta.

Poiché la “trasformazione” ora descritta – detta anche accertamento incidentale – si realizza solo

in presenza di uno dei due presupposti indicati dall’art. 34 (volontà di legge o espressa domanda di

parte), la questione pregiudiziale può ben restare tale ed, in questo caso, viene risolta dal giudice

ai soli fini della decisione di quella causa.

Ciò significa che, in quest’ultimo caso, l’autorità della cosa giudicata non investirà tutta la

pronuncia del giudice ma solo quella parte di essa che corrisponde alla domanda.

Nel caso dell’art. 34 c.p.c., il legislatore limita l’effetto derogatorio della competenza al criterio del

territorio semplice: se la questione pregiudiziale (che deve trasformarsi in causa pregiudiziale)

appartiene per materia o per valore alla competenza di giudice superiore, il giudice originariamente

adito deve rimettere tutta la causa a quest’ultimo, assegnando alle parti un termine perentorio per

la riassunzione.

Inoltre, il codice (art- 35) tratta correttamente anche il fenomeno di connessione che si realizza a

seguito della proposizione di eccezione di compensazione.

Quest’ultima è, per il suo contenuto, equivalente ad una domanda di accertamento incidentale di

chi “oppone” in giudizio il proprio credito (c.d. “controcredito”) al credito vantato dall’attore.

Se il credito opposto in compensazione è contestato ed eccede la competenza per valore del

giudice adito, questi può decidere sulla domanda originaria pronunciando la c.d. condanna con

riserva di eccezioni (e rimettendo le parti davanti al giudice competente per la decisione relativa

all’eccezione di compensazione), solo se la domanda originaria è fondata su titolo non controverso

o facilmente accertabile.

In assenza di queste condizioni il giudice, a norma dell’art. 34 c.p.c., rimette tutta la causa al

giudice superiore per la decisione simultanea sia della domanda originaria che dell’eccezione di

compensazione.

L’ECCEZIONE DI RITO E DI MERITO, IN SENSO STRETTO E IN SENSO LATO

Se con la domanda si fanno di norma valere fatti costitutivi di un diritto o di un rapporto giuridico

sostanziale, con l’eccezione il convenuto svolge una o più difese dirette, in generale, a

neutralizzare l’iniziativa dell’attore e a far sì che la domanda di quest’ultimo non trovi accoglimento

per motivi sia di rito sia di merito.

Occorre in primo luogo distinguere, a seconda del loro oggetto, tra eccezioni processuali o di

rito ed eccezioni di merito, e tener conto che ad entrambe si applica il disposto dell’art. 112 c.p.c.

che fa divieto al giudice di “pronunciare d’ufficio su eccezioni che possono essere proposte solo

dalle parti”.

Questa norma autorizza la distinzione tra eccezioni in senso stretto, che possono essere sollevate

solo dalla parte e mai d’ufficio dal giudice, ed eccezioni in senso lato che, invece, possono essere

conosciute anche ex officio dal giudice.

Il potere di eccezione spetta ad ogni parte, quindi anche all’attore, non soltanto rispetto

all’eventuale proposizione di domande riconvenzionali del convenuto, ma anche in relazione ad

ogni attività che l’altra parte intenda contestare o alla quale intenda opporsi, per qualsiasi ragione,

processuale o di merito. 64

Per quanto concerne, in particolare, l’eccezione di rito, con essa si introduce nel dibattito

processuale una questione attinente l’idoneità o meno del processo a concludersi con la decisione

di merito; essa può avere ad oggetto l’assenza di un presupposto processuale (la giurisdizione o la

competenza del giudice adito) ma anche, ad esempio, la validità di singoli atti del processo o

eventuali difetti di rappresentanza, assistenza o autorizzazione delle parti a stare in giudizio.

Con l’eccezione di merito la parte (sia l’attore, sia il convenuto, sia l’eventuale parte intervenuta)

svolge difese dirette a paralizzare la domanda o l’eccezione dell’altra per motivi di merito che

attengono, cioè, l’accertamento del diritto o del rapporto giuridico sostanziale dedotti in giudizio.

Con l’eccezione di merito in senso lato si fanno valere fatti che esplicano di per sé efficacia

estintiva, impeditivi o modificativa del diritto invocato, ovvero implicano l’inesistenza o l’inefficacia

dello stesso fatto costitutivo. Questi fatti vanno rilevati dal giudice, ai fini della decisione, anche

nell’assenza di una specifica iniziativa di parte, in obbedienza al richiamato principio – posto

dall’art. 112 c.p.c. – che il giudice deve ex officio rigettare la domanda infondata.

Tra le eccezioni di merito in senso stretto previste dal codice civile ricordiamo: le eccezioni di

compensazione ex art. 1242 c.c., di annullamento del contratto ex art. 1442 c.c., di rescissione ex

art. 1449 c.c., di inadempimento ex art. 1460 c.c., di prescrizione ex art. 1938 c.c., di decadenza

ex art. 1969 c.c.

Occorre, infine, affrontare l’importante problema relativo all’individuazione del criterio per

distinguere tra eccezioni in senso lato ed eccezioni in senso stretto, ove manchino in

proposito esplicite norme. Sembra agli autori che tra le eccezioni di rito, siano in senso lato tutte

quelle che riguardano l’esercizio di poteri processuali del giudice (ad esempio, inammissibilità,

improponibilità di impugnazioni e di istanze, improcedibilità del giudizio), mentre siano da

considerarsi in senso stretto le altre eccezioni di rito.

LA CORRISPONDENZA TRA CHIESTO E PRONUNCIATO

L’art. 112 c.p.c. sancisce, da un lato, l’obbligo del giudice (“deve”) di pronunciare su tutta la

domanda e non oltre i limiti di essa e, dall’altra, il divieto per lo stesso di pronunciare d’ufficio su

eccezioni che possono essere proposte solo dalle parti (eccezioni in senso stretto).

Questa regola è descritta con l’espressione “corrispondenza tra chiesto e pronunciato”.

Il principio in discorso è strettamente collegato a quello della domanda, nel senso che l’istanza di

parte determina essa stessa i limiti della pronuncia del giudice, fissa cioè il thema decidendum,

rispetto al quale non è consentita al giudice né l’omissione di pronuncia né la pronuncia di più di

quanto richiesto (ultrapetizione), o di cosa diversa da quella richiesta (extrapetizione).

Per quanto concerne il divieto di pronunciare su eccezioni proponibili solo dalle parti (eccezioni in

senso stretto), esso certamente rappresenta un ulteriore vincolo per il giudice, ma non incide

sull’obbligo in capo allo stesso di pronunciare su tutte le eccezioni comunque proposte dalle parti,

ben potendo le stesse eccezioni restare “assorbite”, cioè risultare dallo svolgimento del giudizio,

irrilevanti ai fini della decisione.

I GIUDIZI DI EQUITÀ NORMATIVA E LE SENTENZE DI EQUITÀ SU RICHIESTA DELLE PARTI

Come si evince dall’art. 113 c.p.c. vi sono casi – i giudizi di equità normativa – in cui la stessa

legge dice al giudice di decidere “secondo equità” riconoscendo che non sia possibile o necessario

sottoporre la decisione agli schemi di “diritto scritto” e di normazione generale.

Inoltre, il secondo comma dello stesso art. 113 prevede che, nelle cause in cui il valore non eccede

1.100 euro, il giudice di pace deciderà secondo equità.

Nei giudizi di equità, a ben vedere, il giudice applica e non crea la norma, dovendo ricercare i

criteri di giudizio in complessi normativi diversi da quelli dell’ordinamento statale o comunque nella

natura del concreto rapporto misurata con parametri economici, etici e sociali e secondo regole

meramente soggettive, scelte di volta in volta dalla coscienza del giudicante.

Detto ciò, all’equità può attribuirsi carattere integrativo.

Radicalmente diversa da quelle testé esaminate sono le sentenze di equità su richiesta della

parti che il giudice, sia in primo grado che in appello, pronuncia ai sensi dell’art. 114 c.p.c., in

materia di diritti disponibili delle parti “quando queste gliene fanno concorde richiesta”. 65

Qui non è la legge che recepisce complessi normativi diversi da quello dell’ordinamento statale,

ma sono le parti che sollecitano una decisione di equità, in questo caso “sostitutiva”, chiedendo

cioè al giudice una pronuncia funzionalmente non dissimile da un lodo arbitrale di equità. Anche

qui tuttavia non abbiamo la “giustizia del caso singolo”, ma il dovere del giudice di trarre il suo

criterio di giudizio dalla interpretazione della volontà negoziale delle parti, oltre che dal contesto in

cui si sono formati i rapporti dedotti in giudizio.

Le sentenze pronunciate dal giudice di pace secondo equità, nonché le sentenze di equità su

richiesta delle parti, non sono appellabili, ma possono essere impugnate per Cassazione.

P Q

ARTE UARTA

I SOGGETTI DEL PROCESSO 66

C UNDICESIMO

APITOLO

GIUDICE, PARTI E DIFENSORI

PRINCIPI COSTITUZIONALI DELL’IMPARZIALITÀ E TERZIETÀ DEL GIUDICE E LE

GARANZIE DELL’ASTENSIONE E RICUSAZIONE

La legge costituzionale n. 2 del 1999 ha introdotto nel testo dell’art. 111 Cost, tra le garanzie del

“giusto processo” quelle dell’imparzialità e della terzietà del giudice.

A parere degli autori, l’imparzialità va intesa come regola di equidistanza dalle parti, che consente

al giudice di trattare e decidere la causa “secondo giustizia”, senza essere influenzato dalla

presenza di “collegamenti” esterni al processo con una delle parti che, ove sussistenti,

determinerebbero una presunzione di parzialità.

La terzietà è una regola di equidistanza dall’oggetto della decisione (o comunque della causa) che

deve consentire al giudice di rendere la decisione in condizioni tali da assicurare una posizione di

equidistanza rispetto all’esercizio di poteri in senso lato decisori nella stessa causa.

Stante al nuovo quadro costituzionale, occorre rilevare che la garanzia di imparzialità del giudice

civile, unitariamente intesa, è oggi assicurata dalle norme degli artt. 51 e ss c.p.c. che prevedono

iniziative rimesse o all’impulso dello stesso giudice (attraverso l’astensione obbligatoria e quella

facoltativa), ovvero alle parti alle quali è attribuita la facoltà di proporre istanza di ricusazione,

ancorché nei soli casi di astensione obbligatoria.

L’art. 51, primo comma, c.p.c. contiene l’elencazione dei casi di astensione obbligatoria. Si

potrebbe ritenere che la garanzia di terzietà sia messa in pericolo non in presenza della c.d.

prevenzione (e, dunque, della esigenza di evitare che il giudice sia posto in condizione di

contraddire se stesso), ma del previo esercizio di poteri decisori pur sommari che si siano tradotti

67

in provvedimenti idonei a concludere un autonomo giudizio o fase di giudizio, ovvero di poteri

cautelari ante causam che sono comunque resi nell’esito di autonomo (seppur strumentale)

giudizio, distinto da quello di merito.

Accanto ai motivi di astensione obbligatoria, il secondo comma dell’art. 51 c.p.c. indica le “gravi

ragioni di convenienza”, quale motivo di astensione facoltativa, sussistendo le quali il giudice può

fare istanza scritta al capo dell’ufficio, chiedendo a quest’ultimo l’autorizzazione ad astenersi.

Per quanto attiene alle conseguenze della mancata astensione – con esclusione dell’ipotesi in cui

sussiste un interesse proprio e diretto in capo al giudice – nessuna invalidità viene fatta discendere

dalla mancata dichiarazione, da parte del giudice, della sussistenza di motivi di astensione

obbligatoria.

In questi ultimi casi la giurisprudenza ritiene che il potere di ricusazione costituisca un onere per

la parte la quale, se non lo esercita, non ha altro strumento processuale per far valere il difetto di

capacità del giudice.

Sull’istanza di ricusazione decide il presidente del tribunale (se è ricusato un giudice di pace) o il

collegio (se è ricusato uno dei componenti del tribunale o della corte) con ordinanza non

impugnabile che, in caso di accoglimento dell’istanza, deve contenere la designazione del giudice

chiamato a sostituire quello ricusato.

LA RESPONSABILITÀ CIVILE DEL GIUDICE

Il giudice, in quanto titolare di un rapporto di pubblico impiego, è soggetto alla generale previsione

dell’art. 28 Cost. che sancisce l’obbligo di funzionari e dipendenti dello Stato di rispondere

direttamente, secondo le leggi penali, civili e amministrative, delle conseguenze degli atti compiuti

in violazione di diritti.

La legge n. 117/1988, che non ha potuto non tener conto dell’esito del referendum popolare del

novembre 1987 e della conseguente abrogazione degli artt. 55 e 56 c.p.c., ha radicalmente

innovato la materia della responsabilità civile del giudice per danni cagionati nell’esercizio delle

funzioni giurisdizionali, in quanto ha tipizzato un’azione risarcitoria “diretta” da parte del cittadino

nei confronti dello Stato ed una successiva azione di rivalsa dello Stato nei confronti del giudice.

L’art. 2 della stessa legge individua il fatto generatore della responsabilità nel comportamento,

nell’atto o nel provvedimento giudiziario posti in essere dal magistrato con dolo o colpa grave

nell’esercizio delle sue funzioni ovvero nel diniego di giustizia, che abbiano prodotto un danno

ingiusto.

In particolare, il diniego di giustizia è, dall’art. 3, identificato nel rifiuto, omissione o ritardo del

magistrato nel compimento di atti del suo ufficio quando siano decorsi senza giustificato motivo

ulteriori trenta giorni dalla data di deposito in cancelleria dell’istanza della parte diretta ad ottenere

il provvedimento.

Legittimato passivo dell’azione di risarcimento del danno contro lo Stato è il Presidente del

Consiglio dei ministri, mentre la competenza è del tribunale del luogo in cui ha sede la corte

d’appello del distretto più vicino a quello in cui è compreso l’ufficio giudiziario al quale apparteneva

il magistrato al momento del fatto.

L’azione in oggetto può essere promossa solo quando siano stati esperiti i mezzi ordinari di

impugnazione o gli altri rimedi previsti avverso i provvedimenti cautelari e sommari.

Entro un anno dal risarcimento, lo Stato esercita l’azione di rivalsa nei confronti del giudice, la cui

misura, salvo che il fatto non sia stato commesso con dolo, non può superar4e una somma pari al

terzo di una annualità dello stipendio.

Il procuratore generale presso la Corte di cassazione per i magistrati ordinari hanno, infine,

l’obbligo di esercitare l’azione disciplinare nei confronti del magistrato “per i fatti che hanno dato

causa all’azione di risarcimento”.

IL PUBBLICO MINISTERO

Se il pubblico ministero è stato nel passato, e fino agli anni ’40, il rappresentante del potere

esecutivo presso l’autorità giudiziaria, alle dirette dipendenze del ministro della giustizia, oggi non

è più possibile dubitare circa la natura di tale organo. 68

Inquadrato nell’ordinamento giudiziario (con le stesse modalità di reclutamento di tutti gli altri

giudici) e munito di garanzie di indipendenza dagli altri poteri dello Stato (in particolare

dall’esecutivo), il pubblico ministero non è un organo amministrativo ma è investito di veri e propri

poteri giurisdizionali.

Molte funzioni giurisdizionali oggettive attuano norme di ordine pubblico che hanno, cioè, ad

oggetto interessi generali, collettivi o comunque superindividuali, ed impongono, in presenza

di determinate situazioni, lo svolgimento di processi destinati a produrre una serie di effetti.

È questa la ragione per la quale la legge attribuisce al pubblico ministero il potere di promuovere

processi in cui si attuano norme di ordine pubblico, in casi che possono essere solo quelli previsti

dalla legge, senza possibilità di applicazione analogica o estensiva (art. 14 preleggi).

Il pubblico ministero, dunque, non ha il potere, o meglio il potere-dovere di agire per ottenere la

prevalenza dell’uno o sull’altro degli interessi sui quali inciderà il provvedimento giurisdizionale

finale, ma solo il potere-dovere di promuovere il processo una volta constatata l’esistenza di una

delle situazioni previste dalla legge.

Durante il processo, egli ha inoltre il potere di acquisire le cognizioni di fatto e di sollevare le

questioni di diritto che ravvisi utili o necessarie per la migliore decisione.

L’art. 69 c.p.c. si limita a sancire il principio in base al quale il pubblico ministero esercita l’azione

civile “nei casi stabiliti dalla legge”. L’attribuzione di un potere autonomo di agire si spiega con la

precisa volontà della legge di consentire l’instaurazione del processo anche in caso di inerzia delle

parti private.

I poteri del pubblico ministero agente sono gli stessi di quelli che competono ad ogni parte che

promuove l’azione, ma con il preciso limite derivante dall’impossibilità di compiere atti di

disposizione del diritto. osì, il pubblico ministero non può confessare, prestare giuramento; e non

può nemmeno rinunciare all’azione o agli atti del giudizio, né accettare la rinuncia agli atti fatta da

altra parte del giudizio.

L’art. 70 c.p.c. regola, inoltre, l’ipotesi di intervento del pubblico ministero nel corso di un

processo già instaurato, prevedendo due diverse tipologie di intervento: necessario e facoltativo.

Quanto all’intervento necessario, il pubblico ministero “deve” intervenire in una serie di ipotesi

tassativamente elencate che costituiscono altrettante ipotesi di litisconsorzio necessario, nelle

quali cioè la legge impone la partecipazione necessaria al processo di tale organo.

Si parla di intervento facoltativo quando egli abbia il “potere” di intervenire in ogni altra causa in cui

ravvisi un pubblico interesse attuale e concreto.

Mentre nei casi di intervento obbligatorio la valutazione circa l’esistenza del pubblico interesse è

fatta, una volta per tutte, dal legislatore, nelle ipotesi di intervento facoltativo la legge assegna allo

stesso pubblico ministero il potere, discrezionale ed insindacabile, di accertare in concreto la

sussistenza dell’interesse pubblico, di cui è tutore.

NOZIONE DI PARTE DEL PROCESSO. IL PRINCIPIO COSTITUZIONALE DI PARITÀ DELLE

PARTI

Anche se la legge processuale non definisce espressamente il concetto, le parti del processo

s’identificano in quei soggetti (attore, convenuto, interventore volontario o coatto( i quali, a seguito

del compimento di determinati atti processuali, acquistano la qualità di parti di quel processo e la

titolarità all’esercizio di una serie di poteri e facoltà processuali finalizzati a dare impulso e a

consentire lo svolgimento della vicenda processuale e la produzione di effetti dei quali quegli stessi

soggetti sono destinatari immediati.

In ogni processo vi sono e vi debbono essere almeno due parti tra loro contrapposte.

Il nuovo testo dell’art. 111 Cost., modificato dalla legge costituzionale n. 2/1999, reca anche un

riferimento espresso al principio di “parità” delle pareti del processo.

Si tratta di un principio che costituisce diretta profanazione del principio di eguaglianza di cui all’art.

3 Cost., e che si lega strettamente all’altro principio di imparzialità e terzietà del giudice.

CAPACITÀ DI STARE IN GIUDIZIO E FORME DI RAPPRESENTANZA PROCESSUALE 69

La nozione di capacità processuale (o di stare in giudizio) è descritta dall’art. 75 c.p.c. che

identifica nelle “persone che hanno il libero esercizio dei diritti che si fanno valere” i soggetti

“capaci di stare in giudizio”.

Hanno la capacità di stare in giudizio i soggetti che sono capaci di agire in quanto abbiano

raggiunto la maggiore età e non si trovino in stato di interdizione o di inabilitazione e che possono,

in mancanza di ulteriori limitazioni sancite dalla legge, esercitare personalmente il loro diritto

facendolo valere nel processo (ad esempio il fallito non ha la capacità di stare in giudizio nelle

controversie relative a rapporti patrimoniali coinvolti nel fallimento, pur conservando la capacità di

far valere nel processo i diritti di natura personale non compresi nel fallimento).

Per descrivere la capacità di stare in giudizio, in giurisprudenza si parla spesso anche di

legittimazione processuale o ad processum, considerata quale presupposto di regolare

costituzione del rapporto processuale il cui accertamento, positivo o negativo, può essere

compiuto dal giudice in ogni stato e grado del processo (tale nozione va peraltro distinta da quella

di legittimazione ad agire o ad causam).

Tra le persone che non hanno il libero esercizio dei propri diritti, cioè prive della capacità

processuale e che non possono stare in giudizio “se non rappresentate, assistite o autorizzate

secondo le norme che regolano la loro capacità”, non sono comprese quelle colpite da incapacità

naturale, ma solo quelle che siano incapaci di agire, come i minori, o che siano state legalmente

private della capacità di agire con sentenza di interdizione o di inabilitazione o con provvedimento

di nomina di un tutore o di un curatore provvisorio.

Analogamente a quanto accade nei rapporti sostanziali, per l’esercizio dei diritti dei soggetti

incapaci soccorrono gli strumenti della rappresentanza processuale (legale e volontaria) e

dell’assistenza.

Con lo strumento della rappresentanza legale, a determinati soggetti è attribuita, appunto dalla

legge, la legittimazione processuale, cioè il potere di stare in giudizio non in nome proprio ma in

nome dell’incapace (rappresentato), fermo restando che quest’ultimo resta il destinatario finale

degli effetti del processo; ad esempio, i minori degli anni 18 sono legalmente rappresentati in

giudizio dai genitori.

L’assistenza riguarda, invece, i soggetti semincapaci (inabilitati e minori emancipati) i quali sono

sottoposti dalla legge ad un diverso trattamento processuale, giustificato dalla diversità della loro

posizione soggettiva rispetto a quella degli incapaci.

Il terzo comma dell’art. 75 c.p.c. individua le modalità attraverso le quali stanno in giudizio le

persone giuridiche, riconoscendo la legittimazione processuale a quei soggetti che, secondo la

legge o lo statuto della persona giuridica, hanno il potere di agire in nome della stessa nei rapporti

sostanziali.

In realtà, il rapporto che lega la società al proprio legale rappresentante è di natura organica in

quanto l’attività compiuta dal titolare dell’organo è imputabile direttamente alla persona giuridica

nel momento stesso in cui è posta in essere.

Diverso dai fenomeni di rappresentanza legale è quello della rappresentanza volontaria,

disciplinato dall’art. 77 c.p.c.: la legittimazione processuale viene, infatti, dalla legge conferita solo

allorché sia stata conferita la rappresentanza per iscritto. È, dunque, necessario che il

rappresentante sostanziale riceva dal proponente apposita procura scritta ad agire (o resistere) in

giudizio.

Eventuali vizi di rappresentanza processuale, legale e volontaria, di assistenza o di autorizzazione,

sono rilevati d’ufficio dal giudice il quale assegna alle parti un termine per la costituzione della

persona alla quale spetta la rappresentanza o l’assistenza o per il rilascio delle necessarie

autorizzazioni, “salvo che si sia avverata una decadenza”.

Se manca il potere rappresentativo, la domanda proposta dal falsus procurator non produce alcun

effetto nei confronti del soggetto rappresentato, salva la possibilità di sanatoria da parte di

quest’ultimo, il quale deve altresì ratificare tutti gli atti compiuti sino a quel momento, ponendosi

come destinatario di tutti gli effetti già prodotti e da produrre.

LA SOSTITUZIONE PROCESSUALE

L’art. 81 c.p.c. nel prescrivere che nessuno possa “far valere nel processo in nome proprio un

diritto altrui”, non fa che ribadire il principio generale secondo il quale ciascun soggetto di norma fa

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valere in giudizio in nome proprio un diritto proprio (c.d. indisponibilità del diritto alla tutela

giurisdizionale”), salvo le eccezioni che la legge può espressamente prevedere e che integrano,

appunto, altrettante ipotesi di sostituzione processuale.

Si tratta della c.d. legittimazione straordinaria ad agire, con la quale l’ordinamento consente

eccezionalmente ad un soggetto (esattamente individuato dalla legge) di far valere, in nome

proprio (e non già in qualità di rappresentante, il quale agisce sempre in nome altrui) un diritto di

altri, senza l’autorizzazione del suo titolare ed, anzi, se del caso, contro la volontà dello stesso, per

ottenerne la tutela in giudizio.

Basti pensare alla responsabilità patrimoniale del debitore (art. 2740 c.c.) che, in caso di inerzia di

quest’ultimo a far valere le ragioni creditorie che vanta nei confronti di terzi, giustifica l’azione

surrogatoria da parte del suo creditore, ai sensi dell’art. 2900 c.c.

Poiché il sostituto è dalla legge legittimato a far valere un diritto di cui è titolare altro soggetto,

quest’ultimo (sostituito), anche in ossequio all’art. 24 Cost. deve essere chiamato a partecipare al

giudizio, di cui è litisconsorte necessario e del quale subirà gli effetti diretti del giudicato.

LA SUCCESSIONE NEL PROCESSO

L’art. 110 c.p.c. disciplina l’ipotesi del venir meno di una parte (persona fisica o giuridica) “per

morte o per altra causa”, ed indica gli effetti di tale fenomeno sul processo in corso, disponendo la

possibilità che lo stesso sia proseguito da parte del successore universale o in suo confronto.

Così come nei rapporti sostanziali la successione a titolo universale comporta il subingresso in

tutti i diritti o rapporti dei quali era titolare il de cuius, anche nel processo si deve consentire al

successore a titolo universale di subentrare nella posizione processuale del soggetto estinto,

acquisendo gli stessi poteri ed oneri.

Se a venir meno è una persona fisica, ad essa subentrano l’erede o gli eredi. Se ad estinguersi è

una persona giuridica (ciò che accade, in genere, per fusione o incorporazione), al venir meno

della società si accompagna l’individuazione della nuova società risultante dalla fusione o la

società incorporante; sarà, dunque, la nuova società a poter proseguire i giudizi in corso.

L’art. 111 c.p.c. ha riguardo alla diversa ipotesi di successione a titolo particolare nel diritto

controverso, cioè di trasferimento del solo diritto o rapporto in contestazione o di una ben

individuata serie di rapporti comprendenti quello controverso che può verificarsi, sempre in epoca

successiva all’instaurazione del processo, sia mortis causa che inter vivos.

Nel caso di trasferimento per atto tra vivi, la soluzione offerta dalla legge è quella che più

garantisce la parte contrapposta all’alienante in quanto, nonostante il trasferimento, non si

verificano mutamenti tra i soggetti della lite ed “il processo prosegue tra le parti originarie”. Per

contro, nel caso di trasferimento mortis causa, proprio per il fatto che la parte è venuta a mancare,

il processo è proseguito dal successore a titolo universale o in suo confronto.

È incontestabile che, ove intervenga, il successore a titolo particolare nel diritto controverso ha il

potere di svolgere tutte le attività processuali consentite al suo dante causa, comprese quelle che

comportano la disposizione del diritto medesimo.

IL LITISCONSORZIO NECESSARIO E FACOLTATIVO

Con il termine “litisconsorzio” s’intende la pluralità di parti nel processo, cioè l’esistenza nello

stesso processo di più attori (litisconsorzio attivo) o di più convenuti (litisconsorzio passivo), o

contemporaneamente di più attori e di più convenuti (litisconsorzio misto).

Quando la pluralità (iniziale) di parti nello stesso processo è imposta dalla legge si è in presenza

del litisconsorzio necessario: ciascun soggetto acquista la qualità di litisconsorte necessario ed

ha diritto di partecipare al processo.

Non è, però, sufficiente la pura e semplice esistenza di una pluralità di parti del rapporto

sostanziale per attribuire, meccanicamente, la qualità di litisconsorte necessario a ciascuna di esse

(basti pensare alle ipotesi di solidarietà – attiva o passiva – dell’obbligazione che, pur nella

sussistenza di più soggetti creditori o debitori della stessa somma di denaro o della stessa

prestazione, non danno luogo a litisconsorzio necessario in quanto la struttura del rapporto è dalla

legge congegnata in modo tale che ogni creditore può esigere l’intero, salvo l’esercizio del diritto di

rivalsa nei confronti degli altri concreditori o condebitori). 71

Riassunto per l'esame di Diritto processuale civile, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Corso base di Diritto processuale civile, De Sanctis. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: le fonti del diritto processuale, la funzione giurisdizionale, i principi fondamentali del giusto processo.