Riassunto esame Diritto processuale civile, prof. Arieta, libro consigliato Corso base di Diritto processuale civile, De Sanctis

Fonti e principi del processo civile

Fonti del diritto processuale civile

Il diritto processuale civile è l’insieme delle norme che costituiscono la “legge regolatrice del processo (civile)”. Sono norme interne, comunitarie o internazionali che il giudice e le parti devono osservare nell’instaurazione, nella direzione e nella definizione del processo civile. Si può ritenere che le norme processuali hanno natura pubblicistica, in quanto disciplinano l’esercizio di una essenziale funzione pubblica, che è la giurisdizione, attribuendo ad un soggetto, il giudice, poteri sovraordinati a quelli attribuiti alle parti. Il processo civile è, dunque, un insieme di strumenti aventi natura pubblicistica, che serve a risolvere controversie tra privati.

La Costituzione repubblicana del 1948 si colloca al vertice della gerarchia delle fonti interne e prevale, secondo molti, anche sulle fonti di diritto internazionale. Per quanto riguarda il diritto processuale civile, le disposizioni contenute nella Carta attengono sia ai principi generali, sia alle linee fondamentali di organizzazione e di esercizio della giurisdizione: l’art. 24 stabilisce il diritto di azione e di difesa;

• L'art. 111 contiene i principi del “giusto processo”, tra i quali l’imparzialità e la terzietà del giudice e la parità delle parti del giudizio, il contraddittorio, la ragionevole durata del processo, la possibilità di avvalersi del tempo e delle condizioni necessarie alla difesa;
• L’art. 25 dispone che nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge, cioè dall’ufficio giudiziario individuato o individuabile ex ante, prima della controversia, in base a criteri predeterminati ed astratti stabiliti in via preventiva dal legislatore. Si tratta di un principio fondamentale di civiltà giuridica che impedisce da un lato al singolo soggetto di scegliere il giudice da lui preferito, dall’altro all’ordinamento di individuare, volta per volta, il giudice chiamato a trattarla ed a deciderla;
• Gli artt. 101-110 sanciscono l’autonomia e l’indipendenza della magistratura, distinguendo tra magistratura ordinaria e magistrature speciali.

Accanto alle fonti costituzionali, vanno considerate le fonti comunitarie. Il diritto comunitario assume una caratteristica di “primarietà”, cioè di prevalenza sulla legge interna ordinaria con esso contrastante. Ciò impone di collocare, nell’ambito della gerarchia delle fonti, le fonti comunitarie subito dopo i principi fondamentali contenuti nella Carta costituzionale.

Il Trattato di Maastricht del 1992 aveva per la prima volta previsto una politica della cooperazione in materia giudiziaria e affari interni (c.d. terzo pilastro dell’Unione europea) considerando, tra l’altro, la cooperazione giudiziaria in materia civile come una “questione di interesse comune agli Stati”. Esso prevedeva altresì che in questo importante settore si dovesse intervenire con gli strumenti tradizionali della cooperazione tra Stati, e cioè con le convenzioni – sottoposte, come tali, alla ratifica dei parlamenti nazionali – piuttosto che con gli altri strumenti normativi del diritto comunitario, che fossero (regolamenti) o non fossero (direttive) direttamente applicabili nei singoli ordinamenti giuridici.

Questa prospettiva è stata rovesciata dal Trattato di Amsterdam del 1997, che ha introdotto importanti innovazioni in materia, “comunitarizzando”, come si suol dire, alcuni settori del “terzo pilastro”, tra i quali proprio la cooperazione giudiziaria in materia civile. In sostanza, a seguito delle innovazioni introdotte dal Trattato di Amsterdam, le istituzioni comunitarie sono legittimate a legiferare anche avvalendosi di atti normativi immediatamente vincolanti negli ordinamenti degli Stati membri (i regolamenti). Se i regolamenti consentono di incidere in maniera diretta negli ordinamenti degli Stati membri, non va trascurata la funzione delle direttive, che impongono ai singoli Stati di adeguare la propria legislazione a determinati standards e principi comuni, con ciò perseguendo l’obiettivo di una progressiva “uniformizzazione” delle normative statali.

Va, inoltre, sottolineato che il trattato di Amsterdam, nell’atto in cui ha allargato il novero e la sfera di operatività delle materie incluse nella cooperazione giudiziaria in materia civile, ne ha contestualmente previsto il passaggio sotto la giurisdizione della Corte di giustizia; in pratica, quando nel corso di un processo pendente dinanzi ad un giudice di uno Stato membro, quest’ultimo sia chiamato ad applicare una norma di diritto comunitario intorno alla quale sussista un dubbio interpretativo o di validità, può investire della questione in via pregiudiziale – cioè prima di far proseguire il giudizio – la Corte di giustizia, che deciderà con efficacia vincolante per il giudice che ha sollevato la questione.

La tappa più recente del percorso di progressivo accrescimento dell’importanza delle tematiche processuali nel contesto dell’ordinamento comunitario può considerarsi la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, adottata – per il momento ancora sotto forma di “proclamazione solenne” dal Consiglio europeo di Nizza. In particolare, l’art. 47 della Carta sancisce il “diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale”, il diritto di ogni soggetto “a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge”.

Oltre agli obblighi derivanti dall’adesione all’ordinamento comunitario, lo Stato italiano ha assunto ulteriori obblighi a livello internazionale, sottoscrivendo e ratificando convenzioni bilaterali o multilaterali (fonti convenzionali). Talune di queste convenzioni riguardano anche la materia del diritto processuale civile. Tra le più significative si richiamano:

• La Convenzione europea dei diritti dell’uomo del 1950;
• La Convenzione dell’Aja del 1965, relativa alla notifica all’estero di atti giudiziari ed extragiudiziari in materia civile e commerciale;
• La Convenzione di Bruxelles del 1968, concernente la competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale.

Le fonti di legge “ordinaria”: in particolare il codice di procedura civile

La legge ordinaria, dal punto di vista della gerarchia delle fonti, è subordinata alla Costituzione, alle fonti comunitarie e convenzionali. La naturale vocazione della legge ordinaria a dettare regole del processo è stata di recente “rafforzata” dal nuovo primo comma dell’art. 111 della Costituzione, che espressamente dispone che “la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge”. La norma costituzionale sembrerebbe addirittura introdurre una riserva assoluta di legge (ordinaria) statale nella materia processuale; in realtà, la disposizione costituzionale è in prevalenza intesa ad incidere sulla discrezionalità del giudice.

Può, pertanto, ritenersi che la materia processuale costituisca di norma oggetto di una riserva relativa di legge, che, cioè, essa sia normalmente disciplinata attraverso fonti aventi il rango di leggi ordinarie, ma che tali leggi possano demandare a fonti secondarie di stabilire la normativa di dettaglio o di attuazione. Alcune materie sono, invece, palesemente assoggettate ad una riserva assoluta di legge: è il caso del citato art. 25 Cost., primo comma, che fissa il principio della precostituzione per legge del giudice naturale; e dall’art. 108 Cost., in virtù del quale le norme sull’ordinamento giudiziario e su ogni magistratura sono stabilite per legge.

Quando si parla di “legge ordinaria” si fa riferimento alla legge del parlamento, al decreto legislativo ed al decreto legge. Tra questi, il decreto legislativo costituisce lo strumento referenziale di produzione del diritto processuale, non a caso, lo stesso codice di procedura civile vigente fu adottato nel 1940 con (regio) decreto legislativo. Il codice di procedura civile ha, dunque, rango di legge ordinaria anche se esso costituisce indubbiamente uno stabile riferimento per il legislatore ordinario che voglia intervenire nella materia processuale, o modificando (con leggi ordinarie) lo stesso codice (c.d. leggi di “novellazione”), ovvero dettando discipline “esterne” rispetto al codice.

Il codice di procedura civile del 1940 e la (contro) riforma del 1950

Il vigente codice di procedura civile si articola in quattro libri, dei quali il primo contiene le disposizioni generali del processo civile, il secondo quelle sul processo di cognizione, ordinario e speciale, il terzo quelle sul processo di esecuzione forzata, ed il quarto quelle sulla vasta ed eterogenea gamma dei procedimenti speciali.

Dal punto di vista dello sviluppo storico del diritto processuale civile in Italia, il codice di procedura civile del 1940 ha rappresentato una tappa di radicale trasformazione del modo di intendere e di concepire il processo civile contenzioso, che aveva ispirato il vecchio codice di rito del 1865. Questa concezione, strettamente legata all’ideologia liberale dei primi decenni dell’800, era imperniata sulla rigorosa estraneità del giudice alla formazione del materiale istruttorio e sul riconoscimento che la funzione del giudice dovesse essere solo quella di rendere il giudizio nel momento in cui le parti lo richiedevano, attraverso la risoluzione, sempre con sentenza, delle singole questioni, che di volta in volta si ponevano nel corso di svolgimento, rigorosamente scritto, del processo.

Con il progressivo venir meno, già alla fine dell’800, di quei presupposti e di quelle ideologie e con il contestuale affermarsi, anzitutto in Germania, della concezione pubblicistica del processo, anche in Italia, sotto l’impulso di Giuseppe Chiovenda (1872-1937), è iniziata la lunga stagione delle riforme del processo civile, nel tentativo di disegnare un processo più o meno ispirato ai principi di oralità, immediatezza e concentrazione, nel quale il giudice fosse chiamato a svolgere un ruolo attivo e centrale in tutte le fasi di svolgimento del procedimento, e le parti fossero vincolate al rispetto, più o meno rigoroso, di preclusioni nello svolgimento delle loro difese.

Questi ideali sono rimasti, però, in gran parte irrealizzati nel codice del 1940 che, mostrando di manifestare (parziale) adesione agli insegnamenti chiovendiani, introdusse un processo basato sulla concentrazione delle attività processuali, quindi su rigide preclusioni, e sul riconoscimento di ampi poteri a favore del giudice, ma dovette operare scelte in larga parte “compromissorie” quali, in particolare, l’introduzione della figura del giudice istruttore, cui la normativa del 1940 delegò le fasi di preparazione ed istruzione della causa, e l’attribuzione all’organo collegiale della funzione di decisione della causa.

Il radicale mutamento della struttura del processo determinato dal codice del 1940, la troppo rigida contrapposizione tra giudice e parti, diedero vita, negli anni immediatamente successivi, ad un vero e proprio fenomeno di rigetto nei confronti del nuovo processo, determinando di fatto una “controriforma”. La legge n. 581/1950, utilizzando la tecnica della novellazione, incise radicalmente sulle strutture portanti del processo allora in vigore, abolendo, le preclusioni nel giudizio di primo grado e consentendo al collegio la possibilità di controllo immediato su alcuni provvedimenti del giudice istruttore. Questi interventi normativi hanno comportato un forte, progressivo ridimensionamento del potere di direzione del procedimento da parte del giudice istruttore, contribuendo a determinare un gravissimo stato di crisi della giustizia civile, patologico in soddisfacimento dei diritti fatti valere in giudizio.

Per fronteggiare la grave crisi della giustizia civile, il Parlamento approvava dapprima la legge n. 353/1990, e subito dopo la legge n. 374/1991 con cui è stata introdotta, al posto del giudice conciliatore, una nuova figura di giudice onorario, il giudice di pace, con il dichiarato scopo di deflazionare i ruoli dei giudici togati sottraendo alla cognizione di questi ultimi alcune tipologie di controversie. Le vicende di attuazione di entrambe le leggi di riforma sono state assai travagliate.

Il processo societario (d. lgs. n. 5/2003)

La più recente riforma in materia processuale civile è contenuta nel d. lgs. n. 5/2003 che ha introdotto una disciplina processuale in materia di diritto societario “extracodicistica” caratterizzata da evidente “specialità”. In pratica, nella fase introduttiva del processo, sono le parti che, attraverso lo scambio di atti difensivi fuori dell’udienza e senza alcun controllo o direzione del giudice, determinano la progressiva formazione dell’oggetto della lite; e sono sempre le parti a stabilire quando sia venuto il momento di investire il giudice del potere di ammettere le prove richieste e, successivamente, di decidere la causa. Fino a questo momento il giudice rimane estraneo alla formazione della materia del decidere, non può intervenire per “integrare” o “correggere” le allegazioni di parte.

Il modello processuale adottato dal più recente legislatore richiama, per alcuni versi, quello di matrice liberale del codice del 1865. Nel processo societario, l’istanza di fissazione dell’udienza – che può essere formulata da una delle parti anche “a sorpresa”, blocca ogni possibilità di successive allegazione o difesa. Tutto ciò accentua la libertà, ma anche la responsabilità delle parti: ciascuna di esse, sapendo che l’avversario può in ogni momento troncare il dialogo chiedendo che si vada alla decisione, è indotta a sviluppare compiutamente le proprie ragioni senza “diluire” le difese nel tempo. Del modello all’esame si è di recente proposto una generalizzata estensione a tutte le controversie.

Il codice civile

Numerose ed importanti sono le norme in esso contenute che hanno un immediato rilievo processuale. Si pensi al libro sesto, intitolato “Della tutela dei diritti”. Altre norme di natura processuale trovano collocazione in luoghi diversi del codice: si pensi alle azioni a tutela del processo e della proprietà, e specialmente le azioni di denunzia di nuova opera e di danno temuto di cui agli artt. 1171 e 1172.

Le leggi "speciali"

Se la disciplina dei principi che governano la materia processuale contenuta è nel codice di procedura civile, numerose leggi ordinarie disciplinano fenomeni processuali, sia pure non in generale, ma con riferimento ad alcuni settori specifici dell’ordinamento. Il loro attributo di "speciali" deriva proprio da ciò, che non si tratta di testi normativi organizzati a sistema e, pertanto, applicabili ad ogni tipologia di processo, ma di discipline che prevedono una regolamentazione che assume caratteri di specialità rispetto a quella "generale" del codice. Ci limitiamo a citare la legge sull’ordinamento giudiziario, la legge fallimentare, la legge di riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato e processuale, il decreto legislativo sul processo societario.

I regolamenti

La materia processuale è di solito oggetto di normativa primaria. L’uso della normativa secondaria, in particolare del regolamento (che assume la forma del decreto del Presidente della Repubblica o del decreto ministeriale) è limitata a settori specifici. Negli anni più recenti, lo strumento normativo del regolamento ha acquisito maggiore visibilità ed impiego, con riferimento a normative aventi rilievo processuale. Si pensi, soltanto per fare un esempio, al regolamento su documento informatico, al regolamento sul processo telematico, ecc.

La consuetudine e la prassi

A norma dell’art. 8 delle preleggi, nelle materie regolate dalle leggi, gli usi hanno efficacia solo in quanto da esse richiamate. Le "prassi" giudiziarie sono, per contro, quei modelli comportamentali o indirizzi ai quali si attengono, per determinati periodi del tempo, i magistrati di uno o più uffici giudiziari nella conduzione del processo. Le prassi non possono certamente essere considerate fonti del diritto processuale civile in senso tecnico, né sono vincolanti per magistrati ed operatori.

Il principio iura novit curia

È opportuno far cenno ad un tradizionale principio del processo, noto come iura novit curia, che attiene all’applicazione e, prima ancora, alla conoscenza delle norme giuridiche da parte del giudice del processo. Va premesso che nessun vincolo sussiste per il giudice nell’individuazione ed interpretazione delle norme giuridiche, sostanziali e processuali, da applicare ai fini della decisione della controversia. Questa libertà del giudice, implica il potere-dovere di conoscere e di determinare le norme giuridiche dell’ordinamento italiano da applicare alla controversia, anche a prescindere dalle indicazioni di parte.

Laddove sorga, ai fini della decisione della causa, la necessità di fare applicazione di una norma anche processuale appartenente ad un ordinamento giuridico straniero, il giudice è tenuto a compiere d’ufficio “l’accertamento della legge straniera”. Nel caso in cui il giudice non riesca ad accertarla, nemmeno “con l’aiuto delle parti”, si applica la legge richiamata mediante altri criteri eventualmente previsti per la medesima ipotesi normativa, ovvero, in mancanza, la legge italiana.