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(allegazioni fatti principali che non comportano nuove domande) e alle precisazioni delle

conclusioni. Alla parte dovrebbe essere data la possibilità di contro-allegare i fatti: se quindi le

precisazioni fossero fatte nella memoria successiva, alla controparte resterebbe solo la memoria 3

per replicare. La memoria 3 invece serve solo per la deduzione di prova contraria (mezzo

istruttorio).

L'unico difetto di questa formulazione è che non si parla della proposizione della domanda nuova: si

presume che questa vada fatta nella prima udienza, come la chiamata in causa del terzo da parte

dell'attore. Per la chiamata ciò è giustificato (l'attore chiede solo di essere autorizzato a chiamare in

causa il terzo), mentre per la domanda nuova è più complicato: può essere difficile dettare la nuova

domanda nel corso dell'udienza. Pertanto alcuni ritengono debba essere inserita nella memoria 1.

La memoria 2 ha un contenuto più indeterminato: tutto quanto necessario per replicare alle

domande ed eccezioni nuove proposte dall'altra parte: termine ultimo per indicare i mezzi istruttori

(salvo la prova contraria) e le produzioni documentari, repliche in senso generale alle domande

nuove o modificate dalle parti, proposizione di nuove eccezioni come conseguenza delle domande o

eccezioni medesime. Un es di eccezione nuova: l'attore nella memoria 1 ha allegato l'usucapione:

nella memoria 2 si deve poter eccepire c'è vi è stata un'interruzione nel possesso.

A parte i mezzi istruttori, tutto quanto si deduce deve avere la funzione di replica alla memoria 1.

Nella memoria 3 le parti deducono definitivamente i mezzi di prova. Il giudice può fissare

l'ordinanza di ammissione delle prove nell'udienza successiva o fuori udienza (quindi senza

contraddittorio, allo scadere del termine per la terza memoria, fissando direttamente l'udienza di

assunzione delle prove).

LE PROVE

Art 115 c.p.c: normalmente il giudice deve ammettere le prove dedotte dalle parti. Non ammette

prove d'ufficio, salvo che la legge non lo preveda (come nel caso dell'ispezione di luoghi o la

consultazione tecnica; il giudice monocratico può ammettere testimoni d'ufficio se indicati dalle

parti nella narrazione dei fatti). Queste regole sono basate sul principio dispositivo sostanziale.

Il principio della non contestazione prevede che il giudice non deve porre ad oggetto dell'attività

istruttoria i cd fatti pacifici (quelli dedotti da un attore e non contestati dalla controparte).

Le prove si distinguono in:

prove precostituite: documenti, formatisi al di fuori del processo

• prove costituendi: prove che si formano nel corso del processo. Ad es la testimonianza.

Il provvedimento di ammissione delle prove si riferisce solo alle prove costituendi: il giudice le

ammette solo attraverso di esso. Le prove precostituite, invece, vengono semplicemente depositate

dalle parti in allegato ai propri atti.

Modi di acquisizione della conoscenza delle parti:

testimonianza

✗ interrogatorio formale

✗ giuramento: mezzo arcaico, si sfida la controparte a giurare se un fatto a lei favorevole si è

✗ verificato. In caso di falso giuramento, c'è responsabilità penale. Si ha solo in caso di

mancanza di altre prove

ispezione di luogo e di persone, per verificarne lo stato fisico

✗ esibizione: acquisizione nel processo di cose e documenti di cui la parte non è in possesso

✗ consulenza tecnica

Altra distinzione: 8

prove legali : prove per le quali il risultato e la loro attendibilità sono preventivamente

• valutate dal legislatore, il quale impone al giudice, in presenza di determinati presupposti, di

ammettere come attendibile la prova; ad es un documento è sempre attendibile se redatto da

un pubblico ufficiale, salvo querela di falso (che può essere sollevata solo dalle parti). Altre

prove legali sono la confessione e il giuramento.

prove libere : il giudice valuta l'attendibilità della prova secondo il suo libero apprezzamento.

• Una tipica prova libera è la testimonianza. Il giudice potrà discostarsi dal risultato di una

prova testimoniale a condizione che motivi le ragioni del suo apprezzamento (è diffuso il

problema dei test comprati; oppure per ragioni di amicizia tra il test e la parte)

Ulteriore distinzione:

prova diretta : il fatto da provare è direttamente percepito dal giudice. Classicamente

• l'ispezione di luoghi: il giudice stesso si reca sul posto per verificarne lo stato.

prova rappresentativa : il fatto è rappresentato da dichiarazioni di altro soggetti che sono a

• conoscenza del fatto (dichiarazioni dei testi, delle parti, contenute in documenti, ecc). Il

giudice deve percepire il fatto dalle dichiarazioni di altri

prova indiziaria o critica : la prova cade su un fatto non primario (fatto direttamente da

• provare) ma inferenziale (da cui si può desumere l'esistenza o meno di un fatto primario).

Sulla base di una deduzione logica si desume l'esistenza prova primaria. Si basa sulle

massime di esperienza che possono rendere altamente probabile che da un certo fatto si

possa desumerne un altro. Ad es provando che un soggetto aveva una frattura alla gamba il

giorno dell'incidente, si può ragionevolmente escludere che quel giorno lui stesse guidando.

Non si hanno mai prove inferenziali sui fatti soggettivi o sui fatti negativi (provare la non

esistenza di un fatto). Anche le prove indiziarie sono prove piene, non argomenti di prova.

Anche da sole possono giustificare l'esistenza di un fatto.

prova contraria : diretta a dimostrare l'inesistenza di fatti dedotti dall'avversario. Può essere

• diretta (quando la parte deduce un mezzo istruttorio ulteriore sugli stessi fatti allegati dalla

controparte) o indiretta (quando si dimostra l'inesistenza tramite la deduzione di un fatto

ulteriore ma che può in via inferenziale dimostrare l'inesistenza del fatto allegato

dall'avversario). Alcuni – come Luiso – comprendono nella prova contraria anche la prova

di fatti che tendono a privare di rilevanza il fatto affermato dalla controparte (ad es se un

pedone attraversa sulle strisce ma con il semaforo rosso: la circostanza che il pedone ha

attraversato sulle strisce è resa irrilevante dal fatto che il semaforo fosse per lui rosso).

Provvedimento di ammissione delle prove: può essere reso fuori udienza (in questo caso conterrà

anche la fissazione dell'udienza di fissazione delle prove) oppure durante l'udienza di ammissione,

in cui verrà fissata l'udienza di fissazione.

Non ci sono provvedimenti di ammissione della prova precostituita (la loro rilevanza si determina

direttamente in sede di decisione).

Ammissibilità: attiene al mezzo di prova: ogni mezzo di prova ha limiti legali di tipo:

statico: limiti relativi al modo in cui deve essere proposto l'atto di richiesta della prova

• dinamico: condizioni poste per l'esperibilità del singolo mezzo istruttorio.

La prova testimoniale: in senso statico, non è ammessa per certe materie (atti soggetti a forma

scritta ad substantiam o ad probationem; in generale sui contratti, in teoria, a meno che non abbia un

certo valore pecuniari). I limiti soggettivi: non possono essere sentiti come test i soggetti titolari di

posizioni giuridiche tali che potrebbero legittimare la loro partecipazione volontaria al processo.

L'art 244 dice che la prova per testimoni deve essere dedotta mediante indicazione delle persone e

dei fatti articolati in capitoli di prova.

Confessione: prova legale consistente nella dichiarazione di un fatto a sé sfavorevole

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Interrogatorio formale: mezzo volto a provocare una confessione. Questo e la confessione

richiedono la capacità delle parti.

Rilevanza: attiene al fatto da provare. È rilevante il fatto storico utile per la decisione di merito.

Questo giudizio di rilevanza talvolta è in diritto, talvolta in fatto. È una duplice valutazione: se il

fatto dedotto è integrativo della fattispecie giuridica in via diretta o indiretta. Se è diretta, il giudizio

del giudice è di solito in diritto. Queste decisioni sulla rilevanza della prova implicano

inevitabilmente degli sbilanciamenti su fatti che dovranno essere valutati in sede di decisione: ciò

non esclude che nella fase finale il giudice pervenga ad una decisione diversa, ritornando nella fase

istruttoria. Il convincimento può essere quindi sul diritto o sul fatto.

Problemi relativi all'intervento dei terzi: art 267 ss c.p.c: per il terzo l'atto di costituzione è lo stesso

che usa il convenuto, la comparsa. Normalmente la comparsa dell'interveniente contiene una

domanda. Il termine per fare l'intervento non è detto esplicitamente: l'intervento può aver luogo

finché non sono state precisate le conclusioni. Il terzo non può compiere atti già preclusi alle altre

parti. C'è un'antinomia tra i due commi: dal primo sembra che l'intervento possa verificarsi fino a

che non ci sia il passaggio alla fase decisoria; il primo però pone un limite precludendo al terzo

alcuni atti. Pertanto il termine ultimo per proporre una domanda giudiziale non è precisato in modo

esaustivo dalla giurisprudenza: preclude al terzo tutti gli atti che non siano meramente assertivi. È

meglio pensare che il secondo comma abbia prevalenza sul primo: il terzo può intervenire solo fino

a quando anche alle parti è consentito proporre una nuova domanda. Questo per dare tempo alle

parti di replicare. Alcuni giuristi si riferiscono al termine ultimo del convenuto per le domande

riconvenzionali (20 giorni); altri, più sensatamente, ritengono che il terzo possa intervenire anche

durante la prima udienza di trattazione (come l'attore, che può proporre nuove domande in risposta

alle difese contenute nella comparsa del convenuto). Questa è l'interpretazione più coerente, che

non abbrevia eccessivamente il termine per l'intervento del terzo.

La chiamata da parte del giudice avviene attraverso notifica di citazione al terzo: al terzo si

applicano le disposizioni relative al convenuto (dovrà costituirsi venti giorni prima dell'udienza

fissata, ecc).

Il convenuto deve dichiarare di voler chiamare il terzo nella comparsa, e deve fare un'istanza per

spostare la prima udienza, così che il terzo possa costituirsi nel termine di venti giorni. Mediante

notifica dell'atto di citazione, poi, il convenuto chiama in causa il terzo.

L'attore può fare la chiamata in causa del terzo anche durante la prima udienza. Il meccanismo

quindi è diverso: l'attore non può chiamare direttamente il terzo, ma deve essere autorizzato. La sua

chiamata non è quindi possibile in modo libero, ma deve essere stata resa necessaria dal contenuto

della comparsa di risposta del convenuto. Se il giudice autorizza, fissa una nuova udienza, per

consentire che il terzo venga citato e si costituisca. La citazione viene notificata da parte dell'attore.

In questo caso, per tutte le parti verrà considerata vera udienza di trattazione quella successivamente

fissata dal giudice, in modo che nelle memorie le parti possano svolgere le loro attività anche in

relazione al terzo chiamato.

Tutte le questioni relative all'ammissibilità dell'intervento e delle chiamate, devono essere decise

con sentenza: come per tutte le domande giudiziali, la decisione di rigetto, anche se di rito, deve

essere reso con sentenza. L'inammissibilità dell'intervento deve essere quindi rinviato alla fase di

decisione.

Nella fase istruttoria e di trattazione il giudice usa invece lo strumento dell'ordinanza, che è

modificabile e revocabile (salvo casi particolari) anche quando sottointendono valutazioni di merito

che verranno poi riviste nella fase di decisione.

Per quanto riguarda la riproposizione delle questioni vi è una distinzione tra questioni che devono

essere necessariamente proposte di nuovo, e questioni che vengono riconsiderate dal giudice in ogni

caso, perché devono essere decise con sentenza. L'art 279 elenca queste ultime questioni (relative ai

presupposti processuali, che incidono sulla pronuncia di accoglimento o rigetto della domanda).

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Tutte quelle escluse devono essere fatte oggetto di ordinanza, non di sentenza.

La sentenza presuppone che si sia svolta la fase decisoria. L'ordinanza invece non ha un iter

specifico.

L'art 189-190 indica gli adempimenti per il giudizio in composizione collegiale: prima di passare

alla decisione ci deve essere un'udienza in cui le parti devono precisare le conclusioni che intendono

sottoporre al collegio. Le parti non possono più modificare queste conclusioni, ma si esige lo stesso

che la parte formalmente le reiteri prima di passare in decisioni: potrebbero essere necessarie delle

precisazioni dovute agli esiti della fase istruttoria. In seguito si svolge una preventiva esposizione

scritta delle complessive posizioni processuali: le parti devono presentare le esposizioni

conclusionali e le memorie di replica. Non è più necessaria obbligatoriamente una discussione

orale: la redazione degli atti scritti esaurisce gli argomenti degli avvocati difensori ed è anche più

idonea a contenerli esaustivamente. Oggi la discussione è meramente eventuale.

L'art 281 quiques descrive l'iter per il giudice monocratico, che è simile. Nelle cause più semplici,

per risparmiare tempo, il giudice può far precisare le conclusioni, invitare le parti solo alla

discussione orale davanti a sé e pronunciare in udienza la sentenza. In questo modo si salta la fase

della trattazione scritta.

Data la complessità dell'iter, è una decisione delicata la scelta di quanto fissare l'udienza per

emettere la sentenza.

Ipotesi fisiologica: remissione della causa in decisione per maturità della causa: quando la

• causa nel suo complesso non ha più bisogno di alcuna istruttoria, per due possibili ragioni:

l'istruttoria si è svolta: il giudice può chiudere la causa anche per superfluità,

◦ quando ravvisa superflua l'assunzione di ulteriori prove;

se il giudice ritiene che l'istruttoria non sia necessaria: le parti non hanno

◦ dedotto mezzi istruttori, o quelli dedotti non sono stati ammessi; fatti

controversi ma documentalmente provati; la causa dipende unicamente da

questioni in diritto.

Remissione anticipata: la causa ha esigenze istruttorie, ma il giudice può per il momento

• accantonare l'istruttoria e rimettere lo stesso la causa in decisione, perché ritiene sia

definibile anche senza l'istruttoria ma sulla base degli elementi rimessi agli atti.

Questioni pregiudiziali di rito: questioni attinenti ai presupposti processuali (diverse da

quelle ex art 34).

Questioni preliminari di merito: non c'è una categoria. Sono questioni di merito che

condizionano l'esistenza del diritto esercitato: tutte le questioni attinenti ai fatti costitutivi

del diritto dell'attore, attinenti alle eccezioni di merito. “Preliminare” nel senso che deve

essere decisa prima che si svolga l'istruttoria. Ad es l'eccezione di prescrizione. Devono

essere questioni idonee a definire il giudizio: presupposto che deve essere valutato in

concreto dal giudice istruttore: decidendo quella sola questione deve essere definibile l'intera

causa. Il giudice fa una prognosi e ritiene di poter rigettare la domanda sulla base di quella

singola questione: la remissione anticipata è quindi sfavorevole all'attore.

L'idoneità a definire il giudizio c'è sempre per i presupposti processuali. Vi sono invece

questioni che sono solo utili alla decisione di merito: queste non possono portare ad una

remissione, ci deve essere un'istruttoria.

Sia per le pregiudiziali di rito sia per quelle di merito, l'idoneità a definire il giudizio deve

esistere non solo in astratto ma anche in concreto = il giudice deve compiere una prognosi di

fondatezza.

L'art 189, dedicato alla precisazione delle conclusioni: questo adempimento deve essere

fatto anche quando si provvede alla remissione anticipata. La parte deve esplicitare l'intero

contenuto della conclusione che vuole. Inoltre c'è la possibilità che una remissione anticipata

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venga trasformata in una remissione definitiva: se si è in grado di decidere la situazione

senza necessità di istruzione, quale che fosse il motivo della remissione.

La remissione anticipata è espresso del principio del primato della questione più liquida:

sebbene il rigetto di una domanda può essere motivato in modo molto differenziato, non c'è

un ordine preciso all'interno delle diverse questioni di merito: il giudice può decidere sulla

domanda in base alla questione più liquida (che non ha bisogno di istruttoria). Per questo il

giudice è libero di scegliere la difesa del convenuto più liquida e procedere al rigetto con la

remissione anticipata. Non è vincolato dall'ordine che le parti hanno dato alle loro difese: la

subordinazione non costituisce vincolo.

L'unico limite si ha quando il rigetto della domanda per motivi diversi ha portata

pregiudizievole per il convenuto: il caso classico è quello dell'eccezione di compensazione.

Se il convenuto si è difeso dicendo che non esiste il credito del credito e in via subordinata

oppone l'eccezione di compensazione: in questo caso, c'è una portata pratica diversa della

pronuncia se la domanda viene rigettata per inesistenza in sé del credito o per

compensazione. Il convenuto nel secondo caso sacrifica il proprio credito, è come se

soddisfacesse il credito dell'attore. In questo caso il giudice è vincolato dall'ordine che il

convenuto ha dato alle proprie difese, anche se l'eccezione di compensazione è più liquida:

non può procedere alla remissione anticipata.

PRINCIPI SULLA PRONUNCIA DELLA SENTENZA

Art 279 c.p.c: salvo i casi indicati dal secondo comma per cui si pronuncia con sentenza, per il resto

nella fase istruttoria si decide con ordinanza. Eccezione: quando il giudice decide soltanto sulla

competenza. Nel 2009 infatti si è introdotta questa novità: mentre su tutti i presupposti processuali

si deve decidere con sentenza, per la competenza, per accelerare l'iter, si è introdotta la possibilità di

pronuncia nella forma dell'ordinanza (anche se il contenuto è quello della sentenza). Questo però se

il giudice decide solo sulla competenza.

Il secondo comma configura:

ipotesi della sentenza definitiva: quando la sentenza statuisce sull'intera causa, pur

• risolvendo una sola questione;

pronuncia di sentenze non definitive: deviazione rispetto alla sentenza normale della

• sentenza definitiva, che chiude il processo davanti al giudice che l'ha decisa e che comporta

la condanna alle spese processuali. La sentenza non definitiva non chiude il processo, che

prosegue perché la soluzione della questione non ha consentito di arrivare alla decisione

complessiva della domanda (quindi al rigetto): pertanto non contiene la condanna alla spese.

Regola della unitarietà della sentenza: preferibilmente nell'ambito del processo dovrebbe

farsi un'unica sentenza (no frazionamento della decisione in più sentenze: si avrebbe una

biforcazione del processo, in quanto le diverse sentenze sarebbero tutte impugnabili

separatamente). Il giudice deve quindi decidere tutte le domande proposte e le relative

eccezioni: il legislatore ha però adottato una soluzione di compromesso nelle sentenze non

definitive. Il giudice pronuncia sentenza quando, decidendo alcune delle questioni dei

commi precedente, insieme alla sentenza è pronunciata una ordinanza con cui si dispone la

remissione anticipata della causa. Queste ipotesi nascono da un errore di prognosi del

giudice: arrivati al momento della decisione, il giudice giunge alla conclusione che la

prognosi non era fondata.

Le sentenze non definitive su questioni hanno un oggetto anomalo: non contengono una

decisione sulla domanda, ma solo sulla questione. Ad es si dice che il diritto non è prescritto.

Da questo deriva un regime particolare per l'impugnazione delle sentenze non definitive: per

quanto riguarda l'appello, ci sono tre alternative:

il convenuto non impugna la sentenza, lascia che passi in giudicato: non c'è rischio di

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biforcazione del processo in grado d'appello;

il convenuto che si è visto rigettare l'eccezione di prescrizione, impugna

◦ immediatamente la sentenza in appello. La stessa causa pende a questo punto in due

gradi diversi: la sentenza d'appello avrà ad oggetto solo la questione (ad es l'eccezione di

prescrizione). In questa ipotesi è previsto che il giudice istruttore, su istanza concorde

delle parti, qualora ritenga che la questione sia dipendente all'oggetto dell'altro processo,

può sospendere il processo di fronte a lui. Se il giudice dovesse accogliere l'eccezione

del convenuto: nel caso in cui il primo processo è ancora pendente, si estingue. Se è stata

resa sentenza, questa viene travolta dalla sentenza d'appello.

Questi meccanismi implicano delle diseconomie, ma il legislatore ritiene di dover

lasciare alla parte la scelta di fare l'appello immediato.

Riserva d'impugnazione: art 340 c.p.c: chi si è visto rigettare la questione può non

◦ rispettare il termine perento per l'impugnazione (30 giorni) ma, entro questo termine,

fare la riserva d'appello per impugnare la sentenza non definitiva insieme a quella

definitiva: impugnazione differita. La particolarità della riserva è che deve essere fatta

non oltre la prima udienza della fase istruttoria: è quindi un termine ulteriore rispetto ai

30 giorni, se l'udienza è fissata prima dei 30 giorni.

La logica dell'eccezionale riserva: le sentenze non definitive non determinano una

soccombenza pratica (accoglimento domanda avversaria con rigetto propria domanda)

ma solo teorica (c'è soccombenza su una singola questione ma non c'è ancora

accoglimento della domanda avversaria). Dopo la sentenza non definitiva il processo

prosegue, e potrebbe anche concludersi con il rigetto della domanda dell'attore, perché

magari non sussistono i fatti costitutivi! Chi perde nella non definitiva potrebbe essere

chi vince nella definitiva: in questo caso non avrebbe neanche interesse ad impugnare.

Questo regime non vale per tutte le impugnazioni: per il regolamento di competenza la

sentenza può essere impugnata solo in via immediata. Inoltre, quando è proposto subito

il regolamento di competenza il processo di primo grado viene necessariamente sospeso.

Sentenze non definitive in cassazione: art 360, riformato nel 2009: non sono

immediatamente impugnabili con ricorso in cassazione le sentenze non definitive su

questioni, c'è solo la possibilità della differita. Non c'è neanche l'onere della riserva, qui. Si è

valorizzata l'esigenza di sgravare il carico di lavoro della cassazione: verso le sentenze non

definitive su questioni, quando si fa una impugnazione immediata la si fa solo in via

precauzionale.

Sentenze non definitive di condanna generica: si può logicamente scomporsi la decisione su

• una domanda in due frazioni: giudizio sull'an / giudizio sul quantum. L'attore può proporre

dall'inizio una domanda che punti ad una sentenza che decida solo sull'an, ma solo se non c'è

opposizione del convenuto. È una prassi che non trova riscontro nel codice ma è

universalmente accettata. Non facile distinguere le questioni relative all'an o al quantum

(entità danni morali, ecc). La condanna generica è quella sull'an: l'attore deve aver introdotto

una domanda comprensiva di entrambi i profili, ma in corso di causa propone un'istanza per

chiedere la pronuncia sull'an: quando sono accertati i fatti costitutivi ma non è stato

accertato l'importo dovuto, il giudice, su istanza del giudice, può rimettere anticipatamente

la causa. È una sentenza non definitiva diversa da quella su questioni: condanna in via

generica.

Non ha efficacia esecutiva: non quantifica il contenuto della condanna da eseguire. Può

soltanto servire all'attore per iscrivere l'ipoteca giudiziale sui beni dell'attore, per garantirsi

rispetto ai possibili concorsi con altri creditori dell'obbligato. L'interesse ad avere la

sentenza di condanna generica però non sempre dipende da questo (l'ipoteca è soggetta ad

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un'imposta di registro costosa), ma dal fatto che una volta risolta l'esistenza del debito del

convenuto, vi può essere un accordo tra le parti sul quantum.

Alla sentenza può associarsi una provvisionale: pronuncia definitiva per il giudice che la

emette. Condanna il debitore al pagamento di una provvisionale, una parte del quantum:

condanna per la parte di quantum per cui l'istruttoria può considerarsi già svolta.

Regime di impugnazione per l'appello: art 340 c.p.c: scelta tra appello immediato e appello

differito con riserva. Qui il convenuto non è solo soccombente sul piano teorico, ma il

legislatore ha pensato che talvolta, la valutazione sul proporre o meno un mezzo di

impugnazione, dipende da motivi economici: attendendo l'esito del processo, può essere che

la parte trascuri di fare l'impugnazione.

Sentenze non definitive su domande, o sentenze parziali: si possono emettere quando il

• processo è a cumulo oggettivo. Art 277-279 c.p.c: anche se la causa è rimessa per maturità

della causa, il collegio può limitare la decisione ad alcune domande, quando ritiene che per

alcune di esse l'istruttoria richieda più tempo e vi sia un interesse per le parti. Sentenza che

ha ad oggetto una sola domanda.

Possono essere anche domande tra parti diverse (litisconsorzio): ad es domande proposte a

debitori solidali.

Nell'art 279 viene disposta la separazione delle cause: la sentenza in questo caso è definitiva,

in quanto nascono due processi distinti. Nel 277 il processo resta unico. Questo determina

una diversa disciplina delle impugnazioni. Ex art 279, l'impugnazione può essere solo

immediata. Ex art 277, può porsi il dubbio: a leggere le norme in linea di principio non

sembra ammessa la riserva; questa conclusione è contestata da alcuni autori: per ragioni di

economia processuale è consigliabile leggere in senso estensivo la norma e ammettere la

riserva: la soccombenza è pratica, ma è facile che la decisione se impugnare la sentenza sia

legata alla decisione della seconda domanda. Non ammettendo la riserva, la parte può essere

indotta a procedere ad impugnazioni solo precauzionali.

Questa interpretazione è avvalorata da una riforma del 2009: la rende più consigliabile.

Contro le sentenze ex art 278 e 277, il ricorso per cassazione può essere differito qualora la

parte soccombente ne faccia riserva. Si è introdotta esplicitamente la possibilità di riserva

per il ricorso in cassazione (per evitare si facciano impugnazioni meramente precauzionali).

Per coerenza logica è più facilmente accoglibile l'interpretazione estensiva che ammette la

riserva anche per l'appello.

Tutte le volte in cui c'è una connessione per dipendenza tra le domande, ci deve essere una

esplicita indicazione al giudice di non separare le cause, se non si vuole ricadere nell'art 279

(con la nascita di due processi con la possibilità che il giudizio sull'esistenza della situazione

sostanziale sia reso in modo diverso: contrasto di giudicati).

EFFICACIA DELLA SENTENZA

Efficacia esecutiva

Dal 1990 la sentenza di condanna ha provvisoria efficacia esecutiva ex lege. È un'efficacia legale

che si manifesta immediatamente, ma ancora soggetta all'impugnazione (appello). Diventa titolo

esecutivo, fonda la possibilità dell'esecuzione forzata, anche se viene poi proposto l'appello.

Questa regola è stata adottata a causa dell'enorme durata del nostro processo: non si può far

attendere al vincente anche l'esito della sentenza di appello per avere il pagamento di ciò che

secondo la sentenza di primo grado aveva diritto.

Se la sentenza viene ribaltata in appello, ci saranno le dovute restituzioni. La domanda restitutoria è

in sé nuova ma deve proporsi all'interno del processo di impugnazione.

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Se è una sentenza di condanna che ha comportato l'adempimento di una prestazione irripetibile, la

forma restitutoria implicherà un risarcimento per equivalente.

L'unica possibilità del convenuto soccombente di non dare esecuzione alla sentenza di primo grado,

è di proporre un'istanza inibitoria chiedendo che sia sospesa l'efficacia esecutiva della sentenza: solo

in presenza di gravi e fondati motivi. L'istanza non può proporsi in via autonoma, ma deve essere

proposta insieme all'appello: per procedere all'inibitoria il giudice d'appello deve fare subito una

prognosi sulle probabilità che l'appello sarà accolto. I motivi devono essere oltre che fondati gravi:

il giudice dovrebbe dimostrare che c'è anche un pregiudizio derivante dall'applicazione della

sentenza. Principalmente succede nei casi delle prestazioni irripetibili o quando, nelle prestazioni

ripetibili, c'è la possibilità di insolvenza di una delle parti.

Anche per le sentenze d'appello c'è una possibilità di sospensione: il ricorso in cassazione non

sospende l'esecuzione della sentenza, ma il giudice può concedere l'inibitoria in presenza della

possibilità di un danno irreversibile. L'istanza si propone al giudice d'appello, che ha pronunciato la

sentenza.

Effetto dichiarativo o costitutivo

La sentenza di condanna non ha solo un effetto esecutivo, ma anche dichiarativo, di accertamento

del diritto per il quale è stata pronunciata la condanna.

Il codice non dice nulla circa il momento in cui si viene a realizzare l'effetto dichiarativo o l'effetto

costitutivo. Secondo l'opinione prevalente, si realizzano al momento del passaggio in giudicato

della sentenza definitiva. Questo perché, mentre è concepibile un'anticipazione dell'efficacia

esecutiva (che attiene ad un effetto materiale, reversibile), la portata degli effetti dichiarativi o

costitutivi è giuridica: il loro verificarsi si colpe sul piano del compimento di atti giuridici

consequenziali. La legittimazione al compimento di questi atti deve essere agganciata ad una

certezza che può essere data solo dal passaggio in giudicato.

Liebman configura un'anticipazione degli effetti di accertamento, in quanto si manifestano solo

all'interno di altri processi. Si serve dell'art 337 c.p.c (secondo altri autori la norma si riferisce solo

ai mezzi di impugnazione straordinari, usati nei casi di sentenze passate in giudicato).

Se sono cumulate una domanda di accertamento e una domanda di condanna, la sentenza che

accoglie quest'ultima può avere comunque efficacia esecutiva? Ad es. domanda di risoluzione del

contratto con domanda di risarcimento danni. I capi condannatori dipendenti da pronunce

dichiarative o costitutive, hanno comunque efficacia esecutiva: si tratta sempre di effetti materiali,

facilmente ripristinabili! L'unico limite riconosciuto in giurisprudenza si ha quando l'effetto

condannatoria realizza esso stesso il significato del capo costitutivo: quando sono effetti che hanno

un valore di sinallagma rispetto dall'effetto costitutivo, non deve essere ammessa l'anticipazione

dell'effetto esecutivo.

IMPUGNAZIONE

Cosa giudicata formale: status dell'atto sentenza in quanto atto formalmente passato in giudicato.

Riguarda sia le sentenze di rito, sia le sentenze di merito. Ex art 324 c.p.c dipende dalla preclusione

dalle impugnazioni cd ordinarie. Si considera passata in giudicato la sentenza che non è più soggetta

ai mezzi di impugnazione ordinari.

Dire che una sentenza è passata in giudicato non significa dire che non è più impugnabile: è

possibile farlo con i mezzi di impugnazione straordinari.

Il passaggio in giudicato di una sentenza di rito ha una portata meno significativa per le parti:

semplicemente non potranno insistere su quella questione.

Mezzi di impugnazione ordinari: regolamento di competenza, appello, ricorso per cassazione,

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revocazione ordinaria.

La revocazione è ordinaria quando la sentenza è effetto di un errore documentale o è stata

pronunciata in contrasto con un precedente giudicato operante tra le stesse parti.

La sentenza è soggetta all'uno o all'altro mezzo in base al grado in cui è stata emessa. La verifica del

passaggio in giudicato dipende dalla verifica della scadenza dei termini per questi mezzi:

termine breve : 60 giorni per il ricorso in cassazione, 30 per gli altri. Sono detti “brevi”

• perché il termine decorre solo dal momento in cui viene notificata la sentenza. Solo per il

regolamento di competenza il termine decorre dalla comunicazione dell'ordinanza. La

comunicazione è emessa dall'ufficio giudiziario, la notificazione dalle parti. Sarà chi ha

vinto il processo ad avere interesse alla notifica della sentenza: per avere prima il passaggio

in giudicato. Entrambe le notifiche si fanno al difensore, non alla parte = chi riceve la

notificazione deve essere un soggetto dotato di qualificazione tecnica, che ne conosce i

termini.

La giurisprudenza parla di unitarietà dei termini di notificazione: il termine è unitario,

decorre per entrambe le parti. La decorrenza del termine per impugnare, agganciato alla

notifica della sentenza, è giustificato dal fatto che la parte che la riceve, viene a conoscenza

del testo della sentenza, quindi può decidere se impugnare.

Se nessuna parte notifica (perché ad esempio sono entrambe parzialmente inadempienti,

oppure per non sollecitare l'altra parte ad impugnare?), la sentenza non passa in giudicato?

No, esiste anche un termine lungo.

Termine lungo : decorre da un momento legato ad alcun atto di iniziativa delle parti. Anche

• senza notificazione, per impugnare la sentenza non possono essere decorsi più di 6 mesi

dalla pubblicazione della sentenza (quindi dal deposito in cancelleria). La parte riceve

comunque una notifica del deposito: dovrebbe essere suo onere recarsi entro 6 mesi in

cancelleria per leggere il testo della sentenza e vedere se può impugnarla.

Caso del contumace involontario: soggetto che non si è costituito in giudizio perché, ex art

327, non ha avuto conoscenza del processo, per nullità dell'atto di notifica dell'atto di

citazione, o per nullità dell'atto di citazione stesso. In questo caso non decorre il termine

lungo. Nei confronti del contumace infolontaria la decorrenza per il termine di

impugnazione si ha solo se la sentenza viene notificata: alla parte costituita conviene sempre

notificare, altrimenti il contumace involontario potrebbe legittimamente impugnare la

sentenza anche dopo anni!

Mezzi di impugnazione straordinari: revocazione per motivi 1,2,3,6 art 395; opposizione di terzo

ex art 404 c.p.c.

La revocazione è straordinaria quando la sentenza è effetto di comportamenti dolosi di una delle

parti, o è effetto di un dolo del giudice (ad es per corruzione). Oppure quando la sentenza è effetto

di un giudizio basato su una prova poi dichiarata falsa, o quando si ritrovano documenti incisivi per

la decisione.

Perché la proponibilità di queste impugnazioni non condiziona il passaggio in giudicato della

sentenza? Non attiene al fatto che siano più eccezionali i motivi di impugnazione straordinaria,

bensì al fatto che i motivi delle impugnazioni straordinari sono vizi occulti, non palesi. Mentre i

motivi per impugnare i mezzi ordinari sono motivi che la parte può desumere semplicemente

leggendo il testo della sentenza, quelli per impugnare i mezzi straordinari sono vizi non desumibili

dal testo: talvolta possono essere scoperti anche dopo anni! Si tratta di eventi futuri e incerti: la

decorrenza quindi si ha da un momento non predeterminabile.

Opposizione di terzo:

semplice: solo questa è proponibile senza termine di tempo

• revocatoria: proponibile da un momento incerto nel tempo:

• 16

Per la revocazione straordinaria e per l'opposizione di terzo revocatoria, il termine dei 30 giorni

decorre dal giorno in cui è stato scoperto il dolo, o è stato trovato il documento, o è passata in

giudicato la sentenza che attesta il dolo del giudice. Il termine lungo non si applica, ex art 327 c.p.c.

Alcuni ordinamenti (come quello tedesco) pongono un termine massimo, ma perché i tempi di

prescrizione sono molto più lunghi rispetto a quelli italiani.

I mezzi di impugnazione straordinaria devono essere chiesti al giudice che ha emesso la sentenza.

La sentenza che si pronuncia sulla revocazione è impugnabile solo con i mezzi che si sarebbero

potuti usare contro la sentenza su cui è stata chiesta la revocazione.

Acquiescenza: ex art 329 c.p.c: provoca il passaggio in giudicato prima della scadenza dei termini

di impugnazione.

espressa : risultante da accettazione espressa.

• tacita : si desume dal compimento di atti che necessariamente presuppongono la volontà di

• accettare la sentenza. Ad es l'esecuzione con ottemperanza ad una sentenza che non ha

effetto esecutivo.

Vale solo per i mezzi di impugnazione ordinari.

Un'altra forma di acquiescenza:

impropria o legale : quando una parte, di fronte alla sua soccombenza di fronte a due capi di

• sentenza diversi, decide di impugnarne solo uno: determina l'acquiescenza del capo non

impugnato. Presuppone la proposizione di due domande e la soccombenza su entrambe.

L'impugnazione del capo non impugnato prima è definitivamente preclusa, anche se non è

ancora decorso il termine.

Principio della personalità e non realità dell'impugnazione: tramite di essa non si sottopone

al giudice l'intera sentenza ma solo ciò che è oggetto della domanda di impugnazione. Se ad

esempio l'attore vede rigettata la sua domanda, ma vince sulla domanda riconvenzionale del

convenuto, l'impugnazione investirà solo la prima domanda, a meno che l'attore non lo dica

nella domanda di impugnazione. Questo principio vale persino all'interno del capo

impugnato: va sempre rispettato il divieto di reformatio in pejus: riformare la sentenza in

senso peggiorativo per l'impugnatario.

ES: l'attore fa una domanda di 100. viene accolta solo per 50. l'attore impugna la domanda

solo i restanti 50: il giudice può rigettare la domanda confermando che era giusto liquidare

50, può accoglierla pensando fosse giusto dare 100, oppure potrebbe convincersi che era

giusto dare meno di 50: non può farlo! La parte non può veder peggiorata la propria

posizione sulla base della propria impugnazione.

Riforma (annullamento sentenza in appello) o cassazione (annullamento in corte di cassazione)

della sentenza

Effetto espansivo interno dell'annullamento della sentenza: art 336 c.p.c: la riforma o cassazione

parziale ha effetto anche sulle parti rimanenti della sentenza riformata o cassata. Se l'esito del

processo di impugnazione comporta l'annullamento del capo impugnato, questo travolge anche

l'esito del capo dipendente. Per ragioni di stretta dipendenza giuridica: il capo dipendente non può

esistere in assenza del capo principale. Ad es la domanda agli interessi presuppone l'accoglimento

alla domanda al capitale: se quest'ultima venisse rigettata, verrebbe travolta anche la domanda agli

interessi.

Questo non significa che il capo dipendente venga coinvolto automaticamente in virtù

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dell'impugnazione del capo principale: se il capo principale viene accolto, il capo dipendente non

viene toccato. Solo se la prima domanda viene rigettata trae con sé il capo dipendente.

Questo effetto espansivo non opera in caso di domande cumulate e decise con unica sentenza ma

senza nesso di dipendenza. Se entrambe le domande vengono accolte ma non c'è un nesso giuridico

tra i due diritti oggetto delle domande: l'impugnazione di un capo non travolge l'altro capo.

Effetto espansivo esterno della pronuncia sull'impugnazione: secondo comma art 336 c.p.c:

possibilità che l'annullamento abbia effetto anche su atti o provvedimenti diversi dalla sentenza

impugnata ma che da essa dipendono. L'effetto interno si riferisce a diverse parti della stessa

sentenza. L'effetto esterno invece si riferisce ad altre sentenze o provvedimenti esterni.

Annullamento sentenza non definitiva: può essere autonomamente impugnata in via

• immediata. Se annullata travolge la sentenza definitiva che è stata nel frattempo emessa nel

processo di primo grado che era proseguito.

Annullamento di una sentenza dipendente da quella impugnata ma emessa in un altro

• processo: impugnazione su sentenza pregiudiziale, spesa in un diverso processo relativa ad

un diritto dipendente.

ES: primo processo su rapporto di parentela. Secondo processo su diritto agli elementi: in

questo ha avuto effetto di giudicato la prima sentenza. Se la prima sentenza viene

impugnata e annullata, la seconda viene travolta, perché su di essa era basata. Viene

travolta anche se era già passata in giudicato.

Ci deve essere una dipendenza tra provvedimenti, non basta una dipendenza tra rapporti. Se

fosse stato instaurato per primo il processo sul diritto agli alimenti, accertando

incidentalmente il rapporto di parentela, e solo dopo fosse stato instaurato un nuovo

processo su questo rapporto: la prima sentenza rimane indifferente agli esiti del secondo

processo.

Caducazione di lati esecutivi: i provvedimenti di tipo processuale posti in essere nel

• processo di esecuzione vengono travolti dall'annullamento della sentenza di condanna.

LEGITTIMAZIONE E INTERESSE AD IMPUGNARE

E' giusto parlare di una domanda di impugnazione, che ha proprie condizioni: legittimazione e

interesse ad impugnare. Se mancano, l'impugnazione è inammissibile.

Non c'è una uniformità di vedute sulle condizioni:

Legittimazione: problema di appartenenza soggettiva del potere di impugnare. Sono legittimati tutti

coloro che sono parti del processo in cui è stata resa la sentenza. Per parti si intendono sia quelle in

senso formale (anche se non titolari della situazione sostanziali, in quanto sostituti processuali) sia

in senso sostanziale (i sostituiti).

Interesse ad impugnare: seleziona quali parti del processo sono effettivamente titolari del potere

di impugnazione. Bisogna proporre la domanda di impugnazione per un interesse degno di tutela.

L'interesse a riparare ai vizi ed errori della sentenza deve essere retto da un pregiudizio giuridico. Il

pregiudizio normalmente dipende dalla soccombenza nella propria domanda o dall'accoglimento

della domanda dell'avversario.

Questo significa che normalmente, senza soccombenza, non c'è il potere di impugnare, anche se si

sono viste risolte a sfavore alcune questioni. Ad es, se il convenuto si vede rigettare la questione di

competenza, ma la domanda dell'attore viene rigettata nel merito, non è soccombente. Concedergli

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Università: Milano - Unimi
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher renaissence di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano - Unimi o del prof Merlin Elena.

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