Diritto processuale civile - Appunti (parte 2)

Diritto processuale civile: appunti seconda parte

Processo di cognizione

Libro secondo del codice di procedura civile. Viene descritto il "rito ordinario": modello base per tutti i processi di cognizione. I processi a cognizione ordinaria sono diretti ad accertare con cognizione piena, l'esistenza o inesistenza di situazioni sostanziali, con sentenza idonea a passare in giudicato.

Esistono anche riti speciali di cognizione: per determinate materie il legislatore ha scelto di regolamentare un rito diverso, pur trattandosi di cognizione piena. Uno dei più importanti è il rito del lavoro, applicabile alle controversie di diritto del lavoro e altre considerate più semplici (in materia di locazioni di immobili, ad esempio).

Le regole di svolgimento del processo sono diverse, anche se la cognizione non è sommaria, è piena (la domanda viene accolta con alto grado di certezza). Altri riti speciali sono:

• Procedimento sommario di cognizione (art 702 bis ss): non è un processo a cognizione sommaria. Il procedimento in sé è sommario. Mira ad accertare con certezza l'esistenza o inesistenza dei diritti, quindi è a cognizione piena. Il legislatore però, per accelerare i processi, ha introdotto nel 2009 questo rito. Si fonda su un'attività istruttoria semplificata: si svolge secondo regole discrezionali del giudice. È un rito facoltativo, che può essere richiesto per tutti i casi in cui è previsto il rito ordinario. Questo procedimento non ha avuto successo nella pratica, perché comprime alcune possibilità di dedurre prove, ecc.

Nel 2011 è stato emesso un decreto in cui: dal momento che in tutte le leggi speciali stratificate dal 1900 ad oggi vi è una serie di procedimenti speciali in modo ulteriore (differenziati spesso solo per dettagli), il legislatore ha deciso di abolire tutti questi riti extravaganti, e ha stabilito che i processi civili fossero soggetti o a rito ordinario, o a rito del lavoro (ove stabilito), o a rito sommario (rito quindi non più facoltativo, ma obbligatorio in alcune materie). In questo modo si è semplificato, lasciando solo tre riti.

Il rito di riferimento, però, è quello ordinario. Questo ispira gli altri. Il rito del lavoro, ad esempio, ha previsioni normative inidonee a coprire tutti gli aspetti del processo: ove non trattati, questi aspetti vengono disciplinati dalle norme del rito ordinario.

Norme del processo davanti al tribunale

Queste norme disciplinano il processo davanti al tribunale in composizione collegiale, anche se oggi, in seguito alle riforme degli anni '90, il giudizio collegiale è solo residuale. Sono rimasti pochissimi i casi di trattazione collegiale: l'art 50 bis individua questi casi, il 50 ter invece prevede che, fuori da quei casi, il tribunale decide in composizione monocratica.

• Quando è obbligatorio il PM
• Cause fallimentari
• Cause di impugnazione dei testamenti
• Altre

Queste ipotesi, tassative, sono state individuate un po' a caso, per lasciare un residuo di collegialità. I rapporti tra giudice monocratico e collegio non sono di competenza: se c'è un errore di assegnazione, non si hanno problemi di competenza. Il giudice è unico, ci sono solo diverse articolazioni del medesimo ufficio. L'errore dà luogo ad una nullità non assoluta, che risponde all'art 156 c.p.c. Il collegio, quando rileva che una causa non è sua, rimette la causa al giudice istruttore, con ordinanza non impugnabile. I rapporti sono quindi semplificati.

Adattamento del rito ordinario

Il problema si pone nell'adattamento del rito ordinario di fronte al tribunale in composizione monocratica, visto che le norme disciplinano solo il collegio. In realtà, però, anche quando è collegiale, il giudizio non è interamente tale: il legislatore del '40 aveva pensato ad una collegialità attenuata, per evitare inutile spendita di attività processuale. Aveva delineato due organi diversi:

• Collegio come organo giudicante
• Giudice istruttore, componente del collegio, che regge in modo monocratico tutta la fase di trattazione e istruzione

La collegialità quindi c'è solo nella fase di decisione. La vera differenza tra collegio e giudice monocratico, quindi, si percepisce solo in quest'ultima fase. Per questo il legislatore non ha dovuto revisionare tutte le norme. Nel procedimento davanti al giudice monocratico si conservano le disposizioni previste per il collegio, salvo ove specificato. Nel 281 ter si disciplinano i poteri istruttori del giudice: il giudice unico può disporre d'ufficio alla prova testimoniale in un ambito più ampio: quando le parti non hanno citato un test, ma narrando i fatti si sono riferite a persone che potrebbero essere a conoscenza dei fatti. Nel tribunale collegiale, invece, si possono ammettere alla testimonianza solo test citati dalle parti.

Quando il presidente del tribunale designa il giudice istruttore, non si pone il problema di classificare la causa come soggetta a decisione monocratica o collegiale: sarà il giudice stesso a farlo, nella fase di delibera. Quindi, anche nella collegialità, è l'istruttore a compiere gli atti, come giudice unico. In seguito, se il tribunale deciderà in composizione collegiale, le parti potranno opporsi agli atti compiuti dal giudice istruttore, ad esempio in riferimento ai testimoni.

Fasi del processo di cognizione

• Introduzione del processo: contempla atti introduttivi dell'attore e del convenuto. Regola l'instaurazione del processo.
• Trattazione e istruzione: raccolta materiale necessario per l'instaurazione della causa e loro istruzione.
• Decisione

Tema decidendum: domande e ricezioni delle particolare

Tema probandum: fatti oggetto dell'istruzione probatoria

Nella fase di introduzione, la tecnica usata è l'instaurazione della causa con un atto di citazione (si cita in giudizio il convenuto). Ha la caratteristica di implicare un contatto diretto tra attore e convenuto (viene notificato al convenuto, e solo dopo l'atto viene depositato in tribunale).

Recentemente, nel 2010, è stato introdotta, in alcune materie, la obbligatorietà di far precedere alla notifica un tentativo di mediazione tra le parti (definizione negoziale della controversia attraverso la conciliazione): si parla di mediazione per sottointendere che colui che tenta la conciliazione deve avere particolari capacità di far accordare le parti. Fallito il tentativo, si potrà instaurare la causa contenziosa davanti al tribunale. Il termine entro il quale si riterrà fallito il tentativo è di 4 mesi.

Si sono individuati settori di contenzioso in cui si ritiene vi sia una ripetibilità delle cause: ad esempio cause di risarcimento danni per sinistri stradali, cause di condominio, diritti reali, locazione, responsabilità medica.

L'avvio della causa senza aver rispettato l'onere della conciliazione non comporta il rigetto della domanda: se non è scaduto il termine, il giudice sospende il processo fino al decorso dei 4 mesi. Se la conciliazione non è neppure iniziata, il giudice designa un termine di 15 giorni entro cui la parte deve proporre un'istanza di mediazione: se non lo fa, a questo punto la domanda viene rigettata.

Atto di citazione

Art 163 c.p.c: ha due funzioni:

• Vocatio in ius: instaura il contraddittorio, infatti contiene tutte le informazioni necessarie perché il convenuto possa decidere se costituirsi o meno. Si indica: l'ufficio giudiziario, le parti, giorno dell'udienza di comparizione (il convenuto deve costituirsi 20 giorni prima dell'udienza → se non lo fa si ha la decadenza di alcuni poteri processuali della parte). L'atto di citazione viene firmato dal difensore, non dalla parte. L'attore sottoscrive solo la procura al difensore, allegata o indicata a margine dell'atto di citazione.
• Edictio actionis: individuazione della domanda. I requisiti in questo caso sono: indicazione del petitum mediato (oggetto del bene della vita), esposizione fatti ed elementi di diritto (causa petendi), con relative conclusioni (parte in cui si indica il contenuto del provvedimento che si vuole il tribunale emetta = petitum immediato).

Il 163 c.p.c prevede poi altri contenuti accessori (quindi solo eventuali): indicazione mezzi di prova e documenti allegati per l'istruzione. Non è eventuale invece l'indicazione della procura al difensore. L'atto di citazione, sottoscritto dal difensore, è consegnato all'ufficio giudiziario perché provveda alla notifica al convenuto.

È l'attore ad indicare la data dell'udienza in cui il convenuto dovrà costituirsi. Il presidente del tribunale, all'inizio dell'anno giudiziario, fissa un calendario in cui si indicano quali sono i giorni delle prime udienze: tendenzialmente l'attore dovrebbe scegliere tra quei giorni. Se non lo fa, viene rimandata all'udienza successiva fissata dal calendario. Se necessario si ha un rinvio a giudizio nel primo giorno disponibile: il giudice designato può emettere un decreto in cui rinvia l'udienza per un massimo di 45 giorni.

Dopo la notifica al convenuto, l'attore deve costituirsi in giudizio depositando in cancelleria il proprio fascicolo e la nota di iscrizione a ruolo (istanza con cui si chiede di mettere la causa sul ruolo: renderla ufficialmente attiva presso l'ufficio giudiziario attraverso l'assegnazione di un numero di ruolo che caratterizzerà la causa).

Dopo la costituzione dell'attore, si hanno i primi atti processuali: presentazione fascicolo della causa al presidente del tribunale (o della sezione), che deve designare il giudice istruttore. La causa è pendente dal momento della notifica della citazione.

Gli atti che conseguono sono atti che riguardano il contenuto: la citazione serve ad instaurare il contraddittorio. Deve aver rispettato però il termine per comparire: termine minimo di giorni che devono intercorrere tra il giorno della notifica e il giorno dell'udienza (non meno di 90 giorni, se il convenuto è residente in Italia, altrimenti 150 giorni). Dal termine di comparizione si desume anche il termine a difesa del convenuto: il convenuto deve costituirsi almeno 20 giorni prima l'udienza: pertanto il termine a difesa del convenuto è di 70 o 120 giorni. Non è però fissato il termine massimo di comparizione.

Il convenuto potrebbe avere anche l'esigenza di anticipare: nel 173 bis è previsto che, se il termine assegnato dall'attore eccede il minimo indicato, il convenuto può chiedere al presidente del tribunale che l'udienza sia congruamente anticipata.

Il convenuto si costituisce con un atto con cui si presenta all'ufficio giudiziario, indicando il difensore e replicando all'attore (comparsa di risposta): il convenuto espone le sue attività difensive e le eventuali attività di attacco (se propone una domanda riconvenzionale).

Ci sono attività soggette a decadenza, sia per l'attore sia per il convenuto: in particolare, nella comparsa di risposta, il convenuto deve esporre tutte le sue difese, evitando di contestare solo genericamente il contenuto della domanda. Deve indicare i mezzi di prova, i documenti che offre, e le conclusioni. I mezzi di prova e i documenti possono essere indicati anche in seguito.

Le decadenze riguardano: le domande riconvenzionali, le eccezioni in senso stretto non rilevabili d'ufficio, la chiamata di un terzo in causa. Il convenuto che non ha particolari attività di questo genere da svolgere, può costituirsi anche all'udienza (nulla glielo impedisce). È durante quest'ultima che la parte può essere dichiarata contumace.

Contumacia

Contumace può essere sia l'attore sia il convenuto. Se è quest'ultimo, non ha neanche depositato un atto. Se è l'attore, ha fatto l'atto di citazione ma non ha compiuto gli atti successivi. L'art 168 prevede che l'iscrizione a ruolo può essere compiuta anche dal convenuto, se l'attore non l'ha fatto o si è costituito.

Se nessuna delle parti si costituisce, l'art 161 prevede un richiamo all'art 307: l'ufficio giudiziario non sa nulla della causa, perché l'unico atto compiuto è la notifica della citazione. Entro 3 mesi, ciascuna delle parti – quella interessa – può compiere un atto di riassunzione, chiedendo l'iscrizione a ruolo.

Se almeno una delle parti si è costituita, c'è il fenomeno della contumacia:

• Se è dell'attore: la causa si estingue, a meno che non vi sia un'esplicita richiesta del convenuto alla prosecuzione della causa.
• Se è del convenuto: all'udienza il giudice dovrebbe dichiarare la contumacia del convenuto, ma deve fare una verifica preliminare sulla corretta instaurazione del contraddittorio. Ad esempio, potrebbero esserci stati vizi nella notifica della citazione. Solo se il convenuto non si costituisce neppure nella nuova udienza, viene dichiarato contumace.

Nel nostro ordinamento non è prevista la "sentenza contumaciale". Da noi l'attore non è sollevato dall'onere di provare i fatti costitutivi del diritto: non ottiene di per sé l'accoglimento della domanda.

L'attore potrebbe quindi trovarsi anche svantaggiato dal fatto che il convenuto non si è costituito. Quest'ultimo sarà svantaggiato dalla non possibilità di intervenire nel contraddittorio, di sollevare eccezioni.

La contumacia non va confusa con l'assenza (mancata presenza delle parti alle udienze): questa è irrilevante, salvo che impedisca al difensore di formulare delle istanze. Se l'assenza è bilaterale, il giudice fa rinvio ad una nuova udienza: se anche in quest'ultima nessuna delle parti interviene, si ha l'estinzione del processo.

Nel processo contumaciale:

• Il contumace ha la possibilità di costituirsi sempre nel corso del processo: chi si costituisce dopo però accetta il procedimento nello stato in cui si trova. Il contumace non può compiere atti che sono preclusi alle altre parti, salvo che ci siano i motivi per chiedere la remissione in termini (la parte viene costituita nel suo ruolo di parte) in presenza di vizi nell'instaurazione del contraddittorio o di impedimento dell'instaurazione per fatti non imputabili alla parte. Questo può avvenire solo per il convenuto: l'attore non può non essere stato a conoscenza del processo.
• Art 292: regole garantistiche per il contumace: devono essere personalmente notificati al contumace gli atti istruttori che esigono la presenza della parte. Il contumace può intervenire anche solo per rendere questi atti, senza costituirsi. Ad esempio, il giuramento. Si devono anche notificare le comparse di domande nuove proposte dalle parti.

Nullità dell'atto di citazione

Art 164 c.p.c: modificato dalla riforma del 1990. Prima la notifica di un atto di citazione difettoso non poteva essere sanata, quindi si aveva il rigetto in rito della domanda. Oggi invece la norma dà ampie possibilità di sanatoria per le ipotesi di nullità dell'atto di citazione.

I vizi di nullità della citazione si distinguono in:

• Vizi della vocatio in ius: meno gravi, possono essere sanati senza una nuova attività dell'attore, ma in virtù anche di attività del convenuto stesso. Sono attinenti alle informazioni date al convenuto per una tempestiva comparizione in giudizio: indicazione dell'ufficio giudiziario davanti al quale il convenuto deve costituirsi, identità delle parti, data dell'udienza, mancanza del termine minimo per comparire, mancanza dell'avvertimento (nel citarlo in giudizio non si avverte il convenuto che la mancata comparizione in giudizio entro i termini comportano le conseguenze ex art 167). L'art 153.2 afferma che la parte che incorre in decadenze per cause a lei non imputabili può chiedere la remissione in termini.
  • Per questi vizi la prima forma di sanatoria riguarda la costituzione del convenuto: se lui si costituisce, i vizi dell'atto di citazione si sanano. In questo caso la nullità può dar luogo ad un rinvio dell'udienza, ma solo in due casi: mancanza dell'avvertimento o dell'indicazione del termine per comparire. La sanatoria dovuta alla costituzione del convenuto è retroattiva: restano salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda.
  • Se il convenuto non si costituisce, il giudice rileva d'ufficio la nullità dell'atto di citazione e fissa un termine perentorio per l'attore per redarre un nuovo atto di citazione. La rinnovazione sana i vizi, con effetto retroattivo. Occorre quindi un atto di impulso in più dell'attore. Se questo non rinnova l'atto entro il termine, il processo si estingue.
• Vizi della editio actionis: più gravi, sanabili solo con una nuova attività dell'attore. Sono i casi in cui nell'atto di citazione non si sono indicati gli elementi oggettivi necessari per l'identificazione della domanda proposta (petitum mediato e causa petendi). Il meccanismo previsto per la sanatoria non contempla la costituzione del convenuto: solo l'attore è dominus dell'identificazione della domanda. Si pongono due alternative, dopo aver rilevato d'ufficio la nullità:
  • Rinnovazione della citazione: rinotificare l'atto di citazione emendato, se il convenuto non si è costituito
  • Integrazione della domanda: se il convenuto si è costituito. Il giudice dà un termine all'attore per integrare la domanda dei fatti costitutivi mancanti, attraverso il deposito di una memoria all'ufficio.

Queste attività sananti non hanno effetto retroattivo: restano ferme le decadenze maturate e i diritti quesiti. La formula si riferisce a tutti gli effetti processuali e sostanziali della domanda, che si producono dal momento.