Diritto Processuale civile - Appunti

Diritto Processuale Civile II

I Lezione 21/09/2009

Il processo di cognizione

In questo corso ci occuperemo del processo di cognizione che riguarda:

Il rito del lavoro: che non è un processo di cognizione ordinario ma è pur sempre disciplinato nel secondo

 libro del c.p.c.;

Le impugnazioni;



 A queste si aggiunge una novità di luglio ’09: c’è stata un’ennesima riforma del c.p.c. che ha lo scopo di

snellire il processo cioè di creare dei procedimenti che possono servire in qualche modo a rendere meno

terribile l’esperienza di chi deve incorrere nella giustizia; infatti sono stati inseriti gli art. 702 bis - 702 quater

che hanno introdotto un giudizio ordinario sommario cioè un giudizio che può essere utilizzato per tutte le

controversie civili ordinarie (non un giudizio dedicato a particolari materie). È un procedimento particolare

che richiede di essere messo alla prova perchè bisogna vedere se nella pratica piacerà agli operatori (avvocati

e parti) considerato che questo processo attribuisce al giudice un ampio potere.

Il processo di cognizione strutturalmente può essere distinto in 3 fasi che sono 3 fasi logiche che corrispondono a tre

attività che vanno risolte nel processo per arrivare a una decisione:

 Fase introduttiva : che riguarda una serie di atti che sono destinati all’instaurazione del contradditorio; si

tratta cioè di una serie di attività che pongono in contatto attore e convenuto e poi col giudice, quindi

sostanzialmente instaura il rapporto processuale.

 Fase della trattazione : che è quella attività che serve al giudice per capire che cosa le parti vogliono da lui e

poi per convincersi della bontà o della non bontà delle pretese dell’attore o dell’infondatezza dell’eccezione

del convenuto.

La trattazione ha 2 sottocategorie:

Una è quella che si compie nell’udienza di trattazione vera e propria e che è destinata a fissare il

o tema della decisione (o thema decidendum) e il materiale probatorio cioè il materiale che le parti

intendono sottoporre al giudice.

Questa seconda sottocategoria può esserci come non può esserci ma normalmente c’è ed è quella

o della raccolta del materiale istruttorio.

Sono 2 sottofasi estremamente importanti perché la prima serve a chiarire il giudice le reciproche

pretese delle parti; e la seconda serve al giudice per raccogliere gli elementi per il suo convincimento.

 Fase della decisione : il giudice tira le fila del discorso cioè il giudice valutato il materiale probatorio e

ricostruito i fatti da la regola al caso concreto (ius dicerè: dice il diritto; dice chi ha ragione e chi ha torto) cioè

pronuncia la sentenza che è l’atto che incide sulla realtà sostanziale dando una risposta alle parti. la

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sentenza è il provvedimento finale che risolve un conflitto.

Per la parte che ha perso la causa esiste nel nostro ordinamento un rimedio che è l’appello: un giudizio di secondo

grado che serve per impugnare la sentenza per un vizio vero e proprio cioè la sentenza non ha rispettato certe regole

o anche per impugnare una sentenza che si ritiene ingiusta.

In passato poi era raro che la parte che perdesse la causa in primo e in secondo grado ricorreva in Cassazione; infatti in

Cassazione ci andavamo soltanto per ragioni di merito. Fino al 2005 la Cassazione veniva considerato un vero e proprio

giudizio di terzo grado. Nel 2005/06 c’è stata una discesa dei ricorsi in Cassazione in effetti i ricorsi che non

corrispondono a certi requisiti vengono dichiarati inammissibili.

Fase introduttiva

La fase introduttiva del processo generalmente inizia mediante un atto che si chiama: la “citazione in giudizio” o il

“ricorso”.

La citazione è lo strumento normale che fa iniziare un processo ordinario di cognizione.

Il ricorso è l’atto introduttivo di quasi tutti i processi speciali del rito del lavoro, del rito sommario nuovo e

curiosamente con una disciplina un po’ particolare perché è un atto un po’ ibrido si fa anche nel giudizio in Cassazione

nel quale inizia con un ricorso ma che poi è trattato come una citazione (quindi è una cosa un po’ curiosa, è un

miscuglio, però fondamentalmente ha la struttura del ricorso).

Citazione e ricorso sono 2 atti che fanno riferimento a due modi un po’ diversi di concepire il ruolo del giudice nel

processo cioè la citazione rispecchia un’idea un po’ antica del processo come un gioco delle parti cioè il processo è un

qualcosa che riguarda le parti; il giudice c’è lo stesso perché è una figura importante del processo però il rapporto

fondamentalmente è tra le parti. Le parti hanno anche la “signoria” nel senso che l’attore inizia il processo informando

prima il convenuto dell’esistenza del giudizio cioè notificando al convenuto la citazione e poi si costituisce in giudizio e

poi è qui che porta a conoscenza del giudice l’esistenza del processo.

Perché dico che è modo un po’ vecchio di concepire il processo?

Perché è uno strumento che permette all’attore di fissare la prima udienza, è l’attore che comunica al convenuto

l’esistenza del processo e poi ricorriamo al giudice che deve decidere la causa. Ma a nessuno viene in mente di

chiedere al giudice “quanto lavoro ha?”, se “riesce a gestire un’altra causa di questo genere?”. È del tutto irrilevante. Il

giudice c’è, deve fare il suo lavoro, non h importanza se lo può fare bene o male, se ha tempo o non ha tempo, se ha

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spazio o non ha spazio. La citazione vede il processo come un qualcosa in cui il giudice esiste ma con poteri di

direzione minimi.

Il ricorso è un po’ diverso. Perché come si struttura il ricorso? Il ricorso si struttura in questo modo: l’avvocato

dell’attore fa il ricorso e poi lo deposita nella cancelleria del giudice; qui abbiamo il contatto immediato tra attore e

giudice. E chi fissa poi l’udienza? Il giudice che in base al suo carico di lavoro, in base ai suoi spazi che ha, stabilisce una

data in cui potrà occuparsi di quell’affare adeguatamente.

Qualche correttivo anche al rito ordinario di citazione introduttiva l’hanno fatta nel senso che il giudice ha la

possibilità di spostare l’udienza se quel giorno ha troppo lavoro (può spostare la causa non più di 45 gg); invece nel

ricorso è addirittura il giudice che decide quando iniziare una certa causa cioè l’attore dice al giudice che io voglio

ricorrere contro quella persona, indico l’oggetto, e poi con un decreto il giudice dice quale è la data dell’udienza e poi

l’attore notifica tutto al convenuto. Quindi si tratta di un meccanismo nel quale il giudice ha un potere di direzione più

ampio cioè il giudice che sa che se nei prossimi tre mesi è sommerso dal lavoro non fisserà l’udienza prima dei tre

mesi. Anche qui c’è qualche problema: ci sono stati dei procedimenti soprattutto nel rito del lavoro che vedevano

l’udienza fissata dopo un anno e mezzo. Vedremo poi con più precisione che il ricorso e citazione dal punto di vista

struttura sono più o meno simili; c’è una sola cosa che li differenzia formalmente è che nella citazione ci vuole la

“chiamata del convenuto in giudizio” (vocatio in ius), cioè l’attore fissa l’udienza, avvisa il convenuto che deve

costituirsi almeno 20 gg prima di quella udienza, dopo di che incorre in certe decadenze. Il ricorso è invece strutturato

con un decreto del giudice di fissazione dell’udienza, quindi non c’è la vocatio in ius cioè non c’è una chiamata diretta

dell’attore al convenuto. Comunque si tratta pur sempre di 2 atti che hanno lo scopo di instaurare il contradditorio

quindi devono avere una serie di caratteristiche costanti che non possono assolutamente mancare né in uno né

nell’altro.

Citazione

Noi normalmente diciamo che la citazione è un atto doppiamente recettizio cioè deve essere ricevuto da due persone:

la controparte e il giudice. La controparte perché deve essere informata degli elementi del processo, delle domande

contro di lei e quindi deve essere messa nelle condizioni di potersi difendere. Viceversa il giudice deve ricevere la

citazione perché è dalla citazione che incomincia a capire che cosa vuole l’attore e che poi il giudice dovrà rispondere.

La citazione formalmente è un atto unico però ha tre funzioni distinte e tutte e tre importanti con diversa intensità di

importanza:  La prima funzione è quella di instaurare il contradditorio ( la vocatio in ius ) informando il

convenuto di tutte una serie di cose che lo porteranno poi a sapere dove andare, quando

andare…

 La fondamentale funzione della citazione è quella della c.d. edictio ationis cioè la

determinazione del diritto controverso; in altre parole si tratta di informare il convenuto e

anche il giudice di quella che è la pretesa che l’attore avanza nei confronti del convenuto (cioè la

lesione del diritto che lamenta, quindi il perché si rivolge al giudice) e il provvedimento che si

richiede al giudice; in altre parole si richiede il petitum mediato (il bene della vita), il petitum

immediato (il provvedimento) e la causa petendi (cioè gli elementi di fatto e di diritto che sono

poste a fondamento della domanda). Quindi petitum mediato, immediato e causa petendi sono

l’oggetto del processo; per cui parliamo di un aspetto essenziale della citazione perché un atto

di citazione che non mette in chiaro al convenuto e giudice che cosa l’attore vuole è un atto

inutile, un atto che non produce effetti giuridici; quindi occorre determinare l’oggetto del

processo.

 La terza funzione della citazione è un po’ più sfumata, meno importante dal punto di vista del

contenuto dell’atto ma essenziale per il progredire del processo verso la soluzione ed è la

funzione di preparazione della trattazione cioè la citazione oltre a dire al convenuto come si

procede, quando ecc.,oltre ad indicare il bene della vita, il provvedimento e le ragioni a

fondamento della domanda, deve servire anche a predisporre da subito al giudice gli strumenti

per poter fare una buona prima udienza. Tra tutti gli elementi di cui parleremo che la citazione

contiene in vista della preparazione della trattazione non sono elementi essenziali alla citazione

come atto introduttivo; nel senso che la citazione è perfettamente valida se contiene una buona

vocatio in ius che identifica il diritto di cui si vuole chiedere la tutela. Peraltro se mancano certi

elementi che aiuteranno il giudice nel suo lavoro è una citazione che fallisce nel suo scopo.

Quindi parte della citazione serva a facilitare il lavoro del giudice. Si tratta comunque di una

funzione importante perché rispecchia un esigenza di ordine e di facilitazione per il giudice ma

non è essenziale.

Modelli di citazione

I modelli di citazione che noi abbiamo nel processo ordinario è a udienza fissa (vuol dire fissata dall’attore) cioè

l’attore nella citazione indica la data della prima udienza, quella che per lui sarà la prima udienza. È chiaro che il fatto

che l’attore indichi una data della prima udienza non significa che la prima udienza sarà proprio in quel giorno: voi

dovete conoscere un po’ il meccanismo del tribunale per capire l’importanza di quello che vi sto dicendo. in tutti

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tribunali entro il mese di settembre dell’anno precedente viene affissa nella bacheca un calendario nel quale sono

indicate le date delle prime udienze di tutti i giudici istruttori, quindi ad es. un tribunale stabilisce che il giudice Rossi

tiene la prima udienza tutti i primi lunedì del mese. Quindi c’è un calendario che ogni giudice ha per tutto l’anno che

segue delle prime udienze fissate. È un modo molto comodo per il nostro avvocato scegliere un giudice se il

meccanismo fosse quello che viene fissato dall’attore nell’atto di citazione. Non è proprio così nel senso che io che

sono l’avvocato della parte stabilisco che la prima udienza della trattazione (che non può essere fissata prima dei 150

gg; quindi oggi è 21 settembre e la prima udienza non potrà essere fissata prima di febbraio e tenendo conto che la

citazione deve essere notificata dunque aggiungiamo anche marzo e aprile) sarà a maggio e il giudice Rossi (che è un

giudice tranquillo, non si arrabbia mai) fa udienza tutti i primi lunedì del mese. Cosa faccio? Prendo il calendario, il

primo giorno di maggio di lunedì è il 5 e fisso l’udienza il 5 maggio. Tuttavia c’è un meccanismo per evitare queste

agevolazioni: cioè quando io mi costituisco deposito in cancelleria il mio fascicolo più una nota di iscrizione a ruolo che

è una richiesta al cancelliere che porta la mia richiesta al tribunale il quale stabilirà il giudice istruttore. Quindi è il

tribunale che nella sua discrezionalità, sia pur limitata perché poi vedremo che vige il principio del giudice naturale,

decide qual è il giudice istruttore e secondo i suoi calcoli viene fuori che il giudice naturale che io ho per quella causa è

il giudice Bianchi che tiene udienza il terzo del mercoledì del mese. Cosa capita? Che la causa che era stata fissata il

primo lunedì del mese viene d’ufficio spostata al terzo mercoledì; quindi abbiamo uno spostamento legato a ragioni

d’ufficio (qui ci sono alcuni meccanismi di cui parleremo quando affronteremo l’istruzione perché ci sono alcune

trappolette dove gli avvocati cadono molto spesso nel senso che bisogna ricordarsi molto bene cosa significa “il

convenuto deve costituirsi tempestivamente”? significa che deve costituirsi almeno 20 gg prima dell’udienza fissata

nella citazione. L’avvocato sprovveduto può dire: la causa è stata spostata è chiaro che farà costituire il convenuto 20

gg prima dalla nuova udienza. NO perché la legge dice nell’udienza fissata nell’atto di citazione; non tiene

assolutamente conto degli spostamenti d’ufficio: NON RILEVANO. Quindi se il convenuto si costituisce 20 gg prima

dell’udienza nuova si costituisce fuori termine precludendosi tutte una serie di eccezioni ed è peggio per lui.

L’attore nel fissare questa udienza ha alcuni oneri:

deve fissarla con chiarezza: la data deve essere certa o che in qualche modo si possa desumere la data.

 Perché se nell’atto di citazione per errore compaiono diverse date il convenuto non ha l’onore di verificare

quale sia giusta.

 Deve lasciar trascorrere tra la notificazione dell’atto introduttivo e la prima udienza un certo periodo di

tempo. È evidente che la parte che viene chiamata in giudizio ha diritto ad avere un termine congruo per

difendersi. Quindi ci vuole un termine a comparire:

1. Per le notificazioni in Italia: il termine a comparire deve

essere superiore ai 90 gg

2. Per le notificazioni all’estero: il termine a comparire

deve essere superiore ai 150 gg.

Il termine a comparire deve essere rispettato per non incorrere nei rigori della legge.

Elementi per la v ocatio in ius

Dobbiamo tener conto dell’art 163 n. 1, 2, 6, 7.

Elementi della edictio ationis

Dobbiamo tener conto sempre dell’art. 163 n. 3, 4 e in parte il n. 2.

Incominciamo dalla vocatio in ius cioè dall’instaurazione del contradditorio:

 Il num. 1 si occupa del giudice: in realtà dice la norma che l’attore deve indicare nella citazione

l’organo giudiziario davanti al quale penderà la causa. Questa norma è fondamentale sia per il

convenuto che per il giudice. Per il convenuto perché sa dove deve andare e può controllare la scelta

del giudice effettuata dall’attore sulla base del criterio di competenza e del territorio. Questa

individuazione del giudice deve essere chiara, al pari della data. Ma qui non è necessario che ci sia

collocazione sacramentale dell’individuazione: sappiamo che in epigrafe si mette l’indicazione del

giudice (es. tribunale di Torino). La cassazione a riguardo è piuttosto aperta e in parecchie sentenze

ha detto: che se l’attore non indica il giudice nell’epigrafe non importa, risulta complessivamente

dall’atto. Quello che invece comporta un problema serio della citazione è la omissione o la assoluta

incertezza. Omissione vuol dire che non si indica da nessuna parte qual è il tribunale; l’assoluta

incertezza c’è l’avete quando magari in epigrafe mettete il tribunale di Torino e nelle conclusioni il

tribunale di Milano. Il convenuto paziente potrebbe dire siccome in epigrafe c’è scritto tribunale di

Torino allora potrà desumere che la causa si terrà li: ma questa è solo un interpretazione!!. Il

convenuto non è tenuto a fare nulla per sapere dove effettivamente si terrà la causa. Quindi il

convenuto può portare a una mancanza di chiarezza dando luogo a un vizio della citazione molto

importante.

 Il num. 2 io ve l’ho citato sia come elemento della vocatio in ius e sia come elemento dell’edictio

actionis. Il num 2 fa riferimento alla parte. Il termine “parte” ha tante accezioni: in senso sostanziale

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e in senso processuale. Le parti sostanziali sono i soggetti titolari del diritto (ad es. nella

compravendita sono il venditore e l’acquirente); in questo caso la identificazione dei soggetti è un

problema attinente alla identificazione del diritto e quindi è un problema che riguarda l’edictio

actionis. Se invece prendiamo la parte in senso processuale allora qui l’identificazione del soggetto è

un elemen