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2° PARTE DEVE PROVARE CHE LA COSA È NELLA DISPONIBILITÀ DELL'ALTRA PARTE O DI UN TERZO

Occorre la certezza che l'ordine sarà rivolto a chi detiene il documento o la cosa da esibire, quindi occorre prova di possesso (non inteso qui come lo intende l'art. 1140 c.c. ma come disponibilità materiale del bene).

Senza questi due requisiti il giudice dirà che non può ordinare l'esibizione di qualcosa che non si sa se c'è e non si sa dov'è.

Poi ci sono le condizioni specifiche dell'art. 118 c.c:

3° NECESSITÀ DELL'ESIBIZIONE, ossia:

  1. che il documento di cui si chiede l'esibizione abbia rilevanza per il giudizio, cioè sia necessario per formare il convincimento del giudice nella decisione della causa. Quindi il documento o la cosa hanno una loro rilevanza per decidere la controversia. Pertanto il contenuto del documento deve essere indicato in maniera precisa dalla parte che ne
chiedel'esibizione perché solo attraverso ciò il giudice potrà valutare la sua necessarietà e, quindi, la sua rilevanza per la decisione.
  1. che l'ordinanza di esibizione è l'unico strumento a disposizione della parte per fare entrare materialmente nel processo il documento.
  2. NON DEVE CREARE GRAVE DANNO ALLA PARTE O AL TERZO (analogamente all'ispezione)
Qui non è rilevante il danno processuale (es. il documento contiene un affermazione negativa per l'altra parte). Il grave danno sta a significare il fatto che ad es. vengano rivelati dei segreti di produzione, o che possano essere aperti al pubblico dei dati relativi alla produzione (es. composizione coca cola). Vengono in gioco dei segreti professionali (non quello bancario, ovviamente, per cui ora ci sono tutta una serie di disposizioni che rende controllabile dalle parti la documentazione bancaria), d'ufficio o di Stato, per cui l'ordine di esibizione.esibizione. Tuttavia, è possibile che il giudice possa adottare delle sanzioni o delle misure coercitive nei confronti della parte contumace. Ad esempio, potrebbe essere comminata una sanzione pecuniaria o potrebbe essere disposta la sospensione del processo fino a quando la parte non adempie all'ordine di esibizione. È importante sottolineare che l'ordine di esibizione è un mezzo di prova molto potente, in quanto consente di ottenere la produzione di documenti o di altre prove materiali che possono essere fondamentali per il corretto svolgimento del processo. Pertanto, è fondamentale che le parti rispettino e adempiano tempestivamente a tali ordini. In conclusione, l'ordine di esibizione è uno strumento importante nel processo civile, che consente di ottenere la produzione di prove materiali da parte delle parti. È soggetto alle regole delle ordinanze del giudice istruttore e può essere modificato o revocato nel corso della causa. La sua mancata adesione può comportare sanzioni o misure coercitive da parte del giudice.

Esibizione della parte o del terzo. Si capisce quale sia il valore dello strumento se manca una sanzione per l'eventuale inottemperanza. E' evidente che l'ordine di esibizione arriva quando ci sia già una patologia nel rapporto tra le parti o un precedente rifiuto del terzo, dunque non prevedere delle sanzioni è stato un grave errore del legislatore che, nelle varie riforme ha saltato a piè pari il problema.

Innanzitutto si esclude che l'ordine di esibizione sia coattivamente eseguibile, cioè si esclude che ci si possa rivolgere agli ufficiali giudiziari per chiedere l'adempimento coattivo di quest'ordine di fare. Analogamente si escludono sanzioni penali, le quali vanno applicate alle ipotesi espressamente previste. Si esclude l'inottemperanza ad un provvedimento dall'attività giudiziaria, sanzione dettata in via generica dal codice penale, perché di solito in questo caso si fa riferimento a una

sentenza più che a provvedimenti di carattere istruttorio come un'ordinanza di esibizione. Perciò dottrina e giurisprudenza tendono ad escludere anche questa possibilità. Poiché si tratta di un obbligo di fare, quindi difficilmente coercibile, in dottrina e in giurisprudenza si è avanzata l'idea di adottare strumenti di coercizione indiretta. In altre parole, visto che non possiamo eseguire coattivamente l'ordinanza, in Francia e nei Paesi anglosassoni si passa attraverso vie di coercizione indiretta che, in Germania sono addirittura severissime perché prevedono l'arresto del soggetto che non esegue l'ordine del giudice (pena detentiva di tanti giorni quanti sono i giorni di ritardo). In Francia e nei Paesi anglosassoni la sanzione corrisponde al pagamento di una somma di denaro che sono stabilite per ogni giorno in cui si ritarda l'esecuzione di un certo obbligo. In Italia non abbiamo in generale delle misure di coercizione.indiretta; no abbiamo una norma dettata in via generale da applicare a tutte quelle ipotesi in cui l'obbligo non sia coercibile ma però bisogna ottenere l'esecuzione. Ci sono delle norme sparse (in materia di lavoro o in leggi speciali) dove al ritardo nell'adempimento di un ordine non coercibile, quindi infungibile, il legislatore prevede delle misure di coercizione indiretta, ma sono delle norme ad hoc che disciplinano casi singoli e generalmente si dice che non sono suscettibili di interpretazione estensiva o analogica. Quindi, escludiamo le regole di coercizione indiretta anche se sarebbero una buona via perché la parte, come il terzo, di fronte alla possibilità di dover pagare una somma di denaro che aumenta con il passare dei giorni di ritardo, forse potrebbe adempiere spontaneamente. La dottrina e la giurisprudenza hanno distinto la posizione della parte da quella del terzo. La parte si fa riferimento a tutte quelle regole che traggono dalcomportamento processuale della parte degli argomenti di prova. Non è una grande sanzione ma è già qualcosa, nel senso che, se la parte nel cui possesso è un documento, rifiuta di adempiere l'ordine di esibizione del documento, il giudice può trarre da quel comportamento un argomento di prova. Di fronte a prove dubbie il giudice incerto sarà portato a decidere a favore dell'altra parte. Qualcuno ha proposto di utilizzare la stessa disciplina che il legislatore ha posto per il rifiuto di rispondere all'interrogatorio formale, cioè quando io deferisco l'interrogatorio formale per ottenere una confessione e la parte a cui è deferito dice "Non vengo" o viene ma non risponde all'interrogatorio. Di qui si trae una confessione fittizia (ficta confessio), cioè si presume che il fatto sia vero. Qualcuno ha proposto di applicare per analogia questa norma e di considerare come provati i fatti oggetto.del documento di cui la parte rifiuta l'esibizione. Anche qui si tratta di una conseguenza sfavorevole piuttosto importante che dovrebbe essere prevista dal legislatore. Noi non possiamo estendere certe conseguenze negative al di là di quelle che sono le previsioni di legge. Occorre andare coi piedi di piombo prima di fare queste estensioni. Il grosso problema non è tanto per la parte, per cui l'argomento di prova potrebbe anche starci, ma per il terzo che ha la disponibilità della cosa e non la vuole consegnare. Il giudice non ha grossi strumenti per convincerlo a farlo. Dal suo comportamento non possiamo dedurre dei mezzi di prova, poiché esso non ha dei riflessi sulla condizione delle parti in giudizio. Il legislatore che ha stabilito per l'ordine di ispezione e per il rifiuto di sottoporsi a ispezione una pena pecuniaria per il terzo (ora diventata anche abbastanza consistente perché va da 200 a 1500 euro) non ha riprodotto quella disposizione.espressamente per l'ordine di esibizione. Qui, proprio perché le sanzioni pecuniarie prevedono un'espressa previsione legislativa, giurisprudenza e dottrina, concordi, escludono che questa parte dell'art. 118 cpc sia applicabile all'art. 210, cioè escludono che il terzo che non ottempera possa essere condannato alla pena pecuniaria perché non è espressamente previsto. Dunque, il terzo non ha sanzione alcuna, salvo il fatto che giurisprudenza e dottrina, concordi, hanno ipotizzato la possibilità di utilizzare il sequestro giudiziale di documenti, ordinato dal giudice su istanza di parte. Normalmente il sequestro giudiziale ha tutta un'altra funzione, però in questa ipotesi questa misura cautelare può far entrare nel processo il documento di cui si necessita. Il terzo destinatario dell'ordine di esibizione è salvaguardato in maniera ben precisa dalle disposizioni dell'art. 211 cpc. In altre parole

Il giudice deve fare attenzione a contemperare le esigenze di giustizia con i diritti del terzo e a non ledere, con il suo provvedimento, seppur in virtù di una buona amministrazione della giustizia, i legittimi diritti del terzo. Il giudice può disporre che il terzo sia chiamato a comparire in giudizio (chiamata particolare perché lo si invita solo per sentire le sue ragioni, prima di disporre l’ordine di esibizione). Toccherà alla parte interessata comunicare la fissazione dell’udienza per questa comparizione del terzo. In quella sede, tra il contraddittorio delle parti il giudice cercherà di capire le ragioni del suo rifiuto e contemperarle con quelle delle parti. Questo è un potere del giudice, non un dovere! Si perde un po’ di tempo ma si risparmiano poi le contestazioni, in quanto, il terzo che si vede notificare ordine di esibizione può fare, ai sensi dell’art. 211, 2° comma, opposizione contro l’ordinanza.

intervenendo a giudizio prima della scadenza del termine per la consegna. Se le ragioni del terzo sono fondate il giudice revoca l'ordnanza e la parte non vedrà l'ingresso del documento nel processo. Terminata l'istruzione, eccoci arrivati alla fase della decisione. Occorre, però fare un salto indietro, perché nella fase della trattazione possono essere pronunciate delle ordinanze (provvedimenti con struttura molto snella e adatta a rispondere ad esigenze di celerità) che hanno in parte natura anticipatoria e in parte natura di accelerazione della fase conclusiva del processo. ART 186 bis, 186 ter, (introdotti dalla riforma del '90) e 186 quater (riforma 1995)- FUNZIONE DI ANTICIPARE I RISULTATI DELLA FUTURA SENTENZA DI MERITO I tre provvedimenti, però, non sono omogenei perché mentre i primi due hanno effettivamente natura di provvedimenti anticipatori del merito, cioè della futura sentenza di merito, l'ultimo sirubrica "Ordinanza successiva alla chiusura dell'istruzione", quindi si capisce che non è un provvedimento anticipatorio del merito perché qui il giudice ha già istruito e trattato tutto il merito. Qui, la funzione di anticipazione, che pure c'è,
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anita K
A.A. 2009-2010
145 pagine
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SSD Scienze giuridiche IUS/15 Diritto processuale civile
I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher anita K di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Università degli studi di Torino o del prof Rampazzi Gabriella.