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Dunque ci sono delle decadenze e delle preclusioni alle quali si incorrono se non si costituisce tempestivamente che

sono quelle indicate dall’art. 167: proporre le eccezioni, domanda riconvenzionale, chiamata del terzo più l’art. 38

sull’incompetenza che va rilevata subito. Eventualmente il giudice potrà, in un caso ipotetico, a questo proposito,

rilevare lui l’incompetenza d’ufficio entro la prima udienza.

Elementi della edictio actionis

Questi elementi sono fondamentali, le più importanti.

 Il num. 2 indica il nome, cognome e residenza dell’attore e il nome, cognome, residenza o domicilio

o dimora del convenuto. È un elemento molto importante ai fini dell’identificazione del diritto.

 I num. 3 e il 4 sono strettamente collegati in quanto tradizionalmente l’oggetto della domanda si

faceva coincidere con il bene della vita (es. la casa, il mutuo, la locazione), il cd petitum mediato e

nel num 4 confluiva la causa petendi cioè le ragioni di fatto e di diritto che sono a fondamento della

domanda insieme alle conclusioni che sono il petitum immediato. Questa situazione tradizionale è

stata messa un po’ in discussione negli anni ed è venuto fuori che la dottrina e la giurisprudenza

abbastanza concordi dicono che il num 3 in verità non è soltanto il bene della vita ma anche al diritto

controverso: quindi si fa riferimento non soltanto all’oggetto ma anche a tutte quelle circostanza di

fatto e di diritto che noi consideriamo la causa petendi; per cui l’oggetto del processo diventa molto

ampio perché comprende una gran parte del num 4, con la precisazione ulteriormente che noi

dobbiamo distinguere i diritti autodeterminati (cioè diritti che possono esistere in un solo modo cioè

se io rivendico la proprietà di quel bene la proprietà di quel bene è una: sono beni unici cioè il

proprietario è uno solo ed è del tutto irrilevante per il diritto autodeterminato sapere qual è

l’origine del diritto cioè se il bene è stato rubato, comprato o regalato è del tutto irrilevante).

Viceversa se qualcuno mi deve 100 lo devo identificare il diritto e si dice diritti eterodeterminati

perché richiede per la sua identificazione la indicazione della causa che ha creato il diritto. Es. io ho

diritto avere 100 perché ho prestato una cifra a mutuo e abbiamo identificato un diritto: io, l’altra

parte, 100 e il mutuo. Il diritto si identifica soltanto se indichiamo il fatto generatore (la causa, la

ragione); senza questo il diritto a 100 è un diritto indeterminato. Io posso avere diritto a 100 da

tante persone ma non è lo stesso diritto, il diritto è diverso a seconda della ragione che mi lega alla

persona: io potrei avere diritto a 100 perché ho prestato quei soldi, perché ho venduto…sono

diverse ragioni che sono essenziali per identificare il diritto.

Quando si parla di oggetto del processo (e questo tanto che lo si intenda con il num. 3 quanto con il

num. 4) si dice qualche volta, semplificando però, che gli elementi di fatto e di diritto sono essenziali

soltanto per i diritti eterodeterminati. Hanno semplificato un po’ le cose perché è vero che il diritto

autodeterminato indicato una volta per tutte è sufficientemente determinato però la citazione ha lo

scopo di consentire la difesa del convenuto. Per il convenuto è molto importante sapere l’origine

della proprietà. Quindi alcuni hanno detto che dal punto di vista della citazione bisogna considerare

prevalente l’art. 164 dove quando parla di fatti costitutivi del diritto non fa riferimento a nessuna

esclusione tra i diritti autodeterminati o eterodeterminati.

Lezione n.2 22 settembre 2009

Il modo di portare a conoscenza la citazione è la notificazione. La citazione viene fatta prima al destinatario vero e

proprio che è il convenuto e poi al giudice. Allora il modo di portare a conoscenza la citazione al convenuto è la

notificazione. Tipici sono i vari meccanismi che danno la maggior garanzia di ricezione.

La notificazione della citizione,una volta che si è perfezionata,e cioè che materialmente il convenuto è entrato in

possesso si ha per iniziato il processo,cioè il momento in cui il convenuto riceve l’atto di notificazione è il momento

iniziale del processo.Quindi da questo momento si verificano alcuni aspetti che,tradizionalmente,vengono definiti

aspetti sostanziali e aspetti processuali della citazione,ovvero dell’atto introduttivo.

Ricordatevi bene,cosa molto importante,che il momento che determina il sorgere del rapporto processuale è la

notificazione della citazione al convenuto.Quindi la notificazione è il momento determinante del sorgere del processo.

(Per quanto riguarda il momento in cui il convenuto riceve la notificazione,ma quando c’è la notifica per mezzo di

servizio postale,siccome esiste una destinazione su cui l’attore non ha nessun potre di decidere,allora si ritiene che

determinate conseguenze si abbiano con la consegna del plico all’ufficiale giudiziario e di queste non tutte le

conseguenze che vedremo avranno lo stesso trattamento.)

Dal momento in cui il convenuto riceve la notificazione,nascita del processo,vanno ricollegati gli aspetti sostanziali e gli

aspetti processuali. 5

Perché il legislatore collega questi aspetti al momento introduttivo del processo?Per quella vecchia osservazione del

Chiovenda,per cui il processo,il durare dl processo,non deve danneggiare l’attore che ha dovuto servirsi di questo

mezzo per ottenere giustizia.Quindi noi creiamo certi aspetti di conservazione del diritto per evitare di danneggiare

l’attore con il decorso del tempo.

Gli effetti processuali sono ricollegabili alla litispendenza in senso ampio.La litispendenza vuole dire pendenza della

lite e significa che tutta una serie di aspetti si verificano.Intanto la perpetuatio iurisdictionis che dopo l’assunzione

della domanda di eventuali notificazioni di ragioni di competenza di giurisdizione non incidono sul processo.In altre

parole,se io inizio un a Torino,perché il convenuto risiede a Torino,poi si trasferisce a Milano,questa notificazione della

residenza comporterebbe che se non avessimo l’art.5 c.p.c.,il processo lo seguirebbe a Milano,ma non è così

invece,perché il processo rimane radicato a Torino.Quindi la perpetuatio iurisdictionis determina con riferimento al

momento della notificazione della domanda introduttiva.

La litispendenza in senso stretto:faccio riferimento al fatto che dopo che sia stata notificata una citazione introduttiva

non si può proporre un nuovo processo per esternare dei fatti.Quindi il momento in cui il convenuto riceve la

notificazione introduttiva e il moemnto che impedisce la riproposizione della stessa domanda.Non si può rifarla e

quindi c’è questa preclusione ed è il momento della litispendenza.

Poi c’è l’attribuzione della caratteristica della CONTROVERSIA AL DIRITTO.In altre parole utilizzo finchè la chiamata in

giudizio non è controverso.Nel momento in cui c’è l’azione il diritto è controverso.Questo è molto importante per

tutte le vicende che possono arrivare al diritto,come per esempio le successioni.Quindi il diritto quando è

controverso,trova la sua disciplina nell’art.111 e si applica soltanto quando il diritto acquista la qualità di essere

controverso,prima no.Questo è un altro aspetto importante dei diritti processuali.

Poi si avvisa la QUALITà DI PARTE.Con la notificazione l’attore acquista la veste di attore e il convenuta quella di

convenuto.Anche qua è importante come nozione,perché significa che se toccano delle modificazioni della

citazione,per esempio una parte muore o c’è qualche modifica della capacità,devono applicare gli istituti del

processo.Quindi si tratta di stabilire la parte giusta qualora ci siano dei cambiamenti interruttivi.Ma questo si verifica

solo dopo che sia stata depositata la domanda.Prima c’è un’altra disciplina.Per esempio:se il convenuto muore prima

che io proponga la domanda.Se io la propongo lo stesso pongo in essere in giudizio inesistente,perché non c’è

fisicamente la controparte.L’unica via,in questo caso,è quella di identificare l’erede o comunque il titolare del diritto,e

notificare a lui personalmente la citazione.Non ci sono meccanismi di sanatoria come quando il processo è già iniziato

e l’atto di citazione è stato pubblicato.

Poi si determina l’OGGETTO DEL PRECESSO,che è importante per il giudicato.L’oggetto del processo,che poi sarà

meglio specificato nel corso della prima udienza.Comunque c’è l’oggetto del processo che servirà per un’eventuale

successiva causa esistente o magari proposto che non incontri correttivi della litispendenza,dove ci sarà il problema

duplice sentenza sullo stesso oggetto che sarà risolto sulla base della prima domanda proposta,che è quella notificata

per prima.

Poi c’è anche un altro principio che fa a capo agli effetti processuali ed è quello della NON RETATTABILITà

DELL’AZIONE.In altre parole,io posso,nel momento in cui ho notificato la citazione introduttiva al convenuto,non ho

più il potere di chiudere il processo senza che l’altra parte possa dire qualcosa.Cioè nel momento in cui io inizio il

processo con la notificazione della domanda introduttiva,io pongo in essere un meccanismo che posso fermare,se

voglio,perché ci sono i mezzi per fermarlo.Ma questi mezzi comportano sempre un’accettazione dell’altra

parte.Anche se è un processo che ho messo in movimento io,posso fermarlo solo accordandomi con l’altra

parte.Quindi vige il principio della irritrattabilità collaterale del processo.

Dopo di che,con riferimento a questo momento dell’assunzione della domanda della notificazione,nascono dei

problemi relativi al giudice.Cioè con riferimento a quel momento ci sono le varie cause di ricusazione,cioè prima di

quel momento è tutto irrilevante.Dal momento in cui ci sarà la domanda iniziale avremmo anche i problemi relativi al

giudice che può dire o non decidere di questa situazione.

Ultima conseguenza relativa agli aspetti processuali relativi alla domanda introduttiva riguarda il PROCEDIMENTO

CAUTELARE.In altre parole,nel momento in cui io propongo la domanda introduttiva del processo,l’unico giudice che

potrà concedermi un provvedimento cautelare è il giudice di quella causa.Quindi,io fisso la competenza del giudice

cautelare attraverso questo meccanismo di instaurazione del processo e quindi potrò chiedere al giudice un’eventuale

cautele che mi metta al riparo da quelle brutte sorprese che potrebbero sorgere dalla decisione.

Gli effetti processuali sono perché sono dettati dalla legge,dal codice di procedura civile.

Invece il decorso riguardante gli effetti sostanziali è complesso,perché i diritto sono soggetti a prescrizione e quindi

devono essere esercitati entro un certo periodo di tempo,che è il più variabile,se no si prescrivono.Poi vi sono anche

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altre situazioni che possono ledere oppure creare danno alla parte che aiuta il processo e che ha ragione.Il Chiovenda

diceva che il processo quando si conclude non deve andare a danna della parte che ha ragione.Per non andare a

danno della parte che ha ragione,allora la legge gli collega all’omissione della domanda introduttiva,i cosidetti effetti

sostanziali della domanda.Noi gli studiamo tradizionalmente,ma come sempre la dottrina si è sbizzarrita melle

schematizzazioni.Gli effetti sostanziali sono divisi in 4 categorie.

1.Vi sono degli effetti sostanziali che sono prodotti dalla sola domanda introduttiva.Cioè il già solo fatto di proporre la

domanda introduttiva determina certi effetti.Tra questi,quello più importante è quello che consiste nell’aspetto

dell’INTERRUZIONE DELLA PRESCRIZONE. La prescrizione,vi ho detto,che consiste nella passare del tempo senza che il

titolare del diritto lo eserciti.Nel caso in cui si sottoponga la domanda in giudizio per il solo fatto di proporre la

domanda,noi interrompiamo la prescrizione. Iinterrompere cosa vuol dire? Vuol dire che il periodo di prescrizione si

azzera e inizia a percorrere un nuovo periodo di prescrizione.Questo è l’effetto collegato alla semplice domanda

introduttiva.La prescrizione che fino a quel momento era decorsa diventa tabula rasa,non c’era,e ricomincia a

decorrere un nuovo periodo di prescrizione uguale a quello precedente. Se io faccio una domanda introduttiva relativa

ad un diritto che si prescrive in 5 anni, e la faccio al 4anno e mezzo della storia del diritto,io azzero i 4 anni precedenti

e dal momento della nuova domanda introduttiva riparte il periodo dei 5 anni. Analogamente per la DECADENZA.Ci

sono alcuni diritti che sono legati ad un termine di decadenza,nel senso che devono essere fatti valere entro un certo

periodo,altrimenti perde la possibilità di farli valere.Ad esempio il licenziamento:il dipendente per impugnare il

licenziamento deve farlo entro 30 giorni.Trascorsi i 30 giorni vuol dire che il dipendente accetta il licenziamento.La

domanda introduttiva ha come effetto quello di impedire la decadenza.Dopo di che abbiamo altre quisquiglie,ma

quello che importa sapere sono i due effetti:prescrizione e decadenza,collegati al semplice fatto della proposizione

della domanda giudiziale.

2.Vi sono degli effetti che la domanda in giudizio produce,ma che sono correlati alla pendenza del processo,cioè al

fatto che il processo si stia svolgendo.Effeti cioè che non derivano dalla solo produzione della domanda,ma che si

verificano in quanto il processo c’è e sta svolgendosi. L’effetto più importante tra questi è quello della SOSPENSIONE

DEL TERMINE DI PRESCRIZIONE. Poi si ha l’altra vicenda della prescrizione.La sospensione del termine in corso vuol

dire che dal momento in cui il convenuto mi manda la domanda introduttiva e per tutto il periodo in cui dura il

processo,la prescrizione non corre.Quindi voi pensate bene ad un processo che dura 10/15 anni,se la prescrizione

corresse praticamente arriveremo ad un momento in cui la parte conduttrice afferma che si è verificata la prescrizione

e che di conseguenza non vi è più nulla da discutere. Per evitare questo effetto,cosa stabilisce la legge? Che la

domanda introduttiva del processo interrompa la prescrizione e quindi fa ripartire un nuovo termine,ma lo sospende

anche.Quindi il nuovo temine ripartirà dal momento in cui il processo finirà,quindi non prima.Ma questo è

prettamente collegato alla pendenza del processo.In altre parole,se il processo,se per caso o per errore si dovesse

estinguere,cioè non dovesse arrivare a sentenza per una vicenda qualsiasi,l’effetto sospensivo viene a meno e viene

travolto dalla figura del processo.A questo punto il termine di prescrizione interrotto,che ha ripreso a ricorrere dopo

che c’è stata l’interruzione,si conserva come decorrente.Alllora un caso tipico è:diritto che si prescrive 1 anno.Quindi

termine breve di prescrizione.Io propongo la domanda giudiziale e interrompo il termine che riprenderebbe a

decorrere da quel giorno lì per un periodo di 1 anno.Naturalmente finchè c’è il processo,il termine è sospeso.quindi

non decorre,e il processo si estingue per inattività delle parti(le parti non fanno gli atti processuali) e si estingue dopo

1 anno e mezzo dell’effetto della condizione.A questo punto l’aspetto sospensivo della prescrizione viene a meno e

quindi il termine si considera ripartito dalla domanda giudiziale e quindi 1 anno e mezzo prima.Quindi se si vuole

riproporre la stessa domanda,perché si può fare,l’altra parte dirà che il diritto si è prescritto,perché l’effetto

sospensivo è venuto a meno e l’effetto introduttivo,invecem è stato modificato e fa ripartire un nuovo termine.quindi

il risultato è che il diritto si è prescritto.Quindi l’effetto sospensivo della prescrizione è rilegato alla domanda del

processo.Vi sono anche qua alcune altre vicende,che,però,sono molto particolare.Ad esempio al momento in cui si

propone la domanda,per tutto il tempo in cui il giudizio dura,c’è la possibilità di ottenere la divisione per gli eredi.

3.Poi vi sono una terza categoria che contempla quegli aspetti sostanziali che sono legati ad un particolare

connubio:domanda introduttiva e giudizio favorevole all’attore.Quindi si tratta di effetti che si verificano soltanto se

oltre la domanda,l’attore ha acnhe ragione.Questo effetto principale è legato alla TRASCRIZIONE DELLE DOMANDE

GIUDIZIALI. Allora la trascrizione della domanda giudiziale non è obbligatoria,si può anche non fare,però serve in un

certo senso a prenotare gli effetti della pendenza.In altre parole se voi trascrivete la domanda giudiziale quando

avrete la sentenza a vostro favore,gli effetti retroagiranno al momento della trascrizione della domanda.Questo è un

effetto sostanziale molto importante,specialmente quando si parla di beni immobili.Se voi trascrivete una

domanda,che ha per oggetto la vendita di un bene immobile,e poi avete una pendenza che conosce il vostro

diritto,allora avete un provvedimento che retroagisce al momento della domanda giudiziale.Il che significa,molto

banalmente,che se il convenuto ha venduto il bene tra la domanda e la sentenza,la sua vendita non opponibile ai

terzi,perché ha venduto un bene,che in quel momento era già suo.L’importanza di questo istituto sta in questo:che

impedisce agli atti di distribuzione del diritto,dietro cui ci sono i terzi,che è molto importante per quanto riguarda la

domanda.Vale per i beni immobili,ma anche per i beni mobili soggetti a registrazione:macchina. 7

4.E poi vi sono una quantità di effetti sostanziali che sono legati alla norma di diritto che sono legati alla norma di

diritto che viene applicata al caso concreto.In altre parole,ad esempio,il cosiddetto anatocismo,cioè gli interessi che

producono interessi e questo è legato al diritto sostanziale che si applica nella fattispecie. I frutti della cosa dal

momento della domanda giudiziale;il possessore di buona fede potrebbe essere i frutti a cui avrebbe potuto

aderire.Possiamo dire che sono conseguenze che sono legate a singole norme e che sono tante(ed è inutile uno sforzo

di memoria,perché nel momento in cui servono si prende un codice commentato).

Le conseguenze sostanziai sono veramente importanti perché cristallizzano la situazione al momento della domanda,il

tempo non conta più sul diritto.Il diritto è cristallizzato nella sua situazione al momento della proposizione della

domanda.Questa è una conseguenza di notevole importanza,perché bene o male,anche se il giudizio fosse veloce,c’è

sempre il tempo perché non si può pensare ad un giudizio che non abbia un po’ di tempo.Conseguenza vuole che il

legislatore si sia preoccupato di questa possibilità e abbia deciso di garantire all’attore certi vantaggi.

Per quanto riguarda alla trattazione di questa parte di materia resta di parlare della NULLITà DELLA CITAZIONE E DELLA

COMPARSA DI RISPOSTA.

NULLITà DELLA CITAZIONE

Ora ci occupiamo della nullità della citazione.é facilissimo,che nel redigere una citazione,qualche errore sia fatto,anche

se non dovrebbero esserci. Fino al 1990 c’è una norma piuttosto primitiva,che trattava tutti i vizi della citazione allo

stesso modo,senza differenziarli,per esempio,sulla base della gravità.Con il 1990,il legislatore ha adottato una

disciplina molto più articolata e che risponde ad un certo senso alle due finalità della citazione: la VOCATIO IUS o un

requisito dell’AEDICTIO ACTIONIS.La differente disciplina sta esclusivamente nel regime della sanatoria della

materia,cioè tenuto conto che nel nostro ordinamento tendenzialmente il legislatore vorrebbe che tutto si possa

sanare in qualche modo,ma che a tutti si possa trovare un rimedio per conseguire un processo in modo da non buttare

via quello che si è fatto.Quindi si cerca di trovare una sanatoria ai vizi.Il problema è vedere queste sanatorie e quale

regime hanno;se è un regime di retroattività oppure no.

Per quanto riguarda ai vizi della VOCATIO IUS,il legislatore ha fatto una scelta molto logica e detto che l’efficacia

sanante che vedremo a che cosa viene collegata,che si verifica ha un effetto retroattivo.In altre parole,una volta che

sono posti in essere quei rimedi che il legislatore ha approntato,la citazione originale è nulla e si considera come se

fosse stata fatta bene.Qual’è la caratteristica più importante di questa disposizione? L’importante è che gli effetti

sostanziali e processuali della domanda sono quelli ricollegati alla prima domanda e non alla sanatoria.Molto

importante,perché comunque bene o male,alla prima udienza dove verificheranno queste irregolarità della citazione

possa arrivare dopo parecchi mesi dalla notificazione della domanda introduttiva con il risultato che le famose

prescrizioni si sono verificate.

Per quanto riguarda i vizi della citazione della VOCATIO IUS,il legislatore distingue due situazioni,che il convenuto non

si costituisca,quindi che non venga in giudizio,oppure che il convenuto si costituisca in giudizio malgrado un vizio

dell’atto di citazione.

Nel primo caso in cui il CONVENUTO NON SI COSTITUISCA,allora il giudice alla prima udienza verifica di capire perché

non c’è il convenuto.Quindi esamina gli atti introduttivi:prima verifica la notificazione e poi anche la citazione.Se

ravvisa un vizio della citazione che rientra tra i vizi della vocatio ius,quindi non ci sono gli avvisi sella decadenza,il

giudice ordina la rinnovazione della citazione all’attore purgata dai vizi.Se la rinnovazione non è effettuata perché

l’attore non ha più interesse nel voler procedere con il processo.Quindi il processo si estingue mediante una sentenza

che dichiara che il processo si è estinto.

L’altra ipotesi è che il CONVENUTO SI è COSTITUITO.Allora voi vi ricordate che vi ho detto che la vocatio ius a che cosa

serve,cioè a fare venire al processo il convenuto,cioè che il convenuto si costituisca.Malgrado il vizio,il convenuto si è

costituito.A questo punto è evidente che la citazione per quanto nulla in un elemento della vocatio ius ha prodotto

l’effetto che doveva produrre,di fare venire il convenuto in giudizio.Allora il legislatore ci dice che se il convenuto è

venuto in giudizio,vuol dire che malgrado il vizio,la citazione ha raggiunto il suo scopo e che allora si può andare avanti

nel processo.Quindi la costituzione sana ogni vizio della citazione relativo alla vocatio ius con effetti retroattivi anche

qua.Nel senso che si tratta di effetti che retroagiscono da prima:alla notificazione della domanda introduttiva,cioè

della citazione fatta.Tuttavia il convenuto,che si costituisce in giudizio e che rileva un vizio relativo o ai termini a

comparire o alla mancanza dell’avviso delle decadenze in cui potrebbe incorrere,ha il diritto di ottenere dal giudice la

citazione di una nuova udienza,nella quale rispetti il diritto viziato on precedenza e prima della quale il convenuto

possa adempiere a tutti gli incombenti,che prima non aveva potuto rispettare,perché la citazione mancava di questi

requisiti. In altre parole se tra la notifica di citazione e l’avviso a comparizione in udienza di trattazione trascorrono 50

giorni,e non i 90 regolamentari,il convenuto si costituisce comunque in giudizio, e poi dice al giudice il mio diritto è

stato violato,perché non ho avuto il tempo necessario,allora dammi il termine giusto.Il giudice,allora,fisserà una nuova

udienza che rispetti il termine di 90 giorni per difendere il convenuto.Idem capita se per caso l’attore si è dimenticato

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di avvisarlo per le decadenze e il convenuto che si è costituito,magari,non ha introdotto nella comparsa di risposta

quegli elementi che doveva introdurre a pena di decadenza. Anche qua ha il diritto di chiedere al giudice una nuova

udienza,in maniera da potere adempiere completamente a quelo che doveva fare.Quindi propone una nuova

comparsa che contenga quegli elementi che la prima comparsa non contenva per difetto di questo avviso delle

decadenze.Quello che è importante ricordare per quanto riguarda il vizio della vocatio ius è la retroattività della

sanatoria.Quindi gli aspetti sostanziali e processuali si ricollegano alla notificazione della citazione originaria,malgrado

che la rinnovazione o la sostituzione decorra subito.

Viceversa i vizi dell’AEDICTIO ACTIONIS hanno un trattamento diverso ed è anche logico che così per la sanatoria.

Allora la sanatoria opera dal momento in cui si effettua la rinnovazione o l’integrazione.In altre parole,la sanatoria

agisce EX NUNC,cioè dal momento in cui l’attività sanante viene posta in essere.L’attività sanante è diversa a seconda

che si tratti di convenuto costituito o di convenuto non costituito.

Se il CONVENUTO NON SI COSTITUISCE,di nuovo,il giudice ordina la rinnovazione della citazione,che

deve,ovviamente,contenere quel “pezzettino” che mancava nell’atto di citazione originaria:l’oggetto del processo,i

fatti,le conclusioni,che sono elementi molto importanti,perché è da lì che il convenuto sa per che così è chiamato a

rispondere ed giusto che la parte comunichi attraverso la rinnovazione.

Se,però,il CONVENUTO SI COSTITUISCE,perché la vocatio ius è perfetta,perché la vocatio ius è perfetta,perché lui sa

quando andare,dove andare,ecc. Si costituisce,ma non per questo la sua costituzione può sanare qualcosa.Voi capite

bene che se il convenuto si costituisce,l’oggetto del processo che manca,mancherà sempre,non è il convenuto che può

integrare la citazione nulla,perché mancante dell’elemento dell’iniziazione,l’unica persona che può farlo è l’attore.In

questa ipotesi il giudice fissa un termine entro il quale l’attore deve integrare la citazione con l’elemento

mancante.Ecco,rinnovazione e integrazione sono gli elementi sanati la nullità.Sananti la nullità certo,ma dal momento

in cui sono stati posti in essere,quindi dal momento della notificazione della rinnovazione della citazione o dal

momento della notificazione della comparsa che costituisce l’integrazione.Quindi,questo è quello che rileva nel

processo per quanto riguarda gli effetti sostanziali e processuali della domanda,non è la domanda originaria,ma la

seconda,cioè il secondo atto che contiene la rinnovazione o l’integrazione.

La domanda introduttiva va a interrompere la prescrizione e la sospende anche.Io,essendo una persona piuttosto

distratta,ho fatto valere il mio diritto oltre i termini di prescrizione,quindi un diritto che si prescriva in 5 anni.Io al

decimo mese del quarto anno decido di rinviare a giudizio.Faccio la domanda e io avvocato dimentico i termini del

processo o dimentico di raccontare i fatti che sono la ricostruzione del mio diritto.La domanda è viziata per un vizio

dell’aedictio cationi,ovviamente,a questo punto siccome il processo incomincerà con i rispettivi termini a comparire e

quindi non prima dei 90 giorni della notificazione,è evidente che cosa significa questo per l’attore.Quando il giudice

alla prima udienza di trattazione eserciterà l’azione,la riconoscerà nulla per un vizio dell’aedictio actionis. Quindi

fisserà la rinnovazione o l’integrazione,la sanatoria si verificherà al momento della rinnovazione o dell’integrazione. E

cosa vuol dire questo? Che gli effetti sostanziali non sono più validi,quindi la perfezione vi è maturata,in quanto la

sospensione non vale più e l’interruzione nemmeno.Quindi significa che il diritto si era prescritto 10 giorni dopo la

domanda introduttiva. Ma che cosa succede?Che né l’effetto sospensivo e né l’effetto interruttivo hanno valore in

tutta la decadenza.Io faccio la domanda giudiziale viziata sul vizio dell’aedictio actionis e l’ho fatta anche alla sua

effettuale decadenza.Quindi domanda giudiziale viziata,rinnovo o integro la citazione,da quel momento lì impedisco la

decadenza e quindi il diritto non c’è più.Questa è l’importanza del momento in cui la sanatoria opera.

Se c’è un vizio della vocatio ius non capitava niente,tutto andava bene,invece un vizio dell’aedictio actionis no.Ma

questo è normale e anche logico e giustificato da un comportamento diverso,proprio per la diversa rilevanza

dell’aspetto del diritto.Nel senso che se io inizio una domanda giudiziale senza specificarne l’oggetto e le ragioni,io

inizio a viziare prima delle prove,prima ancora di qualsiasi atto che non ha alcuna attinenza con la realtà,e quindi un

processo che non può andare avanti,perché il diritto sostanziale lo ricollego ad un diritto di un giudicato.Quindi non è

possibile che io dia delle conseguenze favorevoli per l’attore per un diritto che non è per nulla identificato nella

citazione.

La disciplina della nullità della citazione,va,ovviamente,integrata con le regoe generali.Possono anche esserci altri

vizi,che avranno un trattamento normale e vizi di altri atti processuali,tra questi ad esempio il vizio relativo alle parti e

se non rientra nella vocatio ius,dovrebbe rientrare nell’aedictio actionis,però non è previsto espressamente

dall’art.164.Allora se il diritto identifica male le parti,avremo senz’altro un vizio della citazione.Purtoppo non è

disciplinato dall’art.64,ma è disciplinato da normali atti processuali,quindi applicheremo tutti i principi dell’art.56 in

poi del codice di procedura civile.

COMPARSA DI RISPOSTA

Il tema degli atti introduttivi si completa con la comparsa di risposta.La comparsa di risposta è l’atto simmetrico

rispetto all’atto introduttivo della citazione e arriva dall’azione del convenuto ed è quindi la risposta del convenuto.

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Questa comparsa di risposta ha avuto un’evoluzione storica piuttosto singolare e molto curiosa.Fino al 1990 era un

atto del tutto formale.Formale nel senso che il convenuto si opponeva a tutto e si finiva tutto lì;dopo di che nel corso

del processo si faceva un po’ di quel che si voleva.

Con il 1990 si è deciso di razionalizzare un po’ il discorso in due tempi.Uno per consentire all’attore che ha fatto

domanda di aggiustare il tiro,cioè l’attore fa la domanda e il convenuto risponde.Anche l’attore,sulla base della

risposta del convenuto,può modificare un po’ le sue domande e la sua posizione.Allora per potere consentire all’attore

di farlo,senza andare alle calende greche,il legislatore che cosa ha detto? Che il convenuto deve dire tutto quello che

ha da dire nella comparsa di risposta;almeno questo è dovuto.Poi vi sono alcune preclusioni,nel senso che alcune

attività vanno fatte a pena di decadenza e alcune addirittura a pena di decadenza in questo atto depositato

tempestivamente.Ci sono,quindi,3 gradini di attività.Anche il giudice è l’origine di questa comparsa di risposta,perché

il giudice dall’ottobre del 1990 in poi è visto cime un soggetto attivo,un soggetto che deve dirigere il processo,che

deve collaborare con le parti per l’accertamento della verità degli atti. È evidente che il giudice può fare questa attività

di collaborazione tra tutte e due le parti solo nel momento in cui si è a conoscenza,quanto più possibile,della

causa.Dell’attore è a conoscenza perché la citazione glielo dice;del convenuto verrà a conoscenza perché la comparsa

di risposta deve essere ricca:deve dar modo al giudice di conoscere tutto quello che deve sapere per poi fare

un’udienza di trattazione seria che arrivi ad un risultato proficuo.

Ecco allora che dal 1990 abbiamo una scelta fondamentale della comparsa di risposta.

Vi sono delle PRECLUSIONI.La prima barriera preclusiva è A CARICO DEL CONVENUTO.Il giudice è molto severo,perché

nel 1995 gli avvocati si sono lamentati in quanto hanno una responsabilità,e hanno ottenuto quindi

un’annacquamento,perché le preclusioni erano slittate alla seconda udienza e quindi avevano acquistato un po’ di

tempo e un po’ di spazio per poter meglio articolare le proprie difese.

Con il 2005 c’è stato di nuovo un stretta e si è ritornati al regime del 1990:è scomparsa la prima udienza di

comparizione,ed è tornata la comparsa di risposta preclusiva di un serie di attività,confermando il tutto nel 2009 con

un adattamento della situazione abbastanza pesante.

Vediamo che cos’è che deve fare il convenuto per adempiere in base all’art.567.La norma dice,e non aggiunge

nessuna sanzione a questo precetto,che deve prender posizione sui fatti che costituiscono il fondamento della

domanda dell’attore.Cosa sta a significare che deve prendere posizione?Sta a significare che deve specificare la

posizione sui fatti che costituiscono il fondamento della domanda dell’attore.Il convenuto può eseguire difese dicendo

che il fatto non esiste e che la norma giuridica non va bene,oppure propone dei fatti modificativi,impeditivi o estintivi

del fatto costituito fatto valere dall’attore.Quindi il prendere posizione consiste in qualcosa di materialmente

specifico.

Il legislatore del 2009 ha corretto l’art.115.Curioso modo di agire perché la’rt.115 è l’articolo che parla delle prove e

dice che il giudice deve adottare,al momento della decisione,le prove che gli sono state proposte dalle parti o dal

pubblico ministero.Quindi è un principio che sancisce il principio di attribuzione delle prove.Il p.m. e le parti portano le

prove e il giudice prende una decisione in merito a queste prove.

Cosa ha aggiunto il legislatore del 2009? A fondamento di questa decisione,il giudice può porre anche i fatti non

contestati.Questo è molto importante,perché è vero che non c’è una sanzione esplicita,ma nella norma dell’art.115,il

legislatore dice che i fatti non contestati,quindi i fatti su cui non c’è la presa di posizione precisa delle parti,si

considerano utilizzabili ai fini della decisione da parte del giudice.Questo è molto importante per dare un significato

all’art.156,primo comma.La norma indica,anche,che il convenuto deve verificare i mezzi di prova di cui deve

servirsi.Qui non sono previsti termini di decadenza,nel senso che è anche ovvio,che se il convenuto ha un

documento,tanto vale che lo tiri fuori subito e che quindi lo depositi insieme alla comparsa di risposta.Se sa già che ci

sono dei testi altrettanto bene,però in tutta sincerità l’attività di allegazione delle prove,quindi la creazione del

materiale probatorio ha un significato nel momento in cui il thema decidendum e il thema probandum si sono ormai

distinti. In altre parole è del tutto inutile che io affatichi a capitolare testi come mezzi di prova con articolazioni molto

precise su un certo fatto che non so,se alla fine della prima udienza di trattazione sarà ancora contestato o

no.L’udienza di trattazione serve proprio a questo e serve a chiarire quali sono i fatti contestati.Nel momento in cui lo

saprò,avrò un’idea chiara di quello che è il tema del giudizio e quindi anche il numero dei fatti che risultano

controversi tra le parti e di conseguenza sarà giusto articolare il materiale probatorio.Nulla vieta di farlo subito se si ha

il materiale,ma nulla vieta di rinviare questa attività a quando sapete di fronte a che cosa vi trovate,anzi è il momento

più logico.Le prove,nel processo del lavoro,vanno svolte nella memoria difensiva.

Invece a pena di decadenza,o lì o mai più,perché la rimessione in termini per l’istituto è usata con il contagocce.

A pena di decadenza nella comparsa di risposta devono essere indicate le eccezioni di rito e di merito,rilevate solo in

istanza di parte;quindi solo quelle che aspettano alla parte che deve introdurre il processo.Tra queste,importantissima

10

con la riforma del 2009 ,è l’ECCEZIONE DI INCOMPETENZA e non soltanto incompetenza per territorio,ma anche

semplice,ovvero tutti i tipi di incompetenza,quindi materia,valore e territorio funzionale.Il convenuto deve inserirlo

nel primo atto,quindi nella comparsa di risposta.

Poi la domanda riconvenzionale,cioè l’attacco.Il convenuto decide di usare quel processo per fare una propria

domanda collegata,ovviamente,a quella già pendente.

L’ACCERTAMENTO INCIDENTALE,vi ricordate che si tratta di questioni preliminari che possono essere trattate come

questioni,quindi risolte incidenter tantum oppure possono diventare delle vere e proprie domande.

Esempi:

La domanda riconvenzionale che è l’attacco del convenuto.Il convenuto propone la compensazione di un credito che

quantità superiore,può chiedere la compensazione e basta,Oppure può dire ti chiedo i dati della residenza(esempio

poco comprensibile dalla registrazione).

Per la domanda strettamente incidentale,l’esempio tipico è quello degli alimenti chiesti dal figlio al padre.Vanno dal

giudice e il padre dice che non gli deve niente e chiede il test di paternità.Questa eccezione di contestazione della

paternità può rimanere a livello di passaggio logico,cioè risolto incidenter tantum,che il giudice deve ascoltare per

decidere. Ma si può trasformare in qualcosa di più importante:non solo contesto la paternità,ma voglio che il giudice

l’accetti e che mi dica se sono veramente il padre o no.Questa è la situazione preliminare della domanda incidentale

che condiziona,ovviamente,la soluzione della causa,perché la risoluzione del fatto che io sarò o no il padre,porta la

conseguenza che io dovrò o no pagare gli alimenti.Anche la domanda incidentale deve essere fatta nella comparsa di

risposta,non può essere fatta dopo.

Ultima attività che va fatta in comparsa di risposta a pena di decadenza è la CHIAMATA IN CAUSA DEL TERZO.La

chiamata in causa del terzo deve essere fatta nella comparsa di risposta e si può anche chiedere al giudice ch si sposti

l’udienza.Perchè è ovvio che il terzo debba avere il tempo,quanto meno,di difendersi con le stesse identiche modalità

che avevo io.Quindi nella chiamata in causa del terzo indico al giudice le ragioni,ma il giudice non ha il potere di dire di

non chiamare,se sussistono le ragioni di carattere sostanziale che io ammetto.Se il terzo accetrta la chiamata,chiedo al

giudice di spostare l’udienza e di stabilire i termini a comparire anche per il terzo chiamato.

Esempio:incidente automobilistico.Io conducente ho torto,sono chiamato in giudizio e chiamo il

terzo:l’assicurazione.L’assicurazione partecipa al processo.

Sono 3 aspetti,anzi 4 perché una è doppia,che devono essere fatti nella comparsa di risposta,ma non basta perché

quando studieremo le modalità per la costituzione del convenuto,noi scopriremo che la legge consente al convenuto

di costituirsi in maniera regolare o nei termini stabiliti dal codice anteriore alla prima udienza(di solito 70/80 giorni

prima dell’udienza di trattazione) o la prima udienza a scelta del convenuto,ma con sicuri rischi.Che il convenuto

scelga di costituirsi alla prima udienza,pur essendosi costituito regolarmente,non può compiere certe attività. Quand’è

che il convenuto si costituisce senza il rispetto del termine del legislatore,ma alla prima udienza? Quando ha solo delle

difese e delle eccezioni rilevabili d’ufficio e in questo caso si costituisce alla prima udienza.Questo comporta un

momento di panico perché si finirà per spostare il tutto.

Quindi le preclusioni di cui vi ho parlato,le decadenze,sono legate alla forma di risposta depositata tempestivamente

in cancelleria,quindi 20 giorni prima almeno della prima udienza.Ecco qua si vede il meccanismo severo che il

legislatore ha ideato,che comporta che il convenuto che si costituisce,se vuole utilizzare tutte le modalità che la

comparsa di risposta gli consente,dovrà farle in questa momento,altrimenti perde perché ci sono le decadenze,se non

rispetti i termini.

Dal punto di vista della nullità ha le stesse regole della citazione,anche se la vocatio ius non c’è.

Procedura civile II

Lezione del 23 settembre 2009

Parliamo ancora del processo. Parliamo dell’ipotesi di nullità. 11

Si da per scontato che l’atto cognitivo sia buono, che la notificazione sia svolta correttamente, che il convenuto abbia

quindi ricevuto la notifica del processo. Vediamo adesso come parte il processo. Affinché il rapporto processuale

possa dar via a un vero processo, occorre la costituzione. Il codice distingue correttamente la costituzione dell’

ATTORE e quella del CONVENUTO; discipline diverse con attività diverse che poi interagiscono tra di loro in un certo

senso.

Vediamo come si costituisce l’ATTORE: generalmente si costituisce per primo (anche se può avvenire la situazione

inversa, cioè che sia il CONVENUTO a costituirsi, ma ne parliamo poi dopo). Sarebbe la costituzione a rendere il

rapporto giuridico trilaterale. Per essere tempestiva, cioè per essere fatta nei termini che il legislatore ha stabilito, la

costituzione dell’ATTORE deve avvenire nei 10 giorni successivi all’ultima notificazione dell’atto di citazione. Parlo di

ultima notificazione perché se il più delle volte i processi sono bilaterali a due parti (1 attore e 1 convenuto), può

capitare che ci sia un processo tra più di 2 parti (quindi sia un processo o cumulato, o dispositivo), in queste ipotesi è

logico che le notificazioni degli atti di citazione siano tanti quanti sono i convenuti ed è da escludersi che esse

avvengano tutte insieme; quindi nel momento in cui decorrono 10 giorni della costituzione dell’attore, decorrono

dall’ultima delle notificazioni da effettuarsi. 10 giorni è un termine che da 1 lato ha la caratteristica di essere

perentorio nel senso che deve essere rispettato perché la costituzione sia tempestiva, tra l’altro presenta la possibilità

di essere ignorato e quindi per mezzo della costituzione successiva ai 10 giorni con però delle conseguenze negative

per l’attore.

Come avviene la COSTITUZIONE in giudizio per L’ATTORE? Avviene mediante il deposito di 2 serie di atti:

1. Deposito del fascicolo di parte, cioè di quel fascicolo che contiene l’originale della citazione depositato, tutti

i documenti che s’intendono produrre in giudizio, l’eventuale procura de litis (se non c’era già al momento

della citazione).

2. Deposito della nota d’iscrizione al ruolo che è 1 foglietto dove si indicano le parti, il tribunale in cui si

procede, l’oggetto indicativo della controversia. Questo documento è 1 elemento essenziale affinché il

fascicolo arrivi al Presidente del tribunale, che deve poi provvedere alla nomina del giudice istruttore, del

giudice che si occuperà della controversia

Una volta che l’ATTORE si è costituito, vediamo cosa deve fare il CONVENUTO. Il CONVENUTO, se intende difendersi,

si deve costituire in cancelleria almeno 20 giorni prima dell’udienza di trattazione. Mentre per l’attore (10 giorni

dopo…) è 1 termine che scade, per il convenuto è 1 termine che invece deve essere lasciato (quindi almeno 20 giorni

tra il giorno che si costituisce e arriva udienza di trattazione). In questa ipotesi è importante la computazione dei

termini. Il CONVENUTO si costituisce depositando a sua volta solo il suo fascicolo che contiene grossomodo gli stessi

elementi del fascicolo dell’attore con alcune particolarità, non c’è la citazione ma c’è la comparsa di risposta dell’atto

omologo per il convenuto, non c’è l’originale della citazione ma c’è la copia notificata; l’attore prende il suo

fascicoletto, lo porta in cancelleria e il cancelliere lo inserisce nel fascicolo d’ufficio che è la vita del processo, è il

fascicolo in cui tutto il materiale del processo confluisce, dagli atti introduttivi a tutti i provvedimenti, i verbali che

verranno fatti nel corso del processo; quindi è lo “specchio” del processo ed è sempre stato custodito gelosamente, è

1 elemento materiale dal quale noi possiamo ricostruire dal primo giorno all’ultimo l’iter processuale. L’unico

documento che non è inserito in originale nel fascicolo d’ufficio è la sentenza, ma se ne inserisce 1 copia, perché le

sentenze a loro volta vanno a finire in fascicoli appositi per le sentenze.

Tornando a 1 passo indietro, quando l’ATTORE ha iscritto la causa al ruolo (ma il discorso vale anche quando il

convenuto ha iscritto la causa al ruolo se l’attore non si era costituito), materialmente cosa accade a questo fascicolo

che è stato fatto dal cancelliere e contiene appunto il primo fascicolo di parte e quello d’ufficio? Il cancelliere ha

l’onere di trasmettere il fascicolo al Presidente del tribunale; qua inizia il meccanismo di nomina del GIUDICE che sarà

o il giudice istruttore del collegio o il giudice unico nei ruoli di giudice monografico, e che sarà incaricato di portare la

causa dalle sue prime battute attraverso l’istruzione, ad 1 punto tale che si possa decidere su chi ha ragione e chi ha

torto. È il presidente del tribunale, o il presidente della sezione che sceglie il giudice istruttore; lo sceglie in

applicazione del “principio del giudice naturale” non discrezionalmente, altrimenti si farebbe 1 violazione del

12

principio dell’”art. 25” della costituzione che dice che “non si può avere 1 giudice naturale precostituito per legge”.

Quindi si dice che certamente il principio del ”giudice naturale” è rispettato con la predisposizione del criterio di

competenza che sono criteri a monte del sorgere di una controversia che noi applichiamo e che sappiamo attraverso

l’applicazione qual è l’organo giudiziario che dovrà decidere la controversia. Ma l’aver individuato sulla base di criteri

predeterminati qual’è l’organo giudiziario non rispetta ancora il principio del “giudice naturale” lasciar al tribunale la

scelta del giudice significa lasciare 1 immagine di arbitrio nella scelta del giudice.

Allora il Consiglio Superiore della Magistratura ha ideato un meccanismo con il quale ha stabilito che ogni 2 anni, tutti

i tribunali diano l’indicazione dei collegi, dei giudici addetti a certi affari (in altre parole a Torino ci sono 6 o 7 sezioni,

1 si occupa di famiglia, 1 di società, 1 di assicurazioni, 1 di divorzi ecc…). Allora ogni 2 anni c’è l’indicazione delle

ripartizioni dei giudici assegnati a queste sezioni (noi sappiamo che a Torino la “sezione 1” che è quella che si occupa

di divorzi e di separazioni è formata dai giudici a, b, c, e, f, g…). Il primo lavoro che fa il Presidente è quello di vedere a

quale sezione l’affare deve andare.

Il secondo mezzo per evitare una scelta arbitraria è il cosiddetto “sistema tabellare” che funziona in questo modo: a

ogni giudice si da 1 numero (in ordine alfabetico, in ordine di anzianità), quando il cancelliere riceve la pratica per

“l’iscrizione al ruolo” prende 1 registro dove c’è 1 numero e affianco di questo numero mette 1 causa. Questo

“meccanismo tabellare” funziona così: si prende l’ultimo numero della pratica e il numero del giudice; toglie ogni

rischio che il presidente scelga il giudice. Questo è molto importante perché non tutti i giudici sono uguali, non tutti

hanno lo stesso modo di affrontare le udienze le udienze ma soprattutto non tutti la pensano allo stesso modo. Con

questo meccanismo abbiamo individuato il GIUDICE ISTRUTTORE; qui esiste 1 regola fondamentale, quella che

quest’ultimo rimarrà per tutto il processo, è immutabile (significa che lo è per principio, naturalmente se muore, se è

trasferito o se qualche impedimento di assoluta necessità è chiaro che cambierà), però, perché la sentenza sia valida

ci deve essere la coincidenza tra il giudice che ha presieduto l’udienza e il giudice che decide nell’udienza di

precisazione delle conclusioni. Si vorrebbe che ci fosse 1 ATTORE costituito nei termini e 1 CONVENUTO costituito nei

termini, perché così la prima udienza si svolgerà senza intoppi, nel senso così l’attore avrà avuto il tempo di vedere

che cosa il convenuto ha scritto rispondendo alle sue domande, e il giudice avrà il tempo di leggere gli atti dell’attore

e quelli del convenuto, in modo che ci sia 1 udienza di trattazione proficua. Tolto questo, i casi patologici sono

all’ordine del giorno.

Per esempio l’art. 171 c.p.c. sulla “CONTUMACIA”, è la norma che prende in considerazione il ritardo delle parti nella

costituzione; l’attore non rispetta il suo termine, il convenuto non rispetta il suo termine (entrambe le parti possono

non rispettarli o solo 1 di loro). Cominciamo nell’esaminare la situazione che si verifica quando né l’ATTORE, né il

CONVENUTO si costituisce in giudizio nel termine rispettivamente segnato all’uno e all’altro; l’attore non si costituisce

entro i primi giorni, il convenuto non si costituisce almeno 20 giorni prima: nessuno dei 2 ha adempiuto al proprio

onere di costituirsi in giudizio tempestivamente. Che si fa in questi casi? Il giudice cancella la causa al ruolo 

SBAGLIATO!! Allora il legislatore in questa ipotesi ha stabilito che il processo resta in uno stato di quiescenza, che può

essere tratto mediante 1 riassunzione ad opera della parte dirigente (il legislatore dice “io ammetto questa

quiescenza, se dopo la mia assunzione nessuno si costituisce di nuovo a questo punto io chiudo il processo per

sempre”). Particolare introdotto con la riforma del 2009: per i processi che iniziano dopo il settembre 2009, il periodo

di quiescenza è stato drasticamente ridotto a “entro 90 giorni” (91, 92 a seconda dei mesi); prima c’èra 1 anno di

tempo.

Può capitare che l’attore si costituisca 30 giorni dopo o il convenuto 5 giorni prima; il cancelliere prende il fascicolo di

parte (che è 1 fascicolo d’ufficio), l’iscrizione al ruolo e l’udienza c’è. In quest’ipotesi c’è il problema di una

costituzione non corretta, invalida, che si traduce in 1 dichiarazione di estinzione del processo. Un tempo l’estinzione

per poter essere dichiarata dal giudice doveva essere eccepita dalla parte interessata (il processo si estingueva per

una qualsiasi ragione, il giudice dichiarava l’estinzione, ma non d’ufficio, ma su istanza della parte interessata, se

quindi non diceva niente il processo continuava); nel 2009 è stata fatta 1 riforma e non c’è più questo potere delle

parti di gestione autonoma del processo.

Ultima variabile per quel che riguarda la costituzione delle parti: può capitare che l’attore si costituisca nei termini

(entro 10 gg (??)), e il convenuto ha 1 possibilità che è quella di costituirsi fino alla prima udienza di trattazione. 13

In passato questo ritardo nella costituzione all’udienza stessa non comportava nessun problema perché il processo

era qualcosa di completamente libero rimesso alla volontà delle parti (senza preclusioni), quindi molto banalmente

l’attore chiedeva lo spostamento dell’udienza per poter leggere gli atti del convenuto e poi si andava avanti. Adesso il

discorso è diverso perché abbiamo un processo a preclusioni ben precise che colpiscono in prima battuta proprio il

convenuto il quale nella comparsa di risposta deve, a pena di decadenza, inserire alcuni elementi (es. le eccezioni) e lo

può fare solo se si costituisce tempestivamente. L’inverso vale anche per l’attore, cioè può capitare che questo non si

costituisca in termini, il convenuto che ha interesse al processo lo faccia e s’iscriva al proprio ruolo. Esiste il problema

della cosiddetta CONTUMACIA che si ha ogni qualvolta una parte che viene citata non si costituisce, semplicemente

non viene al processo. Questa CONTUMACIA, può essere sia dell’ATTORE che del CONVENUTO. La CONTUMACIA è

definita come la mancata costituzione della parte in giudizio, quindi la parte non ha provveduto a depositate il

proprio fascicolo, in presenza naturalmente della costituzione dell’altra parte. In questa ipotesi, se non si costituisce

l’attore il legislatore effettua 1 disciplina semplice ed efficace, non si chiede la ragione della mancanza della sua

costituzione ma trae conseguenza da questa evidente mancanza d’interesse. Quindi dichiara la contumacia, visto che

l’attore non si è costituito, e poi chiede al convenuto che cosa vuol fare (visto che si è costituito e quindi ha 1

interesse della causa): se decide che vuole proseguire il giudizio andrà avanti con l’applicazione delle regole proprie

del giudizio di contumacia e potrà concludersi sia con la vittoria che con la sconfitta del convenuto costituito, anche in

mancanza della costituzione dell’attore. In altre parole non c’è 1 inversione dell’onere della prova in questo caso,

molto semplicemente se i fatti addotti dall’attore non sono contestati, e il convenuto non prova, perché non ci riesce,

le sue eccezioni, vincerà l’attore contumace; il giudice è tenuto cioè a non invertire l’onere della prova. Se il

convenuto non vuole andare avanti lo dice al giudice che dichiara l’estinzione immediata del processo. Quindi la

sanzione dell’attore che non si costituisce in giudizio in presenza del convenuto costituito, è quella dell’estinzione

immediata del processo.

Passiamo al caso che si verifica più normalmente: prima udienza di trattazione, il giudice si rende conto esaminando

gli atti in causa che non si è costituito il convenuto. Per prima cosa il giudice esamina se la citazione è regolare, in

altre parole va a esaminare il problema della volontarietà della contumacia; se la notificazione è nulla non c’è il

contraddittorio e il giudice ordina la rinnovazione della notificazione. Nel momento in cui la rinnovazione è effettuata

c’è la sanatoria retroattiva (??); se non rinnova il processo si estingue perché c’è la manifestazione del disinteresse

dell’attore ad andare avanti.

Cosa comporta la “dichiarazione di contumacia”? E’ un comportamento neutro. La parte che non si vuole difendere

per qualsiasi ragione, non è considerata colpevole, la contumacia cioè non si considera alla pari di un riconoscimento

del diritto altrui. In Germania ad esempio, se il convenuto non si costituisce, ha torto e viene condannato, poi si potrà

decidere se fare 1 impugnazione del provvedimento. La legge del 2009, in 1 certo senso, ha confermato il carattere

neutro della contumacia, perché all’art. 115 c.p.c. laddove dice che il giudice trae fondamento dalla decisione o dalle

prove che gli sono offerte dalle parti o dal pubblico ministero anche i fatti non specificatamente contestati il che

significa dalla parte costituita…(??); quindi la legge del 2009 ha confermato il carattere della contumacia. Ci sono poi

in più delle norme che proteggono il contumace, cioè il procedimento di contumacia fa fatto seguendo certe regole,

certe disposizioni, che sono dettate a tutela della parte contumace. Le norme a tutela della contumacia prevedono

che alcuni atti di particolare importanza siano notificati alla parte personalmente; queste sono 2 ordinanze che

ammettono 2 mezzi di prova legali di particolare importanza che soprattutto hanno conseguenze sfavorevoli se la

parte che deve rispondere alla prova non si presenta. Ci sono ordinanze che contengono domande nuove o domande

convenzionali. La sentenza va notificata personalmente alla parte contumace. E poi la corte costituzionale con 2

decisioni dell’81 e del ’83 (o ’85), ha stabilito che deve essere notificata alla parte contumace personalmente, anche

quel verbale di udienza nel quale c’è la produzione di 1 documento. La Corte Costituzionale ha deciso che questi

riesami con la produzione del documento (che prima non cera nel processo) vadano comunicati, anzi notificati alla

parte costituente perché i documenti, vedremo che esiste 1 strumento che serve a togliere l’efficacia probatoria al

documento ma che può essere fatta questa verificazione di autenticità subito dopo la produzione del documento;

quindi se passa più tempo, l’udienza o l’atto è precluso, quindi non vi è più la possibilità di verificare l’autenticità del

documento. Allora, la Corte Costituzionale ha deciso che si comunicano al contumace questi verbali in modo che il

contumace possa eventualmente contestare il documento, ma questo è del tutto inutile perché esiste l’articolo 294

c.p.c., dove si dice che il convenuto o la parte contumace che si costituisce ordinariamente, può sempre impugnare il

documento anche tardivamente. 14

La contumacia non è irreversibile, io posso cambiare idea, quindi posso decidere ad un certo punto di partecipare al

processo, lo posso fare fino all’udienza di precisazione delle conclusioni, quindi fino all’ultima udienza che il giudice

tiene e nella quale si tirano le fila del discorso, cioè si formalizza 1 volta per tutte quello che l’attore vuole, e in caso di

processo in contraddittorio, quel che vuole il convenuto, è 1 attività cioè di puntualizzazione. Importantissimo perché

è su quella attività che poi vedremo se il giudice ha adempiuto al potere di determinare tutto ciò che le parti hanno

chiesto; è il momento in cui si cristallizza la pretesa delle parti. Il convenuto o la parte contumace che si costituisca,

dice la legge, deve accettare il processo. L’art. 294 c.p.c. prevede che il convenuto che si costituisca nel corso del

processo può ottenere dal giudice la cosiddetta rimessione dei termini, in altre parole può chiedere di ottenere di

essere rimesso in termini a compiere quelle attività che sarebbero fino a quel momento precluse. Ma naturalmente

può ottenerlo ad alcune condizioni che consistono nel fatto:

 che dimostri di non avere avuto conoscenza del processo per nullità della notificazione o nullità della

citazione

 che dimostri di non aver potuto costituirsi fino a quel momento per ragioni di forza maggiore o caso fortuito

che gliel’hanno impedito.

La prima di queste 2 condizioni è diabolica perché sussiste in casi estremamente rari.

Più frequente è la mancata costituzione per caso fortuito o forza maggiore, perché in questa ipotesi in effetti ci può

essere il problema per esempio di aver avuto 1 incidente, ci sia stato 1 alluvione e che quindi non mi possa costituire.

La Corte di Cassazione è rigidissima nelle interpretazioni delle ipotesi di caso fortuito e forza maggiore: pretende che

la parte fornisca al giudice la prova dello verosimiglianza dell’evento. In questi rari casi la parte contumace può

compiere tutte le attività che avrebbe potuto compiere fino a quel momento, che le erano precluse; questo significa

che l’altra parte deve essere rimessa a sua volta in termini per rispondere, altrimenti si commetterebbe 1 violazione.

Il fenomeno della CONTUMACIA e diverso da quello dell’ ASSENZA ; entrambi però hanno come risultato il fatto che la

parte non c’è nel processo

 CONTUMACIA: si ha quando la parte non si costituisce

 ASSENZA: si ha tutte le volte in cui la parte costituita non si presenta

Queste 2 situazioni hanno la stessa manifestazione concreta ma origini ben diverse.

Diritto Processuale Civile II

Lezione 4

28/09/2009

Partiamo con la fase della trattazione.

La fase della trattazione in sé e per sé considerata comprende 2 sottofasi:

 la trattazione vera e propria che serve per determinare il tema decidendum e il tema probandum;

 la fase dell'istruzione probatoria (è eventuale, nel senso che può esserci come non esserci);

Quindi la trattazione si distingue in 2 momenti logici, susseguenti l'uno all'altro.

 Il primo è la trattazione vera e propria che ci porterà a delimitare il tema decidendum e ovviamente il novero

dei fatti controversi che hanno bisogno di prova (se c'è);

 il secondo momento è una fase eventuale (ma c'è quasi sempre, sono molto rare le cause puramente

documentali però è comunque una fase che può logicamente mancare), è la fase dell'istruzione probatoria

che consiste nella raccolta di tutto il materiale, di tutte le prove che poi dovranno convincere il giudice sulla

bontà delle tesi dell'attore o del convenuto. 15

Cominciamo dalla fase della trattazione, che è quella preliminare e che non manca mai.

Qui abbiamo avuto dal 1990 al 2005 (la riforma del 2009, salvo qualche piccolo aspetto, di questa fase si è

disinteressata) un po' di tutto! Siamo partiti da posizioni molto rigide, le abbiamo attenuate nel 1995, le abbiamo

ripristinate nel 2003 e nel 2005, quindi c'è tutta un'evoluzione piuttosto complessa che tocca la struttura della

trattazione.

Nel 1990 il processo di cognizione incominciava con una udienza di trattazione chiamata “prima udienza di

trattazione”, un'udienza che si scomponeva in una serie di attività che avevano come scopo quello di portare il giudice

a capire e di portare le parti a fissare con precisione quello che si chiedeva. Questa struttura della fase di trattazione

concentrata in un'unica udienza aveva irritato un po' gli avvocati per la notevole compressione che l'avvocato del

convenuto incontrava nell'esercizio delle proprie funzioni, nel senso che l'avvocato del convenuto aveva poco tempo e

doveva fare molte cose a pena di preclusione, vale a dire a pena di non poterle più fare dopo e la sua attività risultava

non semplicissima.

Abbiamo citato una serie di contestazioni, discussioni, ci fu uno sciopero degli avvocati addirittura che è terminato con

una mini-riforma che ha inciso in maniera sostanziale sulla fase della trattazione. Perché? Perché ha scisso questa

prima ed unica udienza di trattazione in 2 udienze e ha modificato il testo dell'art. 180 e dell'art.183 c.p.c.

Prima c'era l'art.180 che parlava della prima udienza di comparizione e che peraltro era una norma dove il legislatore

aveva inserito alcuni principi sulla forma della trattazione, sulla possibilità di avere delle memorie scritte e poi subito

questa grande udienza di trattazione dove si faceva tutto.

Nel 1995 il legislatore ha diviso le attività che venivano compiute nell'udienza di trattazione trasportandone qualcuna

in questa prima udienza di comparizione dell'art. 180. In altre parole il legislatore ha duplicato le udienze di

trattazione prendendone una e facendola confluire nell'art. 180, chiamandola prima udienza di comparizione, passata

la quale si andava all'udienza di trattazione vera e propria.

La logica dell'intervento del legislatore stava appunto in questo: dividendo la prima udienza in due grandi udienze si

consentiva, spostando le preclusioni alla seconda udienza, uno spazio maggiore al difensore del convenuto per

apprestare le sue difese. Quindi il legislatore cosa ha fatto? Ha preso una prima udienza dell'art. 180 e l'ha utilizzata

per tutta una serie di adempimenti formali, cioè ha pensato bene che gli avvocati potessero sbagliarsi e che vi

potessero essere dei problemi legati al contraddittorio- anche se non è detto che ci fossero, perché non sempre gli

avvocati sbagliano!

Questa prima udienza era destinata al controllo della regolarità formale degli atti introduttivi, chiamata dai colleghi

“udienza per lo scambio dei cioccolatini” perché era veramente un'udienza in cui si andava lì, si salutava e dopodiché,

visto che normalmente i processi sono fatti con attenzione, questa udienza si limitava a verificare la regolarità formale

della citazione e della notificazione nonché della risposta del convenuto e dopodiché si fissava la nuova udienza.

Il vantaggio di questa scissione nasceva dal fatto che il legislatore aveva spostato le preclusioni per il convenuto alla

seconda udienza e quindi il convenuto, tenuto conto dei tempi e dei termini che intercorrono tra una udienza e l'altra,

aveva uno spazio temporale per difendersi molto maggiore.

Nel 2005 il legislatore ha ripensato a questo tipo di scissione dell'udienza in due con allungamento enorme dei tempi

per un'attività meramente formale e il più delle volte inutile...il legislatore ci ha ripensato e nel 2005 decide di tornare

all'origine, al 1990.

In altre parole che cosa ha fatto?

Ha cancellato il testo dell'art. 180 e lo ha sostituito da una norma rubricata “forma della trattazione”. Quindi

scompare la prima udienza di comparizione, tutto si trasferisce di nuovo nella udienza di trattazione unica ai sensi

dell'art.183 e l'art. 180 torna ad essere quello che era un tempo cioè quello che era all'inizio delle nostre riforme, cioè

una norma che ci dice che il processo italiano è un processo orale e c'è l'obbligo di redigere un processo verbale di

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ogni attività orale. Ecco la norma torna ad essere quella originaria, il processo italiano è un processo tendenzialmente

orale e di ogni attività fatta davanti al giudice, bisogna redigere un processo verbale.

Con questo abbiamo la scomparsa delle udienze di prima comparizione, quindi la scomparsa di questa udienza che

faceva perdere un po' di tempo e il trasferimento di tutte queste attività nella vecchia prima udienza che torna ad

essere la prima udienza... la scomparsa quindi dell'udienza di prima comparizione con questa affermazione di principio

che è proprio un'affermazione di principio e basta perché quando l'avvocato avrà a che fare col processo vedrà che di

orale c'è molto poco e di scritto c'è tanto! Gli scritti e le comparse sono moltissime, d'altra parte sono giustificati

tenuto conto che il diritto non è facile e qualche volta è meglio fare un atto nella tranquillità della propria stanza, con i

libri, coi propri mezzi piuttosto che discutere presi alla sprovvista davanti al giudice e all'altra parte.

Esiste un articolo che permette sempre alle parti di chiedere e al giudice di concedere un termine per lo scambio di

comparse scritte. Quindi va benissimo la trattazione orale ma accanto ad essa è prevista come regola la trattazione

scritta della causa.

Questa nuova udienza di trattazione è stata chiamata dai colleghi “udienza del minestrone” perché in questa udienza,

tendenzialmente unica, si fa un po' di tutto.

L'unicità di questa udienza è una speranza del legislatore ma nella pratica è del tutto impossibile che si verifichi.

A questa udienza di trattazione, questa prima udienza di trattazione il legislatore pretende che le parti partecipino.

Ora noi abbiamo un principio in base al quale la parte che inizia il processo così come è libera di iniziarlo è libera di

lasciarlo andare, così come il convenuto è libero di fare quello che vuole e quindi di partecipare o meno.

Per far fronte a queste intenzioni delle parti il legislatore prevede meccanismi di sanzioni che convincano la parte a

partecipare al processo. Per parte qui non si intende una “parte personalmente”. Nel processo ordinario la parte

personalmente non ci viene mai, ci veniva fino al 2005, adesso dopo il 2005 perfino l'ultimo momento in cui il giudice

vedeva coi suoi occhi la struttura fisica della parte non esiste più come momento obbligatorio, può ancora sussistere

ma non come momento obbligatorio.

Quindi quando si parla di comparizione personale delle parti si intende parlare di comparizione delle parti mediante il

loro difensore a meno che la parte non venga in giudizio personalmente. Quindi si parla di comparizione personale

delle parti facendo riferimento al difensore della parte che è quello che sta in giudizio in nome e per conto del

soggetto che rappresenta.

Quando parliamo di comparizione alla prima udienza, cui sono comparate le successive udienze, facciamo riferimento

a 2 fenomeni:

-la diserzione ad opera del solo attore;

-la diserzione di entrambe le parti.

Diserzione significa che non ci va, diserta la prima udienza.

Per quanto riguarda la diserzione di entrambe le parti siamo in presenza di una norma che si è modificata con giochini

di “andata e ritorno”, dal momento del primo codice di procedura civile italiano del 1895.

Era abbastanza neutrale come codice nel senso che prevedeva che la mancata comparizione di entrambe le parti

costituite … (qui parliamo di comparizione, di assenza che è un'altra cosa dalla costituzione; assenza materiale e fisica

del difensore dall'udienza e non mancanza di difensore perché non legittimato con costituzione...sono due cose ben

diverse! Parliamo di processo iniziato con le parti costituite e poi le parti costituite non vengono all'udienza, quindi la

mancata comparizione delle parti all'udienza che non è la mancata costituzione).

Il primo codice del 1865 prevedeva che se le parti non comparivano alla prima udienza il giudice ne fissava una nuova,

dopodiché se anche lì le parti non venivano il processo finiva perché veniva preso come segno di disinteresse, non si

porta avanti un processo che non interessa a nessuno!) 17

Lo stesso rigore c'era nel codice del 1942 ma lì la normativa era un po' diversa perché il legislatore non concedeva una

seconda udienza, si stabiliva che se non comparivano entrambe le parti alla prima udienza il giudice cancellava la

causa dal ruolo e finiva il processo. Qui non c'era neanche una prova di appello, non c'erano possibilità di recupero

mediante un termine.

Naturalmente questa rigidità non è piaciuta e nel 1950 il legislatore ha modificato il tutto e ha stabilito che la mancata

partecipazione delle parti alla prima udienza ricomportava un'udienza e di conseguenza la possibilità di ripensare alla

propria scelta.

Nel 1990 si è tornati alla prima versione del 1942 però c'era la distinzione tra la mancata partecipazione alla prima

udienza e alle udienze successive. Per la prima udienza il trattamento era severo, per le udienze successive se ne

faceva una seconda alla quale si vedeva se partecipavano o meno le parti.

Nel 1995 siamo tornati alla disciplina più blanda per cui si concedeva un'altra udienza per decidere.

Nel 2005 si è tornati di nuovo al 1942 quindi vedete che è un gioco!! Ora siamo fermi perché il legislatore del 2009 non

ha modificato la disciplina. Quindi attualmente (secondo la disciplina data dall’art.181 c.p.c.) se nessuna delle due

parti compare alla prima udienza il giudice fissa una udienza successiva di cui il cancelliere dà comunicazione alle parti

costituite.

Se a questa nuova udienza non viene nessuno si estingue il processo. Quindi dal 2005 abbiamo questa udienza doppia

rispetto al 1990 che era molto più rigido, il concetto è questo (la prof. dice che forse ha saltato un passaggio e che il

concetto da sapere è questo!!).

Dopodiché l'art.181 prende in considerazione la mancanza del solo attore che non compare alla prima udienza e qui

abbiamo l'estinzione del processo a meno che il convenuto non decida, se c'è, di andare avanti. Il convenuto non è che

possa col suo comportamento fermare il processo sarebbe troppo comodo! Se noi dicessimo “il convenuto non viene

e di conseguenza il processo si ferma” questo sarebbe un magnifico strumento offerto al convenuto per fermare il

processo. Invece questa sua mancanza non ha rilievo, si procede in sua assenza. Ma non è la stessa cosa per l’attore,

perché l’attore è importante e di conseguenza si sanziona la sua mancata partecipazione al processo.

Siamo in prima udienza di trattazione, vediamo quali sono le prime attività da compiere: sono quelle attività di cui non

si può fare a meno, in altre parole il giudice in limine litis, all’inizio del processo, fa una serie di verifiche che

porteranno all’esame di una serie di atti e all’applicazione eventuale di una norma, art.182, che è stata modificata in

parte dalla riforma del 2009. Cioè il giudice deve verificare la regolarità del contraddittorio, poi vedremo meglio

quando vedremo la prima udienza di trattazione quali sono le attività che deve compiere per verificare il

contraddittorio. L’art.182 dice “il giudice istruttore verifica d’ufficio la regolarità della costituzione delle parti” cioè

verifica d’ufficio che le parti abbiano posto in essere correttamente tutte quelle attività che si devono fare per far

partire il processo. In virtù di un principio di economia processuale che è immanente in tutto il processo, se ravvisa un

vizio invita la parte a sanarla; intanto abbiamo una modificazione rispetto al passato, in quanto in passato il giudice

aveva un potere discrezionale di invitare le parti, adesso invece è un dovere: infatti è scomparso il termine “può” e

dice solo “invita”; quindi è un potere/dovere. Siccome deve controllare la regolarità del contraddittorio, invita le parti

a regolarizzare la costituzione; le attività di controllo sono abbastanza semplici: controlla gli atti introduttivi, ma non

riguarda citazione e notificazione che sono disciplinate in altro modo, controlla che non ci siano difformità tra gli atti

consegnati al cancelliere e quelli che formano il fascicolo di parte, controlla che siano rispettati i termini.. tutte queste

cose che riguardano il contraddittorio. Invita a mettere a posto le cose. Il giudice dà un termine ma questo non è

perentorio, nel senso che invita le parti a provvedere all’integrazione o alla regolarità (pensate ad un documento che

non è in ordine con i tributi, ad es. pagamento del contributo unificato: ogni 4 pagine di foglio protocollo si paga una

marca da bollo e se manca si invita la parte a pagarla per regolarizzare il pagamento). Il termine non è perentorio

perché la legge non lo dice, quindi le parti possono adempiere anche in un momento successivo purché lo facciano

prima della fine del processo altrimenti gli atti sono irregolari e il giudice dovrà prendere i provvedimenti del caso.

Importante è il 182 2°comma riscritto in parte dalla riforma del 2009: si fa riferimento ai difetti di rappresentanza,

assistenza o autorizzazione; questi c’erano già in passato ed il legislatore non ha aggiunto nulla su questo tipo di vizi;

faccio riferimento a quelle ipotesi in cui ad es. la parte attrice minore sta in giudizio senza genitore, oppure casi di

interdizione o inabilitazione in cui è necessario il tutore o il curatore e non ci sono. Sono difetti che concernono la

18

capacità della parte che deve essere assistita o affiancata da qualcuno per poter esercitare bene i suoi diritti e che nel

corso del processo non lo è; allora il giudice ravvisa un vizio di rappresentanza oppure un vizio di autorizzazione

(pensate al sindaco che deve essere autorizzato dalla giunta comunale per poter fare un’azione … ci sono una serie di

autorizzazioni che ci devono essere!). Quindi è un vizio relativo a un presupposto che serve a fare una “giusta parte”

con i “giusti strumenti del processo”.

Un tempo la norma chiudeva qui la tipologia dei difetti, adesso dopo il 2009 il legislatore ha inserito un ulteriore

elemento, un ulteriore vizio che può essere sanato in limine litis e si tratta dei vizi relativi alla procura alle liti. Questo

è un aspetto molto importante perché la procura alle liti è stata considerata fino ai giorni nostri come un elemento di

importanza fondamentale per il processo ed i vizi che inficiavano la procura alle liti erano considerati vizi talmente

gravi che portavano alla nullità assoluta ed in alcune ipotesi anche alla inesistenza del processo; quindi erano vizi di

estrema gravità che la Corte di Cassazione considerava in maniera molto rigida. La norma prende in considerazione

l’ipotesi di una procura alle liti viziata, ma che ci sia. Quello che si sono chiesti tutti all’entrata in vigore di questa

riforma è che secondo il legislatore sono sanabili solo i vizi di una procura alle liti rilasciata in maniera irregolare o

possiamo sanare anche il difetto di procura? Dalla norma della legge e soprattutto dal fatto che è rimasto immutato

l’art. 125 che prevede che l’ultimo momento buono per il rilascio della procura alle liti è la costituzione in giudizio

della parte è chiaro che siamo in presenza di una sanatoria che riguarda una procura rilasciata ma non bene; quindi se

il difensore va in giudizio senza procura tutto il processo è inesistente. Sono rari i casi in cui il difensore vada in

giudizio senza la procura, mentre molti di più sono i casi in cui questa procura è irregolare.

Il legislatore qui ha decisamente cambiato rotta e preso la strada del tentativo di riuscire comunque a salvare un

processo.

Vediamo come operano queste sanatorie perché anche qua c’è una bella innovazione nel 2009.

Nel passato (fino al 2009) qualora il giudice ravvisasse un difetto di rappresentanza, di assistenza e di autorizzazione,

fissava alla parte un termine per provvedere a sanare la situazione, a meno che non si fossero verificate delle

decadenze.

Quindi la sanatoria che il giudice metteva in atto era una sanatoria con efficacia ex nunc. Il giudice aveva questo

compito: di fronte a un vizio di rappresentanza, assistenza, autorizzazione doveva vedere qual era la situazione

processuale; se si era verificata la decadenza non poteva farci niente e quindi peggio per la parte. Se non si era

verificata la decadenza ordinava alla parte di provvedere a mettere a posto il difetto.

Adesso dopo il 2009 tutto è cambiato nel senso che il giudice che ravvede un vizio di rappresentanza, assistenza,

autorizzazione o un vizio che determina la nullità della procura alle liti al difensore assegna un termine perentorio,

quindi qui non ha più il potere di valutare se c’è una decadenza oppure no, ma assegna un termine perentorio alla

parte affinché provveda a sanare il vizio.

Quello che conta maggiormente è che gli effetti di questa sanatoria retroagiscono al momento della proposizione

della domanda, quindi qui non abbiamo più la salvezza dei diritti quesiti e la salvezza delle decadenze ma abbiamo una

sanatoria obbligatoria dal momento in cui l’atto è stato presentato in giudizio, quindi gli effetti sostanziali e

processuali della domanda introduttiva che mantengono la loro efficacia.

La differenza è sostanziale perché la sanatoria che si verifica attraverso l’ordine del giudice alla parte di mettere a

posto (con la costituzione della parte che deve rappresentare o assistere o attraverso il deposito delle autorizzazioni o

con il deposito della procura privata) impedisce che le decadenze siano verificate perché gli effetti processuali della

domanda sono validi. Quindi la sanatoria opera ex tunc, dal momento in cui la domanda introduttiva era stata

notificata all’altra parte. È una sanatoria integrale dell’attività viziata che consente al processo di proseguire come se

fosse stato instaurato regolarmente.

C’è un notevole cambiamento nella disciplina! Il legislatore vuole conservare il più possibile quanto è già stato fatto,

anche in virtù del principio di economia processuale.

Adesso siamo arrivati all’udienza minestrone in cui c’è di tutto. 19

Art.183: si compone di 10 commi ed è la norma centrale della trattazione. Questa norma nell’ottica del legislatore del

1990 doveva comportare una riduzione dei tempi del processo perché arrivava dopo una fase introduttiva completa,

prevedeva una serie di attività possibilmente concentrate e tendenzialmente una sola udienza. Era un po’ come

trasportare il processo del lavoro nel processo ordinario, senza tener conto che il processo del lavoro è un processo

che è abbastanza ripetitivo e ha ad oggetto questioni di fatto ( raramente il diritto è molto complesso mentre nel rito

ordinario arrivano le cause più complesse e non c’è una fase uguale all’altra).

Invece il legislatore ha deciso di farne una per tutto e questa udienza viene usata sia per le cause facili facili sia per le

cause difficili. (Vedremo che nel 2009 il legislatore ha creato un rito sommario per certe cause che hanno delle

connotazioni di maggiore semplicità o anche di maggiore schiettezza della decisione, si consente una diversa

strutturazione del processo che diventa sommario).

Alla prima udienza di trattazione il giudice deve per prima cosa compiere tutti quegli accertamenti sulla regolarità del

contraddittorio che portano all’applicazione dell’art.182: deve esaminare la costituzione delle parti, la regolarità della

citazione e della notificazione, deve esaminare tutto quel che riguarda gli atti che portano il processo a cognizione del

convenuto e naturalmente se ravvisa un vizio deve ordinare che vengano posti in essere certi comportamenti.

Per quel che riguarda assistenza, rappresentanza ecc c’è l’art.182, per quel che riguarda la citazione e la notificazione

c’è l’art.183 che ci dice che se per caso ravviso un vizio del contraddittorio devo pronunciare i provvedimenti di cui

all’art.102, II co (litisconsorzio necessario), dell’art. 164, II, III e V comma (nullità della citazione), i provvedimenti

dell’art. 167, ultimo comma (comparsa di risposta nulla per un vizio dell’editio actionis) e i provvedimenti di cui

all’art.291 (contumacia del convenuto).

Quindi vedete che abbiamo:

-regolarità del contraddittorio dal punto di vista del processo a più parti e la pretermissione del litisconsorzio

necessario;

-provvedimenti di rinnovazione della citazione nulla per vizio della vocatio in ius e della editio actionis o l’integrazione;

-i provvedimenti relativi alla rinnovazione della notificazione della citazione.

Sono tutti provvedimenti che prevedono un termine entro il quale la parte deve ottemperare all’ordine del giudice.

Il giudice fissa un termine perentorio che si dice non deve essere inferiore a 30 giorni e non superiore a 3 mesi

(termine piuttosto contenuto) entro il quale le parti attrici e la parte convenuta devono porre in essere queste attività.

È ovvio che in questo caso il processo che è iniziato ha una battuta d’arresto, perché affinché la parte possa

provvedere ci vuole del tempo e ovviamente questo comporta una nuova udienza di trattazione spostata con il

rispetto dei termini che devono intercorrere.

Il III comma è all’origine di una faticosissima vicenda e fa riferimento all’art. 185. Fino al 2005 il III comma dell’art. 183

prevedeva che nella prima udienza di trattazione le parti dovessero presentarsi di persona (assistite da un difensore) e

questa loro presenza serviva all’interrogatorio libero e al tentativo di conciliazione. Quindi c’erano questi due

adempimenti importanti: il tentativo di conciliazione preceduto dall’interrogatorio libero delle parti.

L’interrogatorio libero poteva portare al chiarimento delle posizioni ed era funzionale al tentativo di conciliazione che

il legislatore considera da sempre un modo ottimo per chiudere il processo.

Nel 2005 il legislatore ha deciso che non era più necessario far partecipare le parti personalmente al processo perché

si trattava di un’inutile spreco di tempo che portava solo problemi. Il legislatore ha deciso perciò che soltanto se una

delle parti lo richiede si fa l’interrogatorio libero e comunque il tentativo di conciliazione rimane sempre una cosa

facoltativa. Viene meno un’attività importante obbligatoria come l’interrogatorio libero e la conciliazione diventa

facoltativa.

Interrogatorio libero e conciliazione rimangono attività possibili, probabili ma non necessarie nel senso che l’udienza

di trattazione può svolgersi senza di loro. 20

L’interrogatorio libero era comunque sempre un modo per il giudice di chiarirsi le idee; il tentativo di conciliazione

consentiva al giudice di arrivare ad una soluzione più veloce, veniva utilizzato dal giudice come una “spada di

Damocle”, come uno strumento di pressione sulle parti.

L’interrogatorio libero è uno strumento a disposizione del giudice per poter chiedere alle parti delucidazioni,

informazioni sui fatti della causa e sul materiale giuridico. È un istituto che se usato bene può servire molto nel

processo, perché attraverso di esso il giudice si può fare idea della posizione che la parte ha nel processo e può

chiarire certe situazioni con il dialogo e aspetti controversi possono essere risolti.

Gli avvocati hanno più paura di questo interrogatorio libero per paura di quello che il loro assistito dica (“la difesa è la

difesa!!”).

Fino al 2005 il legislatore considerava l’interrogatorio libero una cosa importante da utilizzare sempre

obbligatoriamente, adesso non lo è più e se una delle parti o anche il giudice desidera che esso venga fatto la parte

deve chiederlo o il giudice deve disporlo e fissare un’udienza perché l’interrogatorio libero richiede le parti

personalmente e le parti personalmente non ci sono mai (c’è l’avvocato!).

Stessa cosa per la conciliazione. Essa è stata vista per tantissimo tempo dal legislatore come uno dei migliori modi per

chiudere il processo dal punto di vista del tempo (il processo si può chiudere all’inizio): con essa le parti raggiungono

l’accordo.

La conciliazione può avere il più vasto contenuto (per es. una parte cede il tutto o solo l’80% ecc..).

Il legislatore pensava che laddove erano le parti ad arrivare alla soluzione della controversia c’era minore animosità,

minore disagio (accetto la conciliazione valutando i pro e i contro).

NB: L’attore ci pensa due volte ad accettare la conciliazione.

Quindi c’era il tentativo di conciliazione obbligatorio nella prima udienza, tentativo che poteva essere poi fatto ogni

qualvolta il giudice riteneva che fosse opportuno rifarlo. Questo però è venuto meno sulla base di una constatazione

statistica: alla fin fine le parti si conciliano ma la conciliazione non è un modo di chiusura normale, usuale del

processo…se le parti vanno in processo è evidente che non accetteranno facilmente una conciliazione.

Oggi però è scomparso il tentativo di conciliazione obbligatorio! Il tutto però capita in un momento in cui il

legislatore dedica molta attenzione agli aspetti conciliativi e di mediazione: insieme alla legge de 2009 ci sono state

anche alcune deleghe al Governo per disporre dei testi su mediazione e conciliazione; quindi adesso aspettiamo di

vedere come questi testi verranno redatti però la conciliazione preliminare o alternativa viene seguita molto da

legislatore.

Quindi tentativo di conciliazione non più obbligatorio, se però viene fatto anche qui bisogna fissare un’udienza per

lasciare tempo al giudice di ragionare sul tentativo di conciliazione e su come effettuarla.

ART. 183 comma 4°: nell’udienza di trattazione, ovvero quella di spostamento (perché non è detto che l’udienza di

trattazione sia proprio quella fissata per prima) il giudice richiede alle parti, sulla base dei fatti allegati, i chiarimenti

necessari e indica le questioni rilevabili d’ufficio delle quali ritiene opportuna la trattazione.

Quindi abbiamo due adempimenti importantissimi da effettuare subito: la richiesta alle parti di specificare, precisare,

chiarire i fatti della causa (fatti anche non di diritto) sulla base di quanto indicato nella comparsa di risposta. Il giudice

non può chiedere chiarimenti su fatti che le parti non hanno allegato . Chiarire = eliminare i dubbi o articolare meglio

certe posizioni.

L’altro dovere che il giudice ha prima di iniziare la trattazione vera e propria è quello di indicare alle parti le questioni

rilevabili d’ufficio che intende esaminare e che ritiene necessarie per la decisione. Norma indispensabile per tutelare il

diritto di difesa delle parti e il contraddittorio. Abbiamo avuto per parecchio tempo le cosiddette sentenze “terza via”

cioè sentenze che ponevano a fondamento della decisione delle eccezioni, rilevabili d’ufficio, che il giudice non aveva

indicato alle parti; quindi a fondamento della decisione c’erano eccezioni di cui non si era parlato nel processo. Allora

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per evitare queste sentenze, lesive del diritto di difesa di entrambe le parti, il legislatore ha introdotto questo

4°comma dell’art. 183 e poi nel 2009 ha ribadito il concetto nell’art. 101 (dove è disciplinato il contraddittorio): qui il

legislatore ha precisato che il giudice pone a fondamento della decisone le prove che hanno portato le parti, il

pubblico ministero, nonché i fatti che sono stati rivelati da lui. Deve quindi ascoltare le parti e in questo modo il

contraddittorio viene rispettato. Il giudice non può utilizzare elementi che non hanno costituito oggetto di

discussione!

Quindi il giudice deve indicare questi fatti rilevabili d’ufficio per lui importanti e fissare un termine per la

presentazione di memorie sull’argomento, quindi anche qui abbiamo uno spostamento dell’udienza poiché a fronte di

questo rilievo d’ufficio di eccezioni, le parti hanno il diritto e il giudice ha il dovere di consentire la trattazione

esauriente della questione.

Procedendo con l’udienza di trattazione ora abbiamo tutta una serie di attività che possono essere compiute

indipendentemente da attore e convenuto e che sono un po’ il gioco del “botta e risposta” : cioè noi abbiamo degli

atti introduttivi che indicano certi elementi, è chiaro che se noi dicessimo che gli atti introduttivi cristallizzano le

pretese che esauriscono il novero di fatti o di elementi da portare davanti al giudice, avremmo degli atti introduttivi

smisurati perché le parti dovrebbero immaginarsi tutto quello che si può replicare nel corso del processo. Dovrebbero

dire: io chiedo questo, però se il convenuto chiede questo, io chiedo quest’altro; se il giudice eccepisce questo, io

eccepisco quest’altro..quindi verrebbe fuori un atto di citazione mastodontico! Allora il legislatore si è orientato verso

una concezione diversa e ha detto “gli atti introduttivi contengono degli elementi necessari per la conclusione. Però

per evitare che l’attore o il convenuto buttino tutto dentro alla rinfusa pur di essere poi tranquilli che nulla sarà

trascurato al processo, il legislatore lascia loro un margine di spazio per introdurre nuovi elementi. Nuovi elementi che

devono però essere conseguenti a quanto detto dall’altra parte: quindi il gioco del “botta e risposta” sta a significare

che l’attore dice qualcosa, il convenuto risponde e tocca poi di nuovo all’attore riprendere in mano l’individuazione

dell’oggetto del processo. Questi nuovi elementi che vengono introdotti dipendono dalle difese del convenuto: quindi

l’attore può proporre domande nuove, domande riconvenzionali, può chiamare in causa un terzo…può opporre

eccezioni in conseguenza delle difese che il convenuto ha proposto nel processo.

Chiamata in causa del terzo = esigenza dell’attore di chiamare in causa una persona che fino a quel momento era del

tutto estranea al processo.

Es. nelle obbligazioni capita alcune volte che il convenuto si comporti in modo un po’ particolare e che non contesti il

fatto di dovere una certa somma, ma contesti di doverla a quell’attore ed affermi di doverla a qualcun’ altro. Per

evitare che nascano problemi di conflitto di giudicati c’è la possibilità per l’attore di chiamare in causa nel processo

quel terzo che il convenuto indica come il vero titolare del diritto di credito. In questa ipotesi l’interesse alla chiamata

in causa del terzo spetta all’attore soltanto nella misura in cui dipenda dalle difese del convenuto; mentre il convenuto

può chiamare in causa il terzo senza problemi, l’attore lo può fare solo se questa chiamata risponde a delle esigenze

che nascono dopo le difese del convenuto.

Ad entrambe le parti spetta il cosiddetto ius corrigendi: si tratta di esplicitare le domande, le eccezioni comunque

formulate nonché di esercitare il diritto di replica che è connaturale al diritto di dire. A questo punto siamo arrivati ad

un momento in cui il processo sta definendo il suo quadro fattuale. Guardando l’art. 180 dovremmo dire che il

processo si svolge in maniera orale davanti al giudice istruttore e tutto è frutto di un’attività verbale; invece la legge

prevede all’art. 183 comma 6 una fase di memorie scritte; è evidente che le memorie di cui abbiamo parlato fin’ora

sono essenziali laddove il processo sia un processo complesso giuridicamente o fattualmente: qui è dunque

indispensabile scrivere. Un processo semplice invece di questa opportunità non ce n’è bisogno: dove il fatto è

semplice ed il diritto da applicare è lineare e dove attore e convenuto hanno pochi fatti controversi su cui litigare non

c’è bisogno di memorie scritte, anzi fanno perdere tempo! Le tre memorie che si susseguono l’una all’altra hanno

infatti come termini di tempo rispettivamente 30 gg., 30 gg. e 20 gg.

Altro problema dell’udienza di trattazione è l’indicazione delle prove: il legislatore nella versione originaria del 1990

aveva tenuto ben distinto il momento della determinazione del tema decidendum da quello della determinazione del

tema probandum; in altre parole il legislatore aveva deciso che in una prima fase si stabiliva qual era l’oggetto del

processo e quali erano i fatti controversi; nella seconda udienza si decideva quali mezzi istruttori chiedere al giudice e

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gli si chiedeva di valutarli ed ammetterli. La fase di determinazione dell’oggetto del processo era quindi preliminare e

poi si passava alla fase di articolazione del materiale probatorio. Questa era un ottima divisione perché le prove

vengono articolate bene ed in maniera proficua quando si conosce bene ciò di cui si sta discutendo e quali sono i fatti

da provare. Invece già dal 2005 e ancora nel 2009 si ha un momento di contaminazione tra la fase della

determinazione del tema della decisione e la fase della scelta e della preparazione del materiale probatorio. Questo

perché abbiamo tre memorie di cui la prima dice il legislatore, contiene precisazioni e modificazioni (non mutamento

della domanda!..perchè non si può cambiare la domanda in corso di causa perché muterebbe il diritto che si fa valere;

sulla differenza tra modificazione e mutamento è stata molto discussa). Il giudice fissa il termine di 30 giorni per poter

presentare questa prima memoria che vale per entrambe le parti ed anche il giorno finale per poterla presentare è

uguale per attore e convenuto.

La seconda memoria contiene due elementi: il primo riguarda delle repliche alle eccezioni nuove o modificate

dall’altra parte ovvero eccezioni che sono conseguenza delle eccezioni già presentate dall’altra parte. Quindi si tratta

di una replica a quanto l’altra parte ha detto. Il termine è di nuovo 30 giorni a partire dal deposito della prima

memoria. Però qui il legislatore ha inserito un altro adempimento che è quello per la parte di indicare i mezzi di

prova; adempimento questo abbastanza prematuro perché abbiamo due memorie depositate entro una certa data

nelle quali le parti esercitano questo ius corrigendi; abbiamo poi una successiva memoria in cui possiamo rispondere

in modo articolato e contemporaneamente a questa risposta (di cui non conosciamo la risposta dell’avversario perché

la depositiamo insieme) dobbiamo indicare i mezzi di prova…ma a questo punto andiamo al buio perché non

sappiamo cosa ha detto l’altra parte, abbiamo sì un’idea ma non precisa. Quindi depositiamo una memoria nella quale

obbligatoriamente dobbiamo dare l’indicazione al giudice del materiale probatorio che vogliamo utilizzare nel

processo. Ecco perché c’è una commistione tra la fase della trattazione e quella dell’istruzione probatoria che

complica la vita agli avvocati, che si trovano a dover articolare il materiale probatorio talvolta un po’ all’oscuro;

tuttavia questo è l’unico momento in cui si può indicare al giudice il materiale probatorio.

Nella terza memoria però, che va presentata entro 20 giorni dalla seconda, possiamo articolare le risposte al

materiale probatorio dell’altra parte; qui non si ha più spazio per introdurre mezzi di prova nuovi, ma solo per dire

che su quel fatto che la controparte ha eccepito ed ha provato in un certo modo articoliamo una prova contraria.

Il giudice deve poi indicare i mezzi di prova che ritiene assumibili d’ufficio, ma questo lo fa solo dopo aver letto le

memorie delle parti e le prove che queste hanno indicato in modo tale da non assumere d’ufficio prove già indicate

dalle parti. Ovvio che laddove il giudice articola dei mezzi di prova da assumersi d’ufficio deve concedere alle parti un

termine per articolare le proprie difese: quindi è dovere del giudice e potere delle parti di essere a conoscenza dei

mezzi di prova che il giudice intende assumere d’ufficio e soprattutto poter ribattere a queste con l’articolazione di

proprie prove.

L’ultima cosa che va fatta alla fine di questa udienza è il calendario del processo; questa è una novità del 2009

introdotta all’art. 52 della legge di riforma, che ha introdotto a sua volta l’art.81 bis disposizioni di attuazione. Alla fine

della prima udienza il giudice ha un’idea di cosa deve fare e per la trasparenza e l’organizzazione migliore del

processo, d’accordo con i difensori delle parti fa un calendario delle udienze e indica cosa si farà in ogni udienza.

Calendario che tendenzialmente è rigido: cioè se il giudice decide che all’udienza del 18 aprile 2010 saranno sentiti i

testimoni A B e C quest’udienza si terrà in quel giorno, a meno che non ci siano ragioni di necessità che comunque

devono essere fatte valere prima dell’udienza. Es. se so che il teste sta male posso dire al giudice prima, che mi

conceda un termine ulteriore oppure che anticipi l’assunzione della prova (nel caso di teste importante per la mia

difesa che è molto malato e che sta per morire ad es.).

È ragionevole pensare che la proclamazione del calendario vada fatta alla fine della prima udienza di trattazione;

peraltro siccome il giudice deve sentire le parti è evidente che si chiuderà la fase di trattazione, si fisserà l’udienza per

l’assunzione dei mezzi di prova e prima di questa udienza, si fisserà l’udienza nella quale si procederà a questo

incombente, cioè si farà il programma del processo.

PROCEDURA CIVILE II Lezione del 29/09/09 23

Il quadro dell’udienza di trattazione è reso complicato dall’art. 184 cpc.

Siamo in presenza di una disciplina che deriva dalla riforma del 2005;in precedenza nell’art. 184 erano disciplinate

tutte quelle attività che il legislatore ha trasportato nell’art. 183 co. 6,ed è evidente che c’è una logica più intelligente

del sistema che risulta adesso:era prevista un’udienza apposita al completamento del materiale istruttorio. Nel

passato il legislatore aveva previsto che ci fosse,all’art.184, un’udienza apposita dove le parti potevano integrare

materiale istruttorio,presentando mezzi di prova nuovi rispetto a quelli già introdotti nel processo; in questo modo si

consentiva l’introduzione di tutti i mezzi di prova che le parti non avevano fino a quel momento e si consentiva al

giudice di usare le prove rilevabili d’ufficio,e di conseguenza si consentiva il contraddittorio delle parti.

La fase di trattazione è suddivisa in 2 udienze separate:la logicità risiede nel fatto che il materiale probatorio risulta

correttamente introdotto nel processo;in tal modo sappiamo cosa le parti vogliono e quali sono gli elementi di fatto

che sono in contestazione. Tutto ciò che viene fatto prima risulta essere inutile (infatti solo alla fine della trattazione

spiego l’utilità o meno di certi mezzi di prova).

Questa struttura,tuttavia,presentava un inconveniente:l’udienza di cui all’art.184 del vecchio testo (cioè prima della

riforma del 2005),comportava inevitabilmente un’altra udienza prima di sapere le difese istruttorie delle parti; veniva

fissata un’altra udienza perché esisteva la possibilità di produrre altri mezzi di prova,sui quali il giudice doveva

effettuare la rilevanza e la visibilità,e prima di ammettere una prova doveva valutare l’utilità per il processo.

Un’altra possibilità (non molto frequente) è quella relativa al fatto che il giudice possa utilizzare il potere d’ufficio -> è

automatico lo spostamento dell’udienza e anche l’ammissione. Nell’istruttoria d’ufficio le parti possono ribattere con

l’introduzione di altri mezzi di prova che siano contrari a quelli che il giudice ha ammesso d’ufficio: il giudice deve

valutare le prove ulteriori ed in seguito fisserà un’altra udienza.

Nel 2005 il legislatore ritorna al passato negli artt. 183 e 184 (vecchi) e riporta tutta la fase di inserimento degli

elementi di fatto del diritto, nonché delle prove,nell’udienza di cui all’art. 183, riservando l’udienza di cui all’art.184

alla materiale assunzione dei mezzi di prova; oggi è prevista un’udienza relativa all’assunzione dei mezzi di prova che il

giudice ha ammesso già in precedenza e che quindi conosceva.

Il nuovo modello di processo,che segue il desiderio fantomatico del legislatore di andare più veloce,ha eliminato la

DUPLICAZIONE DELLE UDIENZE DI ISTRUZIONE dedicate all’ammissione dei mezzi di prova e successivamente

all’assunzione.

Oggi l’art. 184 si è ridotto: “Il giudice istruttore se ritiene che siano ammissibili e rilevanti ammette i mezzi di prova

proposti;su istanza di parte rinvia ad altra udienza assegnando un termine entro il quale le parti possono produrre

documenti e indicare nuovi mezzi di prova. Tale termine è perentorio. Se sono disposti d’ufficio mezzi di

prova,ciascuna parte può dedurre,entro un termine perentorio assegnato dal giudice,i mezzi di prova necessari in

relazione ai primi”.

Tali udienze,(dalla prima dell’art. 184),vanno coordinate con un dovere del giudice di creare un calendario del

processo,che serve per razionalizzare l’attività del giudice in ordine alle udienze istruttorie di assunzione dei mezzi di

prova.

Nel 2009 il legislatore ha perso l’occasione di precisare un punto controverso nella disciplina di assunzione dei mezzi di

prova;si tratta del punto che riguarda se le preclusioni istruttorie,(PRECLUSIONI ISTRUTTORIE VUOLE DIRE

IMPOSSIBILITà DI PRODURRE ALTRI MEZZI DI PROVA),siano rilevabili d’ufficio o su istanza di parte. Il problema è

questo: supponiamo che una parte introduca un mezzo di prova dopo i tempi che la legge prescrive o dopo l’udienza

di trattazione o dopo la seconda memoria scritta prevista dall’art.183 co.6;che cosa capita?Il giudice deve aspettare

che una parte gli faccia notare l’irregolarità o il giudice d’ufficio può dichiarare inammissibile il mezzo di prova perché

prodotto fuori tempo. Un tempo si diceva che,certamente,per prova costituente la richiesta poteva portare a ritardi o

ad un annullamento del processo, e per tanto il potere d’ufficio del giudice di rilevare l’attività sussiste;dunque,poiché

il processo si allunga eccessivamente,il giudice anche d’ufficio può rilevare l’inammissibilità.

Per quanto riguarda i documenti si diceva (sbagliando in parte!), che non portavano via del tempo. 24

Ad esempio,la parte prende il documento e lo deposita in cancelleria:non sono necessari esami per valutarne

l’ammissibilità;il giudice non deve fissare nuove udienze ma valuterà il documento nel momento in cui deciderà.

Tuttavia non si tiene conto di una cosa:è vero che il giudice di fronte ad un documento non lavora di più,ma l’altra

parte ha il diritto di esaminarlo,leggerlo ed eventualmente di ribatterlo;ciò può comportare uno spostamento

dell’udienza e un allungamento dell’istruzione probatoria. Si è così arrivati al principio per cui anche i documenti

soggiacciono a preclusioni istruttorie, sia perché c’è una norma che ha modificato l’appello, sia perché si è instaurato

un orientamento giurisprudenziale:il documento deve essere prodotto con atti esecutivi o entro l’udienza di

trattazione del processo (art.183),oppure se è emessa appendice scritta con tre comparse,contestualmente alla

seconda comparsa;dopo questo momento il documento viene dichiarato inammissibile e il giudice non ne tiene conto.

Le preclusioni istruttorie scattano con la seconda comparsa ai sensi dell’art.183,ma vi sono casi che presentano

eccezioni;si pensi,ad esempio,al caso in cui il giudice istruttore ritenga,dopo la chiusura dell’udienza disciplinata

dall’art.183,l’assunzione di un mezzo di prova d’ufficio:il giudice non dovrebbe farlo ma lo fa -> in tal caso il suo

comportamento non è sanzionabile. La prova sarà assunta e le parti non hanno preclusioni.

Esiste anche la possibilità che durante l’assunzione di un mezzo di prova ,da qualche prova (generalmente le prove

testimoniali),emergano fatti che rendono rilevante alcune prove che in precedenza il giudice aveva scartato;il giudice

valuta se la prova fornita può servire o meno nel processo. Ad esempio,il giudice in un primo momento aveva detto

che la prova non serviva perché era irrilevante,ma poi la situazione cambia con l’assunzione di mezzi di prova;la nuova

prova ha più valore e la preclusione istruttoria cessa. Dunque,la parte può chiedere al giudice di ammettere quella

prova -> un fatto irrilevante diventa rilevante solo se vengono assunti altri mezzi di prova.

Un’altra ipotesi in cui viene meno la preclusione istruttoria è quando la causa torna in istruzione;siamo arrivati alla

fine del processo e il giudice ha rimesso al causa in decisione: si passa dalla fase di trattazione/ istruzione a quella della

decisione. (In sede di decisione il collegio rivede con un altro occhio tutto ciò che ha fatto negli altri momenti del

processo e arriva alla conclusione che è necessario un po’ di istruzione). Il giudice non è vincolato e non si vincola se è

giudice unico,cioè quando decide che la causa è matura per la decisione,il giudice emette un’ordinanza per cui rimette

le parti davanti al giudice istruttore per la prosecuzione dell’istruzione -> occorre integrare materiale probatorio e

sono ammissibili nuove ed ulteriori preclusioni istruttorie. Si assiste al ritorno della causa dalla fase della decisione alla

fase della trattazione/istruzione.

La fase dell’istruzione probatoria non sempre è indispensabile (ad esempio si pensi alla cause documentali,ai casi in

cui le parti non hanno prove,ai casi in cui la parte ha solo una prova che è dichiarata inammissibile,ecc…ma si pensi

anche alle controversie puramente giuridiche);cosa capita una volta che abbiamo avuto o l’assunzione di un mezzo di

prova o il giudice ha assunto un mezzo di prova e ha dichiarato la causa della decisione? La funzione del giudice è

quella di dirigere il processo verso la conclusione, e questo lo porta a compiere alcune scelte discrezionali,che a loro

volta portano il processo ad una fine mediata,con complicazioni,oppure può aprirsi la via alla probatoria.

L’art. 187 cpc è rubricato “PROVVEDIMENTI DEL GIUDICE”;questo disciplina tre ipotesi in cui il giudice istruttore ritiene

la causa la cura della decisione (?);se ritiene la causa matura per la decisione senza che ci siano mezzi di prova, allora

rinvia la causa al collegio o la trattiene in decisione. Il giudice passa alla decisione in presenza di due situazioni: quando

nel processo sorge una questione preliminare di merito o quando sorge una questione pregiudiziale di rito; ad

esempio,supponiamo che nella fase introduttiva c’è una situazione che potrebbe astrattamente chiudere il processo

senza rendere necessaria l’attività di trattazione. Le questioni che portano a questa situazione sono: 1) le quest.

Preliminari di merito e 2)le quest. Pregiudiziali di rito;il concetto è sempre lo stesso,ma le questioni che devono essere

decise prima sono quelle di merito. Queste ultime sono quelle situazioni che si verificano in presenza di particolari

situazioni (es. prescrizione): il giudice dagli atti introduttivi del processo vede che il convenuto ha eccepito la

prescrizione del diritto, e sulla base di una sua valutazione ritiene che la prescrizione ci possa essere; se la prescrizione

c’è,il giudice può scegliere di istruire la causa o può non decidere subito,cioè non provvedere subito alla decisione in

quanto la sua è una scelta discrezionale.

La fondatezza o meno delle questioni preliminari di merito è visibile senza richiedere un’istruzione;questa norma si

applica solo quando il giudice può decidere che una questione preliminare potrebbe chiudere il processo. Il giudice

non fa istruzione probatoria quando la questione è idonea a chiudere il processo e quando ha una parvenza di verità .

Se il giudice decide di anticipare la decisione di merito,rimette le parti(che devono precisare le loro conclusioni) al

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collegio che deciderà quanto crede;può anche andare contro la decisione del giudice e pronunciare un’ordinanza che

rimette il processo sulla via dell’istruzione.

È meno probabile che il meccanismo si verifichi quando il giudice istruttore è unico -> trattiene la decisione al TAV,il

giudice non si fida della prescrizione del diritto e ritiene che il diritto stesso sia prescritto: si passa da una fase all’altra!

Se il giudice si rende conto di aver sbagliato riapre la fase di istruzione.

Il giudice può decidere immediatamente o rimettere la decisione anche se,normalmente, dinnanzi a questioni

preliminari di merito i giudici si fermano.

Le questioni pregiudiziali di rito sono controversie con oggetto questioni che si pongono come pregiudiziali e possono

essere positive o negative;con esse il legislatore stabilisce che se possono risolvere il processo subito e portare alla

decisione ci sarà un vizio positivo (si chiude il giudizio). Se il giudice decide di passare alla fase decisoria deve compiere

degli ADEMPIMENTI FORMALI,cioè egli deve provvedere a compiere una serie di atti che comportano il passaggio

materiale della causa o al collegio (se la causa è collegiale), o in decisione (se la causa è del giudice monocratico);

questi adempimenti consistono in un’attività molto importante fino al 1990.il giudice invita le parti a precisare le

conclusioni. Ciò viene fatto mediante un’apposita udienza: le parti devono poter valutare come precisare le

conclusioni e viene per questo fissata un’udienza della precisazione delle conclusioni;in essa si fissavano gli elementi

della controversia.

Fino al 1990 non esistevano preclusioni;le parti erano libere di modificare,sviare e proporre ogni volta che

sussistevano domande nuove.

Il legislatore ha stabilito che le conclusioni devono essere precisate negli atti introduttivi e nella prima udienza

dell’art.183;possiamo precisare le preclusioni ma solo nei limiti di quello che abbiamo fatto in precedenza. L’attività di

precisazione delle conclusioni non è un’attività di scrittura di ciò che è stato fatto prima,ma le parti possono articolare

le loro richieste in modo leggermente difforme da ciò che risulta negli atti introduttivi: questa attività è molto

importante perché si guarda se la sentenza sia conforme o meno all’art.112.

Sulla base della precisazione delle conclusioni noi possiamo individuare un VIZIO EXTRA PETIZIONE, NULLA PETIZIONE

O MANCANZA DI RISPOSTA A CERTE DOMANDE; normalmente viene fatto un foglio che si allega e le parti possono

oralmente precisare le conclusioni,oppure le precisioni dichiarate sono quelle già indicate negli atti introduttivi.

Possono anche mancare! Se una parte non precisa le conclusioni non ci sono particolari inconvenienti.

Dopo questa fase ha inizio LO SCAMBIO DI COMPARSE CONCLUSIONALI E MEMORIE DI REPLICA, ai sensi dell’art. 190

cpc.

La precisazione delle conclusioni e le comparse conclusionali sono due attività differenti,infatti la prima è la

formalizzazione della domanda ed è un’attività cognitiva;le comparse conclusionali sono memorie scritte che le parti

si scambiano in un determinato termine (che oggi è diverso da quello del passato. Inoltre, la legge del 1990 ha

cancellato il contenuto delle comparse conclusionali). Esse hanno la funzione che devono contenere l’esatta

esposizione di tutto ciò che si è fatto nel corso del processo e poi anche l’esposizione delle regioni di fatto e di diritto

che la parte porta a fondamento della sua domanda;qui sorge l’importanza della comparsa conclusionale:è UNA

SPERANZA DI MOTIVAZIONE, perché con essa si crea quella che è la nostra sperata motivazione. Con la comparsa

conclusionale si danno al giudice gli elementi di fatto e di diritto per decidere a nostro favore,essa rispecchia tutto

l’iter logico e giuridico che la parte pone a fondamento della sua domanda, mentre la precisazione delle conclusioni è

il dispositivo.

Fino al 1990 il processo,dopo la fase di ammissione in giudizio,prevedeva un’udienza di discussione,questa fu abolita

nel 1990 come elemento essenziale del processo: le comparse conclusionali andavano depositate almeno 10 giorni

prima dell’udienza di discussione (termine perentorio). La scomparsa dell’udienza di discussione come elemento

importante ha comportato il fatto che era necessario ancorare lo scambio delle comparse a un’attività che ci fosse

sempre,e allora lo scambio delle comparse e delle memorie di replica avviene con riferimento al momento della

precisazione delle conclusioni.

Oggi lo scambio delle comparse conclusionali avviene entro 60 giorni dalla precisazione delle conclusioni e nei 20

giorni successivi si possono scambiare memorie di replica (quindi 60 gg dalla precisazione delle conclusioni per le

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comparse e 20 gg per le memorie di replica,dal giorno dell’udienza delle comparse conclusionali). C’è un termine che

decorre e la cui scadenza preclude quell’attività. Il giudice può abbreviare il termine ma deve sempre mantenere

almeno 20 giorni. Occorre ricordare anche che nelle comparse conclusionali si possono fare molte cose,ma non

introdurre elementi o fatti nuovi;esse rappresentano una ragionata istituzione di ciò che si è detto e fatto.

Possono essere introdotti elementi che richiedono una risposta;le memorie di replica servono a ribattere ! Ad

esempio,se una parte non deposita la comparsa conclusionale ma fa una memoria di replica enorme,ciò comporta un

danno e una lesione;questo non è disciplinato,infatti il codice non prevede questa possibilità. La giurisprudenza della

Cassazione ha affermato che occorre guardare la memoria di replica;si può fare una memoria di replica anche se non

c’è comparsa conclusionale,ma solo a condizione che la memoria contenga solo ed esclusivamente la replica alle

osservazioni dell’altra parte. Così se,ad esempio, la controparte ribatte solo alle osservazioni,la memoria di replica è

lecita; ma se la controparte ribatte alle osservazioni e usa la memoria per inserire ragionamenti,ricostruzione dei

fatti,ecc…che non sono una risposta alle osservazioni dell’attore,allora il giudice dichiara inammissibile la memoria e

non la considera ai fini della decisione. Il contenuto della memoria deve essere di mera risposta alle osservazioni.

Il processo di preclusioni è scandito da un cancello che se si chiude non si apre più. La preclusione è il decorso termine

in contumacia,termine perentorio,che la parte non ha rispettato,fino al 1990 non esistevano preclusioni,salvo quelle

dell’udienza di fissazione delle conclusioni,e il processo era “anarchico”,disordinato. L’atto precluso chiude il processo.

Un processo in cui vi sono condizioni rigide richiede un meccanismo di controllo che consenta alla parte di compiere

l’atto precluso.

Fino al 1990 se la parte contumace non si costituiva,il motivo era perché non sapeva del processo;il nostro

ordinamento riconosceva la RIMESSIONE DEL TERMINE DEL CONTUMACE. Ad esempio,se notifico un atto di citazione

nullo per vizio di edictio actionis,manca un elemento essenziale,ma comunque viene indicato il processo! L’unica

ipotesi in cui non si è a conoscenza del processo è solo quando la notificazione è inesistente.

Il legislatore ha previsto anche una rimessione dei termini che non fosse solo quella del convenuto;altre vie sono

anche il caso fortuito o forza maggiore (che fa riferimento all’impossibilità).

Nel 1990 il legislatore ha previsto una rimessione dei termini, che ha ampliato con l’art.184 bis cpc,nel giudizio di

primo grado. Nel 2009 il legislatore interviene: inserisce la disciplina della rimessione dei termini nella parte generale

del cpc; quindi incide sulla norma relativa ai termini perentori! C’è un processo di preclusioni legate al termine

perentorio;vado ad incidere solo sulla disciplina del termine perentorio,e la norma di riferimento è l’art. 153 in tema di

termine perentorio:viene collocata la rimessione dei termini nella parte generale e si applica a tutti i processi. Essa ha

carattere generale ed è svincolata dal processo di I° o dal compimento di certe attività.

L’art. 184 bis sancisce che,la parte che dimostri di essere incorsa in decadenze per causa a lei non imputabile,può

chiedere al giudice la rimessione dei termini;il giudice provvede applicando l’art. 294 co. 2 e 3. La causa non

imputabile fa riferimento al vecchio art. 184 e all’art. 294.

La giurisprudenza della Cassazione è severa perché la causa deve essere OGGETTIVA (es. la malattia della parte non

conta,così come l’avvocato ammalato,in quanto potrebbe essere sostituito;solo l’infarto giustifica la decadenza dei

termini).

Inoltre,occorre anche ricordare che la parte risponde e subisce gli effetti del difensore;nell’art. 153 nuovo è

fondamentale tanto rigore per ciò che riguarda la causa non imputabile alla parte.

Infine, si può ottenere la rimessione dei termini anche per proporre l’impugnazione.

Diritto Processuale Civile

VI lezione – 30 settembre 2009. 27

Iniziamo il tema delle PROVE. Avevamo detto che il tema dell’istruzione probatoria è un qualcosa di eventuale…se c’è,

richiede tempo, costi, ma soprattutto la conoscenza di molte norme, che sono suddivise fra il codice civile e il codice di

procedura civile. Cioè tutta la materia delle prove non è contenuta nel II capo del II libro del codice di procedura civile,

ma è suddivisa in due parti. Una parte la troviamo nel libro VI del codice civile, in un capo che è rubricato Della tutela

dei diritti, e il rimanente nel codice di procedura civile. Il che ha fatto dubitare moltissimo sulla natura di queste

norme…norme sostanziali o norme processuali? La natura di una norma ha rilievo ai fini di queste classificazioni… non

è che uno si diverte a dire “sostanziale” o “processuale” senza che questo abbia rilevanza! Ha una rilevanza in tutta

una serie di disposizioni, a partire da quelle contenute nelle disposizioni preliminari del codice civile, e poi in relazione

alla loro efficacia nel tempo, nello spazio. Allora, il problema della natura delle norme sulle prove, risente proprio della

duplice connotazione del termine “prova”. Questo perché noi, per “prova”, possiamo intendere:

1. il fatto che un elemento del processo è stato dimostrato, quindi qui “prova” è intesa nel suo risultato pratico di

“perseguimento di un fine”: “Hai provato quel fatto” ? “Sì, l’ho provato”! Quindi la prova è il raggiungimento di una

buona certezza (non di un’assoluta certezza, perché questo non è richiesto mai dal processo) sul fatto che le cose sono

andate nel modo in cui ci dimostrano le prove. 2. Però, con il termine “prova”, noi indichiamo anche un’altra cosa:

cioè lo strumento, il mezzo, mediante il quale raggiungiamo il “risultato-prova”. Quindi il termine “prova”, già di per se

stesso, è un termine ibrido: da una parte può essere visto come il risultato di un processo, di un procedimento, di un

iter, che ci spiega i fatti; e quindi tutto sommato rientra più nel diritto sostanziale, nel diritto che ha ad oggetto i fatti.

E la norma, dunque, ha una natura di norma sostanziale. Poi però, se noi la vediamo in un’altra accezione, cioè lo

“strumento”, il “mezzo di prova”, noi vediamo che qui non emerge tanto il risultato che si vuole raggiungere, quanto

lo strumento, il mezzo, il processo che ci serve per raggiungere quel risultato. E qui, la parte processuale salta fuori

tutta! Cioè qui, quel che conta, sono le regole di procedura. Allora, è chiaro che le norme sulle prove hanno una

“duplicità”, e anche il legislatore, per scomodità degli interpreti e degli studenti, ha provveduto a distinguerle, a

dividerle in due diversi testi. La divisione segue un ordine molto logico, nel senso che: nel codice di procedura civile

(che è un codice che detta regole formali per portare avanti il processo) sono contenute tutte le disposizioni tecniche

che servono per disciplinare la modalità di svolgimento della prova, cioè solo ed esclusivamente le norme che ci

aiutano, ci servono, per far entrare la prova nel processo o per concretizzarla nel processo (sono regole procedurali);

se noi però vogliamo sapere quali sono le prove che il nostro ordinamento prevede e , soprattutto, vogliamo sapere

quali sono sia le condizioni di ammissibilità, sia l’efficacia che esse hanno, le cerchiamo nel codice civile, perché lì è un

problema non tanto di forma, quanto di sostanza, relativo alla “natura” della prova. Allora: nel codice di procedura

civile troviamo le regole di introduzione – nel processo – della prova, le regole relative cioè a come ci dobbiamo

comportare se vogliamo sentire un testimone, fare un’ispezione… quindi cosa dobbiamo fare materialmente, chi lo fa,

cosa si fa, quando si deve fare, quali sono i diritti che hanno entrambe le parti per garantire che la prova sia assunta

bene, ecc. Ma se vogliamo capire intanto quali sono le prove, e poi soprattutto che efficacia hanno queste prove di

fronte al giudice, allora andiamo nel codice civile, e lì troviamo tutte le regole sulla rilevanza e sulla ammissibilità della

prova. Quindi: EFFICACIA – RILEVANZA – AMMISSIBILITA’ DELLA PROVA→ CODICE CIVILE;

REGOLE PROCESSUALI DI AMMISSIONE → CODICE DI PROCEDURA CIVILE.

La materia delle prove, proprio perché è frammentata in questo modo, non ha una teoria generale, una parte di

principi generali. Solitamente, quando noi studiamo le prove, le prendiamo in esame una ad una, andiamo a vedere

nel codice civile e in quello di procedura da una parte quali sono le condizioni di ammissibilità, dall’altra (nel codice di

procedura) quali sono le regole che concretamente la fanno assumere, e diamo la disciplina autonoma per ogni

singolo mezzo di prova.

Qualche regola comune (alla disciplina delle prove e all’istruzione probatoria) però, ovviamente c’è. E queste regole,

sono regole che fanno riferimento ad alcuni principi essenziali in ogni processo ed in ogni tipo di istruzione probatoria.

Uno dei principi generali in materia di prove, noi lo troviamo nel codice di procedura, agli artt. 115, 116 e poi 202 fino

al 209 in materia di assunzione. Sono regole generali. Un altro principio fondamentale in materia di prove lo troviamo,

questa volta nel codice civile, all’art. 2697: principio dell’onere della prova.

Artt. 115/116 cpc: sono due norme che dettano regole generali in materia di istruzione probatoria. Poi abbiamo l’art.

2697 cc, che pone un principio fondamentale quale è quello dell’onere della prova. Vediamoli nel dettaglio,

incominciando dall’art. 115. L’art 115 è rubricato Disponibilità della prova, e dice che, salvo nei casi previsti dalla

legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero,

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nonché (e qua interviene una novità del 2009) i fatti non specificamente contestati dalla parte costituita (cioè dalla

controparte). Quindi questo articolo, al I comma, pone il principio della disponibilità della prova, che generalmente -

ma in modo non proprio corretto - viene considerato come il riflesso, sul processo, del principio dispositivo nel diritto

sostanziale. In altre parole, si pensa che la disponibilità, o meglio il principio di disponibilità delle prove, altro non sia

che la trasposizione nel processo di un principio fondamentale in materia di diritto sostanziale, quale è quello della

disponibilità del diritto ad opera delle parti capaci. Allora si dice: quando nel processo l’attore aziona un diritto e il

convenuto risponde con la comparsa di risposta, l’attore e il convenuto (ciascuno per la propria parte), operano una

scelta dei fatti che ritengono rilevanti per il processo, e che quindi allegano, introducono nel processo. Una scelta che,

salvo alcuni elementi che sfuggono alla disponibilità delle parti (fondamentalmente i diritti indisponibili), rappresenta

un po’ la “signoria” della parte sul diritto soggettivo. Quindi io introduco nel processo quello che ritengo opportuno

introdurre, ma quello che non introduco, quello che non allego perché non voglio far sapere al giudice, resta fuori dal

processo per scelta mia. Io ho il “diritto” di disporre sul “diritto”, e questa disposizione sul diritto sostanziale mi

consente di far giudicare quella “fetta”, quella parte di fattispecie che io voglio introdurre nel processo. Se ci sono dei

fatti che io non voglio allegare, non ci sarà nessuno che mi costringerà a farlo, al di là dell’ipotesi dei diritti

indisponibili, dove ovviamente c’è una componente di “indisponibilità”, che porterà il giudice ad esaminare anche

quegli altri profili che io volutamente non ho introdotto. Allora si dice generalmente che la disponibilità delle prove

rappresenta la stessa cosa nel processo per quel che riguarda il materiale, cioè gli elementi, che noi diamo al giudice

per decidere la controversia. In altre parole, come io sono libero di introdurre certi fatti e altri no, allo stesso modo

sarò libero di scegliere certe prove e altre no. E questa mia libertà di scegliere certe prove o altre, o di introdurle tutte

se lo voglio, vincola il giudice! Nel senso che, salvo certi casi (che non sono poi nemmeno tanti), il giudice è tenuto a

valutare e a ricostruire la fattispecie sulla base delle prove che IO gli ho offerto. In alcuni casi può andarsele a cercare,

ma non sono molti.

A questo principio di disponibilità delle prove, si collega quello di acquisizione delle prove. In altre parole, quello che

conta per provare un fatto, è che la parte o il pubblico ministero abbia offerto la prova. Una volta che la prova è

introdotta nel processo, può essere USATA DA TUTTI. E quindi perde la “paternità”, la proprietà. Es. Io ho chiesto una

testimonianza e sono l’attore: la testimonianza, una volta che è stata ammessa, non potrà più essere revocata da me.

Cioè non potrò dire che non intendo più assumere quel testimone, perché io, offrendo nel processo la prova, l’ho fatta

entrare e il processo se la tiene! Soltanto con il consenso delle altre parti e del giudice potremo eliminare quella

prova. Il risultato della prova è quindi indipendente dal soggetto che l’ha offerta. Questo è il principio di acquisizione

probatoria: la prova di un fatto è irrilevante che arrivi dal soggetto che ha proposto il mezzo di prova. Qualche volta,

quando si chiama un testimone (e per regola e correttezza professionale il testimone non va “indottrinato” prima

dicendogli le domande che verranno fatte e suggerirgli le risposte), capita che questo, di fronte alle domande che il

giudice gli rivolge, faccia delle affermazioni che sono contrarie all’interesse della parte che lo aveva chiamato per

deporre… e a questo punto va a provare i fatti dell’avversario… ecco, il principio di acquisizione processuale, fa sì che

questo sia perfettamente possibile!

La prova dei fatti non dipende da chi ha offerto la prova; conta soltanto che il fatto risulti provato. Poi, che abbia

offerto la prova il pubblico ministero, piuttosto che la parte attrice, o che l’abbia offerta il convenuto, è del tutto

irrilevante. Il nostro codice, all’art. 115, inserisce prima un inciso “salvo che..” e poi un’aggiunta, che è destinata a

crearci problemi esegetici non irrilevanti. Allora… il “salvo che” fa ovviamente pensare a una regola (quella della

disponibilità delle prove) e a delle eccezioni, che sono prove offerte dal giudice, prove richieste dal giudice, quindi al

potere di introdurre nel processo prove d’ufficio. Nel nostro ordinamento, il processo di cognizione ordinario, prevede

alcune ipotesi di prova assumibile d’ufficio.. non sono molte: le possiamo vedere nell’ispezione; nella consulenza

tecnica; nel giuramento suppletorio; e in alcune ipotesi di testimonianza. Quindi i casi sono pochi, e non vengono a

modificare il rapporto regola – eccezione. Il potere dispositivo delle parti sussiste; quello “inquisitorio” del giudice

esiste in modo molto attenuato, per cui possiamo dire che abbiamo un potere dispositivo “leggermente attenuato”,

che non si traduce assolutamente in un processo inquisitorio, neanche “inquisitorio attenuato” (da noi questo

concetto non esiste). Nei procedimenti speciali, il rapporto regola – eccezione è invece sovente ribaltato: nel processo

del lavoro, il giudice del lavoro ha il più ampio potere istruttorio d’ufficio! C’è solo un mezzo che gli è sottratto, per il

resto lui può cercarsi le prove da solo. Badiamo bene che, quando parliamo di potere del giudice di andarsi a cercare

da solo la prova, noi facciamo riferimento ad un potere del giudice che non è mai svincolato dalla allegazione dei fatti;

cioè il giudice può per conto suo cercare dei mezzi di prova, a condizione che i fatti che saranno oggetto della prova

siano stati allegati dalle parti. Qui c’è una regola ben precisa. Il giudice, attraverso il suo potere d’ufficio di cercare le

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prove, non può introdurre nel processo fatti diversi da quelli che le parti hanno allegato. L’onere di allegazione, il

potere di allegazione delle parti, è sovrano nel processo: le parti scelgono quello che vogliono fare, salvo qualche

piccola (molto piccola) eccezione nel campo dei diritti indisponibili. E il giudice, col suo potere di istruire prove

d’ufficio, non può superare questo limite di disponibilità della domanda. È un limite molto importante. Nel processo –

e qui torniamo al tema delle prove – proprio perché c’è questo dovere del giudice di utilizzare prove, e quindi

utilizzare degli elementi che in qualche modo consentono un controllo del modus con cui il giudice arriva

all’accertamento della verità, il giudice non può utilizzare la sua scienza privata. Per scienza privata, si intende tutte

quelle conoscenze che il giudice ha al di fuori del processo. Es. di scuola è il giudice che deve liquidare un danno per un

incidente stradale di un signore che è passato col rosso e ha incrociato un’altra macchina che passava col verde, per

cui ha causato un danno e si va davanti al giudice… per caso il giudice, quel giorno, era in quel posto e ha visto

l’incidente, per cui ha visto perfettamente bene la dinamica del fatto contestato e ha dunque visto perfettamente

bene quel signore che è passato col rosso. Il giudice, in questo caso, ha una conoscenza privata dei fatti del processo,

ma non la può usare! Non può usare questa sua conoscenza privata perché significherebbe portare nel processo

qualcosa che esce dalle regole tipiche di introduzione degli elementi di prova e dei fatti. Il giudice che dicesse “Io non

ammetto testimoni perché tanto ho già visto tutto e so tutto”, produrrebbe una sentenza che sarà poi impugnabile

per violazione: del contraddittorio; della difesa; del principio dispositivo in materia di prove. Quindi il giudice non può

utilizzare la sua scienza privata. Ora noi abbiamo fatto un esempio di scuola... però in linea di principio tutte quelle che

sono conoscenze personali e arbitrarie, non possono essere utilizzate per risolvere problemi relativi al processo. Il

giudice quindi è bloccato, non può utilizzare elementi che non siano ricavati dal processo o dalle parti. È un limite!

Quanto alla “non contestazione”, qui il problema è ancora un po’ diverso, perché si riferisce ai fatti non

specificamente contestati dall’altra parte. Fino al 2009, noi avevamo tante norme, in cui si poneva per la parte l’onere

di contestare, di prendere specifica posizione in ordine ai fatti addotti dall’altra parte. Poi qualche volta quest’onere

era sanzionato, qualche volta non lo era (nel processo del lavoro aveva conseguenze molto gravi; nella comparsa di

risposta no), però comunque questa “non contestazione” spuntava qua e là, ma senza un principio generale cui

ricondurla. Adesso nell’art. 115, che è norma della parte generale sul processo, quindi una norma che dovrebbe avere

carattere di generalità, noi ci stiamo ponendo il problema di capire cosa questa “non contestazione” veramente sia…

perché, fino a quando era una cosa di poche norme, se anche qualche volta c’erano delle incertezze non era grave;

adesso invece il diritto delle prove incontra una SERIA LIMITAZIONE nella non contestazione delle parti. In altre parole,

laddove il fatto non è contestato, non c’è bisogno di prove! Quindi è una limitazione piuttosto significativa al diritto

alla prova e all’utilizzo degli strumenti probatori che peraltro, essendo un principio di difficile identificazione, creerà

molti problemi. In passato, Giurisprudenza e Dottrina hanno provato a dare un contenuto a questo concetto di non

contestazione, e qualche volta le idee erano addirittura opposte. La Giurisprudenza, che come sempre ha i piedi per

terra, e quindi non si diverte a fare dei voli di fantasia, aveva trovato una delle soluzioni più logiche, e rapportava la

non contestazione non tanto al diritto alla prova o a quei profili che, avendo un rango costituzionale, creavano dei

problemi, ma molto più banalmente al principio del valore della prova. Cioè, visto che la parte ha l’onere di provare, e

quindi offrire le prove dei fatti costitutivi la sua pretesa (laddove il convenuto deve provare i fatti modificativi, estintivi

ed impeditivi), ecco che la non contestazione si traduce molto banalmente in una relevatio ab onere probandi, cioè

uno spostamento dell’onere della prova. Se io che sono l’attore, non contesto specificamente l’affermazione che il

convenuto ha fatto di un fatto estintivo del mio diritto (es. io ho chiesto il pagamento e il convenuto eccepisce la

prescrizione), allora riconosco l’esistenza non del diritto, ma di un fatto che per me è pacifico, e sollevo l’altra parte

dall’onere di provarlo. Se non ci fosse questa non contestazione, il convenuto dovrebbe provare che effettivamente

c’è stata la prescrizione. Allora capiamo che, giustamente, scendendo dalle teoria alla pratica, la Giurisprudenza

trasforma la non contestazione da qualcosa relativo al diritto, a qualcosa relativo alla prova. Cioè serve a sollevare la

parte dall’onere di provare; l’onere va all’altra parte, che dovrà provare l’esistenza. Es. io dico “ho un diritto”; il

convenuto dice “eccepisco la prescrizione”; io poi non dico niente (non è sufficiente il silenzio; il silenzio non è una

contestazione specifica, è silenzio e basta! Ma io magari mi difendo usando tutt’altra argomentazione, e tacendo sulla

prescrizione); allora riconosco in un certo senso che il fatto che la controparte ha allegato è vero. Allora, non è che il

giudice debba prenderlo per buono e quindi subito valutarlo, però il giudice dovrà fare molta attenzione che, per dire

che il “fatto prescrizione” non esiste, dovrà essere convinto dall’attore, e non più dal convenuto. Ecco lo scambio

dell’onere della prova: lo prendiamo dal convenuto e lo passiamo all’attore, per cui non tocca più al convenuto

dimostrare che c’è la prescrizione, ma tocca all’attore dimostrare che non c’è! Questo è il risultato della contestazione

– non contestazione che, diciamo così, rappresenta l’innovazione più significativa della riforma del 2009. Altro limite

alle prove, e quindi all’utilizzo dei mezzi di prova, è costituito da due situazioni in cui si possono trovare i fatti. Il primo

è che un fatto sia notorio. Generalmente, si dice che il fatto notorio è il fatto che rientra nella comune esperienza, quel

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fatto che tutti noi conosciamo perché siamo persone di media cultura, viviamo in un certo momento storico, e

abbiamo gli stessi strumenti di conoscenza. Quindi il fatto notorio è quel fatto che è percepibile (ed è percepito) da

una persona di media intelligenza (non Einstein, ma neanche lo stupido del villaggio), con gli strumenti che

normalmente si hanno a disposizione. Es. tipici di fatti notori sono: l’esistenza della svalutazione monetaria; il

passaggio del sistema monetario dalla Lira all’Euro; alluvioni; tsunami… tutti fatti che, se entrano nel processo, non

hanno bisogno di prova, proprio perché sono notori, li conosciamo tutti, rientrano nella nostra comune esperienza. Al

fatto notorio viene comunemente affiancata la regola di esperienza. Questa però è un’altra cosa, non è un fatto

notorio. Anche la regola di esperienza serve a mettere “fuori gioco” le prove, perché laddove per valutare un fatto si

può utilizzare una regola di esperienza, allora non occorre provarlo. Le regole di esperienza generalmente sono tratte

da una scienza, da alcune conoscenze tecniche, sociali, ma devono valere per una serie di casi. Non hanno, come il

fatto notorio, la caratteristica di essere un “fatto”; qui si ha una regola che viene tratta da una legge

fisica/chimica/matematica, o dalla medicina. È regola di esperienza quella per cui, se ci casca in testa un mattone, è

probabile che ci mandi all’ospedale; oppure quella per cui un testimone miope non vede bene da lontano, e allora se

per caso ci troviamo un testimone che indossa un paio di occhiali spessi come fondi di bottiglia, il quale dichiara di

aver visto un signore che passava col rosso a 500 metri, la regola di esperienza ci dice che il testimone non sarà

attendibile. Regola di esperienza sono anche le conseguenze di certi incidenti sul lavoro.. es. nelle fornaci, la regola di

esperienza ci dice che esistono certe malattie polmonari causate dall’esposizione del lavoratore alle polveri. Questa

regola è tratta dall’osservazione della realtà in un certo posto. In questi casi, il giudice si serve della regola di

esperienza senza utilizzare i mezzi di prova, quindi qui la prova è vincolata all’esistenza della regola di esperienza.

Tornando ai principi fondamentali, dicevamo che uno dei più importanti problemi che il processo (e la parte relativa

all’istruzione probatoria) pone, è relativo a CHI deve provare CHE COSA. Questo è un problema esistenziale per il

giudice e per le parti. Di fronte a una realtà fattuale molto variegata, molto complessa e magari molto contestata, noi

dobbiamo sapere da una parte a chi spetta la prova di certi fatti, e dall’altra parte qual è la conseguenza, qual è il

rischio cui si va incontro se non si prova (perché può anche capitare che non si riesca a provare). Abbiamo anzitutto un

principio fondamentale: il giudice deve sempre giudicare. Deve sempre pronunciare una sentenza, un provvedimento

con il quale dica chi ha ragione e chi ha torto. Ma se ci sono dei casi in cui il giudice o non ha prove o non è convinto,

come deve comportarsi? Può dire “Allo stato degli atti io non decido, poi vedremo cosa capita”? No! Allora, visto che

non può, la legge si preoccupa di fornire al giudice un criterio per decidere. E questo criterio è proprio l’art. 2697 cc, in

tema di onere della prova, che è d’altra parte la norma che ci dice proprio chi deve provare che cosa. Quindi, l’art.

2697 cc ha due valenze: la prima nei confronti del giudice, che di fronte a un’insufficienza di prove, alla mancanza della

prova, trova un criterio per decidere comunque. L’altra valenza è invece soggettiva e riguarda le parti, dicendo quale

parte deve provare certi fatti e quale altra parte deve provare altri fatti. L’art. 2697 cc dice che chi vuole far valere un

diritto in giudizio, deve provare i fatti che pone a fondamento della domanda. Chi vuole invece eccepire in giudizio

determinati fatti, deve provare i fatti modificativi, impeditivi, estintivi. Ecco.. abbiamo già chiarito molte cose!

L’ATTORE prova i FATTI COSTITUTIVI; il CONVENUTO prova i fatti IMPEDITIVI, MODIFICATIVI ed ESTINTIVI. Nel campo

del diritto, è abbastanza semplice, perché ogni diritto ha i suoi fatti costitutivi e quelli modificativi, estintivi o

impeditivi. Nel processo invece non è così semplice, perché noi dobbiamo sempre raffrontare la fattispecie sostanziale

nel processo, e quindi vedere cosa si chiede. In altre parole, noi dobbiamo astrarci da quello che il legislatore

sostanziale afferma, e quindi dobbiamo dimenticare la classificazione che il legislatore fa dei fatti modificativi,

estintivi, impeditivi, ecc. per calarci invece nel processo. E vediamo subito che nel processo certi fatti hanno certe

valenze, e allora in base a questo esame, questa valenza, noi diciamo che è un fatto costitutivo, oppure modificativo,

estintivo, impeditivo. Es. prendiamo un contratto. Si chiede la risoluzione del contratto per un vizio della volontà:

l’attore dice che in quel momento era incapace o è stato raggirato mediante un dolo della sua controparte. Allora se

facciamo mente locale, nella fattispecie “contratto” la capacità o il dolo sono due elementi che si pongono uno come

elemento costitutivo e l’altro come elemento impeditivo. Il dolo è un elemento impeditivo del sorgere. Qui, nel

processo, il dolo è invece elemento costitutivo, perché io fondo la domanda sul dolo! Io dovrò provare il dolo dell’altra

parte. Se io invece chiedo non la risoluzione, ma l’adempimento, devo provare il fatto che il contratto è sorto.. allora

qualcun altro potrà rilevare che il contratto non è sorto perché c’era il dolo o perché io ero incapace. Solo in questa

seconda ipotesi, gli elementi costitutivi rientrano nella regola generale! Quindi bisogna fare molta attenzione a

valutare la fattispecie in riferimento al processo, cioè a quello che nel processo si chiede. Uno stesso evento, potrà

avere due connotazioni differenti ai fini del processo, mentre nel diritto sostanziale no… un dolo è sempre un dolo, e

quindi è sempre fatto impeditivo. Nel processo, invece, il dolo potrà essere fatto costitutivo o fatto impeditivo. Allora

l’attore prova i fatti costitutivi per primo, perché è lui che fa la domanda; se li prova, se riesce a provarli, allora

eventualmente scatta l’onere probatorio per il convenuto, il quale a sua volta dovrà provare i fatti modificativi,

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impeditivi, estintivi. Es. io chiedo l’adempimento del contratto, quindi provo che il contratto è stato concluso; a questo

punto scatta l’onere del convenuto, che dovrà provare il dolo (fatto impeditivo). Se lo proverà, porterà al rigetto della

mia domanda. Se io, attore, non riesco a provare l’esistenza del contratto, il convenuto non dovrà provare niente,

perché il suo onere scatta in seconda battuta. Se io non provo, perdo la causa. È indifferente, in questo caso, che il

convenuto provi un fatto modificativo, estintivo o impeditivo, perché tanto io non ho provato il fatto costitutivo, e

quindi ho perso la causa. Questa è la regola di giudizio: il giudice dà torto alla parte che non prova i fatti che doveva

provare (quindi in prima battuta all’attore, in seconda battuta al convenuto). L’attore deve provare i fatti che pone a

fondamento della domanda; il convenuto quelli che pone a fondamento delle eccezioni. Se l’attore prova, il convenuto

deve provare (se vuole vincere); se l’attore non prova, il convenuto non ha alcun onere. Sembra tutto molto

semplice…ma anche qui ci sono dei problemi di identificazione… Se il fatto da valutare è il fatto costitutivo (quelli

modificativi, estintivi sono facili, perché vengono dopo e quindi sono fattispecie abbastanza precise e che non si

confondono), capire quando un fatto è costitutivo o quando è impeditivo può essere abbastanza complesso, perché

un fatto può essere concepito nell’ottica della sua presenza o nell’ottica della sua assenza. Es. io posso

tranquillamente dire che un contratto è valido se è stipulato, se io sono capace e se non c’è dolo; ma posso anche dire

che un contratto è valido se è stipulato, se c’è la capacità, e poi vedere il dolo come elemento che impedisce il sorgere

degli effetti del contratto. Quindi esce dalle fattispecie costitutive per entrare, in questo caso, in quelle impeditive.

Allora qui stabilire se è costitutivo o impeditivo è importante, perché si addossa il rischio da una parte o dall’altra. Se

dico che la capacità è vista come capacità o come mancanza di capacità dico una cosa ben diversa! E questo è

collegato alle conseguenze della mancata prova in capo all’attore o al convenuto. Molte volte il legislatore ci aiuta, e

ce lo dice, dicendo magari che un determinato fatto è fondamentale per la pretesa dell’attore.. allora qui non c’è

problema: fatto costitutivo. Oppure ci dice che un determinato fatto rappresenta un elemento che impedisce gli

effetti della fattispecie, e qui è altrettanto agevole: fatto impeditivo. Quando non dice niente, dice male o dice poco,

allora ci sono tante idee per aiutare il giudice. Una di queste ci dice che dobbiamo guardare a quante volte si verifica

un certo fatto, cioè al rapporto regola – eccezione. Ora, se la regola di un contratto è che il soggetto sia capace, allora

la capacità sarà un fatto costitutivo; se noi vedessimo invece la capacità come un requisito eccezionale, che non si

verifica sempre, allora potremmo dire che è impeditivo… ma comunque in un contratto no! Lì è sempre costitutivo!

Per il dolo, è ovvio che un contratto normalmente è stipulato senza raggiro, quindi il dolo è un fatto eccezionale,

dunque non è l’assenza del dolo che è un fatto costitutivo, ma bensì la presenza del dolo che è un fatto impeditivo.

Quindi se il fatto rientra nella regola è costitutivo; se rientra nell’eccezione è impeditivo. Poi ci sono altri criteri, come

la vicinanza alla prova: risaliamo a un principio che si trova nel Deuteronomio (uno dei libri della Bibbia), dove esiste

l’istituto del ripudio della moglie, da parte del marito, qualora si scopra che la moglie non era vergine al momento del

matrimonio. Ebbene, la prova della verginità deve darla la moglie, e non il marito, anche se il fatto costitutivo è della

domanda del marito. Perché? La regola è quella della vicinanza alla prova, perché nella tradizione ebraica antica il

matrimonio si consumava nella casa della moglie, ed era la madre della sposa che aveva il lenzuolo con la macchia…

quindi era la madre della sposa che aveva la prova. E allora per la moglie era agevole provare. Quando per una parte è

più semplice provare (es. il datore di lavoro, che detiene certe informazioni sull’impresa, deve provare gli elementi per

il licenziamento, non il lavoratore), allora l’onere della prova cade su di lei. Altro criterio è la disponibilità della prova.

Naturalmente ci sono delle eccezioni. Una di queste è l’accordo tra le parti per invertire l’onere della prova, tipico di

alcune clausolette che vengono messe nei contratti. L’inversione dell’onere della prova è sempre ammissibile, purché

non comporti una probatio diabolica per l’altra parte, e quindi non le renda la prova impossibile.

Anche le PRESUNZIONI possono incidere sulla prova. La presunzione è quel ragionamento che ci consente di trarre

attraverso un ragionamento logico, un’inferenza, dall’esistenza di un fatto, l’esistenza di un altro fatto. Questa è una

presunzione semplice, che il giudice utilizza per poter provare un fatto ignoto attraverso la conoscenza e la prova di un

fatto noto. Es. se la prof. sta facendo lezione dalle 16,00 alle 18,00 e noi la stiamo vedendo che è lì, è evidente che non

potrà essere a Roma, a Catania o a Palermo per stipulare un contratto. Quindi lei può chiamarci come testimoni tutti

quanti, e il giudice dovrà prendere atto che era così, e questo è il fatto noto. Il ragionamento deduttivo qual è? Che se

lei era qui, non avendo il dono dell’ubiquità, dall’altra parte non poteva esserci. Quindi, tramite questo fatto noto

provato, il giudice dedurrà che la prof non era Catania anche se lei non riesce a provare quello specifico fatto. Questi

ragionamenti presuntivi però non agiscono direttamente sull’onere della prova, perché sono presunzioni semplici. A

volte invece il legislatore utilizza queste presunzioni per spostare l’onere della prova da una parte all’altra, in altre

parole non tocca la norma processuale, ma tocca la norma sostanziale. Es. avvocati, magistrati e notai, non possono,

neanche per interposta persona, acquistare i beni dei quali stanno discutendo. Questa norma si estende anche agli

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acquisti effettuati dal coniuge o dai genitori di quei soggetti… allora, se io sono la moglie dell’avvocato, c’è questa

presunzione legale assoluta che modifica la posizione sostanziale, ed incide poi in pratica sull’onere della prova,

perché bisognerà provare che la moglie non ha comprato. Sempre in tema di prove, noi, studiando, abbiamo tratto

delle classificazioni e degli altri principi di base. Il primo è quello della tipicità dei mezzi di prova. I mezzi di prova

utilizzabili nel processo, sono solo quelli indicati dal codice civile e ribaditi nel codice di procedura civile. Altri mezzi

non possono essere utilizzati, pensiamo alla medium che è molto brava a predire il futuro, ecco la sua prestazione non

potrà essere utilizzata in quanto non è prevista, non la si potrà chiamare come consulente tecnico! Le prove sono solo

quelle che il codice elenca. Però vi sono degli strumenti che non sono proprio quelli che il legislatore ha ipotizzato, nei

quali peraltro si vuole attribuire qualche efficacia: sono le prove atipiche. Si tratta di prove non previste, in quanto tali,

dal cc o dal cpc, quindi prove che non esistono tipizzate e strutturate, ma hanno certe caratteristiche che potrebbero

farle assomigliare a dei mezzi di prova. Dunque ci si chiede: sono utilizzabili o no? Questi mezzi sono, anzitutto, le

prove raccolte in un altro giudizio (non sono prove tipiche perché, nel processo in cui si vogliono utilizzare, non sono

raccolte secondo le regole previste); poi ci sono tutte le deposizioni di terzi, le lettere, i documenti, gli scritti che

narrano dei fatti in causa. Anche le certificazioni amministrative, i verbali della polizia giudiziaria... Allora cosa ne

facciamo? Li ammettiamo o no? E se li ammettiamo, che valore diamo loro? Inizialmente si diceva di no, poi la

Giurisprudenza ha iniziato ad aprire dei varchi, finchè si è arrivati alla piena ammissibilità dei mezzi di prova atipici.

Unica cosa, proprio perché è atipico e non rispetta tutte le formalità, il valore che diamo non è quello della prova

normale, ma è un valore minore, di un qualcosa che da solo non è sufficiente. Non potrà servire per fondare, da solo, il

convincimento del giudice. Quindi nel nostro ordinamento le prove atipiche ci sono, ma sono utilizzabili con un valore

minore delle prove vere e proprie. Prove illecite: cosa ne facciamo? Ci sono due accezioni: prova illecita perché

assunta fuori dalle regole; prova illecita perché ottenuta in modo illecito. In realtà, il nostro discorso riguarda solo il

secondo aspetto, perché nel primo caso la prova è inammissibile. Invece, il secondo caso riguarda la prova ottenuta

commettendo un reato (rubando un documento, sbirciando la corrispondenza della moglie, leggendo gli sms in

violazione della privacy, ecc.). Prova illecita è la prova della quale si viene in possesso commettendo un reato. Ora, è

ovvio che il giudice magari non lo sa come ce la siamo procurata, e noi certo non andiamo a dirglielo, però ci penserà

l’altra parte ad eccepirlo. Allora, cosa si fa di questa prova? Si utilizza o no? Dobbiamo fare una piccola digressione di

diritto angloamericano.. Il primo caso si è posto negli USA intorno agli anni ’20, dove si è molto severi in merito a

possesso di materiale pornografico. La polizia, nel corso di una perquisizione non autorizzata, aveva trovato un baule

pieno di materiale pornografico a casa di una signora, e nel processo la sua difesa aveva eccepito che, non essendo

autorizzata la perquisizione, la prova era illecita. Il giudice aveva dato ragione alla difesa, dicendo che, in quel caso, il

materiale probatorio assunto illegittimamente, non poteva essere utilizzato. Poi però il giudice va oltre, e fa un

distinguo molto intelligente, domandandosi: “e se al posto delle riviste pornografiche ci fosse stato un cadavere nel

baule”? In quel caso il giudice disse che si sarebbe comportato in ben altro modo, mettendo sui due piatti della

bilancia i due comportamenti, quello della polizia che era entrata in casa senza il mandato di perquisizione, e quello

della signora che aveva ucciso un uomo, occultandone il cadavere dentro al baule. La gravità del reato di omicidio è

senza dubbio molto superiore rispetto a quella di aver effettuato una perquisizione senza il mandato… allora, nel caso

delle riviste pornografiche prevale la gravità del comportamento della polizia (e il materiale probatorio non può essere

utilizzato); nell’altro caso prevarrebbe la gravità del reato commesso dalla signora, pertanto la prova, anche se illecita,

verrebbe utilizzata ugualmente. Quindi vi è un necessario bilanciamento di interessi contrapposti, e a seconda della

gravità del reato si vede se ammettere o non ammettere la prova illecita. In linea di principio, noi non utilizziamo la

prova illecita. Però, se questa prova è l’unica che ci consente di provare e , soprattutto il reato per cui si è ottenuta la

prova pesa molto meno dell’altro per cui la si ricerca, allora si può utilizzare, e la si utilizza al pari di tutte le altre prove

del processo.

Sempre in tema di prove, il legislatore affronta un terzo punto che, sempre in via generale, è la valutazione delle prove

(art. 116). Stabilisce non tanto una “graduazione delle prove”, quanto una differenziazione nella valutazione delle

prove a seconda dei casi. Alcune – le prove legali – vincolano il giudice: sono la confessione, il giuramento e i

documenti. Al di fuori di queste, tutte le prove sono liberamente valutabili secondo il prudente apprezzamento del

giudice. Libera valutazione non significa arbitrio.. anche qui vengono in gioco le massime di esperienza, la cultura, i

ragionamenti logici, ecc. Ovviamente, per rispettare il diritto di difesa e soprattutto il diritto alla prova, laddove c’è la

libera valutazione c’è anche la necessità di motivazione. Il giudice deve spiegare come ha fatto. Non può dire “da

questa testimonianza io ho dedotto questo” e basta… ma deve dire “io ho dedotto questo perché…”. Accanto a queste

prove legali, l’art. 116 considera, al II comma, i famosi argomenti di prova: difficili da valutare, e che da soli non

possono assolutamente fondare il convincimento del giudice. Sono i comportamenti delle parti, es. una parte che si

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rifiuta di sottoporsi ad una perquisizione, o non risponde a un interrogatorio, o non vuole portare un documento.

Passeremo ora all’analisi dettagliata dei singoli mezzi di prova.

Procedura Civile II

Lezione 5 ottobre :

Continuiamo a parlare dell’ISTRUZIONE PROBATORIA.

La scorsa settimana si è parlato di alcuni istituti generali come la rilevanza, l’onere della prova e la visibilità dei mezzi

di prova, ora analizzeremo le regole che disciplinano i singoli mezzi di prova con una precisazione.

Il codice di procedura civile nella sezione terza del secondo libro, che tratta della “Istruzione probatoria”, invece di

iniziare a parlare dei mezzi di prova che il codici civile elenca, il legislatore ha messo un cappellino iniziale che fa

riferimento al consulente tecnico, cioè alla consulenza tecnica.

Questa viene, da un punto di vista topografico, isolata dalle prove vere e proprie. Questo ci dice subito come il

legislatore consideri il consulente tecnico, non appartenente in senso proprio ai mezzi di prova, anche se il cappellino

iniziale della sezione dedicata ai mezzi di prova fa capire che la sua funzione è probatoria, in vista dell’accertamento

dei fatti.

Il consulente tecnico ha due collocazioni nel nostro codice :

- una all’inizio della parte generale, dove si parla degli ausiliari del giudice. Qui il consulente è visto nella

funzione di coadiuvare il giudice nell’esercizio delle sue funzioni e negli artt.61 e seguenti il consulente è

visto, dal punto di vista della sua nomina, della possibilità di rifiutare l’incarico, insomma tutto ciò che

riguarda la persona.

- Viceversa nella sezione dell’Istruzione Probatoria, si fa riferimento alla sua attività, a quello che nel processo

è chiamato a compiere.

Il consulente tecnico (il termine tecnico ci dice cosa fa) aiuta il giudice laddove la tecnicità della controversia

impedirebbe al giudice di farsi un’idea della situazione di fatto e della causa. In altre parole, interviene laddove c’è da

applicare una regola tecnica, che può riguardare le più svariate materie, dove il giudice, pur essendo una persona

istruita e colta, non possiede gli strumenti.

Può essere una consulenza tecnica contabile, medica, ingegneristica o di altre materie, ma non può avere come

contenuto la conoscenza della norma giuridica, perchè in questo il giudice è “perito dei periti” e una consulenza

tecnica per aiutarlo a trovare o interpretare la norma non avrebbe senso.

Qualcuno ha avanzato la possibilità che quando si tratti di introdurre o applicare nel processo delle norme straniere, o

di diritto consuetudinario, il consulente tecnico potrebbe essere nominato, ma in realtà la giurisprudenza della Corte

di Cassazione è assolutamente ferrea nel dire che laddove si tratta di una norma giuridica, il giudice non ha la

possibilità di nominare un consulente tecnico, perché questo farebbe venir meno la sua funzione che è quella di

applicare le norme.

Il consulente tecnico può essere d’ufficio oppure di parte.

Nel processo ci sono entrambe le figure perché la consulenza tecnica è un mezzo istruttorio che deve svilupparsi nel

contraddittorio tra le parti, quando attore e convenuto possono e devono essere posti in grado di ribattere non

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soltanto alle attività difensive e alle introduzioni da parte del giudice di eccezioni, ma anche di controbattere alle

osservazioni tecniche che per bocca del consulente tecnico il giudice ricerca.

Il tecnico d’ufficio viene nominato dal giudice; le parti hanno le possibilità ed un termine stailito dal giudice stesso, di

scegliersi i propri consulenti tecnici, di parte, in questo caso.

Nell’ipotesi in cui la parte abbia gli strumenti per controllare quello che il tecnico d’ufficio fa, non c’è bisogno del

consulente di parte.

Ex: supponiamo la causa in cui una parte è ingegnere, c’è un problema di staticità di un edificio, il giudice nomina il

consulente tecnico per accertare a cosa son dovute le crepe nei muri. Se la parte, l’ingegnere civile è in grado da solo

di studiarsi il problema e risolverlo, ha solo da preparare le memorie che poi depositerà. Quindi la parte può farsi

consulente tecnico se ne ha le caratteristiche e le qualità.

La legge, nell’art.191 del legislatore del 2009 ha apportato, riguardo al consulente tecnico d’ufficio, una significativa

innovazione.

Fino a qualche mese fa, il giudice nominava un consulente tecnico, poi c’era tutta la trafile delle comunicazioni al

consulente delle operazioni peritali, il consulente veniva in udienza dove prestava giuramento e lì il giudice gli dava i

quesiti, cioè le domande cui doveva rispondere. Sulle domande si doveva aprire il contraddittorio, poteva esserci una

discussione tra le parti e il giudice quindi riformulava i quesiti, allungandosi così i tempi perché non bastava una sola

udienza per arrivare al conferimento dell’incarico.

Dopo il 2009 il giudice istruttore, deve nominare il consulente tecnico o con quella ordinanza che pronuncia alla fine

della udienza dell’art.183, con la quale chiude la fase della trattazione, ovvero con una ordinanza successiva, per tutto

il corso del processo se lo ritiene opportuno, quindi con questa ordinanza deve già fissare i quesiti, cioè indicare gli

argomenti che costituiranno oggetto della perizia del consulente tecnico di ufficio.

Fissare i quesiti significa che le parti vengono a conoscenza delle domande, degli argomenti che il giudice intende

sottoporre al consulente tecnico in un momento antecedente a quello in cui il consulente verrà in udienza. DI

conseguenza hanno la possibilità di scambiarsi delle memorie che devono depositare prima dell’udienza prevista per

l’incarico formale del consulente, in modo che all’udienza si arrivi con i giochi fermi. Se i quesiti da sottoporre al

consulente non piacciono alle parti, questa parte avanzerà le proprie osservazioni, dovrà comunicarle all’altra parte e

al giudice. All’udienza che sarà fissata per la nomina materiale del consulente tecnico tutti arriveranno informati e si

potrà discutere delle eventuali modificazioni dei quesiti. Serve anche al consulente tecnico d’ufficio conoscere già i

quesiti perché costui, con certe limitazioni può anche non accettarli. Se ritiene che l’incarico sia eccessivamente

oneroso o complesso, o il termine per presentare la perizia eccessivamente breve, non ha che esporre le proprie

obiezioni in udienza. E’ giusto che lo possa fare, ma non deve venire a conoscenza del tutto in udienza, quindi

conoscere i quesiti prima di questa udienza agevola anche il consulente tecnico d’ufficio.

Generalmente il consulente tecnico è uno solo, viene scelto in appositi albi tenuti presso i singoli tribunali e quando il

giudice lo sceglie attraverso l’albo, il rifiuto è possibile soltanto per ragioni estremamente gravi, cioè il consulente

tecnico che sia iscritto negli albi tenuti presso i tribunali, non ha la facoltà di non prestar la propria attività

liberamente. Lo può fare soltanto se ricorrono circostanze straordinarie. Qualche volta certi giudici scelgono i

consulenti tecnici d’ufficio non tra i soggetti iscritti negli appositi albi, ma tra persone che notoriamente posseggono

una fama e si pensano siano molto bravi nel loro mestiere. Quindi se anche l’esperto non è iscritto nell’albo, può

essere scelto dal giudice che motiverà la scelta con le particolari esigenze e qualità del soggetto scelto.

Quindi scelta da parte del giudice dei consulenti negli albi tenuti ed aggiornati circa ogni due anni cui si può affiancare

la scelta all’esterno in virtù di particolari conoscenze.

Tendenzialmente il consulente è uno solo perche costa molto, tuttavia all’art. 191 2°c. cpp si prevede che vi possa

anche essere un collegio di periti, cioè due o più esperti. Non c’è bisogno di formare una collegialità, cioè formare un

numero dispari, presupposto necessario ogniqualvolta c’è la necessità di una maggioranza che decide, perché nel

collegio di periti vi sarà una relazione eventuale fatta da alcuni di essi e se qualcuno non è d’accordo ci sarà una

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relazione di minoranza, non c’è bisogno di raggiungere l’unanimità, è sufficiente che se non c’è accordo tra i vari

consulenti vengano fatte delle perizie le quali verranno confutate ai soggetti che le hanno fatte e analizzate dal

giudice, il quale si troverà in una situazione molto imbarazzante, cioè il non sapere a quale delle due perizie del suo

collegio dovrà credere e che quindi farà un ulteriore supplemento di perizia. In altri posti la legge lo prescrive, ma non

sono molte (nel codice della navigazione è previsto, dove si tratta di valutare i danni incidenti a natanti o navigazioni

mobili)

Il consulente tecnico deve prestare un giuramento, per adempiere fedelmente alle proprie funzioni, può farsi aiutare,

qualora le indagini siano particolarmente complesse, dai suoi collaboratori, ma questo non deve tradursi nel far

lavorare gli altri. La consulenza tecnica dev’esser compiuta tendenzialmente dal consulente nominato.

Siccome il consulente tecnico d’ufficio farà una relazione orale o scritta, sulla base della quale poi il giudice deciderà,

(a meno che individui dei macroscopici errori)e che saranno messe alla base della sentenza, è evidente che anche per

lui valgono le stesse regole che la legge detta per garantire l’imparzialità del giudice, cioè astensione e ricusazione.

Cioè se il giudice nomina un consulente tecnico che è nemico giurato di una parte, o è parente di una delle parti, ci son

delle fondate possibilità che la sua perizia risulti vagamente compromessa da questa mancanza di terzietà del

consulente tecnico d’ufficio. Allora nello stesso modo in cui accade al giudice che non si trovi in situazione di terzietà o

imparzialità è tenuto ad astenersi per l’art 51, nella stessa ipotesi, se non si astiene il consulente tecnico, la parte lo

ricuserà, dicendo che non le pare che il consulente possa adempiere in modo fedele ed imparziale il suo compito in

quanto esiste questo motivo previsto dall’art 51 e che lo pone in una condizione di dubbia imparzialità.

Cosa fa il consulente tecnico?

Non può sostituirsi alla parte nell’introdurre i fatti nuovi che la parte non ha introdotto e non può sostituirsi alla parte

nell’adempiere all’onere della prova.

Quindi non può mediante la propria attività andare alla ricerca di nuovi fatti nuovi che la parte non abbia dedotto in

giudizio negli atti introduttivi, l’onere della relazione rimane fermo, in capo alla parte e come il giudice non può

ricercare fatti nuovi, così non può nemmeno farlo il consulente tecnico d’ufficio.

Non può sostituirsi alla parte perché questa ha l’onere della prova, quindi deve fornire la prova dei fatti che pone a

fondamento della sua domanda. Il consulente tecnico d’ufficio non è un soggetto che aiuta una parte

nell’adempimento del proprio onere, ma è un soggetto che aiuta il giudice nella valutazione e nella ricostruzione di

certe attività di carattere meramente tecnico.

Il consulente tecnico non può nemmeno dare dei giudizi di valore , egli si limita ad applicare certe norme tecniche, non

ha il potere di valutare né dare dei giudizi, perché il giudizio spetta al giudice dopo, quando leggerà la consulenza

tecnica. Il consulente potrà dire che ad esempio questa crepa è dovuta al fatto che le fondamenta hanno ceduto, o

che l’incidente sul lavoro comporta queste invalidità, applicando certi parametri, ma non potrà dare un giudizio sulla

bontà della costruzione o sulla condizione dell’evento dannoso del lavoratore che ha avuto un incidente sul luogo di

lavoro, di questo se ne occuperà il giudice.

Il consulente tecnico d’ufficio svolge tutte quelle attività al di fuori del processo che servono a rispondere alle

domande che il giudice gli ha posto, quindi si tratta di un’attività di applicazione di norme legate alle professioni in

relazione alla controversia di cui ci si sta occupando. Si tratta di un’attività che può compiere durante l’udienza col

giudice o senza giudice fuori dall’udienza, ma sempre alla presenza delle parti e dei loro consulenti di parte, quindi

l’attività del consulente tecnico d’ufficio si svolge in contraddittorio tra le parti.

Generalmente alla fine delle operazioni peritali, il consulente tecnico d’ufficio fa una relazione, nella quale punto per

punto da risposta ai quesiti, oppure può rispondere oralmente al giudice in udienza, ed in questo caso si fa un

processo verbale. 36

La relazione deve tener conto delle relazioni che il consulente di parte ha già fatto, infatti di solito, prima della fine

delle operazioni peritali i consulenti consegnano al perito d’ufficio e all’altra parte e al giudice le loro conclusioni, sulle

questioni tecniche. Quindi la relazione è “di parte”, che vede il problema nell’ottica del vantaggio della parte cui il

consulente tecnico si sta affiancando. Quindi consegnano al consulente d’ufficio le loro relazioni, le depositano nella

cancelleria del giudice, la danno anche all’altro consulente tecnico di parte e il consulente d’ufficio deve tenerne conto

quando fa la sua relazione.

Se per caso nella sua relazione giunge a delle conclusioni differenti, deve giustificarne la fondatezza sia oggettiva, cioè

sulla base delle regole della materia di cui è esperto, sia in relazione alle osservazioni che gli altri consulenti di parte

avevano fatto. Quindi si tratta di un’attività di risposta ad un contraddittorio : si forma una relazione che tenga conto

di tutte le osservazioni che vengono fatte. Questo è logico perché se il giudice si trova davanti a sé la relazione di un

consulente tecnico d’ufficio, un consulente dell’attore e quella del convenuto, ciascuna delle quali proseguono per la

propria strada senza tener conto delle altrui opinioni, si troverà di fronte a tre atti che possono tranquillamente

convincerlo tutti e tre, nel senso che il giudice non essendo un medico, chimico o ingegnere, o un tecnico al di là del

tecnico di diritto, non ha molti strumenti per valutare la consulenza tecnica, se non quella di leggerla nell’ottica di un

contesto più ampio, fatta da un consulente d’ufficio che spiega al giudice perché certe soluzioni sono accettate e certe

no. Quindi ci vuole un esame corale di tutte le soluzioni tecniche che vengon fatte dalle parti e dal consulente tecnico

d’ufficio.

Il giudice non è un esperto al di là di quelle che sono le sue competenze giuridiche, e quindi la sua facoltà di nominare

il consulente tecnico diventa quasi un passaggio obbligato per certi tipi di controversie, caratterizzate da una

connotazione estremamente tecnica della materia.

Però c’è un passaggio obbligato riguardo al consulente d’ufficio, ovvero il giudice non è mai obbligato alla perizia. In

modo un po’ errato si chiama il giudice “peritus peritorum”, cioè il perito dei periti, ma questo vuol dire che è al di

sopra dei consulenti sia di parte che d’ufficio e può anche non credere alle loro valutazioni.

Quando il giudice prende la consulenza tecnica d’ufficio e la accoglie nella sua interezza mettendola a fondamento

della sua decisione perché l’ha convinto, non ha bisogno di motivare. Se però non l’accoglie, deve motivare, cioè deve

spiegare perché non l’accetta. Cioè non basta che il giudice dica “non sono convinto della perizia del consulente

tecnico”, deve indicare le ragioni. E’ difficile che il giudice non accetti la consulenza tecnica d’ufficio, ma se lo fa, le

ragioni della sua non adesione nascono da particolari qualità delle consulenze di parte, non particolarmente

convincenti.

Quindi motivazione se non aderisce alla consulenza tecnica d’ufficio, se invece l’accoglie mette la consulenza tecnica a

fondamento della sua decisione.

Se il consulente tecnico d’ufficio non avvisa le parti del giorno della sede, dell’ora dell’inizio delle operazioni peritali e

di tutte le altre volte successive che compierà queste operazioni, la consulenza tecnico d’ufficio è nulla per violazione

del contraddittorio. Di questa non ci si potrà riferire nel processo. Si tratta di un giudizio particolarmente grave e

severo, sanzionato con la inefficacia della consulenza e se per caso il giudice la porrà a fondamento della decisione,

concorrerà ad annullare la sentenza, la quale diventerà a sua volta nulla, in quanto autorizzata dalla decisione da un

atto che il giudice non poteva assolutamente utilizzare.

Il difetto di contraddittorio nell’esplicazione della consulenza tecnica d’ufficio comporta in prima battuta alla nullità

della consulenza stessa e in seconda battuta, nella malaugurata ipotesi che il giudice se ne serva lo stesso, la nullità

della sentenza relativa al procedimento che ha portato a quella decisione.

Il nostro ordinamento prevede una particolare partecipazione del consulente tecnico anche alle udienze : in altre

parole il consulente tecnico può essere chiamato a partecipare a tutte le udienze che il giudice ritiene opportuno che

venga, ma anche alla discussione davanti al collegio o davanti al giudice unico. Talvolta addirittura si ammette, (per il

197) il consulente tecnico a partecipare alla Camera di Consiglio, naturalmente non quando si decide (lì il tecnico non

c’è), ma alla fase preliminare, a quando cioè i giudici che stanno decidendo esaminano tutti i materiali probatori.

Allora se nel materiale c’è una relazione del consulente tecnico, questo può essere chiamato ad esprimere il suo

parere anche in camera di consiglio, ma sempre con analoga facoltà per le parti, di partecipare a questa fase della

camera di consiglio. 37

Se il giudice ammette il consulente tecnico a partecipare alla camera di consiglio prima della decisione e non dà

analoga facoltà alle parti, ai difensori ed ai consulenti di parte, incorre in un vizio del procedimento che tramuta di

nuovo in nullità della sentenza.

Il contraddittorio, che è la base di tutto il processo, è un elemento talmente importante che si traduce in una serie di

considerazioni di vizi che inficiano certi provvedimenti che non hanno rispettato il contraddittorio. Questo è un

problema che nasce in relazione alla mancata partecipazione del difensore di parte, dei consulenti tecnici di parte in

un momento in cui invece il consulente tecnico d’ufficio c’è. Devono esserci tutti i soggetti, poi possono anche non

venire, perché il contraddittorio non consiste nel materiale dibattito, bensì nella possibilità di metterlo in atto, allora il

giudice deve invitare le parti che ha invitato il consulente tecnico d’ufficio a partecipare alla camera di consiglio. La

mancata partecipazione delle parti o del consulente tecnico di parte alla camera di consiglio o alle udienze in cui c’è il

tecnico d’ufficio dipende dalla volontà delle parti, questa è un’altra questione. Il contraddittorio è stato comunque

regolarmente instaurato. La sentenza pronunciata in camera di consiglio in cui c’è soltanto il tecnico d’ufficio è una

sentenza perfettamente regolare nella misura in cui le parti son state poste nella facoltà di partecipare.

Se non c’è stata questa preventiva informazione, allora c’è violazione del contraddittorio e quindi una sentenza

pronunciata non in maniera regolare, viziata di un vizio piuttosto grave.

Il nostro legislatore ha sentito l’esigenza di disciplinare a parte, all’artt. 198, 199, una particolare consulenza tecnica, la

consulenza tecnica contabile, quella che si ha ogni qualvolta nel processo di debba esaminare dei libri contabili da

tenere regolarmente, che non sono mai facilissimi da esaminare, per chi non sia contabile, ragioniere o

commercialista.

Pur essendo considerata a parte, si tratta sempre di un consulente tecnico, quindi non cambia nulla nelle sue funzioni,

il legislatore la caratterizza per due aspetti che nella consulenza tecnica normale non ci sono :

- il primo è quello per cui il consulente tecnico contabile può esaminare anche libri e registri che non sono stati

depositati in giudizio, ovvero non son entrati nel processo perché la parte non li ha prodotti. Si estende la sua attività

di controllo anche a documenti non prodotti, non entrati nel processo. Deve essere a conoscenza di questi atti o libri

contabili non perché va a caso, ma perché l’ha scoperto da dei documenti in causa. Questi registri non prodotti in

causa, il consulente tecnico di parte li può esaminare, traendone le conseguenze, ma non può far menzione nella sua

relazione, se non è autorizzato dalle parti, altrimenti noi avremmo una sostituzione del consulente tecnico alle parti

nella formazione del materiale probatorio. Il consulente completa la sua indagini esaminando libri contabili, li può

utilizzare da un punto di vista sostanziale, ma poi non li può menzionare se le parti non son d’accordo.

C’è una sostanziale sanatoria per il consulente tecnico contabile da entrambe le parti.

- un’altra caratteristica di questa particolare perizia sta nel fatto che al consulente tecnico contabile, è fornito dalla

legge l’incarico di tentare la conciliazione tra le parti in causa. Un’attività che non rientra normalmente tra le attività

del consulente tecnico d’ufficio, invece il legislatore al 2°c. art. 198 gli attribuisce questo particolare potere. Se il

tentativo di conciliazione riesce, viene recepito dal giudice nella sua interezza e viene a far parte del processo, quindi è

un’attività che il consulente tecnico pone in essere (direi quasi) sotto consiglio del giudice, il quale recepirà il verbale

di conciliazione dando a questo verbale gli effetti che sono tipici e poi chiudendo la causa davanti a lui.

Se non si conciliano c’è la solita relazione in cui il consulente tecnico informa il giudice delle sue analisi e indica i motivi

per i quali le parti non si sono conciliate.

E’ un’attività utile per il giudice che riesce anche a capire certi eccanismi tra le parti che hanno portato a un rifiuto

della situazione transattiva della controversia.

Vi sono altri mezzi istruttori che fanno parte dell’istruzione probatoria, ma che non sono mezzi di prova. Oltre alla

consulenza tecnica c’è anche l’interrogatorio libero. Ne abbiamo già parlato nella prima udienza di trattazione :

l’interrogatorio libero è previsto dall’art. 117c.p.p. e che pur essendo uno strumento di informazione per il giudice, e

38

pur essendo richiamato, quando parleremo della confessione, per distinguerlo dall’interrogatorio formale che è il

mezzo per ottenere la confessione, quindi rientra in modo generico nella fase dell’istruzione, non è proprio un mezzo

di prova.

L’interrogatorio libero è un mezzo che il legislatore dà al giudice per chiarire meglio quali sono le posizioni reali delle

parti.

Che poi si trasformi in mezzo di prova, questa è una conseguenza logica del fatto che il legislatore, al rifiuto della parte

di rispondere, o alle risposte assolutamente generiche che il soggetto che risponde nell’interrogatorio libero fa, trae

degli argomenti di prova. Quindi la conseguenza è che il rifiuto o una risposta del tutto generica o la presenza in

udienza di un soggetto non informato dei fatti cui l’interrogatorio libero si riferisce, è un comportamento valutabile

come argomento di prova. Un comportamento valutabile ai fini della decisione insieme ad altre prove non da solo :

per questo lo si considera un mezzo di integrazione delle prove, più che un mezzo di prova vero e proprio. Vi sono dei

procedimenti che studieremo insieme alle prove documentali che non sono veri e propri mezzi di prova, ma sono degli

strumenti per garantire l’efficacia della prova, come la verificazione della scrittura privata o la prova del falso, i

documenti di cui si contesta la sottoscrizione, a seconda che un reato sia pubblico o privato, sono i due istituti che

rientrano nel novero della parte relativa alle prove, ma non sono dei mezzi di prova. Sono strumenti per accertare

l’idoneità di un qualcosa a fornire la prova.

Quando parliamo delle prove viene in mente una grossa distinzione, due categorie di prove :

- le prove precostituite : che preesistono al processo e sono generalmente dei documenti che la parte attribuisce in

vista di un eventuale processo, ma possono anche essere dei documenti che la parte ha formato per tutt’altra ragione

e che avranno poi un’efficacia probatoria nel processo in quanto intrinsecamente idonee a determinare la prova.

- le prove costituende : che non esistono prima del processo e devono essere create nel processo, bisogna farle

materialmente.

E’ chiaro che l’ingresso nel processo delle prove precostituite, è molto più semplice dell’ingresso di una prova

costituenda, perché per la prova precostituita prendo il documento e lo porto, dopo una serie di adempimenti tecnici,

però si tratta di un’attività materiale di consegna, di ingresso di un qualcosa nel processo.

Per le prove costituende il discorso è più complesso perché sono prove che richiedono la collaborazione del giudice e

delle parti che hanno interesse all’elemento di prova e di conseguenza l’attività è destinata a protrarsi per qualche

udienza, con costi in termini economici e di tempo.

Per le prove precostituite non esiste nessun giudizio di necessità di rilevanza, perché il valore del documento e la sua

efficacia nel processo la valuteremo poi al momento della decisione, quindi non nel momento in cui proponiamo il

documento, perché tanto comunque l’attività materiale d’ingresso è irrilevante, la consegna, laddove invece per le

prove costituende il discorso è molto più ampio.

Prima dell’assunzione della prova che definiremo poi in modi più precisi, occorre anche valutare se il documento è

ammissibile sia rilevante. Questo è il doppio giudizio che vi dicevo di ammissibilità e rilevanza della prova.

Ammissibilità che consiste nella valutazione dei requisiti della prova, se rispondono cioè a quelle regole che il

legislatore ha posto nel codice civile, cioè se la parte risponde di diritto, o se si tratta di un oggetto tra quelli che sono

esclusi dalla testimonianza, cioè si guarda precisamente quali sono le regole per i mezzi di prova che si vuole creare

nel processo e si vede se quello che la parte ha chiesto corrisponde alle regole prescritte. 39

Questa è l’ammissibilità che può portare ad un giudizio negativo, cioè la prova è inammissibile perché la parte non

dispone di diritto alcuni capi cui l’oggetto di prova fa riferimento. Quindi neanche la prova è ammissibile per quanto

riguarda giuramento e confessione.

La rilevanza è invece un’anticipazione della decisione, il giudice fa una valutazione prognostica dell’utilizzabilità della

prova ai fini della decisione concreta, valuta se quel mezzo di prova offerto su quel fatto serve a qualcosa oppure no.

Un fatto che non c’entra niente col processo potrà essere chiesto di essere provato con testimoni, ma il giudice, una

volta accettato che la testimonianza sarebbe ammissibile in astratto, andrà a vedere a cosa serve quel fatto e potrà

giudicare che non c’entra niente col processo, quindi escluderà la prova testimoniale, dato che non serve a provare

nulla che gli dia poi degli strumenti per giudicare.

Un giudizio che anticipa la fase della decisione perché rapportato a quello che la sentenza potrà contenere, quindi un

giudizio che si basa sulla possibile efficacia di quel fatto ai fini della decisione.

Le regole degli artt. 202 fino a 209 cpc, dovrebbero riguardare tutti i mezzi di prova, visto che il capo è rubricato

“Dell’assunzione dei mezzi di prova in generale”. In realtà la dottrina ha messo in rilievo come si tratti di una serie di

norme che vengono in essere soltanto per le prove costituende, quindi soltanto quando si debba assumere

materialmente, creare una norma nel processo. Per le prove precostituite queste norme non hanno ragione di essere,

perché non esiste una ratio nel voler utilizzare queste disposizioni per l’introduzione di un documento nel processo.

Queste regole valgono per tutti i mezzi di prova, poi nel codice di procedura civile troveremo le regole dei singoli

mezzi di prova.

Abbiamo una biforcazione delle disposizioni in tema di assunzione della prova, che vede un cappellino iniziale che

serve per qualsiasi mezzo di prova, accompagnato da una serie di norme che sono tipiche dei singoli mezzi di prova e

che vengono indicate laddove si tratta di quel mezzo di prova in particolare.

Gli artt. 202 ss. Cpc valgono per tutte le prove costituende, sia quelle che sono proposte dalle parti, sia quelle che il

giudice d’ufficio intende assumere, quindi il giudice è tenuto ad applicare tutte queste disposizioni che riguardano

anche lui.

Le indicazioni sull’assunzione in generale dei mezzi di prova debbono essere date prima dell’udienza del 184, l’udienza

destinata all’assunzione materiale delle prove, quindi devono essere date generalmente o nel corso della prima

udienza di trattazione, o in quell’ordinanza che chiude la trattazione e ammette le prove che le parti hanno dedotto

nel corso del processo.

Ora dobbiamo coordinare questa normativa con il programma del processo che il giudice deve fare : innovazione del

2009, con l’ordinanza che chiude l’istruzione.

Mentre un tempo si andava di volta in volta, si fissavano le udienze e si davano gli argomenti da svolgersi, adesso c’è

questo programma che il giudice deve fare insieme alle parti nel quale abbiamo già un programma di come si svolgerà

il processo anche materialmente, cioè udienze, tempi, termini, posti.

In linea di principio quando il giudice ammette un mezzo di prova costituenda deve indicare l’udienza in cui intende

assumerla, con tempo, ora e luogo dell’assunzione. La legge dice “se non possono essere assunti nella stessa udienza”,

qui c’è una mancata coordinazione con la disciplina dell’udienza di trattazione perché è evidente che il legislatore ha

creato all’art 184 questa udienza distinta dall’udienza del momento in cui si ammettono le prove, è chiaro che

coordinando le due norme è difficile che un mezzo di prova possa essere assunto nella stessa udienza. Bisogna anche

tener conto che ci sono delle preclusioni in materia istruttoria, è chiaro che questo è un inciso che andava tolto, non

l’hanno tolto, ma lo priviamo di contenuto noi dicendo che non è ipotizzabile che il giudice assuma un mezzo di prova

nella stessa udienza in cui ammette.

La tecnica del processo prevede due udienze separate, una per l’assunzione e una per la valutazione della causa. 40

Dunque fissa l’udienza in cui intenderà assumere le prove. Generalmente le prove si assumono nel tribunale, nel luogo

in cui il giudice ha la sua stanza, è un’udienza privata, cui non può partecipare il pubblico. Nel processo civile c’è una

sola udienza pubblica, quella di discussione (e ricusazione?), mente le altre son tutte private, diversamente dal

processo penale. Nella stanza il giudice, questi indica il tribunale, il luogo, l’ora e a quest’udienza posson partecipare le

parti personalmente, sempre i loro difensori. Le parti posson partecipare ma devono “stare buone”, zitte, non è come

nel processo americano dove la prova si crea nella dialettica, nel processo italiano la prova è assunta dal giudice, sulla

base di indicazioni fornite dalle parti, e ll’assunzione della prova assistono i difensori e le parti personalmente se lo

vogliono, ma in posizione passiva, senza poteri di collaborazione attiva sulla prova nella formazione della prova in

giudizio, quindi soltanto se esiste qualcosa sulla prova che non piace alle parti si può chiedere al giudice di ottenere

chiarimenti. E’ un gioco parte-giudice, sulla prova.

Il discorso della prova che si assume in tribunale dal giudice di pace davanti al quale il processo pende, deve tener

conto dell’eventualità che qualche volta la prova debba essere assunta fuori dalla circoscrizione del giudice, fuori da

dove ha sede il tribunale cui il giudice è assegnato. Il “fuori” po’ consistere in un tribunale vicino, molto lontano o

all’estero.

Qui la differenza sta nella prova che si debba assumere non nella circoscrizione del giudice o all’estero.

Il giudice che deve assumere la prova lontano dalla sua circoscrizione può:

1) Delega : richiesta di assunzione della prova . Nel caso dell’assunzione fuori dalla circoscrizione del tribunale,

abbiamo due vie. Quella normale vede il giudice del processo in cui dev’essere assunta la prova fuori dalla sua

circoscrizione che delega il collega del tribunale del luogo nella cui circoscrizione la prova dev’essere assunta,

dove si fa l’ispezione, dove ci sarà il testimone che ha assistito. Il giudice del procedimento pendente fissa un

termine : chiede al collega di Milano o Torino di assumere la prova dove si trova il bene oggetto di perizia e di

consegnargliela entro 6, 3,2 mesi. Il termine può essere proroato se c’è una particolare necessità che richiede

più tempo, le parti posso chiedere al giudice di concedere altro spazio al giudice delegato, ma prima che

scada. Nel senso che se il termine scade, le parti decadono dal potere di assumere la prova e la prova si

considera decaduta. E’ un po’ ingiusto perché il fatto che il giudice delegato non assuma la prova non dipende

dal comportamento delle parti, ma questa è la legge. Se la prova arriva in ritardo ed il giudice ne tiene conto,

commette un’irregolarità nella decisione.

2) Altra via che si può seguire, ma condizionata a due elementi, è il giudice vada lui, là dove va assunto il mezzo

di prova.

Ci sono due condizioni affinché lo possa fare: che le parti ne facciano concorde istanza, cioè ci sia concorde

richiesta da entrambe le parti, affinchè il giudice si muova. La seconda condizione è che vi sia autorizzazione

del presidente del tribunale alla trasferta.

I due sistemi hanno pregi e svantaggi : la delega ha il vantaggio che il giudice non deve muoversi, non

perdendo tempo, dato che viene assunta da un altro giudice, magistrato appartenente alla giurisdizione

ordinaria, lo svantaggio enorme è che il giudice del processo valuterà un verbale, non ci sarà

quell’immediatezza che CHiovenda propugnava per le prove, che porta il giudice a contraddire la fonte sul

suo convincimento. E’ importante perché spesso il verbale viene ridotto all’osso, e nel quale possono

mancare elementi necessari per la valutazione della prova.

Se il giudice va di persona invece, garantisce questa immediatezza, perché va ad assumere la prova dove c’è,

quindi ne ha una percezione immediata, però comporta costi e tempi lunghi, quindi presenta svantaggi

rispetto all’altro sistema.

La prova delegata va assunta dal giudice delegato sulla base delle regole che il codice prevede, per

l’assunzione dei mezzi di prova. 41

L’art. 204 prevede la possibilità che la prova sia assunta all’estero. Qui abbiamo tutta la normativa

convenzionale e quella della comunità europea che si sovrappongono all’art 204. Questo ha un’applicazione

abbastanza residuale, si limita ad esempio a prove da assumere negli Stati Uniti, in Australi, Svizzera,

Argentina e Venezuela, dove abbiamo convenzioni della Comunità Europea, quindi ci sono alcuni paesi

importanti per i quali applichiamo l’art 204. Al di là di queste eccezioni generalmente la normativa di

riferimento per l’assunzione di una prova all’estero viene fatta attraverso il regolamento Cee 1206/2001,

ovvero per i paesi che non appartengono alla comunità europea, attraverso le convenzioni internazionali

bilaterali o multilaterali che vedono l’Italia firmataria, quindi si chiede al Ministero degli esteri che ci da

l’elenco delle convenzioni in materia di assistenza giudiziaria. Basta una telefonata e il Ministro ti manda a

casa una copia della convenzione.

In generale tutte le convenzioni, così come il regolamento della comunità europea, tendono a semplificare un

po’ il meccanismo di assistenza per l’assunzione delle prove, perché in passato c’era un regolamento

difficoltoso per cui per l’assunzione della prova all’estero si preferiva direttamente non assumerla, non

potendo uscire, adesso esistono due vie. Per la comunità europea c’è la circolazione dei giudici, i quali posso

tranquillamente andare ed assumere la prova in uno stato estero, a seconda delle nostre regole italiane.

Questa scelta è affiancata dalla possibilità di una (richiesta???) diretta, del giudice al collega straniero che

assuma la prova in un altro paese; qui la prova sarà assunta in base alle regole del paese dove è richiesta

(francesi, inglesi, anglosassoni), la legge del luogo di assunzione utilizzata dov’è richiesta la prova.

Generalmente questa richiesta viene fatta presso gli uffici centrali, cioè le cancellerie che si scambiano queste

richieste, anche qui c’è un termine entro il quale la prova va assunta e assunta la prova ci sarà un processo

verbale che arriverà direttamente al giudice. Questa è un’agevolazione, una semplificazione dell’iter per

assumere la prova. Per quel che riguarda le convenzioni, è un sistema un po’ più complicato, perché non c’è la

possibilità di (incontrare???) i giudici, ma ci sono degli uffici nelle città nelle capitali, attraverso i quali si passa.

Il giudice italiano manda presso l’ufficio generale a Roma la richiesta dell’assunzione del mezzo di prova in

Brasile, il comitato centrale romano manda la richiesta al comitato brasiliano, il quale lo manda al giudice. Qui

ci sono un po’ più di passaggi e non è così immediata l’assunzione della prova. E’ dunque una richiesta che

viene fatta attraverso autorità centrali deputate a questo compito.

La legge prevede anche la possibilità di utilizzare delle rogatorie ai giudici consolari, le rogatorie consolari : in

molte città straniere esiste il consolato italiano e la prova viene richiesta al console attraverso un meccanismo

che passa attraverso il Ministro degli Esteri che si occupa di inviare al console della città in cui la prova deve

essere assunta la richiesta. Quindi si chiama rogatoria consolare diplomatica.

Generalmente della prova si fa un processo verbale. Il processo è molto lungo che dura parecchio tempo. Tra la fase in

cui si assumono le prove e il momento in cui il giudice darà la decisione, quindi anche una prova assunta direttamente

dal giudice è una prova che al momento della sua valutazione può non essere bene ricordata dal giudice : ecco la

criticità del processo verbale, nel quale viene scritto tutto quello che riguarda la prova che è stata assunta. Dunque le

dichiarazioni delle parti, dei testimoni, le ispezioni. La legge vorrebbe che fossero le parti a dettare il verbale in modo

che sia fatto con gli occhi delle parti, invece la pratica è nel senso che il giudice filtra attraverso i suoi occhi e le sue

orecchie la verbalizzazione : è il giudice che detta il contenuto della prova che si sta assumendo, filtrando con la sua

esperienze e le tecniche giuridiche che conosce.

La legge prevede anche la possibilità che si metta a verbale tutte le circostanze importanti per la prova.

C’è un esempio di scuola : il giudice che interroga un testimone molto vecchio o con gli occhiali spessi. Redige il

documento riportando quello che il teste ha risposto i base alle domande che gli sono state fatte, però non dice nulla

intorno al teste. In questi casi invece il verbale dovrebbe contenere anche le indicazioni importanti, “ il tizio dice di

aver visto ad un km un soggetto che stava scappando con una borsetta” però porta degli occhiali spessissimi; questa è

una cosa importante perché è possibile che il testimone non abbia una vista perfetta. Oppure come testimone una

vecchietta ultraottantenne che sostenga di ricordare qualcosa. Questi sono elementi relativi non alla prova vera e

propria, ma utilissimi sia per il giudice che per le parti, per valutare poi la prova quando un anno dopo bisogna

riprenderli in mano. Quindi se nel verbale dell’udienza in cui compare la prova c’è scritto che il teste è chiaramente

42

sordo o molto vecchio o non ti guarda in faccia, sono elementi che consentiranno a tutte le parti del processo di

valutare ragionevolmente la validità di quella prova.

Infatti l’art 207 cpc all’ultimo comma che “Quando il giudice lo ritiene opportuno, nel riportare le dichiarazioni descrive

il contegno della parte e del testimone”. Il testimone sordo o che balbetta o che guarda per terrà fornirà una

testimonianza che forse andrà valutata in maniera diversa se teniamo conto di questi elementi.

Le ultime norme in tema di assunzione dei mezzi di prova in generale riguardano una il comportamento delle parti

nell’assunzione della prova e l’altra la valutazione del giudice in ordine alla sufficienza del materiale probatorio.

L’art 208 c.p.c. dice che se non compare all’udienza designata all’assunzione dei mezzi di prova la parte che aveva

chiesto la prova, e qui per comparizione intendiamo l’avvocato, questa parte si considera decaduta dal diritto di

assumere la prova, a meno che l’altra parte non chieda di assumerla comunque. Allora io ottengo la testimonianza, il

giudice la ammette e fissa per l’assunzione della prova testimoniale l’udienza del giorno x alle ore x . Quel giorno lì la

parte che ha richiesto la testimonianza non si presenta in udienza. L’altra parte magari c’è. Allora il giudice chiede a

questa parte che cosa vuol fare. Una volta che la prova entra nel processo esce dalla disponibilità della parte che l’ha

proposta per diventare comune a tutti. Quindi se ad es. io do la testimonianza poi ci ripenso e non lo voglio più

assumere non è che la possa ritirare dal processo a mio piacimento, eccetto che l’altra parte sia d’accordo, se l’altra

prova accetta, la prova resta assunta dal giudice.

Una volta che la prova entra nel processo diventa comune a tutti e non è più nella disponibilità esclusiva di chi l’ha

richiesta. Qui c’è l’affermazione di questo principio. Il giudice chiede alla parte presente che non ha ovviamente

proposto la prova se la prova è da assumersi o no. Se questa decide che è da assumersi la si assumerà, nonostante la

mancanza della parte che l’ha richiesta : questa è una giusta logica perché ad esempio, se io richiedo una prova

testimoniale ed indico come testimone un certo soggetto, dopo di che gli parlo e mi accorgo che la sua testimonianza

rivelerà cose contrarie al mio interesse. L’acquisizione processuale (???) fa si che quando io richieda la prova non la

possa più negare senza il consenso dell’altra parte, ma se io potessi decadere dall’assumerla senza che l’altra parte

potesse dir niente, questo sarebbe un sistema ottimo per non assumere la prova. Dunque bisogna consentire all’altra

parte di decidere cosa vuole fare.

La mancanza di entrambe le parti : non è prevista dall’art 208 cpc del passato, per una cosa molto semplice, per l’art

181 di cui parlavamo nelle scorse lezioni, cioè si applica quella norma che prevede delle conseguenze per la defezione

consecutiva delle udienze , cioè ad un’udienza di prove le parti non vengono, il giudice fissa una nuova udienza alla

quale nuovamente non vengono e a questo punto c’è l’estinzione del processo. Ma qui non c’era bisogno di creare

una situazione apposta per questo caso perché la disciplina normale è quella per tutte le mancate comparizioni delle

parti ad udienze successive.

Si dice che questa disciplina della decadenza del mezzo di prova s applica solo quando le prove richieste sono

utilizzabili solo su istanza di parte. Qualche volta il giudice ha il potere di assumere d’ufficio un mezzo di prova, se la

parte non lo richiede. Si dice che la decadenza dal mezzo di prova non si verifica tutte le volte in cui il giudice

potrebbe, ma non l’ha fatto, assumere la prova d’ufficio, perché questo significherebbe bloccare il giudice. Se per la

prova è richiesta un’ispezione, la quale può essere anche assunta d’ufficio dal giudice, la parte interessata non si

presenta il giorno fissato per l’udienza della prova, l’altra parte non chiede niente e anzi è contenta che l’ispezione

non si svolga, ecco che il giudice che potrebbe d’ufficio assumere la prova, non è vincolato alla volontà delle parti,

quindi dichiara la decadenza della prova, ma se vuole l’assume. E’ una valutazione discrezionale che il giudice fa in

piena autonomia rispetto a quelle che sono le posizioni delle parti.

L’ultimo punto è la chiusura dell’istruzione. Dopo aver assunto dei mezzi di prova, il giudice ritiene che la causa sia

pronta per la decisione. Ci sono ancora delle prove da assumere? Il giudice non le assume perché ritiene di essersi

ormai convinto degli esami peritali fatti. Il problema della chiusura dell’istruzione consiste nel fatto che ad un certo

punto il giudice può ritenere di voler assumere più niente perciò non ha più bisogno di prove. 43

Qui si chiude l’istruzione probatoria e si passa alla decisione. E’ un potere del giudice anche in presenza di un

provvedimento con il quale ha ammesso molte delle prove che poi assume, e che di conseguenza ad un certo punto

scarta. Il giudice ha un potere discrezionale di chiudere l’istruzione quando ormai è convinto di come si sono svolti i

fatti, ritenendo superflue le altre prove sulla base del proprio convincimento. Si può poi smentire questa decisione

quando poi si arriva alla fase vera e propria della decisione e si deve tener conto che invece il fatto non è per niente

provato. Allora si apre l’istruzione e si assumono delle prove che non si sono assunte in precedenza.

La giurisprudenza opera qualche piccola precisazione, affermando che questo potere discrezionale del giudice di

chiudere l’istruzione, non esiste per quelle prove che sono contrastanti con il modo in cui il giudice si è immaginato la

ricostruzione dei fatti, cioè se il giudice ritiene che ha ragione l’attore sulla base delle prove che ha assunto e il

convenuto ha proposto la prova contraria, il giudice della seconda udienza non può chiudere l’istruzione, ma deve

assumere anche la prova contraria, perché sarebbe limitare la difesa del convenuto sulla base di una difesa vera e

propria che la Costituzione gli riconosce.

Così come si dice che la richiesta di un mezzo di prova avente efficacia di prova legale non può essere disattesa dal

giudice. In altre parole se il giudice, arrivati ad un certo punto della trattazione, ritiene di aver raggiunto il proprio

convincimento, ma c’è la richiesta dell’interrogatorio formale (???), non può affermare di non ammettere la prova

perché ormai è convinto, perché la confessione cui mira l’interrogatorio formale è un mezzo di prova legale che

vincola il giudice alla sua valutazione. Ergo si dice che si ha un certo risultato, e anche se il giudice è convinto

dell’opposto, dovrà dare prevalenza alla prova legale.

6 ottobre 2009

Diritto processuale civile II

Lezione n.8

Ci occupiamo di due mezzi di prova che hanno la sola caratteristica comune di essere prova legale. La prova legale è

quel tipo di prova che vincola il giudice alle sue risultanze, nel senso che non può liberamente stabilire se la

dichiarazione effettuata dalla parte è vera o no, ma deve prenderla per buona e porla a fondamento della sua

decisione.

Le prove di cui parliamo sono la CONFESSIONE e il GIURAMENTO. Queste, come tutte le prove, hanno una disciplina

divisa in due parti:

Per la confessione → art. 2730 – 2734 c.c. per quel che concerne la struttura; art. 228 e ss c.p.c. per la sua ammissione

e la sua assunzione nel processo. C’è quindi una disciplina nel codice civile che ci dà la definizione di confessione, che

distingue i tipi di confessione che conosciamo, che ci dà gli elementi che servono per la sua ammissibilità (ossia le

condizioni, sussistendo le quali può essere utilizzato questo mezzo di prova), nonché la sua rilevanza (cioè la sua

efficacia nei confronti del giudice).

CONFESSIONE

La definizione che l’art. 2730 c.c. ci dà è la seguente: “la confessione è la dichiarazione che la parte fa di fatti a sé

sfavorevoli e favorevoli all’altra parte”. La confessione è, quindi, la dichiarazione della verità di fatti che la parte

effettua nel processo e che hanno la caratteristica di essere sfavorevoli alla parte che confessa e favorevoli all’altra

parte.

Nella definizione troviamo già una serie di elementi interessanti: “fatti” → oggetto di una confessione non può mai

essere un diritto (una situazione giuridica), ma solo ed esclusivamente fatti giuridici della vita che sono posti a

fondamento della domanda della parte. Quindi, oggetto della confessione sono singoli fatti che non devono avere

qualificazione giuridica perché questo poi spetterà al giudice farlo. Perciò, fatto in base al quale si fa una domanda o si

presenta un’eccezione nel processo. Questo ci consente di eliminare dal novero delle confessioni possibili una serie di

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istituti quali il riconoscimento della pretesa avversaria o il riconoscimento del proprio debito. In altre parole, una parte

afferma di essere debitrice nei confronti dell’altra parte ovvero afferma che la propria domanda è infondata in quanto

non sussiste la posizione debitoria dell’altra → ricognizione di debito e promessa di pagamento. Qui siamo in presenza

di situazioni dove il riconoscimento del diritto determina semplicemente una inversione dell’onere di provare. In altre

parole, di fronte ad un riconoscimento del diritto altrui o ad una promessa di pagamento, la parte a cui favore la

dichiarazione è stata fatta sarà sollevata dall’onere di provare l’esistenza dei fatti costitutivi delle sue pretese. In altre

parole, toccherà alla parte che ha fatto il riconoscimento e l’ammissione di provare l’insussistenza dei fatti che l’altra

parte aveva posto a fondamento della sua domanda. Siamo qui in presenza non di una confessione, ma di un

riconoscimento del diritto che incide sul piano sostanziale invertendo i carichi probatori. Si tratta quindi di una cosa

molto diversa dalla confessione.

Tradizionalmente, alla confessione si dava un significato convenzionale nel senso che si diceva che mediante la

confessione si ponesse una sorta di accordo tra attore e convenuto che trasforma questo istituto da un istituto

processuale sulle prove a un qualcosa che esplica i propri effetti nel campo del diritto sostanziale. Questa è una teoria

ormai abbandonata e la confessione è vista come un vero e proprio mezzo di prova che ha come unico scopo quello di

portare all’accertamento della verità di un fatto che è necessario per il processo. Quindi, si tratta di un mezzo di prova.

Questo non significa ovviamente che tramite la confessione noi non possiamo disporre di un diritto perché è evidente

che se la parte che confessa dichiara l’esistenza di un fatto a se sfavorevole (es. è vero che ho contratto il muto) in

questo senso dispone del diritto che è oggetto del processo. Ma questo è un effetto secondario e riflesso, non è

questo che le parti vogliono con la confessione. Con la confessione si vuole esclusivamente dare la prova dell’avvenuto

o, comunque, del modo in cui si è svolto un determinato fatto.

Nella giurisprudenza talvolta si parla di “animus confitendi”: l’intenzione di confessare. Quest’animus confitendi lo si è

trasformato da un qualcosa di molto pregnante (la volontarietà di ottenere certi risultati nel processo), lo si è via via

svuotato di questa sua connotazione dispositiva e lo si è trasformato in un elemento che il giudice deve accertare

sempre e che consiste nella volontarietà della dichiarazione. In altre parole, l’animus confitendi consiste nella

volontarietà, nel fatto che la parte vuole fare volontariamente una certa dichiarazione e nella consapevolezza di

affermare fatti che hanno la connotazione di essere sfavorevoli. Quindi, l’animus confitendi è la volontarietà della

dichiarazione (volontariamente faccio la dichiarazione nel processo) che ha ad oggetto fatti a me sfavorevoli nella

certezza, convinzione e consapevolezza che questi fatti sono veri e che sono veramente a me sfavorevoli. L’animus

confitendi, quindi, non consiste nel voler ottenere un certo risultato attraverso la dichiarazione sfavorevole, ma

semplicemente consiste nella volontarietà della dichiarazione e nel fatto che con questa dichiarazione la parte

consapevolmente dichiara (afferma) dei fatti che ritiene veri → quindi, la verità del fatto confessato che è la base

dell’efficacia della confessione.

Perché la confessione che è una dichiarazione sfavorevole alla parte che la fa ed è favorevole all’altra acquista nel

processo questa rilevanza così importante di forte prova legale?

Il tutto nasce dal passato, da una massima di esperienza che ci dice che nessuno è così sciocco da dichiarare in un

processo la verità di un fatto a sé sfavorevole se questo fatto non è vero. In altre parole, non c’è nessuna parte così

sprovveduta da andare a dire che è vero che ha contatto un mutuo, che non ha pagato, se questo non è

effettivamente vero. Quindi, il fondamento dell’efficacia di prova forte che è ricollegato alla confessione nasce dalla

massima di esperienza che è alla base di questo istituto. Il ragionamento che il legislatore ha cristallizzato nella regola

giuridica è che se si dichiara un fatto vero a se sfavorevole e favorevole all’avversario, vuol dire che è proprio vero,

altrimenti non lo si sarebbe dichiarato.

Da questa affermazione di principio nascono una serie di corollari, innanzi tutto in materia di limiti oggettivi e

soggettivi per l’ammissibilità di questo istituto.

I limiti oggettivi si concretizzano nella disponibilità del diritto: oggetto di una confessione può essere soltanto un

fatto relativo a un diritto disponibile. Qui ci ricolleghiamo a quello che dicevamo prima, ossia che con la confessione,

seppure in via indiretta, la parte dispone del diritto → la parte confessante in giudizio che vincola il giudice a

concludere con una certa sentenza a lei sfavorevole ovviamente dispone del diritto. E questo lo si può fare soltanto

nella misura in cui il diritto di cui si tratta sia un diritto disponibile, altrimenti surrettiziamente potremmo introdurre

disposizioni di diritti indisponibili attraverso il processo → cosa che il legislatore assolutamente non vuole. 45

In secondo luogo, la confessione deve provenire dalla parte personalmente (limiti soggettivi). In altre parole, è solo la

parte che sa la verità dei fatti, quindi è solo la parte che può fare questa dichiarazione confessoria in giudizio. Questo

ci porta ad un aspetto particolare: quante volte capita che in un atto giuridico, un atto processuale sottoscritto dal

difensore, vi siano delle ammissioni, delle dichiarazioni sfavorevoli alla parte rappresentata in giudizio. Quindi,

ammissioni di fatti che sono sfavorevoli alla parte rappresentata da quell’avvocato. Nella comparsa di risposta

l’avvocato si difende in questo modo: “è vero che avevo contratto un mutuo e perciò non nego l’esistenza del fatto

costitutivo del diritto dell’attore; riconosco l’esistenza di un fatto a me sfavorevole, ma favorevole alla controparte”.

Però l’avvocato si difende dicendo che si è estinto per pagamento, non è esigibile perché non si sono verificate certe

condizioni, etc. C’è quindi una situazione un po’ particolare dove l’avvocato della parte afferma dei fatti che sono

sfavorevoli al suo cliente, favorevoli all’altra parte in un atto processuale che è da lui sottoscritto. La giurisprudenza si

è chiesta se queste dichiarazioni sfavorevoli alla parte e favorevoli all’altra parte abbiano un efficacia confessoria

oppure no. In altre parole, le ammissioni del difensore che efficacia hanno nel processo?

Qui ci ricolleghiamo al fatto che la confessione debba provenire dalla parte personalmente → nella misura in cui la

parte si assume la paternità di queste dichiarazioni, allora siamo in presenza di una confessione; laddove le

dichiarazioni siano imputabili esclusivamente al difensore, in quanto è il difensore che ha sottoscritto l’atto, siamo in

presenza di semplici ammissioni che possono invertire l’onere della prova, che possono fornire indizi o argomenti di

prova, ma che non possono avere il valore confessorio che ha la dichiarazione della parte. Quindi, le ammissioni degli

avvocati compiute negli atti processuali sono cose importanti che possono portare a conseguenze negative per la

parte, ma certamente non sono una confessione perché questa è un qualcosa che è legata alla parte personalmente.

Ci deve essere quindi un collegamento strettissimo tra il soggetto che pone in essere la dichiarazione del fatto

negativo (sfavorevole a sé e favorevole all’altra parte) e la prova nel processo.

Per quel che riguarda la confessione, il nostro legislatore nel codice civile distingue due ipotesi (e nel codice di

procedura civile elenca delle sottocategorie):

- Confessione giudiziale;

- Confessione stragiudiziale.

Entrambe sono confessioni che si estrinsecano nell’affermazione della verità di un fatto sfavorevole alla parte che

confessa e favorevole all’altra parte. Ovviamente sono diverse in quanto sono proposte in sedi diverse: la confessione

giudiziale è fatta nel processo (in cui servirà come prova); quella stragiudiziale è fatta prima del processo ed ha delle

modalità che sono decisamente diverse.

La può essere spontanea o provocata:

CONFESSIONE GIUDIZIALE

- quando è spontanea è la dichiarazione che una parte fa oralmente in udienza ovvero con un atto scritto, ma

che deve essere imputabile a lei [Quando faremo gli avvocati vedremo che le parti non firmano mai un atto del

processo, lo firmerà sempre l’avvocato a partire dal primo atto fino all’ultimo; l’unica cosa che la parte firma è la

procura alle liti, ossia il conferimento al difensore del mandato a rappresentarlo in giudizio. Questo è l’unico atto

in cui c’è la sottoscrizione della parte, altrimenti tutto quello che è fatto nel processo, a meno che la parte non

stia in giudizio personalmente, è fatto dall’avvocato. E’ chiaro che la confessione spontanea in giudizio non è che

sia una cosa molto frequente. La giurisprudenza qualche volta ha provato ad allargare un po’ le maglie di questa

disciplina dicendo: “quando la parte firma la procura alle liti in calce (in fondo alla citazione o alla comparsa di

risposta) non assume forse la paternità dell’atto insieme all’avvocato?”. In altre parole, il fatto di aver messo la

procura alle liti dopo un atto di citazione o una comparsa di risposta non significa forse che abbiamo sottoscritto

quello che nell’atto c’è? La Cassazione sulla base di questo ragionamento, per un certo periodo di tempo, ha

affermato che nel momento in cui la parte sottoscrive la procura alle liti, che è inserita in calce (a margine c’era

qualche piccola contestazione perché è messa di lato nella pagina iniziale e si sa che generalmente è fatta prima,

nel senso che si fa su un foglio che poi può essere riempito tranquillamente dall’avvocato con un successivo atto),

è come se accettasse e facesse proprio l’atto. Conseguentemente, le ammissioni dell’avvocato, che non hanno lo

stesso significato della confessione, acquistano automaticamente questa colorazione più importante e, quindi,

possono valere come mezzo di prova e non come semplice indizio o come argomento per valutare le prove.

Questo è un orientamento che va esaurendosi nel senso che le ultime sentenze in materia negano quest’efficacia

probatoria alla procura alle liti];

- generalmente, la confessione giudiziale è provocata da un atto dell’altra parte (quindi una provocazione

dell’altra parte) che sfida, invita, chiama la controparte a rendere delle dichiarazioni. E questo strumento che

serve per introdurre la confessione nel processo si chiama interrogatorio formale. Questo è da tenere ben

distinto dall’interrogatorio libero che è quel mezzo che si usa per chiarificare gli elementi della controversia, ma

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mai per riuscire ad ottenere una confessione. L’interrogatorio formale si contrappone all’interrogatorio libero

perché ha lo scopo fondamentale ed importantissimo di provocare la confessione della parte, cioè di provocare la

dichiarazione di fatti ritenuti sfavorevoli alla parte alla quale viene gettato il guanto. L’interrogatorio formale è un

vero e proprio mezzo di prova che soggiace a tutta una serie di condizioni per quanto riguarda la sua struttura e la

sua ammissibilità: la parte che provoca, mediante la richiesta di interrogatorio, l’altra parte a confessare ha

l’onere di precisare con chiarezza i punti sui quali l’altra parte è chiamata a confessare. E’ quindi necessaria

un’articolazione per capitoli specifici e separati → il giudice, quando interrogherà formalmente la parte a cui

l’interrogatorio è riferito, dovrà leggere delle domande chiare, semplici e puntuali: “Vero che hai contratto un

mutuo? Vero che non hai pagato? Vero che sei incapace? (nell’ipotesi di richiesta di pagamento l’incapacità

rappresenta l’elemento condizionante) Se sei incapace, vero che non c’era dolo? Vero che non ti ho costretto con

dolo, con raggiro o con violenza a firmare?”. Si tratta di identificare e capitolare in modo preciso e chiaro i punti

relativi a fatti rispetto ai quali l’altra parte dovrà dare una risposta. Su questa capitolazione per elementi, punti

distinti e formalmente autonomi la giurisprudenza insiste molto in quanto non ritiene ammissibile la richiesta di

interrogatorio che sia imprecisa, farraginosa, non chiara e che non consente di dare una risposta puntuale al

problema. Quindi, capitolazione dei fatti per capitoli distinti e separati sui quali la parte dovrà rispondere in

maniera precisa e puntuale.

Il problema è che la parte che è chiamata a rispondere all’interrogatorio formale (attore o convenuto) non è

costretta a rispondere “si o no”, pertanto è libera di rispondere nel modo più opportuno aggiungendo

eventualmente altri elementi diversi rispetto a quelli capitolati dal richiedente l’interrogatorio. Si può quindi

arrivare alla c.d. dichiarazione complessa → la confessione in cui abbiamo dei fatti non soltanto sfavorevoli, ma

anche favorevoli o fatti su cui non era stata capitolata la prova. Qui all’interrogatorio formale la parte chiamata a

rispondere non è vincolata a dire “si, ho contratto il mutuo”, “no, non ho pagato”. Normalmente l’interrogatorio

formale che si svolga davanti al giudice è abbastanza complesso. Il giudice, che è l’unico che fa le domande (come

sempre nelle prove), è l’unico che può interrogare la parte, ha anche la facoltà di chiedere dei chiarimenti: alle

risposte che la parte chiamata all’interrogatorio dà il giudice può chiedere alla parte di essere più recisa, più

circostanziata o di spiegarsi meglio su quello che sta dicendo. Quindi, è vero che l’interrogatorio è predeterminato

dalla parte che lo richiede, ma altresì il giudice ha il potere di adattarlo alla materiale assunzione del mezzo di

prova. Naturalmente, se il giudice fa questo, ci possono essere dei problemi di gestione della prova da parte del

soggetto che l’ha richiesta, il quale si vede snaturare il proprio mezzo di prova e magari non è più d’accordo sul

contenuto → possono nascere perciò incidenti probatori che dovrà risolvere il giudice man mano che si verificano

queste situazioni.

La confessione giudiziale, spontanea o provocata, è oggetto di prova legale e perciò ha efficacia vincolante nei

confronti del giudice. Naturalmente, questo principio subisce delle eccezioni → vi sono delle ipotesi in cui la

confessione degrada da prova legale a prova liberamente valutabile e qualche volta anche, secondo la dottrina e la

giurisprudenza, ad un semplice argomento di prova.

Le ipotesi di perdita dell’efficacia di prova legale della confessione sono:

1. qualora il giudizio sia un giudizio soggettivamente complesso (più parti) e queste parti sono legate da un vincolo di

litisconsorzio necessario. Quindi, quando il processo è un processo litisconsortile necessario. [Litisconsorzio

necessario: unità della situazione (?) sostanziale che fa capo a più soggetti ed impossibilità del giudice di pronunciare

se non ci sono tutti i soggetti perché si tratta di decidere su una situazione comune a più parti condividenti]. E’ perciò

necessario che ci siano tutti i soggetti nel processo, ma questa necessarietà del litisconsorzio, che si basa sulla

legittimazione congiunta di diritto sostanziale (quindi si basa su una situazione di fatto e di diritto che vede più

soggetti titolari della stessa situazione giuridica), comporta altresì che nell’ipotesi di confessione debbano richiedere

l’interrogatorio formale o confessare tutti i litisconsorti necessari. In altre parole, se vogliamo che la confessione abbia

efficacia di prova legale, questa deve essere richiesta da tutti i litisconsorti nei confronti dell’unico convenuto (o

dell’unica controparte) o, viceversa, debba essere dedotto interrogatorio formale nei confronti di tutti i litisconsorti

che devono confessare tutti e non è possibile che l’uno confessi e l’altro taccia o, quantomeno, non compia nulla in

giudizio. E’ quindi necessaria una situazione di collegialità: tutti devono confessare.

Cosa capita se a qualcuno è deferito l’interrogatorio e confessa ed invece qualcun altro non lo è e non confessa perché

non è convocato in giudizio? E’chiaro che il giudice non può decidere utilizzando come prova legale la confessione di

alcuni litisconsorti necessari perché significherebbe decidere di un rapporto sostanziale sulla base di un

comportamento di alcuni dei titolari che vincolerebbe gli altri che non hanno partecipato all’evento confessione.

Quindi, per certo il giudice non può, siccome Tizio e Caio hanno confessato, decidere la causa anche nei confronti di

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Sempronio e Mevio nel modo in cui emerge dalla confessione → questo modo gli è precluso. A questo punto, o non si

riconosceva alla confessione nessun valore o le si dava un valore, ma la si rimetteva al prudente apprezzamento del

giudice. Quindi, la confessione resa da alcuni litisconsorti è liberamente valutabile dal giudice che potrà tenerne

conto, non tenerne conto ma secondo il proprio apprezzamento → diventa una prova liberamente valutabile nei

confronti non solo dei soggetti che non hanno confessato perché non sono stati chiamati a confessare, ma anche nei

confronti di tutti i soggetti del rapporto. Abbiamo quindi una prova legale che diventa prova liberamente valutabile

nei confronti non solo di chi ha confessato, ma anche nei confronti di chi non ha confessato perché non è stato

chiamato a confessare.

Se, invece, è stato chiamato a confessare e non confessa, il discorso è diverso in quanto la provocatio c’è, non è stata

accolta e si è posto in essere un comportamento che può consentire al giudice di far considerare come provato il fatto

oggetto della mancata confessione. Se ad es. i litisconsorti necessari sono stati provocati tutti a rispondere

all’interrogatorio formale, 3 confessano ed 1 no, il comportamento di questo unico che non ha confessato può essere

valutato dal giudice ai fini della decisione → in questo caso ci può essere una sentenza che pone alla sua base il fatto

così come emerge dall’interrogatorio formale anche se non reso da uno dei soggetti. Quindi, se l’interrogatorio

formale è deferito a tutti e qualcuno confessa e qualcuno no, la situazione è diversa perché ci può essere la possibilità

che il giudice, sulla base di una norma del c.p.c., consideri il fatto come confessato e la decisione è valida per tutti.

Nel caso di litisconsorzio facoltativo [riunione di cause per ragioni di opportunità legata a delle situazioni di diritto

sostanziale; sono cause che si svolgono per rapporti giuridici che sono connessi, che hanno una ragione di connessione

per il titolo e per l’oggetto, che hanno una connessione di elementi sostanziali che fa si che sia opportuno trattarli tutti

insieme o perché si fa più in fretta, o perché certi elementi della fattispecie siano comuni, in modo tale da poter fare

un’istruzione unica ed accertare questi elementi in maniera omogenea → es. incidente stradale in cui si chiedono i

danni al proprietario della macchina e al conducente. In questo caso il soggetto che chiede i danni chiamerà in giudizio

entrambi, e magari anche l’assicurazione, ma l’opportunità della trattazione comune è nella ricostruzione unica

dell’evento che sta alla base della richiesta (come si è svolto l’incidente stradale; chi ha ragione e chi ha torto; è

imputabile veramente al guidatore e in subordine al proprietario della macchina la responsabilità); e, se accertiamo in

un certo modo i fatti, li accertiamo per tutti. In questo caso però si tratta di un’opportunità, non di una necessità: la

legge considera irrilevante l’eventuale accertamento differenziato dei fatti. Se ad es. lo stesso fatto è ricostruito in

maniera diversa per la controversia tra il danneggiato e il proprietario della macchina, tra il danneggiato e il

conducente e di fronte all’assicuratore, al legislatore questo accertamento contrastante non tocca più di tanto] la

normativa sulla confessione è diversa → se le cause sono collegate da un vincolo rappresentato dal litisconsorzio

facoltativo, la confessione resa da uno dei litisconsorti facoltativi vincola il litisconsorte e non vincola gli altri per i

quali la situazione sarà accertata sulla base di altre prove che verranno poi o sono state già prodotte in giudizio.

Quindi, per alcuni litisconsorti varrà la confessione provocata e resa, per altri no. La confessione nell’ipotesi di

litisconsorzio facoltativo vale per chi l’ha prestata come prova legale, per gli altri no e la loro posizione prosegue e

verrà accertata sulla base di altre prove o elementi che verranno poi prodotti o già prodotti in giudizio.

2. Un’altra ipotesi in cui la confessione perde la sua efficacia di prova legale è ricollegata al fatto che la parte che

confessa spesso dice più di quanto dovrebbe dire e il giudice non può fermarla. La parte che è chiamata a confessare

può fare una dichiarazione di questo genere: “E’ vero che ho preso la cifra a mutuo, ma te l’ho già restituita!” oppure

“E’ vero che ho preso questa cifra da te, ma me l’hai regalata!”. Il confitente, quindi, alla dichiarazione di un fatto a se

sfavorevole e favorevole all’altra parte che si concretizza nel dire “c’è il mutuo” o nel dire “i soldi li ho presi”, aggiunge

una dichiarazione che è favorevole a se stessa in quanto tende a togliere efficacia al fatto costitutivo dedotto in

giudizio dall’attore → l’attore chiede la restituzione di un mutuo e la parte risponde che ha già reso; analogamente

dice “i soldi li ho presi, ma la ragione per cui me li hai dati era tutt’altra, era una donazione, una liberalità che non

comporta restituzione”. Come valutiamo questa “dichiarazione complessa” o qualificata? Il legislatore ha scelto la via

dell’unitarietà, inscindibilità della dichiarazione: nel momento in cui la parte chiamata a rendere interrogatorio

formale parla, tutto quello che dice va valutato nel suo complesso e non si possono dividere le affermazioni favorevoli

da quelle sfavorevoli. Pertanto, non possiamo dire che la parte relativa al riconoscimento del fatto (la resistenza di un

mutuo o la resistenza della percezione di una somma) è provata, è prova legale perché ha la caratteristica di essere

negativa e favorevole all’altra parte e della parte favorevole ne discutiamo in seguito → non si può scindere la

dichiarazione in due parti, deve conservare una sua complessità. Allora, il legislatore aspetta di vedere cosa fa l’altra

parte: ha rimesso all’altra parte il potere di stabilire l’efficacia della prova. In altri termini: 48

- se l’altra parte contesta la verità del fatto dichiarato dal confitente e favorevole al confitente, si apre una

questione che deve risolvere il giudice, ma impedisce alla prova di avere efficacia di prova legale. C’è qui la

contestazione dell’altra parte che dice che non era un regalo, bensì una compravendita → contesta la verità

del fatto favorevole. Visto che non possiamo dividere a pezzi la confessione (la dichiarazione della parte), il

giudice non ha altra via che valutarla liberamente sia nella parte che è favorevole, che in quella sfavorevole

(dovrà aiutarsi con altre prove che riuscirà a raccogliere).

- se l’altra parte non contesta ed accetta la dichiarazione nella parte favorevole al confitente, si dice che c’è

una forma di confessione incrociata nel senso che il confitente ha affermato fatti a se sfavorevoli e favorevoli

all’altra parte e fatti a se favorevoli e sfavorevoli all’altra parte. Il comportamento omissivo di accettazione

delle controparte vale come confessione a sua volta, come accettazione della confessione. In altre parole, è

come se l’altra parte avesse detto “io confesso di aver fatto un regalo” e quindi c’è un incontro di confessioni.

In questo caso la confessione complessa avrà efficacia di piena prova nel suo complesso → riconoscerà in

effetti che c’è stato un mutuo, ma riconoscerà che il mutuo è stato pagato e di conseguenza il giudice non

potrà valutare la bontà della prova e dovrà assolvere il convenuto dalla pretesa dell’attore. Dovrà quindi dire

che il mutuo è sorto, ma è stato estinto col pagamento, quindi assolve il convenuto e respinge la domanda

dell’attore.

Questo è il principio di inscindibilità della confessione che va presa nel suo complesso e l’unica cosa che rileva ai fini

dell’efficacia della prova è il comportamento della controparte → se la controparte accetta, la confessione sarà presa

nella sua interezza; se non accetta e contesta, nella sua integrità si discuterà di nuovo del problema trovando altre

prove oppure il giudice potrà, in base al suo libero convincimento, credere di più ad una parte piuttosto che all’altra in

base alle prove e non in base ad una dichiarazione soltanto.

3. L’ultima ipotesi in cui la confessione perde la sua efficacia e diventa addirittura un argomento di prova (ha un

valore minimo dal punto di vista probatorio) è quella in cui la confessione sia stata resa in un altro giudizio (art. 310

c.p.c.) → in caso di estinzione del processo ammette che alcuni atti del processo estinto possano avere efficacia nel

nuovo processo che potrà essere iniziato tra le stesse parti sullo stesso oggetto. Quindi, tra questi atti vi sono le prove

che sono valutate ai sensi dell’art. 116 c.p.c., comma 2. Qui il discorso è contestatissimo nonostante la lettera della

legge sia chiarissima ed è difficile poter immaginare che abbiano altra efficacia se non quella di argomento di prova.

La è quella che viene fatta fuori dal processo. Il legislatore distingue 2 ipotesi cui ricollega una

CONFESSIONE STRAGIUDIZIALE

differente efficacia per quel che riguarda la natura ed efficacia della prova:

 confessione resa all’altra parte o ad un suo rappresentante : es. il genitore del minore; l’institore per gli affari

di un impresa; oppure una quietanza che abbia delle osservazioni e che è data dall’altra parte, es. per

l’avvenuto pagamento di un obbligazione, ha efficacia di confessione stragiudiziale nel senso che la

confessione è l’accertamento della verità dell’esistenza del pagamento dell’obbligazione; oppure le

dichiarazioni che sono fatte nei verbali di accertamento di incidenti stradali: es. dichiaro in presenza della

polizia che stavo passando con il rosso → qui siamo in presenza di una confessione stragiudiziale, contenuta

in un verbale della polizia stradale, resa all’altra parte e nel momento in cui andrò in giudizio e la controparte

mi chiederà i danni dell’incidente tirerà fuori il verbale della polizia stradale dove io ho riconosciuto la mia

responsabilità e dove non avrò nulla da contestare perché la confessione stragiudiziale resa all’altra parte o

resa ad un suo rappresentante ha efficacia di prova legale.

 confessione resa ad un terzo o contenuta in un testamento : es. scrivo una lettera in cui racconto ad una mia

amica come sono andate le cose in un incidente che mi è capitato; es. una dichiarazione che il de cuius fa nel

suo testamento in cui dice che il debito che si è assunto lo pagherà il suo erede (dichiarazione in cui riconosce

un fatto a lui sfavorevole qualora venga prodotto in un processo). In questi casi la confessione è liberamente

valutabile dal giudice, cioè si degrada la sua efficacia nel senso che se la confessione è resa ad un terzo o è

contenuta in un testamento manca quel rapporto tra il soggetto confitente e il soggetto che è contrapposto

che è di notevolmente importanza per la qualificazione e l’efficacia della prova.

La confessione stragiudiziale, quindi, può essere prova legale o prova liberamente valutabile a seconda del soggetto a

cui è resa: se è resa alla controparte o ad un suo rappresentante, ha efficacia di prova legale; se è resa ad un terzo o è

in un testamento, ha l’efficacia di prova liberamente valutabile.

Mentre la confessione giudiziale la facciamo davanti al giudice (e, quindi, il giudice ne ha la prova perché facendo una

confessione davanti a lui, la recepisce e la prova dell’esistenza della confessione è in re ipsa), la confessione

stragiudiziale va provata in giudizio → es. se ho un documento o una quietanza, lo porto in giudizio; se ho il

testamento, porto il testamento; se ho la lettera, porto la lettera; se non ho nulla di simile ed ho testimoni, porterò i

testimoni con la particolarità che tutte le prove utilizzabili per provare la confessione stragiudiziale subiscono gli stessi

limiti previsti dal codice civile per l’ammissibilità della prova. Ad es. se voglio provare di aver fatto una confessione

49

relativa ad un fatto che richiede la prova scritta ad probationem (es. voglio dimostrare di aver fatto una transazione

con una stretta di mano), non potrò farlo per testimoni e dovrò produrre un documento perché ad es. la legge dice

che la transazione si prova in giudizio solo mediante un documento nel quale è contenuto un accordo transattivo.

Quindi, se ho fatto una transazione (che è un elemento che mi è sfavorevole in un certo processo) fuori dal processo,

non ho il documento e voglio provarla in giudizio, non posso provarlo per testimoni → se non ho il documento, la

confessione stragiudiziale non entra nel processo perché non è provabile attraverso i meccanismi di prova che la legge

prevede.

Quindi, la confessione stragiudiziale deve essere provata nel processo, se la vogliamo utilizzare, ed ha un’efficacia

diversa a seconda del soggetto a cui è rivolta.

GIURAMENTO (artt. 233 - 243 c.p.c. ; artt. 2736 - 2739 c.c.)

E’ un istituto molto diverso di cui si discute addirittura sulla natura di mezzo di prova o di strumento alternativo per la

decisione della causa. Si discute molto se il giuramento sia un mezzo di prova o un modo alternativo al modo di

decisione del giudice nel risolvere le controversie. Entrambe le soluzioni sono state esaminate dalla dottrina e dalla

giurisprudenza e la soluzione più lineare è quella che vede nel giuramento un mezzo di prova che ha per oggetto un

fatto che è rilevante per la decisione della causa e comporta la chiusura della causa in tutto o in parte. L’opinione che

in dottrina e in giurisprudenza si è affermata è quella che vede nel giuramento non un mezzo di prova, bensì un modo

di decidere la causa.

Le due opinioni hanno conseguenze diverse: se vediamo il giuramento come un mezzo di prova, diciamo che si prova il

fatto con efficacia di prova legale (e non potremmo più discutere sul modo in cui il fatto si è svolto), la sua

qualificazione giuridica è ancora del tutto aperta, ma soprattutto potremo utilizzare altre prove per contrastare quello

che emerge dal giuramento o potremo provare altri fatti dalla cui prova passiamo ad eliminare l’efficacia del

giuramento. Quindi, se noi vediamo il giuramento come un mezzo di prova, lasciamo aperte molte strade sia alle parti

che al giudice: lasciamo la possibilità che, accertato che si è stipulato un contratto, potremmo far rilevare al giudice

un’anomalia del contratto o eccepire che il contratto è annullabile e, quindi, attraverso la prova di altri fatti, togliere

efficacia al fatto oggetto del giuramento. In realtà, dottrina e giurisprudenza sono orientate nel senso della funzione

decisoria del giuramento in virtù di un’espressione letterale che è contenuta nell’art. 2736, comma 1 c.c. → “il

giuramento decisorio è quello che è proposto per farne dipendere la decisione della causa in tutto o in parte ” . Il

giuramento decisorio è quindi visto come un mezzo per “far decidere in tutto o in parte una controversia” → questo

significa porre quel fatto fuori dal novero dei fatti da giudicare dal giudice perché c’è già una decisione. In quest’ottica,

significa che il giudice non potrà qualificare diversamente il fatto giuridico, non potrà ammettere prove di fatti diversi

da cui dedurre un ragionamento sull’inesistenza del fatto giurato, dovrà prendere quel fatto o quei fatti e chiudere il

processo in tutto o in parte. Il fatto è così considerato come esistente nel modo in cui emerge dal giuramento e di

conseguenza il processo si chiude.

La giurisprudenza, inoltre, ha detto che il giuramento per essere ammesso deve avere ad oggetto tutti i fatti

controversi → se ad es. i fatti controversi sono 4, il giuramento deve avere come suo oggetto e, quindi, deve avere

idoneità a decidere la controversia in tutti gli aspetti controversi; se no, non è un giuramento e, di conseguenza, non

sarebbe ammissibile dal punto di vista della sua utilizzazione nel processo.

Il codice civile prevede alcune figure di giuramento:

 GIURAMENTO DECISORIO

 : ed

GIURAMENTO SUPPLETORIO SEMPLICE ESTIMATORIO

Sono due istituti che il legislatore ha accomunato sotto un’unica disciplina per quel che riguarda l’efficacia della prova

e l’ammissibilità dei requisiti, però sono due istituti totalmente diversi:

il giuramento decisorio riguarda le parti;

-

- il giuramento suppletorio è un qualcosa che il giudice utilizza di fronte ad una situazione di prova più o meno

raggiunta, ma non ancora completa → questo è veramente un mezzo alternativo di risoluzione della controversia

rispetto all’applicazione dell’onere della prova. 50

GIURAMENTO DECISORIO

Il giuramento decisorio è quel mezzo mediante il quale si fa decidere tutta la causa o una sua parte attraverso una

dichiarazione della parte stessa. A differenza della confessione, il giuramento è una dichiarazione favorevole alla parte

che giura.

Ovviamente il “favorevole” dovremo andarlo a vedere in relazione a ciò che si domanda: es. se qualcuno mi chiede

l’adempimento di un obbligazione ed io eccepisco che il contratto era viziato da dolo, il giuramento a me favorevole

sarà dichiarare che il dolo esiste (per l’altra parte la dichiarazione favorevole sarà che il dolo non esiste).

Quali sono le ragioni per cui uno …? Primo perché il legislatore ha pensato di attribuire efficacia di prova legale a

questo istituto che definiamo mezzo alternativo di decisione più che di prova: qui ci rifacciamo ad una tradizione

storica per cui il giuramento era l’assunzione di responsabilità che si faceva “di fronte a Dio e di fronte agli uomini” di

dire la verità. Qui si trattava di una dichiarazione di parte favorevole asseverata dal giuramento → da questo mezzo

che rappresenta la nostra assunzione di responsabilità per dire magari il falso. Quindi, col giuramento ci si assume la

responsabilità in parte penale (falso giuramento) e in parte sociale di fronte alla collettività dei consociati. Oggi il

giuramento non ha una grande rilevanza: chi vince la causa perché giura il falso è considerato più un furbo piuttosto

che uno che commette un comportamento riprovevole dal punto di vista sociale. Soltanto 50/60 anni fa, il falso

giuramento rappresentava un qualcosa di socialmente disdicevole: il soggetto che poneva un falso giuramento non

era ben considerato da chi veniva in rapporti con lui; ci si pensava due volte a fare affari fatti con uno che diceva il

falso.

Ma, la ragione del conferimento dell’efficacia di prova legale del giuramento (efficacia vincolante) nasce dalla

considerazione che se ci si assume davanti a Dio e davanti agli uomini la responsabilità di dire la verità, la diremo. Ecco

perché alla dichiarazione favorevole alla parte asseverata dal giuramento si attribuiva questa efficacia.

La parte che presta il giuramento vince la causa: es. se giura di aver stipulato un contratto di mutuo e giura che la

controparte non ha pagato, vince la causa, anche se ha dichiarato il falso; es. se stiamo discutendo sulla proprietà di

una casa e la controparte mi deferisce il giuramento decisorio, io giuro, vinco la causa e la casa sarà mia anche so ho

dichiarato il falso. Questo perché l’efficacia di prova legale è talmente forte che perfino una sentenza penale di

condanna per falso giuramento non comporta la revocazione della sentenza, ma comporterà un risarcimento dei

danni (es. la casa sarà mia, pagherò, ma non perderò la casa).

Questa è l’ del giuramento decisorio che rende incontestabile il fatto a favore di chi l’ha dichiarato, anche al di

EFFICACIA

là di un eventuale sentenza di condanna per falso giuramento che dichiarerà la parte colpevole e che avrà efficacia di

consentire un risarcimento del danno, ma non la revocazione della sentenza.

Il meccanismo per arrivare a questo risultato è rappresentato da un doppio comportamento di cui il più importante

non è quello di chi presta il giuramento perché questo è un atto dovuto (se mi viene deferito il giuramento, devo

prestarlo). La parte più importante di questa attività è il deferimento del giuramento → questo vuol dire che nel

giudizio in corso una parte chiede all’altra di giurare e, giurando, afferma che quella … è tua. Il deferimento del

giuramento è quindi la provocazione a giurare. E’ la parte più importante del giuramento perché è da questo che poi

nasce tutto. Prestare il giuramento da parte dell’altra parte è un’attività dovuta sulla base dello sviluppo dell’istituto,

ma l’aspetto fondamentale dove c’è la disposizione del diritto nasce dal deferimento del giuramento.

Al deferimento del giuramento, si pone come contraltare il potere della parte, cui il giuramento è deferito, di riferirlo

all’altra parte: es. chiedo alla controparte di giurare e giurando nega che ha contratto un muto; ma, prima di

dichiararsi disponibile a giurare, può decidere di riferirmi il giuramento e chiedermi così di giurare che c’è il mutuo →

se giuro, vinco la causa!

Qual è la ragione per cui l’altra parte mi chiede di giurare offrendomi così su un piatto d’argento la vittoria? Es. ci

troviamo in un punto morto del processo, non ho prove o quelle che avevo il giudice non me le ha ammesse, mi trovo

in una situazione disperata in cui non riesco a provare (ed essendo attore, se non provo, perdo la causa); di fronte a

questa situazione disperata, non avendo altre possibilità, tento la carta disperata del giuramento. Alle spalle di ciò,

potrebbero esserci tanti condizionamenti che spingono l’altra parte a non voler giurare: magari il contratto che voglio

provare esiste veramente e la controparte, giurando il falso, rischierebbe pur sempre una condanna penale (e questo

51

potrebbe essere già un deterrente) ed, a questo punto, potrebbe preferire o di non giurare (perdendo) o di riferire il

giuramento. Ma, generalmente, il giuramento viene usato tutte le volte in cui la parte non può provare per ragioni che

sono legate non alla mancanza di un documento, ma alla impossibilità di produrre quel documento in giudizio o

perché non l’ha (ed è indispensabile perché non può provare diversamente il fatto: es. transazione); oppure perché

l’ha (es. compravendita) ma non è regolarizzato fiscalmente (e nel processo civile i documenti entrano solo se sono

regolari dal punto di vista fiscale); oppure perché si ha uno strumento di pressione sull’altra parte. A questo punto si

giunge alla conclusione che nel processo penale non ci sono limitazioni alle prove, quindi quel documento che non ho

(es. di una transazione) e che mi impedisce nel processo civile di provare l’esistenza della transazione è un fatto

irrilevante nel processo penale perché potrò far venire un testimone che dichiarerà che effettivamente c’è stata la

transazione (la sua testimonianza che nel processo civile non è ammessa, nel processo penale è ammissibilissima). Lo

stesso discorso vale per la regolarità fiscale del documento → al giudice penale non importa che il documento sia

fiscalmente a posto. Quindi, tutto quello che nel giudizio civile non possiamo utilizzare come prova, in quello penale

possiamo farlo. Ed, in questi casi, si telefona al collega avvocato e gli si dice che si ha il documento (non in regola) o

che si hanno testimoni, di fare pure il giuramento falso e che tanto lo si porterà davanti al giudice penale che lo

condannerà e dovrà così risarcirci il danno. Ecco cosa c’è alle spalle del giuramento decisorio: c’è una situazione di

difficoltà in cui ci stiamo trovando nella gestione della causa che ci impedirebbe, secondo le regole tradizionali

dell’onere della prova, di vincere e lo superiamo attraverso questo meccanismo → deferimento e o riferimento, o

mancata prestazione (questo perché se la parte a cui è deferito il giuramento non lo presta, perde). La legge inoltre

prevede che la parte che rifiuta di giurare o non si presenta all’udienza senza un giustificato motivo perde la causa ed

il fatto risulta provato contro di lui (es. se non giura che il mutuo non c’è, il mutuo vuol dire che c’è).

Il giuramento ha dei limiti, è un modo di decidere la causa che richiede circostanze ben precise:

- rif. diritti indisponibili → un fatto relativo a diritti indisponibili non può essere oggetto di giuramento (stesso discorso

della confessione).

La legge prevede 4 ipotesi in cui il giuramento non è ammissibile:

1) un giuramento che ha ad oggetto un fatto illecito → “illecito”, dal punto di vista civile, è la deviazione di un

comportamento da quella che è la regola posta dal legislatore. Ogni volta che c’è un processo, quindi, c’è un illecito

perché c’è una deviazione da un qualcosa che il legislatore aveva posto come regola di condotta. Ma non è questo

l’illecito a cui facciamo riferimento. In questo caso facciamo riferimento ad un illecito che si concretizzi in un elemento

che abbia rilevanza penale o, quantomeno, che comporti discredito o perdita della propria posizione sociale in una

certa collettività e che vada a favore dalla parte che deve rendere il giuramento. In altre parole, non si vuole mettere

la parte, consentendo che il giuramento abbia ad oggetto un fatto illecito, nella spiacevolissima situazione o di giurare

che un certo fatto c’è (confessare quindi un illecito penale) oppure giurare il falso (che è un atto illecito). Quindi, se

ammettessimo che il giuramento possa avere ad oggetto fatti illeciti, metteremo la parte di fronte ad un alternativa

difficile: o giura il falso (e quindi commette un illecito), o dice che si è verificato l’illecito (e quindi va incontro a delle

conseguenze penali) oppure dichiara un qualcosa che gli porta discredito sociale o economico.

2) un giuramento che ha ad oggetto diritti indisponibili.

3) un giuramento che ha ad oggetto fatti che risultano coperti dalla pubblica fede → i documenti pubblici (atti che fa il

notaio o un altro pubblico ufficiale) hanno un valore forte di prova legale per certe attività perché alcuni loro elementi

sono coperti da pubblica fede. Non possiamo perciò deferire il giuramento per provare l’esistenza di un fatto coperto

dalla pubblica fede perché per fare ciò abbiamo solo la querela di falso.

4) rif. regole sulla forma degli atti processuali → alcuni atti possono essere compiuti con la forma che preferiamo; per

altri la legge prevede che la formula scritta sia necessaria, ma solo laddove vogliamo utilizzarla nel processo (es.

transazione: forma scritta ad probationem per la prova del contratto in giudizio; ma sorge ugualmente per accordo

orale); per altri atti è necessaria una forma scritta ad substantiam, altrimenti l’atto non esiste (es. compravendita di un

immobile: se non c’è la forma scritta, il contratto si considera come non concluso). Il giuramento decisorio può essere

utilizzato per provare l’esistenza di un fatto per il quale la legge prevede la forma scritta ad probationem . Quindi, se ad

es. vogliamo provare l’esistenza di una transazione possiamo al limite dedurla come oggetto di un giuramento

decisorio (visto che non è ammessa la prova per testimoni). Es. nel caso di compravendita immobiliare, se non è stato

fatto il contratto in forma scritta, non si può dire all’altra parte di giurare che c’è stata una vendita perché l’atto nasce

52

soltanto con la forma scritta e senza questa forma scritta non c’è; possiamo chiedergli di giurare che abbiamo fatto la

forma scritta, ma che l’abbiamo persa (ma questa è un’altra cosa).

In conclusione, se la forma scritta è richiesta ad probationem (per la prova dell’atto), il giuramento decisorio è

ammissibile; se la forma scritta è richiesta ad substantiam (per l’esistenza dell’atto), il giuramento decisorio non è

ammissibile. 7 ottobre 2009

IL GIURAMENTO SUPPLETORIO

L’altra ipotesi di giuramento è il giuramento suppletorio, che è un giuramento che si pone come alternativa

all’applicazione brutale dell’onere della prova.

Es. siamo in una situazione processuale in cui la parte onerata della prova non è riuscita a fornire elementi sufficienti

di convinzione per il giudice. Il giudice, allora, rimette la causa in decisione; ovvero, quando si trova in camera di

consiglio e deve decidere la controversia, di fronte ad una prova non sufficiente, ha due alternative:

1- considerare il fatto non provato il giudice applica la regola dell’onere della prova. La parte che doveva

provare non ha provato, soccombe. È un’applicazione, questa, un po’ brutale e qualche volta soggetta a

critiche.

2- la legge, allora, con l’art. 240 cpc, secondo cui, il giudice istruttore o il collegio può deferire d’ufficio il

giuramento suppletorio. In altre parole invita una parte, quella che è più vicina alla prova, a giurare. Se la

parte giura, vince; se la parte non giura, perde. Qui non c’è la possibilità di deferire il giuramento, perché è

stato proposto dal giudice, valutate le prove. La parte che si vede deferire il giuramento suppletorio non ha

da che giurare, altrimenti incorre nella perdita della causa, perché è come se il fatto venisse provato a suo

sfavore.

Il giuramento suppletorio trova un’applicazione sporadica, a differenza di quello estimatorio.

Il giuramento estimatorio, normalmente, è utilizzato tutte le volte in cui è impossibile determinare la somma

oggetto della domanda o il valore della prova che è venuta a mancare. Quindi, è una manovra che consente al

giudice di deferire il giuramento ad altra parte e chiede di giurare sulla somma dovuta o sul valore che viene

domandato.

Il giudice, quando usa il giuramento estimatorio, è subordinato a due condizioni:

deve essere l’unico modo possibile per arrivare ad una valutazione economica del procedimento e non ci

- devono essere altre possibilità;

deve operare una sua valutazione personale, che si traduce nella c.d. TASSATIO, cioè, il giudice stabilisce il

- valore massimo entro il quale la parte può giurare. Entro questo valore massimo la parte può scegliere quello

che vuole, ad esempio può dire “giuro che il valore è di 50000 euro. La tassatio era 100000 euro; lui da 1 euro

a 100000 euro può giurare. Può capitare, poi, che il giudice abbia detto “la tassatio è di 100000 euro, ma la

parte deve giurare pari a 150000 e allora si dice che, nei termini della tassatio, la valutazione della parte è

prova; per quel che concerne il di più, il giudice dovrà valutarlo secondo il suo prudente accertamento. In

53

altre parole,dovrà provare con altri mezzi per capire veramente se il valore del bene o la somma richiesta

possono essere superiori o no a quello che lui aveva stabilito.

Se riconosce il valore espresso col giuramento rimetterà la decisione, altrimenti dirà “ vale 10000, oltre non c’è

alcuna possibilità!”.

Dunque, entro il limite massimo la prova ha valore legale, oltre il discorso si complica, perché c’è la possibilità, in

effetti di superarlo, ma il convincimento del giudice deve passare attraverso altri mezzi di prova.

.

PROVA PER TESTIMONI

È la terza prova principe del nostro processo. È disciplinata dagli artt. 2721-2722 e ss cpc. È la prova per cui il nostro

legislatore, seppur sempre presente, non ha grande fiducia, poiché una persona può presentare problemi di memoria,

anche in buona fede (il teste che viene chiamato a ricordare fatti deve sforzarsi a ricordare fatti che risalgono ad anni

addietro; non sempre la memoria aiuta e, quindi, a volte, anche in buona fede può confondere i fatti).

Esiste un aneddoto che spiega molto bene la sfiducia del legislatore nella prova per testimoni: un professore, per

spiegare ciò, ha fatto un esperimento in aula, ovvero un tentativo di omicidio di uno studente. Successivamente

all’accaduto ha distribuito un plico di fogli con alcune domande e, nella valutazione delle risposte, è emerso che una

cosa percepita da un gruppo di persone era stata percepita in modo diverso, filtrata a seconda delle sensazioni di

ognuno.

Ecco perchè la prova testimoniale è poco gradita dal legislatore e, perciò, è circondata da una serie di limitazioni, di cui

quelle soggettive le troviamo nel cpc.

Una delle limitazioni è data dall’esigenza di una prova scritta. Ciò significa che laddove il legislatore ha previsto, per un

atto, la forma scritta ad sustantiam, la prova testimoniale non ha luogo.

Dunque, per alcuni tipi di atto giuridico, la prova in giudizio è esclusivamente tramite il documento e qui, la prova

testimoniale perde la sua importanza.

Laddove la forma scritta è prevista ad probationem, anche qua, la prova testimoniale non è ammissibile.

Sempre con riferimento alla prova testimoniale, il legislatore ha posto un secondo limite e ha stabilito che i fatti

aggiunti o contrari al contenuto di un documento, se si asserisce siano stipulati prima della redazione del documento

non potranno mai provarli mediante testimoni. Se quei fatti, aggiunti o contrari, si dice che sono stati stipulati

successivamente al documento, allora, valutati tutti gli elementi, il giudice può ammettere la prova testimoniale.

La ragione è ovvia: se stipuliamo un documento ci inseriamo tutte le clausole che riteniamo dover stipulare. Facciamo

l’ipotesi dell’acquisto di mattoni da parte di un’impresa di costruzioni ad una fornace. Nel contratti si stabiliscono le

modalità di consegna e di pagamento (es prima fornitura a 30 giorni, seconda a 60 e terza a 90; il pagamento sarà a 30

giorni dalla prima fornitura ecc…). si stabiliscono, cioè, le condizioni del contratto di somministrazione.

Se stipuliamo questo contratto e se abbiamo delle condizioni di consegna, di acquisto o di pagamento da stabilire, le

mettiamo nelle clausole. Questo, per tutte quelle clausole che sono in contrasto con il contenuto del documento. Se

esiste una clausola che modifica l’adempimento successivamente (supponiamo che la fornace riceve l’acconto e poi in

un secondo momento non riesce a consegnare, chiama l’impresa e chiede se può adempiere il 15 o il 20 di ottobre.

Questa può accettare o rifiutare. È un fatto che viene a contraddire uno degli elementi del contratto. Oppure può

capitare il caso in cui la fornace dice di non farcela nel mandare all’impresa 100000 mattoni, ma solo 50000; oppure il

caso in cui l’impresa dice alla fornace di non riuscire a pagare a 30-60-90 giorni, ma a 60- 90- 120 giorni. Può sorgere la

controversia e il giudice dovrà valutare il documento in cui è stabilito il giorno e la quantità di consegna. Ma la fornace

dice esserci stato un accordo derogatorio stipulato oralmente, per telefono, su quelle clausole citate. In questa ipotesi,

in caso di fatto successivo contrario al documento scritto, valutati alcuni elementi, il giudice può ammettere la prova

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testimoniale e, allora, la fornace può portare a testimone colui che quel giorno, ha ricevuto la telefonata in questione.

Questo è possibile solo se il fatto è successivo.

Se il fatto era contemporaneo o precedente, non sarà mai probabile per testimone, perché esiste la prova scritta.

Il terzo limite oggettivo è un limite che riguarda solo i contratti, cui sono equiparati i pagamenti e remissioni di debito,

che abbiano un valore superiore a 5000£ (circa 2,50 euro). In teoria, ogni volta che si vuol provare, per testimoni, un

contratto, dobbiamo guardare il suo valore: se supera le 5000£, il contratto non può essere provato mediante

testimoni. Naturalmente qua c’è una norma di deroga dettata dal c.c., che dice che, comunque, il giudice può

autorizzare le parti a provare mediante testimoni il contratto, a condizione che ci sia questa autorizzazione che

dipende dalla particolare qualità delle parti o dalla particolare qualità della natura dell’accordo. Pensiamo ad un

accordo che stipula la FIAT nella vendita di una macchina: è ovvia la qualità di esso e dell’oggetto.

Questo è il principio della regola/eccezione: la regola è “mai”, l’eccezione “in certe ipotesi”.

Col passare degli anni, il giudice si limita ad ammettere la prova testimoniale sempre, salvo qualche rarissima

eccezione in cui ritiene che la prova testimoniale, per il valore del contratto non sia ammissibile, ma non c’è più la

regola “no alla prova testimoniale, sì in certe condizioni”sempre la prova testimoniale, qualche volta no!

Questi appena elencati sono i tre limiti oggettivi della prova testimoniale.

Ci sono, poi, alcune eccezioni che hanno valore generale, nel senso che, in presenza di certe circostanze, comunque, la

prova testimoniale potrà essere ammessa se queste circostanze sono:

-l’esistenza di un principio di prova per iscritto, cioè, la prova testimoniale potrà essere ammessa laddove ci sia un

principio di prova per iscritto (si ritengono tali tutti i documenti scritti che provengono dalla parte personalmente, cioè

uno scritto (es. una lettera) che riguardi espressamente l’elemento che si vuole provare;

- si può avere prova testimoniale tutte le volte in cui la parte sia stata nell’impossibilità, morale o materiale, di

procurarsi il documento. Qui si tratta di situazioni di emergenza per cui la parte avrebbe voluto fare un documento

scritto, però, per le ragioni suddette non è riuscito a realizzarlo (es di ragioni di carattere materiale: l’individuo si trova

nel deserto, dove non c’è né carta né penna per scrivere un documento). L’impossibilità morale è un po’ più

complessa e, generalmente, si fa riferimento a rapporti che intercorrono tra le parti, che può essere inteso come una

mancanza di fiducia (es. difficilmente chiedo un documento scritto a mia sorella o a mio padre, perché significherebbe

proprio mancanza di fiducia in essi). Tra persone che sono in rapporto di dipendenza, questo è ancora peggio: può

capitare che un lavoratore debba chiedere un documento scritto al datore di lavoro e ciò significherebbe non avere

fiducia in lui.

Terza categoria di eccezioni riguarda la perdita incolpevole del documento. Questa è l’unica eccezione che vale per

quelle ipotesi in cui la forma scritta è richiesta ad sustantiam. In sostanza, in principio si era detto che non si potevano

utilizzare per dimostrare, in giudizio, che esiste lo scritto, per superare i requisiti di forma. Non ci sono alternative: non

si può attraverso la testimonianza andare a dimostrare il contenuto di un qualcosa che non esiste. Noi possiamo

provare che avevamo fatto il documento, che purtroppo si è perso e la responsabilità della perdita non dipende da

noi. In altre parole, un documento che brucia. Non rientra, invece, il fatto che noi abbiamo fatto l’atto in forma scritta

e poi, sprovveduti, l’abbiamo lasciato nelle mani della controparte (es. compravendita atto scritto. Abbiamo fatto

un solo originale e l’abbiamo lasciato al compratore. Qua la legge dice che è colpa nostra.

Il legislatore non ama la prova testimoniale, non solo in riferimento all’oggetto, ma anche in riferimento ai soggetti.

Egli fa bene attenzione a NON consentire la testimonianza a certe persone in certe situazioni.

Si riscontrano qui:

l’incapacità testimoniale (artt. 246-248 cpc);

- divieto di testimoniare;

- astensione dal dovere di testimoniare

-

Hanno tutte come medesimo risultato quello di impedire, a certe persone, di essere testi in un processo. 55

INCAPACITÁ A TESTIMONIARE

Ai sensi dell’art. 246 cpc “Non possono testimoniare le parsone che hanno, nella causa, un interesse, che

potrebbe legittimare la loro partecipazione al giudizio”. Qui c’è il principio “nemo testis in causa sua”. Ci sono casi

in cui una persona terza abbia un interesse in causa; pensiamo al sub-conduttore che vede una causa tra il

locatore e il conduttore per lo sfrattoil sub-conduttore avrebbe un interesse del conduttore, poiché se questo

perde, il sub-conduttore esce. Questo è un interesse giuridico, senza, però, intervenire. Deve trattarsi di un

interesse giuridico e non di un interesse di puro fatto.

Si è discusso molto se il difensore possa essere chiamato a testimoniare in un processo in cui è difensore di una

parte. Ovviamente egli ha un interesse e si è giunti alla conclusione, allora, che egli può testimoniare solo se

dismette il mandato e, così, diventa un terzo e potrà testimoniare tranquillamente.

Si fa riferimento, poi, a due ipotesi, artt. 247-248 cpc, dove si parla di un divieto di testimoniare. Ciò significa che

era la legge ci sono soggetti che non possono farlo. Queste sono due norme dichiarate incostituzionali. La prima

riguardava rapporti familiari. Fino al 1974, il coniuge non poteva testimoniare, oggi, invece può farlo e pone una

serie di problemi, perché la ragione del divieto che il legislatore aveva posto era molto chiaro. Siccome nel

testimoniare deve dire tutta la verità, ovviamente può trovarsi in imbarazzo a dire cose che vanno contro la

persona a cui vuole bene e a cui è legato da rapporti di famiglia.

L’altra norma, invece, prevedeva la testimonianza dei ragazzi sotto i quattordici anni. Anche questa norma è stata

dichiarata incostituzionale, perché, in effetti, ci sono delle controversie, dove l’audizione dell’infraquattordicenne

sarebbe stata molto complicata, con problemi legati al soggetto che racconta. I minori devono essere sentiti a

porte chiuse, con la presenza di uno psicologo, di un pediatra e degli stessi genitori, affinché possa sentirsi a suo

agio e non possa subire l’audizione come un qualcosa di negativo, che possa portarlo, poi, a dire cose che non

sono vere.

LA FACOLTÁ DI ASTENSIONE DAL DOVERE DI TESTIMONIARE

Qui siamo in presenza di situazioni in cui i chiamati a deporre si possono avvalere di una facoltà a non rispondere.

Ciò deriva dagli artt. 200-201-202 cp, che fanno riferimento al segreto professionale, al segreto d’ufficio e al

segreto di Stato. Ci sono soggetti che, se vengono a conoscenza di fatti che potrebbero essere rilevanti per una

causa civile, hanno la facoltà di astenersi da tale facoltà (es. il prete, che nel confessionale viene a conoscenza di

qualcosa che nel processo civile conta è tenuto al segreto professionale).

Questo segreto professionale è stato esteso, poi, da molte leggi, a giornalisti e consulenti tecnici.

Di fianco al segreto professionale abbiamo quello d’ufficio e quello di Stato.

Il discorso sulla prova testimoniale è un discorso che si pone curiosamente, per il quale, il legislatore ha dettato

una serie di norme, che vanno dall’ art. 250 al nuovo art. 257 bis cpc. Sono norme minuziose, dettagliate di come

assumiamo la prova testimoniale nel processo.

Innanzitutto è previsto che la parte che chiede la prova testimoniale al giudice, deve capitolare in maniera precisa

e specifica le domande per il teste e, per ognuna delle domande deve indicare il teste da sentire.

Solitamente le domande sono poste nella forma”vero che…?”, in modo che il teste risponda in modo succinto.

Questo serve al giudice per valutare l’ammissibilità e la rilevanza della prova e serve all’altra parte per articolare la

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prova contraria; in altre parole, su quel fatto su cui si è chiesta prova testimoniale, a mia volta, o sullo stesso fatto

o su fatti diversi, articolo la mia prova indicando i teste che voglio sentire. È un gioco di botta e risposta, che serve

poi al giudice per capire se ammettere la prova come fatto rilevante oppure scartarla perché non serve a niente.

Una volta che il giudice ha ammesso, con ordinanza, la prova testimoniale, sorgono una serie di attività che

portano in vetta il testimone. In altre parole, è necessario che il teste sia avvisato dell’udienza in cui deve

presentarsi e sia anche informato delle domande che gli saranno fatte. Quindi, al testimone va notificata

l’ordinanza ammissiva la testimonianza corredata con i motivi che saranno sottoposti alla sua attenzione. La parte

che ha richiesto la prova testimoniale deve notificare al testimone l’intimazione a comparire. Tale notificazione

può avvenire in vario modo: servizio postale, ma molto più complesso è l’uso del fax e delle e-mail, perché

possono dare problemi di certezza nella ricezione e nella spedizione. L’intimazione del teste va fatta, ovviamente,

nel rispetto di un termine, in quanto il teste deve essere informato dell’udienza almeno 7 giorni prima, affinché

possa organizzarsi (es. permessi di lavoro).

Il nostro legislatore considera come situazione normale che il teste arrivi all’udienza fissata e qui debba giurare di

dire la verità (altrimenti reato di falsa testimonianza). Il giuramento ha avuto un’evoluzione storica, nel senso che

era partito facendo riferimento a questioni religiose; oggi invece fa riferimento alla responsabilità morale e

giuridica che il teste si assume in tale posizione.

Successivamente il giudice procede all’identificazione del testimone ed è da questa operazione che può venire a galla

una questione di incapacità, magari perché è un soggetto con interessi in causa.

Il giudice dichiara indifferente il teste che non ha interessi in causa e che, quindi, può testimoniare nel processo.

Qualche volta, il teste non compare in udienza e l’art. 255 cpc ha preso in considerazione questa eventualità. Qui, la

legge del 2009 ha apportato una piccola modificazione, nel senso che, generalmente, se il teste non compare

nell’udienza in cui doveva comparire, il giudice ha una facoltà: o fissa una nuova udienza (e quindi un’altra intimazione

del teste), oppure ordina l’accompagnamento coattivo, cioè manda la PG a prendere il teste ovunque si trovi e lo

porta in udienza. Questa è una facoltà di scelta del giudice e con l’ordinanza con cui dispone o l’accompagnamento

coattivo o una nuova udienza, condannare il teste ad una pena pecuniaria da 100 a 1000 euro.

Viceversa, la legge del 2009 ha stabilito con severità che, se alla seconda udienza il teste non si presenta di nuovo

senza giustificato motivo, il giudice DEVE disporre l’accompagnamento coattivo del teste e lo condanna ad una pena

pecuniaria da 200 a 1000 euro.

Il testimone, generalmente, deve rispondere alle domande senza esprimere pareri personali o tecnici, ma può

rifiutarsi di deporre o deporre il falso ( artt. 372-376-377 cpp). Il testimone è interrogato da solo, mentre gli altri

testi stanno fuori: è un’udienza privata.

Altre volte, invece, è ammesso l’esame incrociato, con cui un teste depone in una situazione di contraddittorio con un

altro teste, ma solo dopo che tutti siano stati sentiti in privato, da soli. Solitamente, l’esame incrociato è fatto per

risolvere problemi nascenti da due testimonianze contraddittorie o divergenti su alcuni punti

DIRITTO PROCESSUALE CIVILE II

12 ottobre 2009

vi ho parlato, la settimana scorsa, della prova testimonia, e resta da trattare l’articolo nuovo, introdotto dalla riforma

del 2009, che ha introdotto l’art. 257 bis, rubricato “testimonianza scritta”. Qui siamo in presenza di un istituto che

aleggiava già da tempo nella mente dei legislatori, impressionati e poi ispirati dal fatto che uno strumento analogo lo

ritroviamo già negli ordinamenti anglosassoni, con la fidavis (?) e nell’ordinamento francese ? dove esistono le

attestationes (?), che sono proprio l’equivalente della nostra immaginaria testimonianza scritta. Già agli inizi del 2000,

nel 2003, il primo progetto Vaccarella, e poi, nel 2005-2006, i progetti Mastella, avevano previsto un sistema di questo

genere per la testimonianza, solo che questi progetti andavano in una direzione un po’ diversa da quella che poi il

nostro legislatore ha poi accolto nella riforma del 2009, cioè andavano nel senso di una accentuata privatizzazione del

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processo civile, che significa che ha lo scopo di ridurre i tempi e i costi. Moltissime attività del processo venivano

compiute dalle parti prima del processo, o al di fuori del processo, cioè il lavoro degli avvocati. La testimonianza scritta

della parte che veniva vista in questa ottica, come nella predisposizione che gli avvocati facevano prima del processo,

di documenti scritti che riportavano le deposizioni di terzi, senza il controllo del giudice, senza il controllo delle parti.

Quindi una particolare visione del processo, che si era poi tradotta nel processo del rito commerciale, abolito nel

2009, dopo sei anni di vita stentata e faticosissima, abolito definitivamente perché del tutto inutile, ma dove in effetti

la partecipazione attiva dei difensori pre-processo, e anche a lato (?) del processo era veramente indeterminata (?).

Non rientra però nella nostra cultura giuridica una cosa di questo genere. E allora si è guardato più agli ordinamenti

lontani dai nostri, dove la testimonianza scritta (un po’ come la fidavis o come le attestationes) è comunque un

procedimento giurisdizionale, diretto dal giudice e comunque assunto materialmente con la partecipazione del

giudice; fuori dal processo, ma questo non sta a significare che il giudice non ci sia in questi tipi di esperienze

straniere. Nel nostro ordinamento, un po’ scottati, io credo, dalla vicenda del rito commerciale, dove si erano trovate

grandi difficoltà concettuali ad applicare questi strumenti, allora si è scartata l’idea di Vaccarella e di Mastella, di avere

una forma di testimonianza scritta svincolata completamente dal giudizio e dal controllo del giudice. E si è optato per

una forma di testimonianza scritta facoltativa, subordinata a delle condizioni bel precise, e sotto il controllo e la

direzione costante e continua del giudice. Quindi la scelta del legislatore si è orientata verso una scelta g

iurisdizionale, sia pure in un certo senso aperta a strumenti che conoscevamo già prima come...?...

Il meccanismo che risulta dall’art. 257 bis, parte da una necessità ?: la concorde istanza di entrambe le parti. Perché si

possa avere una testimonianza scritta, occorre innanzitutto che attore e convenuto siano d’accordo e ne facciamo una

concorde istanza, o quanto meno ci sia l’istanza di una parte e l’accordo dell’altra. Quindi quello che è necessario

perché si possa utilizzare questa forma di testimonianza scritta, è che l’introduzione avvenga per concorde volontà di

entrambe le parti. Non è necessario che l’istanza provenga da entrambe i soggetti, è sufficiente che una parte

(deducendo i mezzi istruttori) faccia istanza di testimonianza scritta, e che l’altra parte, a stesso giro di posta (?) cioè

nell’attimo immediatamente successivo, esprima in maniera chiara e inequivocabile (quindi si esprima sul punto)

esprima il proprio accordo.

A questo punto abbiamo messo in atto il primo presupposto necessario perché si possa assumere una testimonianza

in forma scritta. Ma non è l’unico presupposto, nel senso che non è sufficiente l’accordo delle parti, ma è necessario

che il giudice ammetta l’assunzione scritta della testimonianza, tenuto conto (dice la norma) della natura della causa e

di ogni altra circostanza. Quindi l’alternativa all’assunzione orale della testimonianza è sotto forma scritta, è

subordinata all’accordo delle parti e al consenso del giudice, all’autorizzazione del giudice, che viene concessa dopo

aver valutato, innanzitutto la natura della causa e poi tutte le altre circostanze che possono essere rilevanti.

La natura della causa è abbastanza normale: il giudice valuta innanzitutto qual è il tipo di diritto che viene in

contestazione. La legge non ne parla, ma i primi interpreti hanno già posto una differenziazione ben precisa fra diritti

disponibili e diritti indisponibili. Se noi leggiamo l’art. 257 bis, non dovremmo fare delle distinzioni, sul tipo di diritto,

però in effetti si è osservato che laddove i disponibili possono anche ammettere deviazioni a una normale assunzione

di una prova orale, all’immediatezza fra giudice, parti e testimoni, quindi rispetta il principio di Chiovenda, della ? e

dell’immediatezza, ecco: una deviazione alle regole generali, in tanto si ammette, in quanto la causa abbia ad oggetto

un diritto disponibile. E poi generalmente si fa riferimento alla entità, al valore della controversia. E’ presumibile (vi

ripeto, qui andiamo per immaginazione, perché la norma ha tre mesi di luce, quindi non è una norma di ampia

applicazione) che la norma troverà applicazione più sovente in controversie di piccolo valore che in controversie dove

il giudice cercherà di utilizzare tutti gli strumenti di convinzione (?), secondo certe regole che danno maggior garanzia

di percepire la sensibilità del testimone (?). Comunque questo è poi…??...non è detto che sia poi la interpretazione dei

giudici.

Vi è poi ogni altra circostanza di causa. Qui è difficile dare un senso, dare un contenuto alla legge. Spesse volte trovate

questa espressione; già nella prova testimoniale normale i limiti oggettivi sono superabili tenuto conto di ogni altra

circostanza. Ci possono essere i comportamenti delle parti, ci possono essere altre prove già assunte che possono far

ritenere che è sufficiente una testimonianza scritta e non il contatto orale, di persona, fra giudice e parte. Quindi

probabilmente anche qua saranno svariati i contenuti dati a questo inciso. Quel che conta è che devono esserci

determinati presupposti: quindi l’accordo delle parti e l’autorizzazione del giudice. Questi sono i due requisiti

essenziali di utilizzazione della prova testimoniale

Premesso tutto questo, passiamo a quelli che sono gli adempimenti pratici. Qui la legge va integrata con il nuovo art.

103 bis delle disposizioni di attuazione, che prevede una serie di adempimenti a carico delle parti e a carico del

testimone, e che, andando ad unirsi con il testo dell’art. 257 bis, crea una situazione, che sarà poi foriera di problemi a

non finire...ce ne accorgeremo perché è talmente minuziosa la disciplina che il rischio di incorrere in qualche piccolo

(se non dalle parti, da quel povero testimone che si vedrà recapitare un plico enorme di istruzioni, che indubbiamente

renderà poi indispensabile quasi sempre l’applicazione dell’ultimo comma dell’articolo della norma che poi adesso

vedremo).

La parte, quando fa istanza di testimonianza scritta, deve applicare (perché lo dice la legge) correttamente, tutti quegli

articoli che c’erano già in materia di testimonianza, ma che nel corso del tempo avevano perso un po’ della loro

importanza perché venivano allegramente dimenticati dalle parti e il giudice non li faceva osservare. In altre parole,

deve articolare, sotto forma di quesiti, di domande, i fatti su cui vuole ottenere l’autorizzazione alla testimonianza

scritta. La testimonianza scritta richiede una precisa enunciazione delle domande, da esprimersi in maniera lineare e

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semplice, quindi comprensibile, non ci deve essere il gergo degli avvocati trasportato nelle domande perché

metterebbe il testimone nella difficoltà di capire cosa si vuole da lui, quindi occorre una serie di elementi che sono

imprescindibili. Quindi è indispensabile che ci siano i fatti indicati di cui si vuole testimonianza scritta, indicati nella

loro specificità. E per ogni testimonianza bisognerebbe indicare il testimone, cosa che nella prassi non si fa tanto, nel

senso che nella prassi si indicano i capitoli di prova, dopodiché si indicano una serie di testi da assumere su quei

capitoli di prova, senza indicare quali sono i fatti su cui ciascuno va interrogato. Questo non è più possibile con la

testimonianza scritta. Perché non soltanto si deve indicare in maniera analitica, precisa e chiara i fatti della causa su

cui si vuole la testimonianza scritta, ma per ciascuno di essi va indicato anche, in maniera precisa, il testimone che si

vuole “sentire” per iscritto. Si tratta di un’attività che ritorna a essere importante, che è prevista già dal codice (non è

nulla di nuovo), ma che la prassi aveva dimenticato e che il legislatore del 2009, con l’art. 257 bis e l’art. 103 bis delle

disposizioni preliminari, riporta alla ribalta. Se non si fa, si rischia il rifiuto dell’autorizzazione da parte del giudice.

Una volta autorizzato, abbiamo adempimenti delle parti e adempimenti del testimone. E qui il discorso diventa

piuttosto complesso perché: con l’ordinanza che autorizza la testimonianza scritta, il giudice invita la parte che ha

richiesto la prova testimoniale per iscritto, a predisporre il modello di testimonianza che è copiabile da un modello

che il Ministero di Grazia e Giustizia dovrà (perché non l’ha ancora fatto) pubblicare nel più breve tempo possibile, per

consentire l’applicazione di questa norma, e che è uno schema di testimonianza scritta, con certi elementi

importantissimi che bisogna indicare, e in allegato ci sono le istruzioni per l’uso. In altre parole, pensate alla

dichiarazione dei redditi, dove avete un bel modellino di facilissima comprensione, più una serie di istruzioni per l’uso,

ancora più complicate. Più o meno il concetto è questo. Si tratta di prendere lo schema, tradurlo, applicarlo al caso

nostro, correlarlo con le istruzioni e poi spedirlo al testimone.

Che cosa deve contenere questo modello per corrispondere alle regole che l’art. 103 bis e 257 bis impongono?

Innanzitutto il modello di testimonianza deve essere sottoscritto dalla parte che richiede la testimonianza in ogni sua

pagina. Poi ci vuole l’ammonimento del testimone, ai sensi dell’art. 251, quindi delle responsabilità cui va incontro se

fornisce una testimonianza falsa, la formula del giuramento, che è una forma di assunzione di responsabilità.

Dopodiché, l’avviso che si può astenere se ricorrono le circostanze di cui all’art. 200, fino a 202 del codice penale.

Dopodiché bisogna trascrivere i quesiti ammessi: qui non è sufficiente fare riferimento all’ordinanza che ammette la

prova testimoniale. Bisogna trascrivere negli appositi spazi le domande, i quesiti, ammessi dal giudice. Per ciascun

quesito bisogna lasciare lo spazio necessario al testimone per rispondere e deve essere sottoscritto in ogni pagina

dalla parte ce richiede la prova testimoniale.

A questo punto si notifica; bisogna utilizzare l’ufficiale giudiziario, non c’è la possibilità di notificare nei modi

alternativi (tipo la comunicazione o il mezzo posta).

Il testimone che riceve nostra richiesta, deve leggere le istruzioni, altrimenti sbaglia. Poi deve, innanzitutto indicare le

proprie generalità. Se si avvale della facoltà di astenersi, non per questo deve stracciare il modello, ma deve

compilarlo nella parte a questo dedicata, quindi deve spiegare le ragioni per cui si può astenere o non può

testimoniare secondo le norme sulla testimonianza, e poi deve rispondere ad alcune domande preliminari che sono

quelle relative alla sua posizione di indifferenza nei confronti della controversia, cioè deve spiegare che non ha

interesse in causa, cioè tutte le solite cose che generalmente si fanno davanti al giudice che domanda: “Hai qualche

rapporto con le parti? Hai qualche rapporto con il difensore? Hai qualche rapporto con la causa?”. E qua vanno

espresse in maniera chiara e precisa. Deve anche indicare se la conoscenza dei fatti su cui si richiede la testimonianza,

è diretta o indiretta. Cioè se li ha proprio recepiti lui personalmente come teste (ha visto quello che è capitato, vi ha

partecipato), o se ne avuta conoscenza attraverso racconti o informazioni ricevuti da altre parti. Deve rispondere a

tutti i quesiti, uno dopo l’altro, separatamente (non può fare un’unica risposta). A ogni domanda deve dare una

risposta e ogni risposta deve essere chiara, precisa ed esauriente.

E poi cominciano le sottoscrizioni. Il terzo che compila il modello di testimonianza scritta, deve apporre la propria

firma autenticata su ciascuna delle facciate del modello. Poi deve sottoscrivere personalmente tutti i quesiti, quindi in

ogni quesito a cui risponde ci deve essere la sottoscrizione. Il tutto autenticato da un notaio o dal cancelliere di un

ufficio giudiziario o da un pubblico ufficiale a ciò preposto. Si tratta di attività che non sono a pagamento, quindi il

fatto che un notaio autentichi la sottoscrizione o che si vada in cancelleria, non comporta dei costi per il testimone.

Chi paga non lo so, ma probabilmente la parte che richiede la testimonianza.

Una volta compilato il modello, il testimone lo mette in una busta chiusa e: o fa una raccomandata con ricevuta di

ritorno (e quindi lo spedisce alla cancelleria del giudice davanti al quale pende la controversia) o lo deposita nella

cancelleria di quel giudice. Qui c’è un primo problema: se il testimone non risiede nel comune in cui ha sede il

tribunale in cui si procede, ha la possibilità di far autenticare la firma da un qualsiasi cancelliere di qualsiasi ufficio

giudiziario, ma non gli può consegnare il plico, perché va consegnato nella cancelleria del giudice davanti al quale si

procede. Questo fa capire quanti siano i problemi e le difficoltà in cui possano incorrere, tanto le parti quanto il

testimone; e soprattutto ci pone il problema di capire che cosa capita se la parte che ha chiesto la testimonianza

scritta sbaglia qualcosa e che cosa capita se sbaglia il testimone a rispondere (se non firma o risponde in maniera

confusa, se non indica le proprie generalità, se non dice di non essere in rapporti con le parti)...Che cosa capita di

questa prova testimoniale scritta?

Il discorso è soltanto vagamente accennato, la norma non si preoccupa più di tanto di stabilire cosa capita, quindi

abbiamo provato a dare qualche indicazione. Innanzitutto se l’errore dipende dalla parte che ha chiesto la

testimonianza scritta, qui possiamo applicare le norme in tema di assunzione dei mezzi di prova. Possiamo dire: una

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prova testimoniale scritta richiesta dalla parte con la violazione delle norme che gli artt. 257 bis e 103 bis impongono,

potrebbe andare incontro a una dichiarazione di decadenza, nel senso che la parte che non ha osservato le norme,

decade dal potere di assumere quella prova testimoniale. Nel caso in cui sia assunta lo stesso, malgrado questi vizi,

allora è chiaro che, se poi emessa a fondamento della decisione, si trasformi in un motivo di impugnazione della

sentenza, in quanto si trattava di una testimonianza che non poteva essere assunta.

Se sbaglia il testimone, dobbiamo vedere un po’ che cosa ha fatto, perché ci possono essere errori meramente formali

(come la mancanza di una firma o di una indicazione non rilevante) che lasciano un po’ il tempo che trovano; mentre

ci sono degli errori molto più sostanziosi (tipo le risposte date senza rispettare l’ordine dei quesiti, o con affermazioni

generiche di tipo: “non ricordo, non mi viene in mente, non saprei bene”), per i quali è indubbio che la testimonianza

scritta non può funzionare.

E allora c’è un VIII comma della norma 257 bis che prende atto del fallimento della testimonianza scritta e ammette il

giudice, esaminate le risposte, disporre che il testimone sia chiamato a deporre davanti a lui o davanti ad un giudice

delegato. C’è un ritorno alle regole normali della testimonianza. Il giudice deve valutare le risposte, vedere se c’è

qualche errore formale (se manca una firma si chiede al testimone di venire e di apporre sottoscrizione); se invece le

risposte presentano degli elementi di insufficienza, o di contraddittorietà o di non chiarezza, è chiaro che il giudice

sarà tenuto (qui è chiaro che è un potere discrezionale, ma è forse più un potere-dovere che un potere vero e proprio)

ad assumere testimonianza orale davanti a sé, in maniera da poter sciogliere questi nodi. Qualcuno si chiedeva che

efficacia abbia: ha più valore una prova orale o una prova scritta? E’ chiaro che il discorso del valore non si può porre,

non c’è una delle testimonianze che ha più valore. Evidentemente avrà valore maggiore quella testimonianza che sarà

più completa: se in sede di testimonianza scritta il teste è stato generico o contraddittorio e parlando davanti al

giudice in contraddittorio con le parti sarà più chiaro ed esauriente, sarà la testimonianza orale che avrà maggiore

efficacia. Quindi non ci sono problemi, è questione di attendibilità e di formazione della prova testimoniale.

A questo punto il legislatore, al VI comma, ha previsto uno strumento alternativo, che però ha ad oggetto soltanto la

conferma di documenti di spesa, una particolarissima fattispecie: si tratta in genere di quei documenti (fatture,

preventivi, quietanze...) di cui è necessario, nel processo, qualche volta, garantire la provenienza. Allora per evitare di

interrogare il terzo su questi documenti, gli si manda una richiesta di attestazione, di conferma, che non ha neanche la

forma del modello, quindi è una cosa molto informale, e che deve essere riconsegnata all’avvocato della parte. Si

tratta di documenti già inseriti nel processo, che normalmente vanno confermati circa la loro provenienza. Se il terzo

non risponde...

Noi abbiamo, per la testimonianza orale, che si fissa l’udienza, il terzo deve venire a deporre, se non viene ci sono le

alternative (una nuova udienza o l’accompagnamento coattivo e nella seconda udienza scatta automaticamente

l’accompagnamento coattivo). Questo va adattato alla testimonianza scritta, nel senso che è chiaro che

l’accompagnamento coattivo lo potremo immaginare una volta che convertiremo una prova testimoniale scritta in

una prova testimoniale orale, ma prima di questo è difficile pensare alla forza pubblica che va a prendere il testimone

e lo porta in udienza. E allora, per evitare che il terzo possa non rispondere senza nessuna sanzione, si è esteso al

mancato rinvio del plico, la sanzione pecuniaria prevista per il testimone renitente, che peraltro il legislatore ha

dimenticato essere ormai doppia, nel senso che se voi prendete la norma che parla dell’accompagnamento e delle

sanzioni al teste renitente, trovate che abbiamo due sanzioni pecuniarie: la prima che scatta, a discrezione del giudice,

la prima volta che il testimone non viene, e che va da 100 a 1000 euro; e la seconda, che scatta obbligatoriamente

nella seconda udienza in cui il teste per la seconda volta non venga (prima dell’accompagnamento coattivo) e che va

da 200 a 1000 euro. Vedremo quale delle due sarà applicabile al testimone che non rispedisce la deposizione scritta. Io

direi la prima, perché è un po’ la situazione che si verifica per il testimone orale che per la prima volta non viene.

Una valutazione su questa norma che rappresenta, insieme al giudizio di cassazione, uno dei lampi di genio del

legislatore. Difficile valutarla perché il legislatore è partito da un presupposto molto logico, che la testimonianza,

essendo un momento di contatto fra giudice e testimoni, nel contraddittorio con le parti, presenta da un lato la

garanzia di consentire al giudice di valutare bene l’attendibilità del testimone in base alle risposte che vengono date,

ma comporta dei tempi processuali abbastanza lunghi. Quindi l’idea di fondo del legislatore è giusta, il problema è che

è una norma particolarmente barocca, molto complessa: intanto è subordinata all’accordo delle parti e voglio vedere

l’accordo delle parti quale sarà, ma qualora anche ci fosse, la cosa è subordinata a tali e tanti adempimenti formali che

possono comportare, nell’assunzione di questo mezzo di prova, da trasformare l’ottavo comma, da eventuale a quasi

necessario, insomma, è difficile pensare che un giudice, appena un po’ sensibile, di fronte a una testimonianza scritta

irregolare, incompleta o anche soltanto viziata da vizi formali, non chiami il testimone davanti a lui! E allora c’è il

rischio di una duplicazione di tempi! Laddove il testimone sarà un avvocato, magari rischierà di assumere questa

testimonianza, laddove la testimonianza sarà rivolta ad una persona di cui non siano chiare le capacità cognitive e

intellettive, il giudice lo assumerà direttamente il udienza. Si tratta di valutare il soggetto, il tipo di persona a cui si

chiede questa testimonianza. Perché non tutti hanno le capacità per capire cosa devono fare, capire le norme citate,

che non sono abituati a scrivere, ecc...

Quindi è un istituto che è nato con le migliori intenzioni, ma di cui non si garantisce l’applicazione pratica.

L’ultimo mezzo di prova costituita di cui bisogna parlare è l’ISPEZIONE. E’ un mezzo di prova, perché significa la

percezione che il giudice si forma. La disciplina è divisa fra l’art. 118 c.p.c. e gli artt. 258, fino al 262 che tracciano le

linee dell’assunzione materiale della ispezione. Secondo l’art. 118, l’ispezione ha come suo possibile oggetto le

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persone e le cose il loro possesso (qui il possesso deve essere inteso in modo ampio: non è il possesso civilistico, ma è

la detenzione, cioè il fatto che una certa cosa sia nella materiale disponibilità della parte, indipendentemente da

quegli elementi tipo l’animus possidenti).

L’ispezione può avere come oggetto:

una persona (ispezione corporale)

- una cosa (mobile o immobile)

-

che hanno la caratteristica fondamentale di non poter essere allegate agli atti di causa. Insomma, quelle cose che

materialmente non possiamo prendere e portare in cancelleria nel fascicolo. Si tratta qui di percepire il modo di essere

di qualcosa che non è trasportabile, non è logicamente amovibile, o magari lo è anche, ma non contempla la

possibilità di un deposito (ES: un quadro di Picasso). Se il giudice ne vorrà ispezionare le caratteristiche, dovrà

spostarsi e andare a vederselo.

Quindi l’ispezione serve a mettere direttamente in contatto il giudice con delle cose o con la persona da cui si possono

poi trarre degli elementi di convincimento per la decisione della causa.

La natura dell’ispezione è stata discussa e sarà ancora discussa per secoli perché intanto è un mezzo di prova su atti

d’ufficio (?) quindi esce un po’ dalle regole normali...??...?? Specialmente il problema nasce quando si vogliano

ispezionare i documenti perché il documento non è qualcosa che si ispeziona, è un qualche cosa che si acquisisce al

processo e poi, una volta acquisito poi si esamina, ma l’ispezione di un documento non è qualcosa di concepibile,

ammissibile. Quindi si tratta di un istituto che ha tuttora dei profili incerti anche abbastanza problematici.

L’ispezione, intanto perché è assumibile d’ufficio, e poi ha come suo scopo quello di porre il giudice a contatto con

qualcosa, è stata circondata dal legislatore da alcuni limiti.

Il primo limite è la indispensabilità dell’ispezione. L’ispezione deve essere l’unico modo per poter provare qualcosa.

Quindi se voi avete altre prove, o potete procuravi altre prove, il giudice non ammetterà mai un’ispezione. Perché c’è

questa norma che prevede la indispensabilità del mezzo. L’indispensabilità del mezzo è, il più delle volte, commisurata

all’entità dell’eventuale danno che si può provocare alla parte o al terzo, quindi il mezzo è indispensabile, può

provocare danno, più è indispensabile, più...?? (la probabilità del danno sale???), quindi si tratta di una valutazione

che fa il giudice. L’indispensabilità è relativa, è da mettersi in concorrenza con tutte le altre condizioni che la norma

prevede.

Ecco il secondo elemento: con l’ispezione non dovete recare danno alla parte o ai terzi. Danno non è ovviamente il

fatto di perdere la causa a seguito dell’ispezione. Quello che può escludere l’ispezione è un danno derivante dalla

violazione della riservatezza. ES: ispezione di luoghi di lavoro da cui possono uscire dei segreti di fabbricazione

(pensiamo alla Coca Cola che ha la sua ricetta segreta): in questo caso c’è il divieto di ispezione. Il danno ovviamente

deve essere grave e non un danno di scarsa rilevanza. Stessa cosa vale per l’ispezione alla persona. ES: ispezione

corporale che potrebbe rilevare qualcosa che ho diritto che resti riservata.

Il terzo limite alla possibilità di ordinare l’ispezione, il giudice la incontra laddove c’è un segreto professionale d’ufficio

o di Stato. Esaminando i segreti, in questo caso il segreto bancario non esiste, quindi se si facesse un’ispezione su

documenti o registri bancari avrebbe tutta la sua efficacia.

L’ispezione può essere compiuta nella misura in cui la parte o il terzo accettano. La legge prevede della conseguenze

legate al rifiuto ingiustificato di sottoporsi a un’ispezione o di consentire un’ispezione. Le conseguenze sono diverse a

seconda che chi si rifiuta sia la parte o il terzo. se è la parte, il rifiuto si traduce in uno di quei comportamenti

processuali che consentono di dedurre argomenti di prova: il legislatore non se l’è sentita di considerare questo rifiuto

come una esplicita ammissione del fatto da provare, ma ha detto che il comportamento della parte ha comunque

rilevanza nel processo e viene considerato come argomento di prova, che insieme ad altre prove potrà determinare la

soluzione della causa in senso negativo alla parte che si è rifiutata senza giustificato motivo. Il terzo che rifiuta: qua

scatta una sanzione pecuniaria che fino al 2009 era irrisoria; adesso il legislatore l’ha adeguata e ha stabilito che vada

da un minimo di 250 euro a un massimo di 1500.

Il giudice, quando ordina una ispezione, su istanza di parte o d’ufficio, deve rispettare tutte le modalità per

l’assunzione della prova. Quindi stabilirà il luogo (perché non è detto che la cosa sia trasportabile). Nell’ipotesi in cui il

bene o la persona da ispezionare non è nella circoscrizione del giudice, si inverte la regola che avevamo visto in tema

di prove da assumere fuori dalla circoscrizione: qui l’art. 259 ci inverte il termine della questione e stabilisce che

all’ispezione procede il giudice personalmente (quindi si sposta il giudice), salvo che ragioni d’ufficio non glielo

consentano. In altre parole che sia talmente carico di lavoro d non potersene andare dall’ufficio neanche al

pomeriggio o una giornata. Quindi esigenze di servizio...allora in questo caso si utilizzeranno le disposizioni dell’art.

203 e si delegherà al giudice del luogo in cui si trova la cosa o la persona che dovrà essere ispezionata.

Generalmente (non è una cosa che la legge prevede, ma la si fa), quando l’ispezione ? un terzo o anche delle parti,

prima si sente il terzo o le parti, in modo da poter subito eliminare il problema in tema di modo di assunzione della

prova. E’ una prassi che si è ormai instaurata nella maggior parte dei tribunali, chiamati virtuosi, cioè quei tribunali che

adottano pratiche idonee alla migliore gestione delle controversie.

Generalmente deve procedere personalmente. Questa è una regola che va poi collegata con tutta una serie di

esigenze che nascono: o dalla tecnicità particolare dell’operazione da svolgere nell’ispezione, o del rispetto della

persona che eventualmente deve sottoporsi a ispezione. In altre parole, vi sono delle ipotesi in cui l’ispezione non

consiste nel materiale percepimento di una situazione, ma che coinvolgono delle considerazioni tecniche; quindi la

percezione è filtrata attraverso tutta una serie di norme, di regole tecniche che il giudice può non conoscere. In questi

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casi il giudice può non recarsi personalmente ad ispezionare e delegare un consulente tecnico. ES: valutazione di una

crepa nel muro.

L’altro caso in cui il giudice può derogare alla regola di ispezionare personalmente (che rispetta un principio

fondamentale di rispetto per la persona umana) è quando si tratta di svolgere delle indagini su persone, quindi

ispezioni corporali...ecco, queste vanno fatte nel rispetto totale della dignità umana: questo può comportare che

l’ispezione corporale sia effettuata senza la presenza di nessuno, se non del soggetto (normalmente il medico) che

esegue materialmente l’esame. ES: ispezione ginecologica. In casi come questo possono al massimo presenziare i

medici di parte, quindi quelli nominati dalle parti che assistono quello nominato dal giudice. Ma anche in questo caso

il giudice ha la facoltà di escludere la loro presenza.

Sempre per questa forma di rispetto, è prevista dalla legge la possibilità che il soggetto che deve essere sottoposto

all’ispezione si faccia accompagnare da una persona di sua fiducia, che può essere chiunque e che è una garanzia della

correttezza dell’ispezione.

Vi sono poi altre prove costituende che hanno minore importanza e che quindi non tratto perché potete studiarle da

soli.

LA PROVA DOCUMENTALE

Qui siamo in presenza dell’altro tipo di prova. Quando parliamo di documento, per documento intendiamo qualcosa di

molto generico. Il documento, essendo qualcosa di rappresentativo di per se stesso, essendo nato prima del processo,

richiede semplicemente che venga portato nel processo. Si parla di produzione del documento: viene preso e

depositato nella cancelleria del giudice, generalmente nel fascicolo di quella parte che lo ha prodotto. Il documento

può essere di qualsiasi tipo possibile e immaginabile. Naturalmente di questo documento le altre parti potranno

estrarre delle copie (ma questa è poi un’attività successiva). Il documento entra nel processo: o tramite il deposito in

cancelleria (che è la via normale) o, se lo voglio portare in udienza, mediante il deposito in udienza, col processo

verbale di deposito, poi viene portato in cancelleria e inserito nel fascicolo di parte e nel fascicolo d’ufficio (perché qui

c’è l’ufficialità dell’udienza).

Quando parliamo di documento, a prima cosa che ci viene in mente sono gli scritti. In realtà, dal punto di vista del

processo civile, per documento s’intende una qualsiasi cosa che consenta la percezione di un avvenimento . E’ un

documento uno scritto, ma anche un nastro cinematografico, un filmato, delle fotografie, delle riproduzioni, dei calchi,

dei documenti informatici, tutto quello che ha come caratteristica la rappresentazione di una realtà. ES: un filmato

amatoriale di un incidente, un disegno che riproduce lo stato dei luoghi, ecc...

Che siano prove documentali, poi il loro valore è tutta un’altra cosa, nel senso che quello che dal documento poi voi

potete estrarre dal punto di vista della prova, dipende dal contenuto del documento. ES: se io scrivo ad una persona

ammettendo che le devo dei soldi, nel giudizio che si potrà poi svolgere sulla ??...questo, come vi dicevo l’altro giorno,

è un ? giudiziale, perché è un fatto negativo, favorevole all’altra parte, e sfavorevole a me e resa alla controparte. Se io

invece nella lettera scrivo che non devo un bel niente a quella persona, in cui escludo di dovere qualcosa, questo è un

documento che lascerà il tempo che trova dal punto di vista probatorio perché, contenendo una affermazione a me

favorevole, nel processo non ha nessun valore. Questa è una regola fissa: quello che ti nuove è approvato (o

provato??), quello che non ti nuoce deve essere provato in altro modo. Perché l’attendibilità della dichiarazione

favorevole è minima per il legislatore processuale.

Il codice civile (che è quello che ci detta la disciplina dei documenti) prende in considerazione, all’art. 2699, l’ atto

pubblico e all’art. 2702 la scrittura privata e poi tutta una serie di altri documenti che non sono né atto pubblico né

scrittura privata (telegramma, scritture contabili, tagli (?) e contrassegni, riproduzioni meccaniche (?) ecc…), quindi

diversi da questi. Di questi documenti, il codice ci dà la definizione di atto pubblico, perché la definizione di scrittura

privata va ritagliata a contrario: è scrittura privata tutto quello che non è atto pubblico.

ATTO PUBBLICO

E’ il documento redatto, con le richieste modalità, da un notaio o da un altro pubblico ufficiale autorizzato ad

attribuirgli la pubblica fede nel luogo (?) in cui l’atto è formato (art. 2699 c.c.). quindi si tratta di un documento che va

formati rispettando certe formalità, che sono contenute in tutte le varie leggi in materia di atti pubblici (normalmente

quelli più importanti sono quelli del notaio, che devono essere redatti secondo le formalità della legge notarile).

Notaio o altro pubblico ufficiale: notai sono una categoria a sé, gli altri pubblici ufficiali sono quei soggetti cui la legge

attribuisce , come compito essenziale, come compito primario, quello della certificazione pubblica (ES: cancelliere,

ufficiali dello stato civile, ecc...). E qui si aprono dei problemi non indifferenti perché si dice, in dottrina, che

generalmente, per poter essere considerato ufficiale un plico, e quindi attribuire pubblica fede a un proprio atto,

occorre che la funzione che si esercita sia proprio quella di certificazione, quindi che il compito attribuito all’ufficiale

pubblico sia quello della certificazione, dell’ attestazione dell’autenticità di certi elementi. Quando un ufficiale

pubblico ha altre funzioni e per svolgere queste funzioni deve anche accertare il modo in cui si sono svolti certi fatti, si

dice che questa attività di accertamento non è coperta dalla pubblica fede. Non è la sua funzione principale, quindi

questo accertamento lo può fare, ma è combattibile in qualsiasi modo.

La giurisprudenza qui va in senso esattamente opposto dalla dottrina. Il problema è molto grosso perché

fondamentalmente viene ad investire i verbali di accertamento redatti dalla polizia della strada piuttosto che da altri

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soggetti a ciò autorizzati, e che attestano il modo in cui certe cose si sono svolte o comunque certe situazioni di fatto.

ES: multa. Il verbale che dice che la mia macchina quel giorno era parcheggiata in quel posto o non c’è il pagamento

del pedaggio è un accertamento che è fatto ai fini dell’erogazione della sanzione amministrativa,...è fatta da un

pubblico ufficiale e quindi fa piena prova (?). In altre parole, voi vi trovate con le mani legate, perché non potete

contestare (se non attraverso un procedimento che è lunghissimo, faticosissimo) la verità del fatto che voi eravate lì in

quel momento o che sul cruscotto non c’era il tagliando del parcheggio. Questo perché la Cassazione ha una

concezione estremamente ampia di pubblico ufficiale e di funzione del pubblico ufficiale. Quindi c’è una discrasia

enorme perché la dottrina dice che non fa pubblica fede, quindi io posso provare con testimoni che quel giorno non

c’ero o che sul cruscotto c’era il tagliando. La professoressa fa parte della dottrina e quindi sostiene la tesi della

dottrina!

L’atto pubblico, redatto secondo le forma prescritte dal pubblico ufficiale, e nel luogo in cui l’ufficiale pubblico può

esercitare le sue funzioni, ha un’efficacia probatoria di estrema importanza perché è un atto, un documento proviene

o quanto meno è stato fatto con la partecipazione di un soggetto che ha una particolare posizione nel sistema

giuridico. Però, fa piena prova, non di tutto! La sua efficacia probatoria di prova legale, di prova combattibile con nulla

(se non con la querela di falso), copre certi elementi dell’atto pubblico. Cosa copre? Dice l’art. 2700: copre la

provenienza del documento dal pubblico ufficiale che l’ha redatto. ES: notaio scrive una atto e lo sottoscrive. La

sottoscrizione fa piena prova. Potremo contestare il fatto che sia davvero un notaio, se dice di esser un notaio ma non

lo è, possiamo contestarlo in via del tutto libera. Ma la provenienza dell’atto da chi l’ha redatto materialmente, questa

è incontestabile. Poi fa piena prova delle dichiarazioni che le parti hanno reso davanti a lui e degli altri fatti che il

pubblico ufficiale attesta essere stati fatti in sua presenza. Quindi la presenza del notaio o di altro pubblico ufficiale,

copre con la piena prova il fatto che le parti abbiano fato certe dichiarazioni davanti al notaio, o hanno compiuto certi

atti; quindi tutto quello che davanti al notaio è fatto è coperto da pubblica fede. Quindi copre quello che la parti

hanno fatto davanti al notaio, ma non copre l’intrinseco. ES: se il notaio dice che Tizio e Caio sono comparsi davanti a

lui e hanno dichiarato di vendere Tizio e di comprare Caio, un bene per 100000 euro, l’atto pubblico farà piena fede

del fatto che davanti al notaio sono comparsi due soggetti e che hanno fatto quella dichiarazione. Ma se le parti il

bene non l’hanno venduto per 100000, ma per 1000 o se non c’era una vendita, ma una donazione mascherata da

vendita, questo fatto non è coperto da pubblica fede! Perché il notaio accerta che è stata fatta la dichiarazione, ma

non che sia vera o conforme alla volontà delle parti! Questo il notaio o il pubblico ufficiale non lo può fare perché non

ha i mezzi per accertare la realtà. Allora noi non potremo mai discutere di aver dichiarato 100000 (se non con la

querela di falso). Ma per dire che noi abbiamo venduto a 100000 davanti al notaio, ma in realtà abbiamo venduto a

1000, oppure che non c’era una vendita, ma una donazione qui è possibilissimo combattere il documento pubblico

con un qualsiasi mezzo (ES: testimonianza: qualcuno che il giorno prima era a casa mia e ha sentito che ho venduto a

1000). Qui non serve la querela di falso, ma si tratta di avere la prova del fatto diverso, quindi si tratta del cosiddetto

intrinseco che non è assolutamente coperto dalla pubblica fede.

Quindi tenete ben distinte queste due cose!

Naturalmente data e sottoscrizione rientrano nelle cose che il documento pubblico attesta che potremo combattere

solo con la querela di falso.

DIRITTO PROCESSUALE CIVILE II

13 ottobre 2009

Ieri abbiamo parlato del documento pubblico, cioè della prima delle due forme più importanti di documenti (l’altro è

la scrittura privata). Ce ne sono molti altri. Tutto quello che può rappresentare la realtà, in una forma comprensibili,

sottoforma di scritti, parole o figurazioni, rappresenta un documento. Vi ho accennato quali sono gli elementi del

documento pubblico che fanno prova fino a querela di falso, cioè che sono quegli elementi di particolare importanza

che sono certificati dalla presenza del pubblico ufficiale (notaio o altro pubblico ufficiale che è autorizzato dalla

pubblica fede) e vi ho ricordato che l’intrinseco, cioè la dichiarazione in cui consiste l’essenza del documento, non è

coperta dalla pubblica fede. In altre parole, se volete contestare la veridicità della dichiarazione effettuata davanti al

notaio, non avete nessun obbligo di ricorrere agli strumenti particolari che il c.p.c. vi mette a disposizione, ma potete

utilizzare le normalissime prove, i normalissimi mezzi che sono a disposizione per dar la prova di un qualsiasi evento.

La prova testimoniale, altri documenti...qualsiasi cosa che sia idonea a provare come in realtà si sono volti i fatti

riportati nella dichiarazione che costituisce il contenuto del documento. Quindi una simulazione, un accordo fra le

parti diverso da quello che è stato dichiarato al notaio, non è coperto dalla pubblica fede, ma il fatto che avete fatto la

dichiarazione sì. Quindi quel fatto che avete fatto la dichiarazione davanti al notaio di aver venduto per 100, la vostra

dichiarazione è incontestabilmente stata fatta davanti al notaio. Quello che voi avete dichiarato che ci sia alle spalle,

riguarda un altro profilo, è un’altra questione.

Il documento pubblico fa piena prova quindi vincola il giudice a tenere per buono quello che dal documento emerge,

limitatamente a quegli aspetti in cui il documento pubblico è idoneo a produrre la pubblica fede e fa fede fino a

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querela di falso. E’ un istituto tipico del processo civile la querela di falso. Esiste anche in quello penale, ma sono due

aspetti differenti di una analoga questione: la querela di falso civilistica ha come sua unica funzione quella di togliere

al documento la pubblica fede in presenza di determinate circostanze. Il falso penale, la querela di falso penale è

invece tutta un’altra cosa, in quanto mira a reprimere un reato che consiste nella dichiarazione falsa effettuata dal

notaio o dal pubblico ufficiale nell’esercizio della sua funzione. Hanno poi dei rapporti fra di loro, nel senso che sono

due procedimenti che portano entrambi a riconoscere l’autenticità o la falsità di un documento, ma hanno due

funzioni diverse. Il penale va per la sua strada e reprime un reato, il civile toglie esclusivamente valore a quegli aspetti

a cui il codice attribuisce efficacia di piena prova nell’atto pubblico. Efficacia di piena prova nell’atto pubblico ce

l’hanno tre cose: la provenienza delle dichiarazioni dal notaio davanti al quale l’atto è stato redatto, quindi la

sottoscrizione e la data; il fato che certe attività si sono compiute davanti al notaio e quindi si tratta di attività che il

notaio attesta, con la sua autorità, essersi verificate davanti a lui. Quindi questi sono gli elementi: data, sottoscrizione,

dichiarazioni e altri eventi, altri fatti che si sono svolti davanti al notaio (ES:il notaio dice davanti a lui le parti si sono

scambiate un assegno per la compravendita. Questo è un fatto che è coperto dalla pubblica fede perché è stato fatto

davanti al notaio che lo attesta nella sua dichiarazione).

E’ possibile che un documento pubblico sia falso. E la falsità del documento pubblico (ovviamente per quel che

riguarda questi aspetti fondamentali di cui abbiamo parlato) si può manifestare in due forme:

- può colpire l’estrinseco del documento. Falsità materiale. Il documento può essere contraffatto, alterato e

quindi si tratta di una falsità che tocca la materialità del documento. ES: un documento pubblico dove c’è una

cancellazione (normalmente il notaio circola la parte da correggere, mette un asterisco, numera e al fondo

del documento apporta la correzione). Immaginiamo che il documento abbia una cancellatura o una

bianchettatura: questa è un’alterazione. La contraffazione è ancora peggio perché è un documento redatto

da una persona qualsiasi, che non ha la qualità per redigere il documento pubblico.

- Può essere affetto da un vizio che consiste nella falsità ideologica, che è l’affermazione mendace dell’ufficiale

pubblico, del notaio, il quale dichiara che davanti a lui si sono svolte certe cose che in realtà non sono state

fatte. Quindi la falsità ideologica colpisce l’atto per quel che concerne la sua narrazione, nel senso che il

notaio o attesta che si sono svolte certe cose in sua presenza che non sono state fatte, o le racconta in

maniera difforme. ES: dice che davanti a lui le parti sono scambiate un assegno per 100000 euro, laddove

l’assegno era chiaramente da 10000. Questo è un falso ideologico. Ideologico vuol dire un falso compiuto dal

notaio nell’esercizio della sua funzione.

Se noi vogliamo togliere all’atto pubblico, che si affetto da un vizio materiale o da un vizio ideologico, la sua efficacia di

prova legale, dobbiamo utilizzare lo strumento dell’art. 221 e cioè proporre una querela di falso.

La querela di falso può essere proposta contro l’atto pubblico, contro la scrittura privata (che sia riconosciuta,

autenticata e verificata). Può avere ad oggetto l’atto pubblico (che è il suo principale bersaglio), però può essere

utilizzata anche per (limitatamente a quel poco per cui fa piena prova) anche contro una scrittura privata che sia stata

riconosciuta, autenticata o verificata. Una scrittura privata riconosciuta, autenticata o verificata, è una scrittura privata

che fa prova, quanto meno della provenienza da chi appare il sottoscrittore. Se voi volete togliere l’efficacia di prova

legale a questo elemento della scrittura privata, dovete utilizzare la querela di falso.

Il giudizio di falso ha una particolare natura, nel senso che ha ad oggetto un fatto, cioè un documento e non un diritto.

Generalmente un processo ha sempre ad oggetto un diritto, perché lo scopo del processo è quello di accertare i diritti.

Viceversa qua abbiamo un processi che ha uno scopo, un po’ particolare, che è quello di accertare la autenticità o

falsità di un documento. Quindi è un fatto che si pone come oggetto di un processo che viene generalmente definito

come un processo a contenuto oggettivo. Contenuto oggettivo vuol dire che ha ad oggetto un determinato elemento

che non è un diritto in sé e per sé, come normalmente il processo ha ad oggetto.

Tra il processo penale di falso e quello civile ci possono essere dei contatti. Dopo la riforma del 1988, il processo civile

e quello penale marciano su due binari completamente autonomi, salvo per qualche piccola interferenza che possono

avere. Un tempo il processo civile era subordinato a quello penale: aspettava che il processo penale si concludesse per

poter decidere sugli effetti civili del reato. Adesso i due processi vanno di pari pari per conto loro. E anche nell’ipotesi

del giudizio di falso, a seguito di una querela di falso, noi non aspettiamo il giudizio penale. Se il giudizio penale finisce

prima e termina con la condanna per falsità a carico del soggetto che ha redatto l’atto, è chiaro che ne prendiamo atto

anche noi, nel senso che quella sentenza verrà utilizzata nel processi e ivi farà stato (come tutte le sentenze). Ma se il

processo penale non è concluso e non si concluderà per parecchio tempo, il giudizio civile accerta per conto suo la

falsità e poi il problema dei rapporti con il successivo giudizio penale non ci riguardano più tanto, nel senso che se

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anche si concluderà con una sentenza difforme, avremo già l’accertamento del giudice civile che avrà gli effetti di aver

tolto quel documento dal processo.

Generalmente la querela di falso si propone in corso di giudizio. In altre parole, rappresenta un incidente, che si

verifica ogni qualvolta è prodotto un documento la cui autenticità è contestata dalla parte contro la quale il

documento è proposto. A questo punto sorge un incidente, perché dobbiamo sapere se questo documento fa piena

prova, in quanto autentico, oppure debba essere eliminato dal processo in quanto falso. Tuttavia, la querela di falso

può anche essere proposta in via principale. In altre parole, ci può essere un processo che ha come unico e solo

oggetto quello dell’accertamento della autenticità o falsità di un documento. Un processo che ha come suo unico

scopo quello di accertare la situazione del documento. Questo in vista di un possibile futuro utilizzo del documento,

ma anche per una funzione di certezza del diritto. Una parte suppone che il documento sia falso, allora: se pensa che il

documento potrà essere utilizzato contro di lei, comincia a eliminare subito ogni incertezza e dice: “lo impugno per

falso in via principale”. Ma questa supposizione di un futuro uso non è necessaria per la querela di falso in via

principale. E’ sufficiente che ci sia una contestazione, una situazione di incertezza sul modo di essere del documento.

A questo punto nasce l’interesse del soggetto ad ottenere una dichiarazione giudiziale relativa al vero stato di questo

documento (autentico o falso). In via principale, la querela di falso, segue le stesse regole di un giudizio normale. Sarà

proposto con citazione, naturalmente la citazione avrà tutti gli elementi che ha una citazione normale, più quello che è

tipico di questo giudizio e cioè l’indicazione degli elementi della falsità e le prove sulla falsità. Prevedendo la

partecipazione obbligatoria del p.m. la competenza a decidere (che è del tribunale per materia) appartiene al

tribunale in composizione collegiale. Rientra fra quei casi in cui l’art. 50 bis prevede la composizione collegiale del

tribunale. Quindi è una composizione particolarmente importante.

La legge prevede per il giudizio principale di falso, alcuni adempimenti particolari, sempre legati questa funzione

decisamente importante della querela di falso. Malgrado ci sia la citazione di parte, la legge richiede, alla prima

udienza, che la parte confermi la sua intenzione di procedere nel giudizio di falso. Se la conferma non c’è (deve

renderla la parte personalmente), il giudizio si chiude perché non esiste l’interesse ad agire e quindi l’interesse ad

andare avanti nel processo. Quindi si tratta di un adempimento ulteriore che consiste nella conferma della volontà

della parte di instaurare questo particolare tipo di processo che è la querela di falso.

La querela incidentale è invece la situazione normale in cui versiamo quando vogliamo impugnare un documento di

falso. Normalmente l’occasione si ha nel processo quando l’altra parte produce un documento. La querela di falso va

proposta, incidentalmente, nel modo più libero, nel senso che qua non occorrono particolari formalità. Per iscritto,

con una comparsa, quindi un atto scritto che deve essere sottoscritto o dalla parte personalmente o dal suo difensore

che abbia un mandato ad hoc. In altre parole, il mandato alle liti normale, se non è espressamente previsto, non si

estende alla proposizione della querela di falso. Generalmente tutte le procure alle liti sono strutturate in una maniera

tale da conferire a priori al difensore il potere di proporre una querela di falso. Si può proporre incidentalmente la

querela di falso anche oralmente all’udienza. Anche qui o è la parte personalmente che fa questo atto o, se il

difensore ha il mandato speciale che lo autorizza, lo può fare lo stesso difensore nel processo. Quindi esiste questo

primo atto d’impulso che è la richiesta di autorizzazione a presentare la querela di falso.

La querela di falso può essere proposta in ogni stato e grado del processo. Quindi esiste uno spazio temporale

assolutamente ampio. Ogni stato del processo sta a significare che può essere proposta in qualsiasi momento del

processo (di primo o di secondo grado), quindi anche in eventuali pause, in momenti in cui non esiste materialmente il

processo, perché si è fermato, fermo restando che il momento preclusivo è la fase della rimessione in decisione, cioè

dopo il momento in cui sono precisate le conclusioni, non esiste più uno spazio per le parti, ma è soltanto più

un’attività del giudice e allora oltre quel momento la querela di falso non è proponibile.

In ogni grado vuol dire: in primo grado, in appello, ma anche in Cassazione. E questo indipendentemente dal fatto che

voi conosciate o meno già ab origine la possibile causa di falsità del documento. Quindi la potete contestare quando

“vi fa comodo”.

L’interessa ad agire in questa ipotesi è dato dalla rilevanza che il documento può avere nella decisione della causa.

Quindi nel caso di querela incidentale di falso, quello che vi legittima a proporre l’azione di cui all’art. 221 è il fatto che

quel documento possa avere una rilevanza per il convincimento del giudice di quella causa. Quindi si tratta di un

interesse all’uso del documento. Non sta a significare che il documento debba essere l’unico mezzo per provare, cioè

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non siamo in presenza di una necessarietà assoluta del documento, siamo in presenza di un documento che è

rilevante, che importa, per il contenuto che ha, ha importanza per la decisione della causa. In questa ipotesi, quando

anche ci siano altre prove utilizzabili, il documento è rilevante, quindi la querela di falso in via incidentale ha la sua

ragion d’essere e l’interesse ad agire esiste, per il solo fatto che il documento possa avere una influenza sul

convincimento del giudice.

C’è l’intervento del p.m. anche nella querela di falso in via incidentale, evidentemente, la parte che la propone, non si

può limitare a dire: “Io impugno il documento di falso”, ma deve indicare in maniera precisa, gli elementi del

documento che fanno piena prova, e che lui contesta in quanto falsi, e offrire contestualmente le prove che intende

utilizzare per asseverare la propria affermazione (quindi i documenti, le scritture, le prove testimoniali) che serviranno

a convincere il giudice sulla bontà o meno della sua impugnazione, della sua azione. Siccome il giudizio di falso civile è

un giudizio che è destinato a chiudersi con una sentenza autonoma, e come ogni sentenza suscettibile di essere

impugnata in appello e eventualmente in Cassazione, è evidente che noi inneschiamo sul cammino del processo un

incidente che può avere una notevole rilevanza, sia che il giudice vada avanti, sia che il giudice sospenda il processo

che sta pendendo davanti a lui. Quindi il discorso è un discorso abbastanza severo, serio. Il giudice, prima di

autorizzare una querela di falso, deve quindi svolgere una serie di accertamenti che lo convincano della utilità di

questo strumento.

La prima attività che deve compiere è quella prevista dall’art. 222 che consiste nel cd interpello. L’interpello è una

domanda che il giudice fa alla parte che ha prodotto il documento che è stato impugnato di falso. Si chiede cioè a

questa parte se se ne vuole servire nel processo. Praticamente il giudice, di fronte al documento prodotto da una

parte contestato di falsità dall’altra, chiede alla parte che l’ha prodotto: “Te ne vuoi servire in questo processo?”. Se la

parte dice che non se ne vuole servire, perché è una parte che sa di poter provare i fatti in altro modo e paventa, teme

tutto quello che capiterà a seguito della querela di falso ammessa, allora dice: “No no, non me ne servo, ritiro il

documento” e allora quel documento esce definitivamente dal processo. Quindi quel documento non sarà più

utilizzabile in alcun modo in quel processo. In altri processi tutto può andar bene. Qualche volta purtroppo capita che

quella sia l’unica prova o che la parte sia assolutamente convinta della autenticità del documento. E allora,

all’interpello risponde in maniera negativa: “Voglio servirmene” (quindi in maniera positiva, nel senso

dell’affermazione). E a questo punto, il giudice non ha che da procedere con gli ulteriori adempimenti che deve

compiere.

Sempre per la importanza e per i tempi processuali ricollegabili alla querela di falso, qui c’è per la prima volta un

giudizio che si svolge sulla rilevanza del documento. Io vo ho detto che il documento entra nel processo

semplicemente con la produzione, non è fatto nessun esame sul documento (sarà una cosa che faremo poi quando il

giudice deciderà la causa o in sede di istruzione quando le parti discuteranno del documento), ma il documento si

inserisce nel fascicolo di parte e lì resta senza bisogno che vi sia una valutazione preventiva della sua importanza. Qui

invece il discorso si complica perché il giudice (è uno dei rarissimi casi) deve valutare la ammissibilità della querela: qui

andiamo a valutare gli aspetti tecnici (la parte l’ha fatto personalmente, con il suo procuratore munito di mandato

speciale), insomma tutti gli aspetti tecnici della questione. Mentre, superato il problema della ammissibilità, passiamo

a vedere quello della rilevanza: il documento serve o non serve per il processo? Il documento di cui stiamo

contestando l’efficacia probatoria, è utile per la decisione o no? se è utile per la decisione, allora la querela di falso si

pone come elemento indispensabile; ma se il giudice accerta che il documento non è importante, non è rilevante ai

fini della decisione, lascerà il suo convincimento esattamente com’è fino a quel momento, allora ha il potere

discrezionale di non consentire la presentazione della querela, con un’ordinanza che (come tutte le ordinanze

istruttorie) è modificabile e revocabile da parte dello stesso giudice che l’ha pronunciata, nonché controllabile in sede

di decisione dallo stesso giudice o dal collegio. quindi è un provvedimento che, pur non essendo immediatamente

impugnabile, è sempre revocabile e modificabile e controllabile. La parte contesterà l’ordinanza che ha escluso

l’autorizzazione e il giudice dovrà rispondere sul problema con un punto specifico nella sentenza. Se poi accerterà in

sede di decisione che quel documento era rilevante, si apre una fase di ritorno all’istruzione, nel senso che si

ammetterà la querela e di conseguenza si riaprirà tutto il gioco destinato a togliere o confermare l’efficacia del

documento. Anche la querela di falso in via incidentale è di competenza del tribunale per materia, quindi è una

competenza esclusiva del tribunale in formazione collegiale e questo comporta che voi dovete coordinare questa

disposizione con la eventualità che la querela sia proposta davanti ad altro giudice. Io posso contestare la pubblica

fede davanti al giudice di pace o alla Corte d’Appello, o alla Cassazione. Allora in questi casi questi giudici hanno il

dovere di bloccare il giudizio davanti a loro, rimettere gli atti al tribunale affinché esamini la querela di falso è una

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volta che ci sarà la sentenza definitiva riprendere la causa. Questo è il meccanismo: la sospensione del processo

davanti al giudice di fronte al quale è proposta la querela di falso e la prosecuzione del processo davanti al tribunale. Il

processo riprenderà quando avremo una sentenza che stabilisce se il documento è veritiero oppure falso.

Anche il giudice davanti al quale pende la causa di tribunale e davanti al quale è proposta la querela di falso, si trova

nell’alternativa di decidere (negli altri casi è obbligatorio, qua si trova nell’alternativa) se decidere di arrestare tutto il

processo oppure se istruire la querela di falso, rimetterla in decisione al collegio, con la rimessione parziale della sola

questione ovvero se (tenuto conto che magari il documento è rilevante per una parte sola del processo) proseguire la

dove può con l’istruzione. Può sospenderlo se ritiene che il documento sia rilevante per la decisione della causa nel

suo completo, può (se il documento è rilevante solo parzialmente) bloccare quella parte che dipende dal documento e

proseguire l’istruzione per il resto. Tutto in attesa che arrivi una sentenza definitiva sulla querela di falso.

Poi c’è tutta una serie di adempimenti che sono obbligatori per garantire che mentre si procede nel giudizio di querela

di falso, il documento o perisca o venga trafugato (perché ovviamente il documento rappresenta il primo oggetto

materiale su cui visivamente si devono fare degli accertamenti); allora, contemporaneamente all’autorizzazione della

querela, il giudice dispone tutta una serie di cautele per garantire che il documento non verrà né trafugato, né

bruciato, né eliminato, né distrutto per garantire che si potrà fare un giudizio. Quindi ordina il deposito del documento

nella cancelleria del giudice ovvero presso un depositario pubblico se lo ritiene opportuno; qualche volta può anche

(qualora il documento non si trovi presso la parte, ma depositato da un notaio o altro soggetto che ha il compito di

conservare certi documenti) può ordinare il sequestro del documento. Può ordinare che il documento venga preso

mediante sequestro e conservato ai fini dell’esame per l’accertamento della sua autenticità o della sua falsità.

Il giudizio su querela di falso può utilizzare tutte le prove che il codice prevede, ma ha una sua istruzione probatoria un

po’ particolare, mutuata dalla verificazione della scrittura privata. Cioè di un altro giudizio che ha come oggetto

l’accertamento dello stato di un documento (ad altro fine), ma che proprio perché ha ad oggetto un documento, uno

scritto, prevede determinati mezzi di prova particolari, idonei a garantire la valutazione dell’autenticità o della falsità

del documento: le scritture di comparazione e consulente grafologico eventualmente. Le scritture di comparazione

sono degli atti (questo per la falsità materiale tipo la sottoscrizione falsa) che comparato con il documento ci

permettono di verificarne la falsità o meno.

Il provvedimento finale è una sentenza che può riconoscere la falsità (e quindi privare il documento di pubblica fede

per quell’elemento per cui è falso) o respingere l’ “accusa” di falsità (e quindi dichiarare l’autenticità del documento).

Ovviamente, a seconda del suo contenuto, la sentenza ha una diversa efficacia perché se riconosce il documento falso,

di questa falsità si fa menzione nel documento (quindi ci sarà un’annotazione sull’atto pubblico della falsità accertata

in via giudiziale con l’indicazione del provvedimento che dichiara la falsità) e quel documento, quell’atto pubblico,

perde la pubblica fede, non solo nel processo in cui è stato prodotto, ma per tutti i processi possibili e immaginabili e

anche fuori dal processo. Il documento perderà l’imputabilità del documento a chi appare sottoscrittore, quindi perde

un elementi essenziale che sarà utilizzabile anche fuori dal processo. Ecco l’importanza della sentenza che dichiara la

falsità.

Se la sentenza non riconosce il documento falso e quindi respinge l’istanza per querela di falso, dichiarerà il

documento autentico e questa decisione passata in giudicato impedirà che il documento venga una seconda volta

impugnato per falso fuori da quel processo. Questa sentenza ha una efficacia erga omnes, quindi non ha efficacia solo

tra le parti del processo, ma per tutti i processi in cui quel documento venga utilizzato come prova e ovviamente ha

efficacia anche esterna la processo.

LA SCRITTURA PRIVATA

E’ la seconda grossa categoria di documenti che il nostro legislatore conosce. (gli altri documenti li dobbiamo studiare

noi!).

La normativa di riferimento è l’art. 2702 c.c. completata (dal punto di vista sostanziale e processuale) dagli artt. 214

fino al 220 c.p.c. 67

Il legislatore che si è preoccupato di darci la definizione di atto pubblico, non ci ha fornito quella di scrittura privata, è

ricavabile a contrario, quindi: un documento non redatto nella forma pubblica secondo certe modalità da un pubblico

ufficiale o da un notaio, è una scrittura privata.

La scrittura privata fa piena prova della provenienza della dichiarazione da chi l’ha sottoscritta, quindi della

sottoscrizione, dell’assunzione di paternità della dichiarazione, del contenuto della scrittura privata, a certe condizioni,

che noi ritroviamo nel c.p.c. Cioè a condizione che la parte contro la quale la scrittura è prodotta ne riconosca la

sottoscrizione, ovvero se la sottoscrizione è legalmente considerata come riconosciuta. Certi requisiti: il

riconoscimento tacito o espresso ad opera della parte contro la quale la scrittura è prodotta, ovvero che si abbia avuto

un meccanismo di quelli previsti dall’art. 214 e 215 e 216 c.p.c. quindi la sottoscrizione sia legalmente considerata

come riconosciuta.

L’elemento che fa piena prova è l’assunzione di paternità, quindi la sottoscrizione, niente altro! Non la data, non le

dichiarazioni che le parti compiono (che sono l’intrinseco del documento e che rimangono liberamente valutabili dal

giudice). Questo è già un limite perché rispetto all’atto pubblico sono ben minori gli aspetti che fanno piena prova.

Quand’è che la sottoscrizione si considera riconosciuta o legalmente provata?

Riconosciuta: noi abbiamo l’art. 214 e 215. innanzitutto il riconoscimento espresso: dichiarazione che la parte fa del

fatto che la sottoscrizione è proprio sua; che per quanto riguarda gli eredi o gli aventi causa ha una formula

leggermente diversa (gli aventi causa sono quelli che acquistano eventualmente dalla parte): a questi soggetti non si

può chiedere di riconoscere con certezza la sottoscrizione di qualcun altro. A loro si chiede di dichiarare di non esserlo

in grado di farlo, di non essere in grado di riconoscere la scrittura del proprio dante causa o del proprio de cuius.

Quindi il riconoscimento è semplicemente il fatto che io dico: “La scrittura è mia, la firma è mia”; con questo io

riconosco e mi assumo la paternità del documento e quindi la sottoscrizione rimane provata fino a querela di falso,

perché fa piena prova: “L’atto proviene da me”, quindi ormai c’è certezza nel processo.

L’altra ipotesi che si affianca al riconoscimento è che è una situazione analoga come certezza è quella che la

sottoscrizione venga autenticata da un ufficiale pubblico o da un notaio. In questi casi si va dal notaio, davanti a lui si

sottoscrive l’atto e lui, sotto la mia sottoscrizione, redige quella formula con cui dice che si è accertata la mia identità e

che la sottoscrizione l’ho apposta in sua presenza pertanto corrispondo a chi ha sottoscritto l’atto in questione. questa

è l’autenticazione.

Vi sono forme di autenticazione minore, che consiste in questo: voi non firmate davanti al pubblico ufficiale (avete già

firmato prima) e lui si limita a certificare la conformità della vostra firma a un documento che gli avete presentato.

Dice: “E’ vera la firma” (l’espressione è questa).

Vediamo di capire che cosa significhi sottoscrizione di un atto.

Perché la sottoscrizione è indubbiamente la firma, però vi sono tante modalità di firma, tante gradazioni. Modalità di

firma: generalmente si concepisce una sottoscrizione come quella firma che contiene nome e cognome del soggetto in

modo intelligibile. Quindi chi è abituato a firmare con uno sgorbio, già presta il fianco a qualche piccolo problema poi

nel caso di riconoscimento della propria firma. Generalmente si tratta di nome e cognome, però pensate a persone

note con altri nomi (artisti, ecc...ES: Gipo Farassino, non si chiamava così, però se firma così, essendo un nome nella

comune conoscenza di tutti, diventa una firma valida). Generalmente la firma è posta in calce all’atto, qualche volta a

margine e già qui è discutibile perché apporla in calce vuol dire che voi avete presumibilmente letto l’atto e lo avete

assunto nella sua totalità. Se firmate a margine, è già più discutibile, così come la firma apposta al fondo della prima

pagina lascia un po’ di perplessità. Sigle, iniziali, croce, non sono firme! Sono segni simboli in presenza dei quali l’atto

viene considerato come non sottoscritto.

Generalmente quando parliamo di una scrittura privata di cui vogliamo riconoscere o disconoscere l’autenticità della

sottoscrizione, facciamo riferimento a scritture private che provengono dalle parti. Cioè nel processo ci occupiamo

delle scritture private che arrivano dall’attore e dal convenuto, quindi imputabili ai soggetti del processo. 68

Ci sono però scritture private provenienti da terzi: per queste il discorso è diverso. La scrittura privata che arriva da un

terzo, precedente al processo (non parliamo della testimonianza scritta di cui parlavamo ieri, è tutta un’altra cosa),

non è considerata nel processo come mezzi di prova tipici, ma rientrano nel novero dei mezzi di prova atipici, quindi

non hanno bisogno di essere riconosciute, disconosciute, impugnate con querela di falso…perché non hanno nessun

problema, non presentano problemi probatori analoghi a quelli delle scritture provenienti dalle parti. Se provengono

da un terzo avranno efficacia di indizio, di argomento di prova...Qualcuno si spinge anche a dire che possono avere

efficacia di prova liberamente valutabile, ma va contro tutta la teoria delle prove, quindi è difficile riconoscere alle

prove atipiche questo valore.

Quindi le prove che provengono da un terzo sono tutto un altro discorso.

Per quel che riguarda la scrittura non sottoscritta, il discorso è piuttosto complesso perché non è imputabile a

nessuno, manca il soggetto a cui imputarne gli effetti e mancando questo, si ritiene che non siano soggette nemmeno

loro a procedimenti di cui stiamo parlando adesso, quindi non hanno nessuna efficacia nel processo, pertanto non c’è

bisogno di far nulla per contestarne la forma, salvo un caso che è di origine giurisprudenziale che consiste nella

scrittura olografa, redatta di pugno di un soggetto che poi non sottoscrive. Di fronte alla scrittura, di fronte alla

olografia della scrittura privata, la giurisprudenza afferma che esiste comunque una imputabilità al soggetto che ha

scritto manualmente e di conseguenza, indipendentemente dalla sottoscrizione, considera questo documento come

utilizzabile come mezzo di prova e di conseguenza lo assoggetta agli eventuali riconoscimenti o disconoscimenti della

scrittura privata.

La scrittura privata fa piena prova se colui che contro la quale è prodotta la riconosce, oppure se questa è

legittimamente considerata come riconosciuta.

Prima ipotesi è il riconoscimento tacito, che dipende fondamentalmente da due situazioni: la prima è che la parte

contro la quale è prodotta la scrittura, non la disconosca espressamente. Di conseguenza, tacitamente la riconosce.

L’art. 215 prevede che il riconoscimento tacito avvenga se voi non disconoscete la scrittura privata proposta contro di

voi, entro il primo atto o la prima udienza successiva a quando il documento è stato depositato in giudizio . C’è un

termine molto limitato. Primo atto o prima udienza perché dipende dal momento in cui ci troviamo del processo.

Tenuto conto che i documenti soggiacciono alle preclusioni dei mezzi istruttori, quindi vanno depositati entro la fine

della prima udienza di trattazione, contestualmente alla seconda delle tre comparse che ci si possono scambiare, o se

non ci sono nell’ultima udienza davanti al giudice istruttore, il margine per disconoscer un documento è piuttosto

limitato. Sarà o l’ultima comparsa dell’art. 183 VI comma o l’udienza che il giudice avrà fissato per l’assunzione delle

prove se non c’è lo scambio delle comparse scritte. Quindi se passa questo momento, voi avete riconosciuto

tacitamente il documento, il che significa che la vostra sottoscrizione è considerata come riconosciuta. Quindi si tratta

di un onere per contestare la sussistenza dell’autenticità della sottoscrizione.

L’altra ipotesi di riconoscimento tacito, riguarda la parte contumace. Il contumace non subisce nessuna preclusione

dal fatto di non partecipare al processo e questa norma sembrerebbe in contrasto con la mancanza di sanzioni al

contumace, se non ci fosse l’art. 293 che ci consente di operare una eccezione. Se contro la parte che è contumace è

prodotto un documento, questo si considera riconosciuto. Quindi la sottoscrizione del contumace si ha per buona,

salvo (dice il numero 1 dell’art. 215) le disposizioni dell’art. 293 III comma, che è quell’articolo che consente alla parte

contumace che si costituisce in ritardo e che trova il processo nello stato in cui è e deve prenderlo per quello che è, di

disconoscere le scritture private proposte contro di lui, nel primo atto successivo. Quindi anche il contumace non lo

può fare quando vuole, ma deve disconoscere la scrittura privata proposta contro di lui. E la Corte Costituzionale ha

detto che se i documenti sono proposti con la citazione, nulla quaestio, ma se sono introdotti nel processo dopo, nel

corso della prima udienza, bisogna comunicare alla parte contumace l’avvenuta produzione del nuovo documento, per

consentirgli di valutare il documento (perché magari da esso il contumace trae lo spunto per cambiare la propria

posizione e costituirsi in giudizio), ma anche per consentirgli di eventualmente disconoscere, quando si costituisce,

quel documento proposto contro di lui. Quando si costituirà dovrà necessariamente, nell’atto di costituzione,

impugnare, contestare la autenticità della sua sottoscrizione.

Quando la parte che ha proposto il documento (e che se lo è visto disconoscere dall’altra parte) se ne vuole servire lo

stesso...di fronte alla contestazione dell’autenticità della sottoscrizione o della calligrafia, è evidente che il giudice non

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anita K

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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti di Diritto processuale civile sulle lezioni della professoressa Gabriella Rampazzi. Nello specifico gli argomenti trattati sono: il processo di cognizione e la sua suddivisione strutturale, la citazione in giudizio, il ricorso, la determinazione dell’oggetto del processo, gli elementi della edictio cationi, la sospensione del termine di prescrizione, la nullità della citazione, le modalità della costituzione in giudizio per l’attore (fascicolo di parte, nota d’iscrizione al ruolo).


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Università: Torino - Unito
A.A.: 2010-2011

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher anita K di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Torino - Unito o del prof Rampazzi Gabriella.

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