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Diritto processuale civile - Appunti Appunti scolastici Premium

Appunti di Diritto processuale civile per l’esame del professor Cordopatri. Gli argomenti trattati sono i seguenti: Decreto legislativo 28/2010 (mediazione e conciliazione civile), Art. 1 -310 Codice di Procedura Civile, lo ius dicere, il processo di cognizione: l'accertamento.

Esame di Diritto processuale civile docente Prof. F. Cordopatri

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ESTRATTO DOCUMENTO

• Es. Tizio fa valere il suo diritto di credito ma dimentica gli interessi e li chiede in

un processo successivo; Caio, debitore, contesta il diritto agli interessi il giudice

non fa una sentenza di rito, ma di merito perché decide su un diritto diverso e

tiene conto del giudicato precedente.

3) PRECLUZIONE DELL’OPPOSTO CONTRADDITTORIO:

• Si discute se questo sia un III effetto oppure una semplice manifestazione

dell’effetto positivo.

• E ’

SPRIME CHE NEL GIUDICATO È SITO ANCHE L IMPEDIMENTO DI UN PROCESSO CHE

,

NON VERTE SULLO STESSO DIRITTO MA SU UN DIRITTO DIVERSO CON LO SCOPO DI

.

CAPOVOLGERE IL RISULTATO DEL PRIMO PROCESSO

• E . Tizio vanta un diritto di credito nei confronti di Caio, accertato dal giudice.

S

Caio paga ma successivamente agisce in giudizio per chiedere la ripetizione

dell’indebito perché sostiene l’inesistenza del diritto. È un diritto diverso (diritto di

credito vs. ripetizione dell’indebito) ma mira a porre nel nulla il diritto approvato

nel I processo.

LIMITI DEL GIUDICATO

3 tipi:

1) OGGETTIVI

• Si occupano di vedere quando ci sia dipendenza tra l’oggetto del primo processo e

quello del secondo efficacia positiva.

• I . Le

L GIUDICATO VALE PER I DIRITTI NON PER LE SINGOLE QUESTIONI

questioni giuridiche mere, cosi come non possono formare oggetto autonomo del

processo, cosi non ci si può pronunciare su di esse.

• Quando il giudice ha fatto le sue considerazioni sulla risoluzione delle questioni il

giudicato non si forma i giudici successivi sono liberi di decidere la questione

in modo diverso.

• L’efficacia del giudicato si ferma ai diritti.

• Art. 34 cod. proc. Civ:

Se per legge o per domanda di parte una questione pregiudiziale deve

o essere decisa con efficacia di giudicato, allora: LA QUESTIONE

PREGIUDIZIALE PUÒ ESSERE DECISA CON EFFICACIA DI

GIUDICATO se la legge lo prevede o lo chiede la parte.

In tutti gli altri casi, il giudicato NON si forma sulle questioni.

o Ciò si verifica anche senza domanda di parte c’è previsione di legge.

o 

• DISPOSITIVO: riassunto dell’esito della sentenza dice se esiste o meno il

diritto e su esso si forma il giudicato, non sulle motivazioni (che precedono il

dispositivo).

• Il giudicato non si forma né sulle questioni giuridiche mere, né su quelle che

potrebbero essere autonomo oggetto del processo ma in base all’art. 34 se le

parti lo vogliono, la decisione circa le questioni pregiudiziali è decisa con

EFFICACIA DI GIUDICATO, altrimenti esse vengono risolte

INCIDENTALMENTE.

• Se la singola questione pregiudiziale di per sé potrebbe formare oggetto di

giudicato, allora si potrebbe fare la domanda di accertamento con efficacia di

giudicato di cui all’art. 34. 11

• Domanda di accertamento incidentale: domanda volta a ottenere l’efficacia di

giudicato.

Contrasto tra dottrina e giurisprudenza:

• Alcune sentenze sostengono che “il giudicato si estende a tutti gli antecedenti

logici necessari”, ma la giurisprudenza non è sempre d’accordo.

• La dottrina invece è piuttosto compatta nel sostenere che il giudicato di forma

solo sul diritto/dispositivo.

La questione di nullità:

• Gran parte della dottrina sostiene che possa formare oggetto di un processo

autonomo: in base all’art. 34 se la nullità viene fuori come questione

pregiudiziale e non vi è domanda di parte, essa deve essere risolta come

INCIDENTER TANTUM tutte le pregiudizialità sono uguali.

• Una parte invece sostiene che la questione di nullità o validità del processo sia

risolta con efficacia di giudicato anche quando il processo verte su altri diritti.

Questo è perché il rapporto tra nullità e diritti non è di pregiudizialità semplice,

ma più forte: PREGIUDIZIALITÀ LOGICA.

• RATIO: il giudice non si fida troppo della soluzione che il giudice dà alle

questioni pregiudiziali e a quelle risolte incidentalmente.

Art. 39 cod. proc. Civ:

• Disciplina l’istituto della LITISPENDENZA: una stessa causa proposta di fronte

a 2 giudici diversi la domanda pende due volte.

• Ci può essere contrasto di giudicati per cui il legislatore fa in modo che la causa

sia decisa solo da uno dei due: il giudice adito per secondo emette un’ordinanza

che ha valore di sentenza (di rito), dichiara la litispendenza e non decide con

una sentenza di rigetto di rito dichiara di non potersi pronunciare.

• RATIO: timore del contrasto e economia processuale.

• 3 elementi:

I. ANTERIORITÀ: si guarda la data della notificazione dell’atto di

citazione.

II. ECCEZIONE DI LITISPENDENZA: eccezione sollevata dall’altra

parte del processo di fronte al II giudice. Si può far valere in ogni

stato e grado del processo.

iii. Per giudici diversi si intende l’ufficio giudiziario e non magistrati

diversi, per cui l’organo giurisdizionale è lo stesso. In caso contrario

si ricorre all’art. 273 cod. proc. Civ.

2) CRONOLOGICI

• Il giudicato spiega i suoi effetti soltanto relativamente al passato; quello che accade dopo

il passaggio in giudicato non è coperto dagli effetti della sentenza.

• Il giudicato copre il dedotto e il deducibile.

3) SOGGETTIVI

• Art. 2909: accertamento contenuto nella sentenza, fa stato tra le parti e i loro aventi

causa.

• La sentenza è incontrovertibile per le parti, gli eredi e gli aventi causa (che sono divenuti

tali dopo il passaggio in giudicato della sentenza). 1

• C’è equiparazione tra le parti e gli aventi causa se non ci fosse gli aventi causa non

sarebbero soggetti al giudicato ma è una soluzione inaccettabile.

• Per tutti i terzi, la sentenza non fa stato. Ci sono però alcune norme che hanno

EFFICACIA ERGA OMNES (esempi):

Art. 123 cod. della proprietà industriale: il giudizio sulla nullità del marchio è

o un giudizio la cui sentenza h efficacia ERGA OMNES = nei confronti di tutti

gli interessati.

STATI PERSONALI: la sentenza ha efficacia ERGA OMNES, senza limiti di

o giudicato. (disconoscimento paternità etc).

DIRITTI POTESTATIVI: quando è fatto valere nel processo e il giudice

o accerta il diritto e modifica la situazione giuridica, questo giudizio ha

efficacia ERGA OMNES modificazione giuridica.

Art. 1595: se sorge una controversia tra locatore e primo conduttore e il

o giudice dichiara che il contratto di locazione tra questi è nullo, allora è

invalido anche quello di sublocazione. Il II conduttore non partecipa al

processo ma subisce gli effetti della sentenza.

Art. 1485: EVIZIONE il terso rivendica un bene nei confronti del

o 

compratore, la sentenza tra il terzo e il compratore afferma il diritto di

proprietà dell’evittore. 1

III. AZIONE E ECCEZIONE

• AZIONE: è il potere dell’attore di agire in giudizio per tutelare (far valere) far valere un diritto

soggettivo.

• C’è un collegamento dal punto di vista etimologico tra:

ATTORE: colui che fa;

o AZIONE: attività esercitata dall’attore;

o AGIRE IN GIUDIZIO: esercizio dell’attore.

o

• L’azione di esercita in giudizio attraverso la domanda giudiziale l’atto formale che la

contiene è l’ATTO DI CITAZIONE.

• L’azione è universale perché:

SPETTA A TUTTI QUANTI: non vi è un limite dato dalla cittadinanza. Infatti,

 l’art. 24 I c. riconosce a tutti il diritto d’azione. (Universalità soggettiva).

È data per la TUTELA DI QUALSIASI DIRITTO: non si possono escludere, se

 non incostituzionalmente, diritti. Vi sono dei limiti di giurisdizione ma questa è

la regola generale. (Universalità oggettiva).

• L’universalità oggettiva si collega con l’oggetto del processo perché produce la cosiddetta

ATIPICITÀ DELL’AZIONE l’azione si può esplicitare anche se non vi è un’espressa

previsione che la prevede. Es. azione di nullità.

• L’universalità che ricaviamo dall’art. 24 ci informa che non bisogna aspettare la previsione

espressa.

• In linea teorica possiamo distinguere da un lato l’azione e dall’alta il potere dell’attore di agire

per tutelare un diritto soggettivo.

• Fino a pochi anni fa tra diritto e azione non si distingueva.

• Fino alla fine del XIX secolo si riteneva che l’azione coincidesse con il diritto dire che un

soggetto ha diritto di credito vuol dire che questi può recarsi dal giudice per tutelarlo.

• L’azione veniva considerata un ammennicolo del diritto soggettivo.

• Oggi si può constatare che il diritto soggettivo ha come soggetto passivo l’OBBLIGATO.

• L’obbligato della prestazione è lo Stato/il giudice è obbligato ad accertare il diritto dell’attore

l’azione è un diritto/dovere che è rivolto nei confronti dello Stato, che è obbligato a

presentare tutela.

• In termini processuali il soggetto passivo è il “debitore”, “l’obbligato”.

Il concetto del DIRITTO D’AZIONE è stato declinato in 3 modalità differenti, a seconda di come è

stato declinato l’obbligo:

1) CONCEZIONE DELL’AZIONE IN SENSO CONCRETO:

• È la concezione fondamentale sostenuta da Chiovenna.

• Il titolare del diritto d’azione ha interesse a che il giudice pronunci una sentenza di

merito a lui favorevole.

• Il creditore ha un diritto PRIVATO nei confronti del debitore e un diritto PUBBLICO nei

confronti del giudice.

• È il concetto originario ed è meno utile dal punto di vista teorico.

2) CONCEZIONE RELATIVAMENTE CONCRETA:

• Deriva dalla domanda: se il diritto d’azione ha l’obbligo del giudice di rendere una

sentenza favorevole, come si giustifica l’azione del soggetto che ha torto? 1

• Se interpreto l’azione secondo la prima concezione il soggetto che agisce in giudizio

ottiene una sentenza sfavorevole è un soggetto che non ha un azione, per cui il giudice

non ha l’obbligo di pronunciare una sentenza.

• Partendo da questo, una parte della dottrina ha sostenuto che la posizione del giudice è la

medesima qualora l’attore abbia un diritto soggettivo, sia in caso contrario

• Secondo questa concezione bisogna chiarire che il giudice deve pronunciarsi con una

sentenza di merito.

• IL DIRITTO D’AZIONE È IL DIRITTO AD OTTENERE UNA SENTENZA DI

MERITO, che sia favorevole o contraria rispetto all’attore.

3) CONCEZIONE ASSOLUTAMENTE ASTRATTA:

• Fa un appunto alla seconda concezione.

• Il giudice è sempre chiamato a emettere una sentenza (sia essa di MERITO o DI RITO).

• IL DIRITTO D’AZIONE IN SENSO ASSOLUTAMENTE ASTRATTO È IL DIRITTO

AD OTTENERE DAL GIUDICE UNA SENTENZA QUALSIASI. SENTENZA

PURCHESSIA.

• Si tratta di 3 concezioni teoriche, ciascuna con i propri pro e contro.

• La III descrive correttamente la situazione, perché ciascuno ha il diritto ad ottenere una sentenza

ed è quella con cui il nostro ordinamento si sposa meglio.

• SENTENZA DI MERITO: quella che si appunta sul diritto soggettivo.

Lo scopo del processo è dire se il diritto soggettivo esiste o meno il processo

o 

tende a risolvere cosi la controversia.

Per questo motivo si potrebbe preferire la II concezione perché lo scopo del processo

o è risolvere una controversia, non dare ragione all’attore, né rendere un

provvedimento purchessia.

Sembra sostenere l’idea che il processo vada comunque bene qualsiasi sia l’atto

o conclusivo in realtà quando il processo si conclude con una sentenza di rito

qualcosa è andato storto.

• SENTENZA DI RITO: non pronuncia sul diritto sostanziale.

Anche detta sentenza IN LIMINE LITIS.

o Il giudice definisce il processo senza entrare nel merito della controversia.

o Pertanto l’incontrovertibilità vale solo per le sentenze di merito.

o

Il termine ASSOLUZIONE è largamente usato in campo penale oggi, tuttavia nel mondo romano

esso veniva usato per indicare il RIGETTO.

• ABSOLUTIO AB INSTANTIA rigetto in rito: il giudice è “assolto”, svincolato dall’istanza.

Assoluzione dalla domanda.

• ABSOLUTION AB ACTIONE il giudice è “assolto”, svincolato dal dire che c’è l’azione, dal

rendere una sentenza favorevole, ma solo di merito. Assoluzione dall’azione. 1

IV. PRESUPPOSTI PROCESSUALI

• Perché si arrivi sentenza nel processo esistono una serie di regole, che se non vengono rispettate

può esservi una SANATORIA, oppure se vengono violate alcune precise regole, ciò impedisce

al giudice di pronunciare una sentenza di merito si avrà una sentenza di rito.

• PRESUPPOSTO PROCESSUALE: presupposto in assenza del quale il giudice non può

pronunciare una sentenza di merito.

• I principali presupposti sono:

La COMPETENZA e la GIURISDIZIONE del giudice. Per giurisdizione si intende il

o potere di un determinato ordine di decidere.

ASSENZA DI UN PRECEDENTE GIUDICATO e ASSENZA DI

o LITISPENDENZA.

• Altri riguardano invece la parte (se ne manca uno avremo una sentenza di rito):

INTERESSE AD AGIRE

o LEGITTIMAZIONE AD AGIRE

o CAPACITA’ PROCESSUALE

o

• Nei problemi plurali:

LITISCONSORTIO NECESSARIO (il giudice non può decidere se non sono presenti

o le parti)

• Inoltre: ASSENZA DI CONVENZIONE IN ARBITRATO (detto anche compromesso) – se si

o firma una causa cosi, allora non si può andare dal giudice.

Distinzioni prelimari:

• AZIONE AMMISSIBILE: quando è correttamente esercitata sentenza di merito.

• AZIONE INAMISSIBILE: quando manca qualche presupposto processuale sentenza di rito.

• AZIONE FONDATA: azione proposta da chi ha il diritto oltre all’azione.

• AZIONE INFONDATA: non consente di capire se l’azione è fondata o meno.

• Azione AMMISSIBILE e FONDATA sentenza di merito.

• Azione AMMISSIBILE e INFONDATA sentenza di rigetto nel merito.

• Le sentenze di rito e di merito sono possibili esisti del processo; si può quindi dire che il

processo ha un duplice oggetto:

a) Verificare l’esistenza dei presupposti;

b) Il processo ha un oggetto di merito e quindi anche uno di rito.

• LA SENTENZA E’ DI MERITO O DI RITO è una sola.

Classificazione delle azioni:

1) ACCERTAMENTO MERO

2) CONDANNA

3) COSTITUITVE

• Questa tripartizione si può anche riferire alle DOMANDE (atto con il quale si esercita l’azione)

e alle SENTENZE.

1) ACCERTAMENTO MERO

• “Mero” aiuta a ricordare che qui c’è solo accertamento, perché una forma di

accertamento c’è in tutte le azioni. 1

• Si mira ad ottenere una sentenza che verifichi l’esistenza o meno del diritto.

• Questa azione si esercita quando l’attore ritiene di avere un diritto e considera sufficiente

una pronuncia del giudice per tutelarlo.

• È l’ipotesi minimale di tutela giurisdizionale.

• Quasi sempre sono azioni di accertamento mero tutte quelle azioni che NON hanno ad

oggetto un diritto soggettivo, le azioni che hanno ad oggetto i diritti ASSOLUTI (esclusi

quelli personalissimi), le azioni di Stato e le azioni a tutela della proprietà industriale.

• Sia la sentenza di accoglimento sia quella di rigetto nel merito (che dichiara l’inesistenza

del diritto) saranno di mero accertamento.

• AZIONE DI ACCERTAMENTO NEGATIVO: colui che pensa di essere gravato da un

obbligo agisce in giudizio per far accertare l’inesistenza dell’obbligo in capo a lui.

2) CONDANNA

• Si chiede l’accertamento di un diritto e la condanna del convenuto a soddisfarlo.

• C’è un QUID PLURIS: comando coattivo del giudice nei confronti del convenuto di

fare, non fare o dare qualcosa.

• Sono le azioni più esercitate.

• I effetto: Comporta la coercibilità del diritto soggettivo accertato; la sentenza di

condanna apre le porte al processo esecutivo questo tipo di sentenza è un TITOLO

ESECUTIVO.

• Il processo di cognizione è seguito da quello esecutivo quando la sentenza è di

condanna.

• II effetto: art. 2818 cod. civ. sentenza di condanna costituisce titolo per iscrivere

ipoteca. Il diritto reale è assistito dal diritto di sequela per cui il creditore assistito da

ipoteca ha diritto di soddisfarsi per primo nel concorso dei creditori sul bene del

debitore. Il diritto si conserva anche quando il bene è alienato a terzi.

Ipoteca legale;

o Ipoteca volontaria;

o Ipoteca giudiziale essa è ciò a cui si riferisce l’art. 2818: viene a costituirsi

o 

sulla base della sentenza di condanna.

• III effetto: art 2953 ACTIO IUDICATI

Se il diritto di credito accertato nella sentenza di condanna è soggetto a

o prescrizione breve, per effetto della sentenza di condanna il termine

prescrizionale si allunga.

• Secondo l’ipotesi più vicina al senso di “giustizia” questi effetti si producono dal

momento in cui la sentenza passa in giudicato formale.

• Ma a partire dal ’90 la sentenza di condanna nasce produttiva di questi effetti. Questo

vale per il I e il II effetto, non per il III.

Si può esercitare un’azione attraverso la quale l’attore, per dimenticanza o negligenza, chiede di

accertare il suo diritto di credito senza però chiedere l’adempimento del debitore?

• Avremo una sentenza che accerta il diritto, ma non condanna al pagamento e dunque non

si pone come titolo esecutivo.

• Si ritiene però che il creditore negligente possa iniziare un secondo processo per ottenere

la condanna, perché il diritto fatto valere non è lo stesso, o meglio, l’azione è diversa 

c’è un QUID PLURIS e non è NE BIS IN IDEM. Il secondo giudice deve attenersi al

primo per l’effetto positivo-conformativo. 1

• La sentenza di condanna prevede il pagamento di una tassa del 3% dell’importo della

condanna. Quando il convenuto è una persona che adempie spontaneamente, l’attore può

decidere di esercitare solo un’azione di accertamento, “risparmiando”.

Esistono delle CONDANNE SPECIALI:

a) CONDANNA IN FUTURO: si condanna il debitore a pagare a partire da una certa data

futura.

• Il diritto è inesigibile ad oggi per cui si guadagna tempo.

• Il terreno di controversie che hanno per oggetto il diritto di credito al rilascio di un

immobile è un’area della litigiosità civile in cui molto spesso il debitore non adempie.

Per queste sole liti si può fare un procedimento speciale di condanna in futuro. Art.

657 cod. proc. civ.

• Passa in giudicato dopo 6 mesi, ma acquista valore esecutivo non nel momento della

pronuncia, ma a quella data.

b) CONDANNA CONDIZIONALE: condanna pronunciata dal giudice e subordinata a una

condizione sospensiva.

• Non c’è una norma generale che dica che queste condanne sono possibili, per cui non

si potrebbero pronunciare è spesso difficile per l’ufficiale giudiziario verificare la

condizione.

c) POSSIBILITA’ DI DIRITTO A UNA PRESTAZIONE DI FACERE (o non facere): art. 614

bis (possibilità dal 2009 in poi).

• Questo diritto di credito può essere dedotto come oggetto del processo e si può

ottenere una sentenza di condanna strumento: ASTRAINT (il creditore è

condannato a pagare per ogni giorno di ritardo dell’adempimento).

• Queste sentenze acquistano valore di titolo esecutivo solo se il debitore ritarda

nell’adempimento per cui è un tipo di condanna condizionale.

d) SENTENZE DI CONDANNA GENERICA: art. 278 cod. proc. civ.

• Fenomeno che interessa le liti che hanno per oggetto il diritto al risarcimento del

danno si deduce in giudizio il diritto al risarcimento senza qualificazioni.

• Sarà un successivo processo a qualificare il risarcimento, quando sarà chiare l’entità

del danno.

e) SENTENZE DI CONDANNA CON RISERVA DELLE ECCEZIONI: art. 35-36 cod. proc.

civ.

• L’attore ha un diritto di credito e esercita un’azione di condanna; il convenuto si

costituisce con una serie di eccezioni; il giudice condanna, riservandosi di valutare le

eccezioni nel corso del processo.

3) COSTITUTIVE

• Sono collegate ai DIRITTI POTESTATIVI; se la sentenza accoglie la domanda

costitutiva, la sentenza ha un “momento” di accertamento e produce una modificazione

nel mondo dei fenomeni giuridici.

• Art. 2908 cod. civ: rispetto a queste sentenze siamo di fronte alla situazione in cui più è

evidente la strumentalità del diritto processuale rispetto al diritto sostanziale.

• La sentenza di rigetto della domanda costitutiva è meramente dichiarativa non

modifica nulla. 1

V. EFFETTI DELLA DOMANDA GIUDIZIALE

1) EFFETTI PROCESSUALI DELLA DOMANDA

• La domanda ha effetti sul processo civile determina la pendenza sul processo dal momento

dell’atto di citazione.

2) EFFETTI SOSTANZIALI DELLA DOMANDA

• Sono quelli che la domanda processuale produce nel mondo del diritto civile infatti le norme

che li regolano sono situate nel codice civile.

a) Art. 1219: COSTITUZIONE IN MORA. Il debitore si costituisce in mora

attraverso un’intimazione per iscritto (sempre se non è EX RE: automatica).

b) EFFETTO SOSPENSIVO: la domanda giudiziale interrompe la prescrizione,

anche se proposta ad un giudice incompetente. Art. 2343. Si commette un errore

ma la domanda processuale è comunque l’affermazione di un diritto soggettivo. Il

II comma dice che la domanda giudiziale interrompe la prescrizione anche se

proposta nel corso del processo, dal giorno in cui viene fatta.

c) EFFETTO RIDUTTIVO PERMANENTE, art. 2945. La prescrizione interrotta

dalla domanda, per tutto il tempo del processo non decorre, dopodichè inizia e

riprende a decorrere dopo il passaggio in giudicato in modo decennale (anche se

prima era breve) per effetto dell’art. 2945. Stabilisce inoltre che questo effetto

riduttivo permanente non si produce quando il processo non termina con una

sentenza, ma si estingue (per una serie di casi o perché le parti rinunciano a

perseguirlo oppure restano inattive).

Art. 310: se il processo si estingue si può tranquillamente iniziare

 

l’estinzione del processo non estingue l’azione (azione intesa come

diritto).

Se il processo si estingue l’effetto riduttivo permanente non si produce

 c’è solo effetto INTERRUTTIVO.

L’effetto sospensivo e quello riduttivo sono i due principali effetti.

d) Art. 1148: il possessore deve restituire i frutti della cosa percepiti, a partire dalla

domanda giudiziale, se in buona fede.

e) Art. 1453: AZIONE DI RISOLUZIONE – quando il contratto è inadempiuto, il

contraente inadempiente può chiedere l’adempimento o la risoluzione.

Se il creditore agisce per l’adempimento può poi cambiare idea e

 chiedere la risoluzione.

Se il creditore agisce per la risoluzione l’adempimento non può essere

 richiesto la domanda giudiziale di risoluzione produce l’effetto di

precludere la richiesta di adempimento.

f) Art. 1283: ANATOCISMO

g) Art. 1286: PRESTAZIONI ALTERNATIVE

h) Art. 2651-2652: TRASCRIZIONE DELLA DOMANDA GIUDIZIALE. Quando

con una domanda si fa valere un diritto per il quale è prevista la trascrizione,

produce un effetto prenotativi della futura trascrizione della sentenza.

Es. qualcuno possiede un immobile da 20 anni e ritiene di avere

 usucapito il bene, sebbene non fosse proprietario a titolo derivativo. In

queste situazioni il soggetto proprietario nei registri immobili è un altro.

Per far valere il suo diritto deve quindi esercitare un’azione di

accertamento della proprietà con questa azione ottiene una sentenza

che accerta il suo diritto di proprietà e che è soggetta a trascrizione e

opponibile a tutti. 1

Se agisce in giudizio devono trascorrere parecchi anni e se non ci fosse

 la trascrizione della domanda, il proprietario potrebbe alienare il bene a

terzi e pregiudicare il diritto di colui che ha usucapito. Art. 2952-2953:

si trascrive la sentenza e gli effetti della sentenza retroagiscono sino al

momento della trascrizione EFFETTO PRENOTATIVO.

SITUAZIONE GIURIDICA DEL CONVENUTO:

• Egli riceva la notificazione della domanda giudiziale (in conformità al principio del

contraddittorio).

• I livello di scelta: valuta se partecipare o meno al processo se partecipa si deve in esso

COSTITUIRE, altrimenti, se non si costituisce, egli resta CONTUMACE.

• La scelta dipende dalla propria posizione processuale. Le scelte di contumacia sono scelte di un

“caso debole”; se probabilmente perderà la causa, potrebbe, per evitare le spese dell’avvocato,

rimanere contumace.

• Il CONTUMACE:

Non è pregiudicato dal processo; il processo si svolge ugualmente, anche senza il

o convenuto non è detto che l’attore vinca il processo, anche se solitamente è quello

che s verifica.

Non è sfavorito in nessun modo, anche se sul piano dei fatti, il giudice ascolta

o solamente una parte.

Può ritornare sulla sua scelta ma deve accettare il processo cosi come esso è, al punto

o in cui è.

• In altri sistemi c’è una posizione che avvantaggia i contumaci: la c.d. FICTA CONTESTATIO

come se il contumace contestasse fittiziamente.

• II livello di scelta: se si costituisce, il convenuto redige un atto detto COMPARSA DI

RISPOSTA deve decidere come concludere scegliendo:

a) Il convenuto conclude in favore dell’accoglimento della posizione dell’attore

espressa nella domanda (raro) di solito si tratta di conclusioni parziali. È

conveniente comportarsi cosi, per alleggerire le spese processuali. Le spese

sono sostenute dalla parte soccombente e se questi si dichiara in favore

dell’accoglimento della domanda dell’attore allora non è soccombente.

b) Si rimetta a giustizia (si affida al giudice).

c) Conclude con giustizia.

• I diversi modi con cui il convenuto può argomentare la propria domanda di rigetto sono la c.d.

DIFESA:

1) ECCEZIONI PROCESSUALI

• Sono le eccezioni attraverso le quali il convenuto mira a far valere l’assenza di un

presupposto processuale mira ad ottenere una sentenza di rito.

• Alcune di queste sono:

Eccezione di giudicato;

o Eccezione di litispendenza;

o Eccezione di convenzione d’arbitrato.

o

Il vizio del presupposto processuale, se non rilevato dalla parti, può essere rilevato dal giudice e

concludere con una sentenza di rito?

• Sul piano dei fatti è piuttosto difficile.

• Per la litispendenza e previsto espressamente. 2

• Per le eccezioni processuali in generali possiamo dire che se la legge non prevede

espressamente nulla di diverso, il rilievo d’ufficio è sempre possibile ( deriva dalla

natura pubblicistica del diritto processuale).

2) DIFESE MERE O CONTESTAZIONI

• Si intende l’atteggiamento contestativo del convenuto che contesta i fatti costitutivi

dell’attore.

• Semplificazione analitica della fattispecie: teoria secondo la quale la fattispecie

giuridica si compone di molti fatti, alcuni costitutivi, altri impeditivi, modificativi o

estintivi.

• Con la mera difesa ci muoviamo all’interno dei fatti costitutivi che sono allegati

dall’attore nella sua domanda giudiziale (e che costituiscono la CAUSA PETENDI) e

vengono contestati dal convenuto.

• La contestazione è diventata davvero importante dopo il 2009 quando il legislatore

ritoccando l’art 115 ha previsto che se il convenuto costituito non contesta

esplicitamente questi fatti costitutivi, questi stesi fatti si INTENDONO PROVATI 

dispensa l’attore dall’onere della prova.

3) ECCEZIONI DI MERITO

• Il convenuto non si muove all’interno della fattispecie costitutiva riportata dall’attore,

ma allega fatti impeditivi, modificativi e estintivi.

• È importante distinguere tra fatti costitutivi e altri per l’onere della prova.

• Art. 2699: l’attore ha l’onere di provare i fatti costitutivi del suo diritto e il convenuto,

se li allega, deve provare i fatti impeditivi, estintivi o modificativi se non riesce a

provarli, paga.

• Le eccezioni di merito in senso lato sono rilevabili d’ufficio mentre quelle in senso

stretto no.

4) DIFESE DI DIRITTO

• Non si contestano i fatti; sono difese in cui ci si muove sul piano del diritto l’attore

invoca un vizio, il convenuto replica che il vizio non è rilevante perché la cosa si può

usare ugualmente.

NB. Il principio jura novit curia vale tanto per l’attore quanto per il convenuto non deve

illustrare l norme in funzione delle quali chiede il rigetto della domanda dell’attore.

• Questi 4 strumenti sono FACOLTATIVI e CUMULATIVI.

• Tutti gli strumenti di difesa del convenuto sono sempre facoltative; operano sul piano del

convincimento del giudice ma non c’è obbligo di prestarle né da parte del convenuto né obbligo

di attenersi da parte del giudice.

Un’altra possibilità del convenuto che si costituisce è:

DOMANDA RICONVENZIONALE:

È “riconvenzionale” perché la propone il convenuto.

o L’unica differenza rispetto alla domanda giudiziale è che quest’ultima (dell’attore) è

o principale, mentre la domanda riconvenzionale è soggettiva per il resto è uguale:

fa valere un diritto, ha un petitum e una causa petendi.

Il convenuto si fa attore e l’attore diventa la parte passiva.

o Da non confondere con la DOMANDA DI RIGETTO del convenuto: domanda con

o cui idealmente si chiede la sentenza contraria dell’attore. 2

Con la domanda riconvenzionale il convenuto fa valere un diritto diverso, e infatti il

o giudice nella sua sentenza dovrà decidere su 2 diritti diversi: quello vantato

dall’attore nella sua domanda e quello vantato dal convenuto nella domanda

riconvenzionale

La sentenza è una sola che pronuncia su 2 diritti la sentenza ha due capi e in

o 

ciascun capo il giudice decide su un diritto.

Es. Domanda principale di risoluzione, il convenuto nega che ci siano i presupposti per la

risoluzione e chiede l’adempimento (2 diritti, 2 capi)

Es. Tizio vuole far valere il suo diritto di proprietà; e se il convenuto reagisce dicendo che è lui il

proprietario e chiede all’attore che è nel possesso la restituzione (rivendicazione) agisce per un

diritto diverso. Anche questa domanda interrompe la prescrizione e anche la domanda proposta

o 

nel corso del giudizio.

La domanda riconvenzionale, ai sensi dell’art. 167 cod. proc. Civ., si deve fare subito

o nella comparsa di risposta.

Ci sono limiti per cui nel processo civile la domanda riconvenzionale debba essere connessa alla

domanda proposta dall’attore?

• Art. 36: è una norma sulla competenza dice che il giudice adito con la domanda principale

decide anche la domanda riconvenzionale che è connessa alla prima; se però questa domanda

riconvenzionale appartiene alla competenza del giudice superiore, allora entrambe le cause

devono essere portate dinanzi al giudice superiore.

I argomento: da questa norma alcuni hanno ricavato il principio per il quale le domanda

o riconvenzionali devono essere connesse perché l’art. 36 contempla solo quelle.

Replica: art. 36 è una norma sulla competenza che ha per scopo di assicurare un

o processo simultaneo; questa norma non suggerisce nulla sulle domande riconvenzionali

non connesse e neppure le esclude.

II argomento: ai sensi dell’art. 104, l’attore può fare più domande che possono essere

o non connesse avere sua oggetto che causa petendi diverse. Se l’attore può farlo, allora

anche il convenuto può fare una domanda riconvenzionale che non c’entra nulla con la

principale, altrimenti sarebbe trattato in modo impari.

NB. La giurisprudenza non esige un legame tecnico tra le due, ma vuole che esse siamo

episodicamente connesse: rifiuto delle domande davvero diverse e accetta quelle episodicamente

collegate. 2

VI. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO (DI COGNIZIONE)

• Tra i processi di cognizione (il cui scopo comune è verificare l’esistenza o meno del diritto) ne

esistono diversi.

• Il processo ordinario di cognizione è disciplinato nel II libero e funge in funzione residuale per

tutti gli altri processi (speciali) di cognizione.

• Questo processo si distingue essenzialmente in 4 fasi (distinzione fondamentale perché riguarda

tutti i processi di cognizione e i processi civili):

1) INTRODUZIONE

2) TRATTAZIONE

3) ISTRUZIONE (in senso stretto)

4) DECISIONE – discussione finale e sentenza

1) INTRODUZIONE

• Si realizza un contatto tra i soggetti del processo; tra giudice e attore e tra giudice e convenuto.

Atto introduttivo: ATTO DI CITAZIONE il cui contenuto è disciplinato dall’art. 163.

• È un atto scritto su carta e di forma libera un atto discorsivo sottoscritto alla fine

dall’avvocato, il quale deve avere una PROCURA: deve essere in grado di dimostrare che

l’attore gli ha dato il mandato.

• Se non c’è sottoscrizione e procura la domanda ha profili di nullità.

• Redatto l’atto di citazione è stampato in duplice copia e consegnato all’ufficiale giudiziario che

consegna una copia dell’atto al convenuto e sull’altra copia (la c.d. originale) redige la relazione

di notificazione con cui attesta la consegna questo procedimento è detto NOTIFICAZIONE

(art. 137 e ss).

• Il contenuto dell’atto di citazione (disciplinato dall’art. 163) è di due tipi (distinzione

importante perché ci sono conseguenze diverse se mancano elementi dell’editio actionis o del

vocatio in ius i vizi dell’editio sono più gravi di quelli della vocatio):

a) EDITIO ACTIONIS

• Presiedono alla formazione dell’azione

• Art. 163 (II, III, IV, V):

II. Identificazione delle persone: devono essere indicati nome, cognome,

residenza e codice fiscale di attore e convenuto.

III. Petitum: deve essere indicato l’oggetto della domanda.

IV. Causa petendi: devono essere indicati i fatti e gli elementi di diritto che

costituiscono le ragioni della domanda.

V. Argomentazione: la domanda deve essere argomentata aspetto essenziale

sono le prove: messi che servono a convincere il giudice che i fatti indicati

dall’attore sono veri.

• Mentre II, III, IV sono imprescindibili, le prove possono comparire nell’atto di

citazione, ma non devono comparirvi necessariamente. l’indicazione delle prove è

un onere dell’attore ma non è obbligatorio, e non è quindi causa di nullità (possono

anche comparire in atti successivi). 2

b) VOCATIO IN IUS

• Art. 163 (I, VII)

• “Citazione in giudizio”: è l’atto formale con il quale si conviene in giudizio la

controparte.

• “Citare” significa invitare in giudizio.

I. Indicazione del giudice adito

VII. Indica una seria di requisiti; il più importante è la fissazione della data di

udienza: citare il convenuto vuol dire invitarlo a partecipare ad un’udienza

fissata (dall’attore) in una precisa data.

• Ci sono delle restrizioni nella fissazione di questa data:

Il presidente del tribunale deve fissare un calendario di date possibili fra le quali

o l’attore sceglie (di fatto conta zero perché la data scelta dall’avvocata verrà

spostata);

È necessario che questa data non cada prima di 90 giorni (che servono al convenuto

o per preparare la sua difesa) 180 giorni se il convenuto risiede all’estero. Art. 163

bis. Il termine può diventare di 45 giorni, con previa autorizzazione da parte del

tribunale, per casi d’urgenza.

Se l’attore fissa una data lontanissima per l’udienza, il convenuto può chiedere di

o anticiparla e chiedere la normalizzazione del termine.

È necessario il formale invito rivolto al convenuto di comparire e questo invito

o deve essere accompagnato da un invito che spieghi al convenuto le conseguenze nel

caso quest’ultimo non si costituisca nei termini se non si costituisce 20 giorni

prima dell’udienza va incontro alle decadenze previste dall’art. 167.

Nullità dell’atto di citazione:

• Il vizio inerente all’editio actionis è trattato in maniera più grave rispetto a quello della vocatio

in ius.

• Vizio inerente al:

III: manca oggetto atto nullo

o 

IV, V: manca petitum o causa petendi atto nullo

o 

• Se mancano gli elementi di diritto non è un’ipotesi di nullità. L’atto di citazione è nullo se

mancano i fatti o l’oggetto.

• L’art 164: Se il convenuto si è costituto il giudice prevede l’integrazione dell’atto di citazione.

o Gli effetti sostanziali si producono dal momento dell’atto di citazione; se è nullo non

si producono né effetti sostanziali, né processuali. Attraverso l’integrazione viene

sanata la nullità EX NUNC dell’atto.

Se il convenuto non si costituisce il giudice alla prima udienza fissa all’attore un

o termine per rinnovare l’atto di citazione.

Se l’attore non rinnova l’atto di citazione il processo si estingue.

o

MA TEORIA DELLE DOMANDE AUTODETERMINATE:

• Sono le domande sufficientemente identificate con indicazione delle parti e del petitum.

• Se la domanda è autodeterminata e non contiene l’indicazione della causa petendi, questo

vizio non conta, perché non conta per identificare la domanda.

• Vizio inerente al: 2

I, II, VII: se manca l’indicazione del giudice adito, o l’avviso al convenuto di

o costituirsi entro il termini, o la data o essa è anteriore a 90 giorni in questi casi i

vizi sono molto più rimediabili, la legge stabilisce che:

• Se il convenuto si costituisce ugualmente la nullità è SANATA EX TUNC.

• Se il convenuto si costituisce e fa valere la violazione del termine può

chiedere che sia adattato il termine (e può anche non chiederlo)

• Se il convenuto non si costituisce l’atto di citazione è nullo il giudice si

accorge del vizio inerente alla vocatio in ius e chiede all’attore di rinnovare

l’atto di citazione:

a) se l’attore non lo rinnova il processo si estingue;

b) se l’attore lo rinnova la nullità è sanata con efficacia EX

TUNC.

• Dopo aver notificato l’atto di citazione l’attore si costituisce l’originale è riportata all’attore

ce la porta in tribunale: l’attore si costituisce.

• ATTO DI CITAZIONE (contatto tra le parti) E COSTITUZIONE IN GIUDIZIO (contatto tra

attore e tribunale) COMPLETANO LA PRIMA FASE DEL PROCESSO.

• C’è un termine di 10 giorni per la costituzione dell’attore.

• Con la sua costituzione il giudizio pende già; l’attore presenta all’ufficio del tribunale un

fascicolo che contiene anche l’ISCRIZIONE AL RUOLO e con ciò si costituisce.

• L’iscrizione al ruolo è l’atto formale con il quale si domanda l’iscrizione della causa nel ruolo

generale ma la causa pende già: questo atto serve a realizzare il contatto con il giudice ed è

qui che bisogna pagare l’ufficio.

• Alcune cause sono gratuite fino ad arrivare ad un massimo di €1110.

• Per le liti di modesta entità è giusto che si paghi poco per rendere la giustizia accessibile a

tutti.

• Art. 168 bis: il fascicolo e l’iscrizione al ruolo sono portati al cancelliere, che scrive la causa al

ruolo generale; passa poi il fascicolo al presidente del tribunale, che entro 2 giorni (dalla

costituzione dell’attore), deve designare il magistrato incaricato della causa oppure il presidente

passa il fascicolo alla sezione competente e il presidente della sezione designa, all’interno della

stessa, il giudice che è incaricato di trattare la causa.

• Il magistrato deve controllare la data dell’udienza; se è libero in quel giorno, la conferma.

Altrimenti: I possibilità: fissa l’udienza al primo giorno utile in calendario se avviene ciò

o 

l’udienza viene differita ai sensi del IV c. dell’art 168 bis. Di solito si tratta di un

differimento breve, ma il termine per la costituzione del convenuto resta il medesimo

anche se l’udienza è differita.

II possibilità: il giudice differisce la causa, non al primo giorno utile ma più in là (la

o legge prevede non oltre i 45 giorni). Art. 168 bis V c.

• Nella maggior parte dei casi, il giudice non è designato dopo 2 giorni, ma molto tempo dopo e

di solito la prima udienza di tiene dopo 7-8 mesi dall’atto di citazione ciò è dovuto al numero

eccessivo di cause.

• Una volta stabiliti data e attore il convenuto riceve l’atto di citazione in cui trova indicazione

della data d’udienza. Sa quel momenti sa che c’è un processo pendente, il cui spostamento non

gli viene comunicato.

• Quando l’attore si costituisce deposita il c.d. FASCICOLO DI PARTE che rimane, in

cancelleria, a disposizione del convenuto.

Può accedere ad esso per vedere se la data d’udienza è stata spostata;

o 2

Per accedere ai documenti che rafforzano e allegano l’atto di citazione.

o

• A questo punto sceglie se costituirsi o meno.

• La costituzione del convenuto è simmetrica a quella dell’attore:

Deve redigere il suo atto (comparsa di risposta), sottoscritto da un avvocato e deve

o contenere la procura conferita all’avvocato.

Se il convenuto ha dei documenti a sostegno della sua posizione li allega.

o Redige 2 copie e consegna il fascicolo che verrà inserito nel fascicolo di causa (che

o contiene entrambi).

Il fascicolo del convenuto non viene notificato all’attore, perché nel momento in cui

o il processo pende tutti gli atti vengono notificati attraverso il deposito in tribunale:

NOTIFICAZIONE o DEPOSITO.

• L’atto di citazione si notifica e poi si deposita.

• La comparsa di risposta si comunica attraverso il deposito.

COMPARSA DI RISPOSTA:

• Contenuto art. 167: i possibili mezzi di difesa rappresentano i contenuti dell’atto di risposta

+ un’eventuale domanda riconvenzionale

• Nella maggior parte dei casi contiene un RIGETTO argomentato con difese, eccezioni etc.

• Le difese del convenuto possono essere contenuti oppure no nella comparsa di risposta.

Sono strumenti facoltativi alcune di queste però se vogliono essere spese dal convenuto,

devono essere fatte qui è il concetto c.d. di PRECLUSIONE.

• La comparsa di risposta contiene:

A) Mezzi di difesa che si precludono con la comparsa di risposta:

i. Eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio

(prescrizione, competenza e convezione d’arbitrato che sono

rilevabili solo qui).

ii. Domanda riconvenzionale.

iii. Chiamata in causa di un terzo: se il contenuto vuole coinvolgere nel

processo un terzo deve coinvolgerlo subito.

B) Mezzi di difesa che non si precludono con la comparsa di risposta:

i. Istanze istruttorie e documenti: possono essere contenute nella comparsa,

ma successivamente potrebbero essere sollevate (la stessa cosa che

accade per l’attore) POSSIBILI MA NON NECESSARIE.

ii. Argomentazioni di diritto.

• Tutti gli altri mezzi di difesa si possono fare qui, ma anche in seguito a volte a livello

strategico è meglio rilevarle dopo.

• Per evitare la preclusione bisogna:

Depositare la comparsa tempestivamente in cancelleria;

o Includere i mezzi di difesa nella comparsa;

o

Cosa succede se una o entrambe le parti non rispettano il termine per la loro costituzione?

I. Art. 171 Il mancato rispetto del termine di costituzione da parte dell’attore non produce

conseguenze se il convenuto si costituisce tempestivamente entro il suo termine.

II. Se il convenuto non rispetta il termine, ma l’attore si, allora il processo si svolge ugualmente

senza che intervenga la dichiarazione di contumacia. La costituzione tardiva del convenuto è

rilevante solo ai sensi della PRECLUSIONE, perché i mezzi di difesa che si precludono non

saranno decisi. 2

III. Se entrambe le parti violano il termine di costituzione:

• L’attore viola il termine e il convenuto decide o di rimetterlo in gioco (allora siamo nella I

ipotesi); in questo caso l’art. 171 è abbinato all’art 125 e all’art. 307: RISSUNZIONE DELLA

CAUSA. Entro tre mesi dal termine di costituzione del convenuto le parti possono,

o entrambe, riassumere il processo ( si riparte da capo)

Con la riassunzione della causa il processo conserva i suoi effetti sostanziali e

o processuali dalla prima data della notificazione dell’atto di citazione le parti

possono salvare la causa con effetto EX TUNC.

Se i 3 mesi decorrono senza la riassunzione della causa il processo si estingue.

o

IV.Art. 290: se l’attore è dichiarato contumace e il convenuto costituito è il convenuto che

decide di portare avanti il processo.

Il convenuto può aspirare a una sentenza di merito che abbia effetto sostanziale;

o spera di poter ottenere sei vantaggi perché il giudice ascolta una campana sola 

avremo un PROCESSO CONTUMACIALE.

V. Art. 291: se il convenuto non si è costituito entro il termine e non si costituisce

nemmeno all’udienza è dichiarato contumace.

Prima di dichiarare la contumacia il giudice deve controllare che davvero il

o convenuto sia stato messo al corrente del processo deve controllare l’atto e la

relazione di notificazione.

Se ha dei dubbi ordini una rinnovazione della notificazione dopodiché la

o 

domanda giudiziale produce i suoi effetti sostanziali dalla data dell’atto di

citazione notificato male, EX TUNC.

La giurisprudenza distingue tra notificazioni NULLE e INESISTENTI; quando

o l’atto è notificato in luoghi che non hanno nulla a che fare con il convenuto l’atto

di citazione è totalmente nullo in questo caso gli effetti sostanziali della

domanda si producono dalla notificazione della seconda domanda.

IL PROCESSO CONTUMACIALE

• Tre norme: art. 292, 293, 294, con pochissime norme speciali.

• È un processo normale ai fini della non penalizzazione della parte assente.

• Il contumace è considerato colui che CONTESTA TUTTO: pertanto l’attore si trova ad avere

maggiori oneri probatori; deve provare tutto quello che ha raccontato.

• Gli art. 292 2 293 prevedono attività in più per l’attore:

Oneri di comunicazione nei confronti della parte contumaciale che non avrebbe

o se il convenuto non fosse contumace. Deve notificare al convenuto contumace:

Tutti gli atti che contengono domande nuove perché? la scelta

  

se rimanere contumace si effettua sulla base dell’oggetto del processo,

allora nel caso in cui cambi l’oggetto del processo il convenuto deve

saperlo per decidere se rivalutare la sua scelta di essere contumace.

Gli atti su due ordinanze che ammettono i mezzi di prova che

 richiedono la partecipazione della parte, e se non partecipa subisce

conseguenze negative:

• Giuramento decisorio;

• Ammissione dell’interrogatorio formale.

• Il contumace si può costituire in qualsiasi momento. Solo chi si costituisce con ritardo va

incontro ad alcune decadenze maturate. questa regola non vale se il contumace non si è

costituito per causa a lui non imputabile. 2

Negli atti introduttivi le parti hanno “preparato” il processo che adesso va avanti attraverso una

serie ordinata di atti delle parti e di udienze.

2) TRATTAZIONE

• Ha lo scopo di delimitare l’oggetto della decisione del giudice.

• Comprende l’identificazione della domanda giudiziale e l’identificazione della domanda

riconvenzionale e delle eccezioni.

• Serve a raccogliere i RACCONTI DI FATTO delle parti tutti i fatti rilevanti a fini della

decisione: si prepara il THEMA DECIDENDUM.

• Art. 121 LIBERTÀ DELLE FORME: gli atti del processo godono di una relativa libertà

formale, sono compiuti nelle forme che li rendono più idonei allo scapo.

• UDIENZA: momento in cui i soggetti del processo si ritrovano in tribunale e discutono della

causa o discutono di questioni relative al processo.

• Processo “verbale”: deve essere redatto il verbale da parte del cancelliere; in realtà i verbali

sono sempre scritto dagli avvocati.

• Le udienze NON sono pubbliche, salvo la c.d. udienza di discussione; l’unica aperta al

pubblico e per di più facoltativa.

• Non c’è nessuna oralità nel processo civile italiano (nonostante quello che è scritto nel codice).

ATTI DEL GIUDICE:

• È un decreto quello con cui il Presidente del tribunale, ai sensi dell’art 168, designa il giudice

istruttore. Gli atti del tribunale sono DECRETI e ORDINANZE finché non si arriva a

SENTENZA.

• Con decreto e ordinanza si decide su aspetti organizzativi e amministrativi sono atti di

completa revocabilità.

• L’ordinanza è l’atto con cui il giudice prende dei provvedimenti, e quando non è previsto

diversamente deve essere succintamente motivata.

• Le ordinanze pronunciate in udienza si presumono conosciute dalle parti, siano esse costituite o

non costituite.

• Con la sentenza il giudice si spoglia dal potere di decidere: definisce la causa della sentenza e

su di essa non potrà tornare. È l’atto finale ed è definitivo.

PRIMA UDIENZA:

• Dinanzi al giudice compaiono i difensori delle parti. Non è necessario che si rechino anche le

parti.

• Cosa accade se in questa udienza una o entrambe le parti costituite non si presentano? Art. 181

Se manca il convenuto non se ne occupa l’art. 1818 perché non è un problema.

o Se manca l’attore, ma è presente il convenuto, il legislatore si “affida al convenuto”

o se questi non vuole proseguire, si procede con un RINVIO (si fissa dopo un po’ di

tempo una nuova prima udienza).

Se mancano entrambe le parti, allora si fissa una nuova udienza. Se le parti non si

o presentano neppure alla seconda udienza il processo si estingue.

• La stessa modalità la ritroviamo nell’art 309: le assenze di entrambe le parti a due udienze

consecutive, determinano l’estinzione del processo è il principale strumento usato dalle parti

per far cadere il processo quando transigono la lita privatamente.

• Anche qui l’estinzione del processo non estingue l’azione.

• Nel caso in cui siano presenti le parti, la prima udienza si chiama: udienza di trattazione: 2

Art. 183 I c. Il giudice deve verificare la regolarità del contradditorio. Questo

o compito si risolve in una verifica di pochi secondi. In questa fase si verificano i

provvedimenti degli articoli 164, 167, 181, 290, 291.

Il giudice deve rilevare i vizi inerenti alla costituzione delle parti e ordinare alla parte

o interessata di rimediare al vizio, art. 182. Se il vizio è sanato il processo conserva il

suoi effetti EX TUNC. Se invece il vizio non è sanato:

Se riguarda il convenuto, questo deve essere dichiarato contumace.

 Se riguarda l’attore, si ritiene che manchi un presupposto processuale

 

sentenza di rigetto in rito della domanda.

• Dopo aver verificato la regolarità, il giudice deve stabilire se è opportuno fissare un’udienza in

cui vengono le parti personalmente udienza di comparizione (potrebbe essere decisa anche

in momenti ulteriori; ma la sede naturale è questa).

• Se ritiene che la comparsa delle parti sia inutile passa oltre.

• In questa udienza il giudice svolge due attività principali (potrebbe svolgersi anche solo una):

a) Interrogatorio libero delle parti: strumento attraverso il quale il giudice pone alle

parti personalmente le domande relative e importanti per la causa (senza il filtro degli

avvocati) non è la funzione istruttoria perché è diverso dall’interrogatorio formale.

• Funzione: far capire al giudice gli elementi rilevanti e fondamentali della

controversia. Le risposte delle parti non valgono come prova per evitare

che la parte, temendo che qualcosa possa ritorcesi contro, possa tacere la

verità.

• Servono al giudice per tracciare la cornice della controversia.

• La parte può farsi sostituire, nell’interrogatorio libero, dal procuratore munito

di procura autenticata, art. 185.

• L’avvocato invece non può sostituire la parte in questa fase perché verrebbe in

parte tradita la funzione di questo strumento.

• Se la parte non si reca o il procuratore non è a conoscenza dei fatti di causa, il

giudice ne trae argomentazioni di causa contrari alla stessa parte.

• Il procuratore deve quindi essere a conoscenza dei fatti e munito dei poteri di

conciliazione.

b) Tentativo di conciliazione:

• Serve a trovare un accordo che eviti di proseguire la controversia.

• Se il tentativo di conciliazione riesce; il processo finisce qui si conclude

con un contratto, TRANSAZIONE, conclusa davanti al giudice e redatta nel

verbale dell’udienza.

• Il verbale di conciliazione costituisce titolo esecutivo (= sentenza di

condanna).

• Se sorge una controversia, la parte in capo alla quale risulta il diritto dalla

transazione, può avviare un processo esecutivo.

• Vantaggi:

Si risparmiano le risorse del servizio di giustizia.

o La conciliazione, soprattutto nei rapporti di durata o che possono

o implicato altri rapporti, migliora i rapporti tra i contendenti 

continueranno ad avere affari tra di loro, pertanto può essere utilissima

nei rapporti di lavoro.

Il giudice quando deve concludere la controversia contrattualmente,

o insieme alle parti, dispone di strumenti e soluzioni più ampie rispetto a

2

quelle di conclusione del processo entrambe le parti potrebbero

uscire ampiamente soddisfatte.

• Svantaggi:

Problema di perdita di tempo per le cause che non si conciliano per

o 

questo nel 2010 è stata eliminata l’obbligatorietà di questo strumento

(ora è il giudice che valuta). è stato previsto un nuovo tentativo di

conciliazione stragiudiziale: MEDIAZIONE.

Critica più grande: essa può determinare una sorta di “fuga dal diritto”:

o con la transazione di fanno concessioni che sono lontane da ciò che

sarebbe giusto seguendo il diritto. Pertanto, se prendono troppo

piede, si può sviluppare l’idea che si può “superare” il codice civile

attraverso la transazione.

Avvocati e giudici non sono molto inclini alla conciliazione, questo è

o dovuto a vari fattori:

Non c’è una buona preparazione universitaria;

 Gli avvocati guadagnano meno;

 Sono previste regole sulla RICUSAZIONE DEL GIUDICE

 (art. 51) la regola è intensa cosi ampiamente che si ritiene

che il giudice possa essere ricusato tutte le volte che abbia

“anticipato” il proprio giudizio. Il giudice non può far capire

come giudicherebbe se le parti concludessero il processo e

spingere cosi per la conciliazione.

NB. La ricusazione è una dichiarazione mediante la quale una parte chiede la sostituzione di un

giudice che non appare credibile nell'esercizio della sua funzione giurisdizionale poiché è

minacciata la garanzia di imparzialità e terzietà del giudizio.

La difficoltà principale risiede per lo più nell’organizzazione

o 

pertanto nel 2010 questo istituto è stato demandando a organismi

istituiti ad hoc: MEDIATORI.

Dal punto di vista dell’esito del giudizio non rischia nulla e si

 evita la perdita di tempo.

Il giudice continua a poter effettuare il tentativo di

 conciliazione; ma oggi esiste anche un tentativo stragiudiziale.

Se il mediatore riesce a conciliare le parti, redige un verbale di

 conciliazione. Il giudice appone un “visto” e acquista efficacia

esecutiva.

Se questo tentativo obbligatorio non è esperito prima di andare

 davanti al giudice, questi rimanda le parti davanti al mediatore.

• Se il tentativo di conciliazione non riesce o il giudice ritiene di non esperire

questo strumento, il processo continua ex. Art. 183 e viene fissata una nuova

udienza.

• Dopo aver verificato la regolarità del contradditorio inizia la trattazione del contraddittorio.

• Se il giudice non ha letto gli atti, interroga gli avvocati; se gli ha letti e non servono chiarimenti

non interroga.

• Se ci sono questioni rilevabili d’ufficio, che le parti non hanno trattato, questo è il momento

giusto per PALESARE.

• Successivamente la parola passa alle parti; sicuramente sarà l’attore maggiormente interessato a

parlare.

• L’attore può: 3

Chiedere di chiamare in causa un terzo (preclusione: può essere chiesto solo qui).

o Fare le domande nuove conseguenza delle domande e delle eccezioni del convenuto

o (anche qui a pena di preclusione).

Sollevare eccezioni come conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni

o del convenuto (sotto pena di preclusione).

Dopo questo punto non può più sollevare domande nuove. Sembra un trattamento impari

o ma nel processo l’attore è su un gradino superiore e in ogni caso le domande possono

essere effettuate in altri processi.

• L’art. 183 V c. chiarisce che in questa sede le parti possono precisare e modificare le loro

domande (modificazione si, creazione no).

• A questo punto, l’udienza di conclude con 3 termini per 3 tipi di memorie:

a) Entro 30 giorni per la I memoria:

• Serve per la precisazione e la modificazione delle domande già proposte.

• In queste memorie sono possibili anche altre attività non precluse: mezzi di

prova, documenti, mere contestazioni, argomentazioni di diritto ecc.

• Le attività precluse qui non possono esserci.

b) Altri 30 giorni, quindi 60 giorni per una II memoria interessa più il convenuto per

replicare all’attore.

• Il contenuto è ampio e non di facile interpretazione:

Per un verso guarda la trattazione della causa si possono fare tutte

o 

le difese e le eccezioni che sono conseguenza delle

precisazioni/modificazioni della domanda ex art. 183 e anche tutte le

difese che sorgono dal “novum” che l’attore ha immesso nel giudizio

in udienza.

Dall’altro guarda anche all’istruzione: le parti devono definitivamente

o inserire le loro istanze istruttorie nel processo ultimo termine per

dedurre le prove.

c) Altri 20 giorni, per cui 80 giorni per la III memoria.

• Ha contenuto limitato e serve per le deduzioni di prova contraria.

• La prova è contraria perché mira a contrattare il risultato di un’altra prova.

• Sono contrarie, non alle affermazioni della controparte, ma alle prove

dirette dell’avversario.

Distinzione:

• Precisazione e modificazione sono la stessa cosa.

• Si utilizza il termine EMENDATIO LIBELLI per indicare la precisazione/modificazione della

domanda.

• Di utilizza il termine MUTATIO LIBELLI per indicare il mutamento, ovvero la domanda nuova,

diversa.

• Le argomentazioni di diritto, sulla base del principio jure novit curia, sono sempre libere, non si

precludono mai.

• E le mere contestazioni quando si precludono?

Secondo la tesi sostenuta dal lato della normativa mai è una tesi pericolosa perché la

o 

mera difesa ha un effetto essenziale; è funzionale all’identificazione dei fatti di prova,

pertanto deve essere fatte al massimo nella memoria II. 3

• Secondo alcuni anche le eccezioni rilevabili d’ufficio non si precludono mai perché il giudice

può rilevarle d’ufficio. In ogni caso prevede un’attività da parte di una dele parti per cui si

preclude nella II memoria.

3) ISTRUZIONE (in senso stretto)

• Si assumono o si esaminano le prove.

• Il giudice, per decidere, deve conoscere i fatti; se i due racconti di fatto convergono e si deve

valutare soltanto l’elemento di diritto, non serve assumere prove.

• Questa fase serve quando ci sono racconti di fatto non convergenti.

• Pertanto è l’unica fase eventuale del processo.

• Qua parliamo di istruzione in senso stretto perché in alcuni manuali trattazione e istruzione

sono considerati un’unica fase divisa in due sottofasi, chiamata ISTRUZIONE IN SENSO

LATO.

• Il giudice deve leggere gli atti e prendere una decisione che non è, però, ancora la sentenza.

Si delineano 3 ipotesi:

a) CAUSA DI DIRITTO: quando i fatti sono simili, ma le parti traggono conseguenze diverse.

In questo caso il giudice passa alla precisazione delle conclusioni.

b) Altre volte invece i fatti allegati dalle parti sono diversi; i racconti di fatto non collimano e

per decidere deve capire cosa è successo. Deve quindi assumere le prove e procedere alla

fase istruttoria.

c) CAUSA AD ISTRUZIONE DOCUMENTALE: quando i documenti sono le uniche prove si

risolve facendo riferimento solo a queste prove.

• Nel caso in cui non collimano le prove e le prove documentali non bastano, bisogna dar corso

all’istruzione si avranno nuove udienze, dopo quella d’istruzione delle prove e si ritorna

all’UDIENZA DI PRECISAZIONE DELLE CONCLUSIONI. Si possono verificare 2 casi, art.

109: Non ci sono più prove da assumere;

o Quando, pur essendoci altre prove, il giudice ritiene di non aver bisogno di altre prove

o perché gli elementi sono sufficienti per decidere.

• Potrebbe anche succedere che, esaurita l’istruzione, il giudice ancora non abbia capito quello

che è successo; il legislatore ha per queste situazioni la risposta dell’ONERE DELLA PROVA

(art. 2697-2698) opera solo in fase di decisione.

• Art. 2697: chi fa un’eccezione in giudizio si carica l’onere di provare il fatto allegato. Se non lo

prova, quel fatto non è verificato e il giudice dà ragione alla controparte.

• Nel nostro sistema è vietata la soluzione del NON LIQUET (“non è chiaro”). Il giudice deve

decidere nel merito orientandosi secondo la regola dell’onere della prova se i fatti non sono

chiari.

• Il giudice deve adottare un’ORDINANZA ISTRUTTORIA, con cui ammette le prove che vuole

che si assumano e fissa il calendario delle udienze.

• Se vuole, a questa ordinanza, può aggiungere mezzi di prova rilevabili d’ufficio in questo

caso deve assegnare alle parti ulteriori due termini per replicare (altre memorie) e dedurre prove

contrarie. Adotta poi un’ORDINANZA DI PROVA (II) in cui ammette tutti i mezzi di prova

ammissibili e rilevanti, e in essa fissa il calendario delle udienze.

• Non c’è un’ordinanza istruttoria se alla fine delle III memorie il giudice ritiene di dover saltare

la parentesi istruttoria e fissa direttamente l’udienza di precisazione delle conclusioni. 3

• I termini del giudice decorrono dall’udienza di precisazione delle conclusioni, per la quale non

ci sono termini dopo non molto tempo deve arrivare la sentenza.

• Nell’udienza di precisazione delle conclusioni si chiariscono sinteticamente le conclusioni

finali; in sostanza si deve precisare il petitum.

È un’udienza sono formale perché il petitum è già contenuto nella domanda di solito

o 

si fa con il copia e incolla delle conclusioni dell’atto di citazione e della comparsa di

risposta, che si inseriscono nel verbale e si conclude l’udienza.

Le parti precisano le conclusioni nei limiti degli atti introduttivi (o uguali, o meno), art.

o 189.

4) DECISIONE – discussione finale e sentenza

• Il giudice può essere collegiale (tre giudici) o monocratico.

• Nel sistema del codice del 1940 il giudice istruttore arrivava sino all’udienza di precisazione

delle conclusioni e poi egli continuava a far parte del collegio, che decideva a maggioranza.

• Nel 1990 la legge n. 353 ha preso atto che questa situazione era “ridicola” perché il giudice

istruttore era l’unico che studiava la causa nel concreto ed era colui che decideva. Infatti, il

presidente del collegio e il terzo giudice si accordavano alla decisione del giudice istruttore.

• Allora si è deciso di risparmiare risorse soltanto poche cause prevedono ancora il sistema

collegiale; per tutte le altre il giudice è unico e il sistema è monocratico.

• Le cause che richiedono il collegio sono, art. 50 bis:

Cause che richiedono intervento del PM;

o Cause societarie riguardanti le impugnazioni di delibere dell’assemblea e del consiglio

o di amministrazione, e le azioni di responsabilità.

Cause fallimentari

o Cause di responsabilità dei magistrati (per il risarcimento del danno).

o

• Se la causa è destinata ad essere decisa dal giudice monocratico il percorso è il seguente:

Il giudice, dopo che le parti hanno precisato le loro conclusioni, assegna 2 termini, art.

o 190:

a) Il termine per la comparsa conclusionale (60 giorni);

• Contiene l’esposizione conclusiva di tutte le difese di ciascuna delle parti.

• Diventa interessante quando c’è stata la fase istruttoria perché contiene il

commento alle prove. In caso contrario contiene l’assetto definitivo delle

difese: atto iniziale eventualmente integrato con le memorie e le difese di

diritto.

• Il termine di 60 giorni può essere abbreviato.

b) Il termine per redigere la memoria di replica (20 giorni successivi).

• Atto che serve per brevi considerazione di repliche alla comparsa

conclusionale.

• La replica è destinata a controbattere ma non ha un notevole peso

specifico.

• Il termine di 20 giorni non può essere abbreviato.

La scadenza del termine comporta la preclusione (in via teorica) della conclusione e

o della replica.

Scambiatesi la conclusionale e la replica, è previsto che il giudice dopo 30 giorni emani

o la sentenza. è un termine ORDINATORIO non perentorio: la sentenza produce i suoi

effetti normalmente e non è appellabile per questo motivo.

Termini: 60 + 20 + 30

o 3

I alternativa: le parti se vogliono possono ottenere un’UDIENZA DI DISCUSSIONE

o ORALE della causa:

È un’udienza pubblica ed eventuale prima era obbligatoria.

 

Agli avvocati la discussione non piace perché i processi, cosi tanto dilatati,

 finiscono per perdere la loro immediatezza ed è difficile ricordare tutto.

Ora che sono eventuali non li chiede più nessuno.

 In essa il giudice fa la relazione della causa, invita le parti a discutere, chiude

 l’udienza di discussione e nei 30 giorni successivi fa la sentenza.

Non si fanno le repliche e i termini sono: 60 + 30 (dall’udienza di precisazione) +

 30.

Deve essere richiesta SIA al momento della precisazione delle conclusione, SIA

 al momento dello scambio delle comparse conclusionali.

II alternativa: all’udienza di precisazione delle conclusioni il giudice invita le parti a una

o discussione e subito dopo pronuncia la sentenza (di solito è una sentenza già scritta).

• Se la causa è collegiale:

I alternativa: conclusionale + repliche + pronuncia sentenza (entro 60 giorni).

o Termini: 60 + 20 + 60

 Art. 285 I giudici si riuniscono in camera di consiglio (senza le parti) e decidono:

 l’istruttore fa la relazione al collegio e il presidente gestisce la decisione che

funziona questione per questione.

Viene messa ai voti ogni questione; vota prima il relatore, poi il terzo giudice ed

 infine il presidente. Prima si votano le questioni di rito, poi quelle di merito.

In caso di voto contrario in una questione di rito si deve effettuare un

 SOMMARIO (caso rarissimo).

Se l’istruttore è messo in minoranza, la sentenza viene redatta dal presidente.

II alternativa: art. 182, se invece le parti vogliono la discussione devono chiederla due

o volta: sia in udienza di precisazione delle conclusioni sia al momento dello scambio

delle comparse conclusionali.

Sono ammesse le repliche.

 Termini: 60 + 20 + 60 +60 (per cui la sentenza richiede più tempo).

• Si arriva infine alle SENTENZA: deve contenere l’indicazione e la sottoscrizione del giudice

che l’ha redatta, i nomi delle parti, le conclusioni delle parti e la motivazione della sentenza, che

consiste nel: Racconto del processo: un riassunto degli atti del processo.

 Motivazione dello svolgimento del processo espone questione per questione la

 “parte motiva” della sentenza. Molte volte le motivazioni sono divise in FATTO

e in DIRITTO.

• Seguono le STATUIZIONI che compongono il DISPOSITIVO: riassunto della sentenza da cui

emerge il comando della sentenza è la parte che contiene il comando formale.

• La sentenza è nulla, talora inesistente, se il dispositivo è in contrasto con la motivazione.

• Se manca il dispositivo, ma dalla motivazione si capisce l’esito della sentenza, essa è comunque

valida.

• Seguono le SOTTOSCRIZIONI.

• La sentenza è poi depositata in cancelleria comunica alle parti il dispositivo della sentenza

(entro 5 giorni) e dal momento del deposito decorrono i termini per impugnare.

• Le sentenze di questo tipo sono le SENTENZE DEFINITIVE: definisce il giudizio che

termina con la sentenza; il giudice con essa si spoglia del suo potere di decidere. 3


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carugo1

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Cagliari - Unica
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher carugo1 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Cagliari - Unica o del prof Cordopatri Francesco Pasquale.

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