Diritto processuale civile - Appunti

Diritto processuale civile

Esame: 2 dicembre 10.30 – 14.30

Testi normativi di riferimento

• Art. 1 -310 Codice di Procedura Civile
• Legge di riforma del diritto internazionale privato, art. 1 -12
• Regolamento comunitario 44/2001
• Legge 218/1995
• Decreto legislativo 28/2010 (mediazione e conciliazione civile)
• Legge 68/2009

Possibili domande

La litispendenza; l’interesse ad agire; il concetto di azione; gli elementi identificatori della domanda.

Nozioni introduttive

• Il diritto processuale civile inteso in senso oggettivo è l’insieme di regole e norme che disciplinano il processo civile.
• Processo: serie di atti attraverso i quali si persegue uno scopo comune, ovvero quello di consentire la funzione giurisdizionale civile.
• Tripartizione dei poteri: legislativo, esecutivo e giurisdizionale.
• Funzione giurisdizionale civile: una delle 3 funzioni fondamentali dello Stato di diritto (moderno). È la funzione di risoluzione delle controversie, legate a regole giuridiche, tra i privati, o che spetta allo Stato non ci si può fare giustizia da sé.
• L’arbitrato è un’eccezione a questa regola generale. Lo Stato tollera l’eventualità che questo servizio di risoluzione delle controversie sia svolto dai privati, ma a 2 condizioni:
  • Le parti sono concordi tra loro;
  • La risoluzione sia basata sulle stesse modalità scelte dallo Stato.
• È un servizio poco utilizzato in Italia specialmente per i suoi costi elevati.
• Allo Stato spetta risolvere tutte le controversie che vertono intorno all’esistenza di un diritto soggettivo tutte quelle che riguardano:
  • L’esistenza di un obbligo di uno dei due soggetti
  • Un diritto dell’altro.
• IUS DICERE: lo Stato innanzitutto dichiara l’esistenza o meno del diritto oggettivo della controversia.
• Lo ius dicere è fatto in una forma solenne tale per cui alla fine del percorso NON può essere messa in discussione. Ha efficacia di giudicato, non si può quindi tornare sulla controversia. Processo di cognizione Accertamento del diritto Sentenza se non è spontaneamente adempiuta si passa al processo esecutivo che consente il soddisfacimento coattivo dopo l’accertamento del diritto.
• Fa parte anche la risoluzione della controversia del pagamento del prezzo. È la II tappa del processo di cognizione che non può essere affidata ai privati. Se ne occupa lo Stato con un processo di esecuzione forzata che fa conseguire ai privati la loto utilità.
• Il creditore si rivolge all’ufficiale giudiziario, che opera sotto il controllo del giudice, lamentando il mancato pagamento e mostrando la sentenza. L’ufficiale procura il denaro attraverso la vendita dei beni del debitore.
• Distinguiamo due processi.
  1. Processo di cognizione – accertamento;
  2. Processo esecutivo – materiale (c’è una successione logica).
• Le norme del processo civile sono fondamentalmente di DIRITTO PUBBLICO: sono norme in linea di massima cogenti, inderogabili e strumentali.
• Utopicamente, se le regole del diritto civile fossero rispettato, potrebbero non intervenire quelle di diritto processuale civile strumentali rispetto alle prime ovvero necessarie per l’attuazione del diritto civile e delle regole del diritto privato.

NB: Spesso di parla di diritto civile come diritto sostanziale (sia in senso oggettivo che in senso soggettivo). Il singolo diritto di cui si discute nel processo si intende diritto in senso soggettivo.

Codice di procedura civile

• Il codice di procedura civile del 1940 (entrato in vigore nel 1942) non risente dell’impronta fascista. Non è infatti stato modificato dalla corte costituzionale.
• GRANDI: guardia sigilli del tempo, fascista moderato aveva scelto una commissione liberale, merito soprattutto di CALAMANDREI e CARNEDUTI.
• Il codice ha modestissime impronte di autoritarismo. Uno di essere riguarda l’arbitrato: Nel cod. proc. civ. del 1865 le norme dell’arbitrato erano “norme preliminari” oggi invece è fra gli ultimi articoli: art. 806 e ss.
• È un codice oggetto di tante riforme; una del 1950 (resti insignificanti) e del 1990 legge n. 353/1990.
• La più importante riforma è stata quella di cercare di guadagnare tempo nella risoluzione delle controversie, rendendo la funzione giurisdizionale MONOCRATICA (non più 3 giudici ma 1).
• 1998: abolizione delle preture.
• 2009: introduzione di nuovi istituti.
• Il ritmo delle riforme è andato accelerando sempre di più, ma lo scheletro originario è visibile.

Principi fondamentali del processo civile

Actus trium personarum

• Il processo è un’attività di 3 soggetti.
• I soggetti del processo civile non possono mai essere meno di 3: le parti e il giudice.
• Attore: la parte che assume l'iniziativa processuale.
• Convenuto: l’altra parte coinvolta nel processo.
• Giudice: terzo soggetto.
• Oggetto del processo: diritto sostanziale.
• Il processo è una serie ordinata di atti:
  1. Inizia con la DOMANDA GIUDIZIALE: atto introduttivo del processo, affermazione e spiegazione del diritto;
  2. Ad essa segue un atto uguale e contrario del convenuto: COMPARSA DI RISPOSTA, motivazione del diritto;
  3. Si arriva all’atto finale: la SENTENZA, il giudice prende posizione.

Principio della domanda

• Esprime la necessità che il processo civile inizi per iniziativa di una delle parti e non d’ufficio.
• L’iniziativa del giudice è teoricamente immaginabile ma oggi non esiste. Fino al 2005 nei processi fallimentari (art. 6) si prevedeva l’iniziativa d’ufficio (art. però non applicato).
• “NEMO IUDEX SINE ACTORES” - “NE PROCEDAT IUDEX EX OFFICIO”
• Le violazioni delle norme civili possono essere fatte valere dalle parti; questa è la più grande differenza rispetto al processo penale.
• Questo principio ha la massima espressione all’inizio del processo ma pervade tutto l’andamento del processo nel corso di questa serie di atti ci sono diversi momenti in cui la parte che ha avviato il processo è chiamata a dare un nuovo impulso, altrimenti il processo si estingue.
• Art. 306:
  • La parte che ha iniziato il processo può in qualsiasi momento rinunciare;
  • Possono rinunciare le parti in accordo o il solo attore;
  • Anche le impugnazioni sono solo per istanza di parte.
• Anche il processo esecutivo (segue quello cognitivo) che serve per dare attuazione pratica al diritto che resta insoddisfatto e che emerge dalla sentenza, inizia per impulso di parte ed è governato dal principio della domanda.
• In materia di prove, di regola, il giudice deve decidere sulla base delle prove che gli sono portate dalle parti anche l’istruzione probatoria avviene sulla scorta di quanto fornito dalle parti.

Perché esiste il principio della domanda?

• È un riflesso sul terreno processuale di quello che accade sul processo sostanziale infatti la gran parte dei diritti sostanziali sono diritti DISPONIBILI: il titolare può farne oggetto di negoziazione e rinuncia; può decidere di non agire in giudizio o anche di rinunciare al diritto.
• Il diritto sostanziale non sarebbe più disponibile se il suo titolare fosse “costretto” a disporne d’ufficio; si tradirebbe la RATIO.
• Rispetto ai diritti INDISPONIBILI il principio della domanda deve bilanciare due problemi:
  • Non tradire indisponibilità;
  • Senza però forzare il principio della domanda.
• In alcuni casi c’è un PM che fa la domanda iniziale, per cui l’impulso processuale fa capo al giudice.
• NB: quando il diritto soggettivo è indisponibile il processo può iniziare anche per impulso del PM, ma la trilarità del processo è salva perché il pubblico ministero non coincide con l’organo giudicante. PM ≠ GIUDICE.
• Viene incrinato il principio della domanda ma non è una vera deroga.
• Serve a preservare l’imparzialità del giudice.
• Se un magistrato nel processo sostenesse anche una delle posizioni di parte, sarebbe messa a rischio la sua imparzialità.
• Vi sono casi in cui il processo è iniziato dall’altra parte del rapporto giuridico processuale, ovvero da colui che ritiene di non avere un obbligo; questa parte rappresenta l’attore ed è comunque rispettato il principio della domanda.
• Azione di accertamento negativo: è rara ma rispetta il principio.
• È rispettosa del principio della domanda sia l’azione esercitata dalla parte attiva del diritto sostanziale sia quella esercitata dalla parte passiva.

Fonti normative del principio della domanda

• Art. 99 e Art. 2907 codice civile;
• Art. 24, c. I, Costituzione: tutti possono (e possono non) agire in giudizio per la tutela dei propri diritti.
• Art. 112 Costituzione: principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato è un principio espressione di quello della domanda: “il giudice non deve pronunciarsi oltre i limiti della domanda”, non può concerete più di quanto richiesto.

Principio del contraddittorio

• Il giudice decide ed emana la sentenza dopo aver sentito entrambe le parti devono avere entrambi uguali possibilità.
• Questo principio finisce per confondersi con il principio di PARITÀ DELLE ARMI (che però incorpora un’idea di uguaglianza ulteriore).
• Contraddittorio esprime l’esigenza di contraddire, di parlare: “audiatur et altera pari” senti anche l’altra parte.
• La sua manifestazione più importante è quella che impone al legislatore che la domanda sia portata a conoscenza dell’altra parte.
• Il convenuto deve avere la possibilità di rispondere con un atto uguale e contrario.
  • Domanda: atto di citazione;
  • Risposta: comparsa di risposta.
• Il cod. civ. prevede più di uno scritto a testa si può arrivare fino a 6 scritti.
• La durata del processo, per rispettare il contraddittorio, non può essere né troppo breve né troppo estesa.
• Art. 24, II c. Cost non parla in sé del contraddittorio, ma costituzionalizza il principio del contraddittorio.
• Art. 101 cod proc. civ. giudice non può pronunciare sopra una domanda se il convenuto non il è citato. È la base del principio del contraddittorio che prevede che il convenuto sia stato citato in giudizio regolarmente (ha avuto conoscenza dell’atto di citazione).
• Art. 164 cod. proc. civ. quando l’atto di citazione è nullo, il convenuto non è stato regolarmente citato; ma nonostante questo se il convenuto si presenta, il giudice può pronunciare.
• Art. 111 cost. si menziona espressamente il principio del contraddittorio.
• Art. 290 cod. civ norma sul giudicato: la sentenza fa stato tra le parti, i loro eredi e gli aventi causa contiene idealmente un richiamo al contraddittorio.
• Il principio del contraddittorio esprime una POTENZIALITÀ: quello che conta è che alle parti nel processo sia data la possibilità di difendersi. Non è una necessità, ciò che conta è l’offerta del contraddittorio.
• Riforma del 2009, legge 69 ha modificato l’art 101 introducendo un II comma: DIVIETO DI PRONUNCIA A SORPRESA.
• Queste pronunce violano il contraddittorio. Si tratta di una pronuncia in cui il giudice decide una causa sulla base di una regola diversa rispetto a quella che aveva formato oggetto di controversia.

Giudicato

• Il processo è una serie ordinata di atti avente ad oggetto il diritto sostanziale che si conclude con l’emanazione di una sentenza.
• Art. 99 cod. proc. civ chiunque voglia far valere un diritto può agire in giudizio.
• Art. 2907 cod. civ. tutela giurisdizionale dei diritti.
• Il diritto soggetto è identificato come oggetto del processo.
• Tutti i diritti soggettivi possono formare oggetto di un processo.
• Ci sono però dei casi in cui l’oggetto del processo non è un diritto soggettivo, ma sono casi eccezionali = casi stabiliti dalla legge di stretta interpretazione.
• Si parla di oggetto del processo anche quando si tratta di un diritto ipotetico (può esistere o non esistere).
• Sono esclusi dall’essere oggetto del processo i DIRITTI POLITICI e tutta una serie di altri diritti, come quelli personalissimi. Non si pone il problema della titolarità ma può essere rilevante la violazione. A questo punto si discute non sull’esistenza del diritto ma sul diritto al risarcimento è un diritto di credito e non personalissimo.

Possono formare oggetto del processo

• Diritto di credito ad una somma di denaro (maggioranza dei casi)
  • Genesi contrattuale;
  • Genesi quasi contrattuale (no causa);
  • Genesi extra contrattuale (art. 2043)

In questi casi la sentenza è una SENTENZA DI CONDANNA condanna la controparte al pagamento e accerta l’esistenza del diritto.

• Diritto di credito alla consegna di una determinata cosa (mobile o immobile) In questi casi abbiamo una SENTENZA DI CONDANNA alla consegna di determinati beni.
• Titolarità di un diritto reale

La sentenza è una SENTENZA DI ACCERTAMENTO: accerta lo stato giuridico delle cose senza produrre modificazioni.

• Diritto ad una prestazione di fare fungibile

Fungibile: la persona dell’obbligato potrebbe essere sostituita. Es. Di fronte ad una violazione della servitù si inizia un processo e il diritto in questione è una prestazione di fare: distruggere quello che è stato creato in violazione della servitù. Per quanto riguarda la prestazione fungibile non è necessaria la distruzione da parte della controparte ciò può essere eseguito anche con la forza mettendo in opera il processo esecutivo. In questo caso la sentenza è una SENTENZA DI CONDANNA si accerta il diritto e si condanna l’obbligato a farlo. In caso contrario si passa al processo esecutivo.

• Diritto ad una prestazione di facere infungibile (o non facere)

Es. obbligo di non concorrenza.

• Fino al 2009 la dottrina sosteneva che il diritto dal punto di vista privatistico esiste, ma non lo si può tutelare dal punto di vista processuale questo perché la prestazione non è coercibile (non si può obbligare il pittore che si era impegnato in un contratto a dipingere, ma si poteva solo agire per il risarcimento del danno.
• Dal 2009 il legislatore ha introdotto l’art. 614 bis: il giudice può condannare l’inadempiente condannandolo al risarcimento per ogni giorno di ritardo. Introduce lo strumento dell’ASTRAINT: sanzione che oggi ci permette di dire che anche i diritti infungibili possono essere oggetto del processo.
• È un sistema imperfetto perché non è detto che, attraverso il processo di esecuzione forzata, si arrivi all’esatto adempimento.

• Diritto potestativo (≠ diritti assoluti e ≠ diritti relativi)

Situazione giuridica tale per cui un soggetto attivo ha il potere di modificare la posizione propria e di un altro soggetto che si trova in una posizione di soggezione. Es. Risoluzione di un contratto: in caso di inadempimento di non scarsa importanza, la parte non inadempiente ha il diritto potestativo di produrre la risoluzione del contratto. Es. Diritto ad ottenere la separazione può però essere fatto valere solo di fronte al giudice.

In questo caso abbiamo un terzo tipo di sentenze, ovvero la SENTENZA COSTITUTIVA: crea una modificazione giuridica; mutua lo stato normativo del rapporto giuridico.

• Quando è dedotto nel processo il diritto potestativo il giudice accerta l’esistenza del diritto e conclude lo stesso con una sentenza costitutiva.
• L’azione di nullità è di tipo dichiarativo mentre l’azione di annullamento è di tipo costitutivo.

Ci sono casi in cui l’oggetto del processo non è un diritto soggettivo

• Azione di nullità: il giudice deve vedere se un determinato rapporto giuridico è valido o meno; se produce o meno i suoi effetti.
• Azione di simulazione: è una sottocategoria dell’azione di nullità per cui la prassi è la stessa entrambe non hanno ad oggetto un diritto soggettivo, ma c’è una sostanziale preliminarità dell’azione di nullità rispetto ai diritti di credito che derivano da essa.
• Azione di petizione d'eredità: art 533, volta a far riconoscere nei confronti di chi la contesti, la qualificazione di erede del de cuius. Si tratta del riconoscimento di una qualità giuridica e non di un diritto soggettivo; dalla qualità di erede possono poi derivare dei diritti soggettivi.

Processi particolari

Che possono nascere non solo come incidenti probatori ma anche in via principale:

• Art 216 cod. proc. civ. Istanza di verificazione della scrittura privata.
• Art 221 cod. proc. civ. Querela di falso

Il giudice deve verificare che un atto pubblico non sia stato antefatto oppure che la scrittura privata sia vera. Si tratta di verificare dei