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TERZA PECULIARITA’: l’emanazione della sentenza di condanna trasforma la prescrizione

breve in prescrizione decennale (art. 2945 c.c.)

Ad esempio: il diritto al risarcimento del danno derivante da fatto illecito si prescrive in 5 anni dal

giorno in cui si è verificato il fatto.

Se l’azione di risarcimento danni viene proposta entro il termine di prescrizione, dalla data di

emanazione della sentenza, per poter procedere all’esecuzione forzata, decorrerà il termine di

prescrizione lungo.

Quindi il creditore che ottiene una sentenza di condanna a suo favore avrà 10 anni di tempo per

procedere all’esecuzione forzata nei confronti del debitore.

Oltre all’esempio fatto (di una sentenza di condanna con la quale il giudice condanna il convenuto

all’adempimento dell’obbligazione) esistono altri tipi di sentenza di condanna come ad esempio: la

sentenza di condanna generica.

La sentenza di condanna generica è regolata dall’ art. 278 c.p.c.

La norma recita: “ quando è già accertata la sussistenza di un diritto, ma è ancora controversa

la quantità della prestazione dovuta, il collegio (il giudice), su istanza di parte (quindi non

d’ufficio) può limitarsi a pronunciare con sentenza la condanna generica alla prestazione,

disponendo con ordinanza che il processo prosegua per la liquidazione ” (certamente questa

norma è stata dettata anche perché di solito i processi durano molto).

Quindi, in sostanza, la norma consente al giudice di decidere separatamente la questione relativa

alla sussistenza del diritto e quella inerente all’ammontare della prestazione (questa norma deroga al

principio di unicità della decisione)

Ad esempio: il creditore cita in giudizio il debitore per il pagamento del credito.

Mettiamo il caso che il giudice, dagli accertamenti che compie, accerti l’esistenza del diritto di

credito però, a causa della particolari eccezioni proposte dal convenuto (ad es. il convenuto dice

l’accertamento dell’ammontare del credito

che alcune somme non dovevano essere pagate, etc.)

risulta particolarmente gravoso.

In questo caso il creditore può chiedere al giudice l’emanazione di una sentenza di condanna

generica.

La sentenza di condanna generica è una sentenza non definitiva, perché decide solo parzialmente

sulla causa, cioè decide solo sulla questione relativa alla sussistenza del diritto.

Il giudice dovrà in seguito decidere sul quantum, cioè sulla questione inerente all’ammontare della

prestazione.

Lo scopo dell’emanazione di una sentenza di condanna generica è quello di poter iscrivere ipoteca

giudiziale sui beni debitore (art. 2818 c.c.) in modo da garantire, quando l’ammontare sarà

determinato dal giudice, il pagamento del credito.

Però non si può procedere all’esecuzione forzata in quanto non essendo determinato l’ammontare

del credito, il titolo non è un titolo esecutivo.

Infatti, ai sensi dell’art. 474 del c.p.c, l’esecuzione forzata può avere luogo sol in virtù di un titolo

esecutivo per un diritto di credito certo, liquido ed esigibile.

Con riferimento a questo tipo di sentenza la dottrina pura si è posta il seguente problema: come mai

la sentenza di condanna generica viene considerata una sentenza di condanna quando in realtà,

limitandosi soltanto all’accertamento dell’esistenza del diritto, è una sentenza di mero

accertamento?

Il legislatore definisce questa sentenza una sentenza di condanna generica al fine di poter iscrivere

l’ipoteca giudiziale sui beni del debitore, cosa che invece non si può fare con una sentenza di mero

accertamento. 12

Altre ipotesi di sentenza di condanna: la sentenza di condanna con prevalente funzione esecutiva

L’esempio più eclatante di sentenza di condanna con prevalente funzione esecutiva è costituito dal

decreto ingiuntivo.

Lo scopo delle sentenze di condanna con prevalente funzione esecutiva è quello di ottenere un titolo

esecutivo per poter procedere subito all’esecuzione forzata però alla controparte si dà la possibilità

di proporre opposizione, cioè di instaurare un giudizio di cognizione, che si svolgerà secondo le

regole ordinarie, insieme al quale potrà chiedere la soppressione dell’esecuzione forzata.

Alcuni testi parlano di sentenza di condanna con riserva delle eccezioni. Sono delle ipotesi

analoghe.

L’esempio più comune è quello dello sfratto per morosità, cioè qualora il convenuto, colui che non

ha pagato i canoni di locazione, non adduca delle eccezioni fondate su prova scritta, il giudice

emanerà una sentenza di condanna con riserva delle eccezioni.

Poi il processo continuerà per l’esame delle eccezioni proposte dal convenuto.

Ultima tipologia di sentenza di condanna è la c.d. condanna in futuro.

Per tutte le altre ipotesi di sentenza di condanna l’interesse ad agire consiste nell’inadempimento

dell’obbligazione.

Nella condanna in futuro, invece, la lesione del diritto non si verifica in quanto viene emanata una

sentenza che servirà solo quando sussisterà l’interesse ad agire.

Quindi con la condanna in futuro si deroga alla regola dell’interesse ad agire.

Si tratta di ipotesi espressamente previste dalla legge.

L’unico esempio di condanna in futuro sicuro (perché per gli altri possono sorgere dei dubbi) è il

c.d. sfratto per finita locazione: qui la condanna in futuro ha come scopo quello di premunire il

creditore (in questo caso il locatore) di un titolo esecutivo, del quale egli potrà avvalersi al momento

della scadenza del contratto di locazione per sfrattare il conduttore.

Al momento dell’emanazione della sentenza, l’interesse ad agire non sussiste in quanto il

conduttore, non essendo scaduto il contratto, ha ancora pieno diritto ad abitare nell’immobile.

Diventerà inadempiente al momento della scadenza del contratto. 13

3) Le azioni costitutive

Le azioni costitutive sono quelle azioni volte ad ottenere la costituzione, la modificazione o la

cancellazione di una situazione giuridica.

La dottrina distingue tra:

- azioni costitutive necessarie

- azioni costitutive non necessarie

Le azioni costitutive sono necessarie quando solo il giudice può costituire, modificare o estinguere

la situazione giuridica.

Le azioni costitutive necessarie sono le uniche azioni definite dal codice civile.

L’art. 2908 c.c. afferma che: “nei casi previsti dalla legge, il giudice può costituire, modificare o

estinguere una situazione giuridica”

Ad esempio: il divorzio (estingue la situazione giuridica). E’ vero che può esserci anche una

separazione consensuale, cioè che si determina in base all’accordo tra le parti, però il loro accordo

non basta. Per avere la notificazione della situazione giuridica le parti devono rivolgersi al giudice

(questa è un’ipotesi di giurisdizione volontaria e non contenziosa).

La stessa cosa dicasi per una interdizione (estingue la situazione giuridica), per una inabilitazione

la situazione giuridica), per il disconoscimento di paternità.

(modifica

In tutti questi casi solo l’intervento del giudice può costituire, modificare o estinguere la situazione

giuridica.

L’azione di costituzione di una servitù a seconda dei casi può essere necessaria o non necessaria.

Si tratta, invece, di azioni costitutive non necessarie quando per costituire, modificare o estinguere

la situazione giuridica basta l’accordo tra le parti.

Non necessarie in quanto se le parti si mettono d’accordo non c’è bisogno di adire l’autorità

giudiziaria.

L’esempio che si fa nella prassi è quello dell’esecuzione in forma specifica di un contratto

preliminare. Con un contratto preliminare le parti stabiliscono che in una data successiva

stipuleranno un contratto definitivo (il contratto preliminare obbliga soltanto alla stipula del

contratto finale). Mettiamo il caso che una della parti non voglia più stipulare il contratto definitivo.

L’altra parte, quella che ha interesse alla stipula del contratto definitivo, si rivolgerà al giudice, il

quale a sua volta emanerà una sentenza costitutiva che produrrà gli effetti che non sono stati voluti

dall’altra parte.

Però l’intervento del giudice è solo eventuale, cioè qualora le parti non riescano ad accordarsi per la

stipula del contratto finale.

Altro esempio: la risoluzione di un contratto.

L’interesse ad agire, che consiste nella lesione del diritto, a seconda dei vari tipi di azione di

cognizione opera in un certo modo:

nell’azione di mero accertamento l’interesse ad agire è dato dal fatto che l’altra parte contesta

l’esistenza del diritto in capo a colui che agisce;

nell’azione di condanna e nell’azione costitutiva non necessaria si presume che ci sia un

inadempimento di una delle parti, quindi la parte che ha agito dovrà dimostrare che la controparte

non ha voluto adempiere;

nell’azione costitutiva necessaria non si pone il problema di vedere se c’è o meno l’interesse ad

agire perché solo il giudice può costituire, modificare o estinguere la situazione giuridica.

Qui non occorre provare che c’è stata la lesione del diritto, invece, per gli altri tipi d’azione, una

volta che si afferma che c’è stata la lesione bisogna anche provare come si è manifestata perché

altrimenti il giudice dirà che non è stato provato l’interesse ad agire e quindi che il processo non

può proseguire. 14

Capitolo 2

Giudici ordinari e giudici speciali

I soggetti del processo sono:

- le parti (l’attore e il convenuto)

- il giudice

I giudici nel nostro ordinamento si distinguono in:

- giudici ordinari

- giudici speciali

La distinzione tra giudici ordinari e giudici speciali riguarda la legge che regola la loro attività.

I giudici ordinari sono quei giudici istituiti e disciplinata dalla legge sull’ordinamento giudiziario

(questa legge, che è del ’40, prima è stata riformata dal ministro Castelli, poi dal ministro Mastella,

ma ancora al riforma non è entrata ancora in vigore).

Tutti quelli che invece non sono regolati dalla legge sull’ordinamento giudiziario si chiamano

giudici speciali (qui l’eccezione del termine speciale è diversa da quella di cui all’art. 25 della Cost.

che vieta, invece, quei giudici speciali costituiti ad hoc per un determinato fatto).

L’art. 102 della Costituzione vieta l’istituzione di giudici speciali. Consiglio

Gli unici giudici speciali preesistenti alla Costituzione e che sopravvivono ad essa sono il

di Stato (uno dei giudici amministrativi per eccellenza) e la Corte dei Conti.

Nel ‘71 sono stati istituiti dei giudici speciali di 1º grado rispetto al Consiglio di Stato che sono i

Tribunali amministrativi regionali.

Tutti gli altri giudici, ad es. le giunte provinciali amministrative, che preesistevano all’entrata in

vigore della Costituzione sono stati aboliti.

(i tribunale regionali delle acque pubbliche, in primo grado, e il tribunali superiori delle acque

pubbliche, in 2º grado, continuano a svolgere la loro attività perché non sono dei giudici speciali ma

sono dei giudici specializzati) 15

I giudici ordinari: giudici civili e giudici penali

I giudici ordinari per quanto riguarda il giudizio civile sono: il Giudice di pace, il Tribunale, la

Corte d’appello e la Corte di cassazione.

In 1º grado abbiamo il Giudice di pace che è un giudice onorario, onorario significa che non ha fatto

o superato il concorso per la magistratura per lo svolgimento della giurisdizione civile, ma si tratta

di cariche onorarie conferite a certi soggetti che posseggono determinati requisiti.

Per essere nominati giudici di pace occorre:

- aver superato i 50 anni di età

- avere la laurea in giurisprudenza

- avere un certo prestigio personale

Di solito si tratta di ex funzionari della Pubblica Amministrazione, ex avvocati, quindi avvocati in

pensione, ma anche ex funzionari di banca, ex dirigenti della Camera di commercio ecc..

Poi abbiamo i giudici togati.

giudici togati sono i giudici ordinari che hanno superato il concorso per la magistratura per lo

I

svolgimento della giurisdizione civile (il concorso per la magistratura è un concorso pubblico che si

svolge a livello nazionale).

I giudici togati di 1º grado prima del 98’ erano il Pretore e il Tribunale.

In 2º grado, per le cause del Pretore la competenza spettava al Tribunale, per le cause del Tribunale

la competenza spettava alla Corte d’appello.

La riforma del ’98 (decreto legislativo n. 51 del 21-3-‘98) ha abolito l’ufficio del Pretore.

Questa stessa legge ha attribuito la maggior parte delle cause, che erano riservate alla competenza

del pretore, come ad es. le cause di lavoro, al tribunale in composizione monocratica (monocratica

riservando solo alcune cause, quelle indicate tassativamente nell’art.

composto da un solo giudice)

50 bis c.p.c., al tribunale in composizione collegiale (collegiale composto da 3 giudici).

(Già con la riforma del codice di procedura civile del ‘90 si era istituita la figura del giudice

monocratico in 1º grado presso il tribunale. La riforma del 98’ ne ha delineato i poteri)

1º grado abbiamo il Giudice di pace e il Tribunale.

Quindi, secondo il diritto vigente, in

In 2º grado: per le cause che sono di competenza del Giudice di pace, il giudice di 2º grado è il

Tribunale, per le cause che sono di competenza del Tribunale, il giudice di 2º grado è la Corte

d’appello;

Infine, come giudice di terza istanza, la Corte di cassazione, che ha sede a Roma.

I giudici ordinari, a loro volta, si distinguono in:

- i giudici civili (che hanno la giurisdizione civile)

- i giudici penali (che hanno la giurisdizione penale)

Nell’ ambito della giurisdizione penale ci sono delle sezioni specializzate, il cui organo giudicante è

composto non solo dai giudici togati, ma anche da delle persone specializzate in alcune materie.

Ad esempio: gli psicologi vanno ad integrare il collegio giudicante del Tribunale dei minori;

per la Corte d’assise, invece, ci sono dei comuni cittadini che vanno ad integrare il collegio

giudicante.

Anche nell’ambito della giurisdizione civile per alcune materie ci sono sezioni specializzate.

Ad esempio: sia presso il Tribunale che presso la Corte d’appello, in materia di rapporti agrari, del

collegio giudicante fanno parte anche degli esperti in materia agraria. 16

Giudici speciale e limiti alla giurisdizione ordinaria

I giudici speciali si differiscono da quelli ordinari prima di tutto perché la loro attività non è

regolata dalla legge sull’ordinamento giudiziario, poi perché il loro accesso alla magistratura è

regolato in maniera diversa rispetto alle regole che valgono per i giudici ordinari, infine perché le

materie di cui si occupano sono diverse da quelle per cui ha la giurisdizione il giudice ordinario.

Quali sono le materie per cui ha giurisdizione il giudice ordinario e quelle per cui ha giurisdizione il

giudice speciale?

Per rispondere a questa domanda dobbiamo individuare i limiti della giurisdizione ordinaria.

Un primo limite è dato dall’art. 113 della Costituzione.

La norma afferma: “contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammesso ricorso a

giudici ordinari o a giudici amministrativi”.

Se la situazione giuridica soggettiva che viene violata è un diritto soggettivo, la giurisdizione spetta

al giudice ordinario.

Se, invece, la situazione giuridica soggettiva che viene violata è un interesse legittimo la

giurisdizione spetta al giudice speciale o amministrativo.

(i diritti soggettivi sono i diritti che nascono dai rapporti tra i privati o tra i privati e la Pubblica

Amministrazione che agisce come soggetto privato.

Gli interessi legittimi sono i diritti che nascono dai rapporti tra privati e Pubblica Amministrazione

che agisce però come soggetto di diritto pubblico)

Può capitare talvolta che alcuni rapporti, per la loro complessità, non individuino bene la situazione

giuridica di cui trattasi.

Possono esserci delle situazioni giuridiche soggettive che rivestono sia gli aspetti del diritto

soggettivo, sia gli aspetti dell’interesse legittimo.

L’esempio più eclatante è dato dai rapporti di lavoro in materia di pubblico impiego.

Fino ad ora non si capisce se la situazione giuridica soggettiva che viene prospettata è un diritto

soggettivo o un interesse legittimo (per la prof. è un diritto soggettivo).

Quindi, per evitare confusione, il legislatore ha sempre preferito stabilire ex ante a chi spetta la

giurisdizione.

In questo caso, già dal 1924, la legge che ha istituito il Consiglio di stato, riconoscendo questa

difficoltà, aveva attribuito tutte le cause riguardanti i dipendenti pubblici al Consiglio di stato.

Nel ’71, la legge che ha istituito i tribunali amministrativi regionali, le aveva attribuite ai TAR.

Ora, invece, la riforma del ’98, ha attribuito la maggioranza delle cause riguardanti il pubblico

impiego ai giudici ordinari.

Sono rimaste nell’ambito della giurisdizione dei Tribunali amministrativi regionali le cause che

riguardano alcuni dipendenti pubblici come ad esempio: i docenti universitari, i dipendenti delle

forze armate, gli alti dirigenti dello Stato.

Questo passaggio della giurisdizione, dal giudice amministrativo al giudice ordinario, si è verificato

perché ci si è accorti che i dipendenti privati erano maggiormente tutelati rispetto ai dipendenti

pubblici. A seguito della riforma del ’98 sono state dichiarate incostituzionali alcune norme previste

in materia di pubblico impiego che limitavano certi poteri, sia d’azione, sia di difesa, sia in ordine

alle prove in capo ai dipendenti pubblici.

Quindi, ricapitolando: la giurisdizione ordinaria ha per oggetto i diritto soggettivi; la giurisdizione

amministrativa ha per oggetto gli interessi legittimi, salvo i casi in cui è la legge che attribuisce le

materie all’uno o all’altro giudice. 17

Un altro limite che si può ravvisare nei confronti della giurisdizione ordinaria fa riferimento al

principio della divisione dei poteri dello Stato (Montesquieu fu il primo a propugnare la separazione

dei poteri).

Il potere legislativo è il potere attraverso il quale lo Stato emana le leggi.

Il potere giudiziario è il potere attraverso il quale lo Stato fa applicare le leggi.

Il potere esecutivo (o amministrativo) è il potere attraverso il quale lo Sato amministra la cosa

pubblica.

Un limite alla giurisdizione civile è dato proprio dal potere amministrativo. In che senso?

Facciamo un esempio: se io voglio costruire una casa non chiedo l’autorizzazione al giudice ma al

sindaco perché una cosa è il potere giurisdizionale, altra cosa è il potere amministrativo.

Quindi il difetto di giurisdizione nei confronti della pubblica amministrazione e il difetto di

giurisdizione nei confronti del giudice speciale non sono la stessa cosa.

Ciò si evince anche dall’art. 37 c.p.c.

L’art. 37 è rubricato: difetto di giurisdizione. La norma afferma: “il difetto di giurisdizione del

giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione o dei giudici speciali è rilevato,

anche d’ufficio, in qualunque stato e grado del processo”

37 mette in evidenza l’esistenza di due forme di limiti alla giurisdizione ordinaria:

Quindi, l’art.

1)il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione o

difetto assoluto di giurisdizione, che si ha quando nessun giudice ha la giurisdizione o perché

trattasi di situazioni giuridiche soggettive non contemplate dall’art. 113 della Costituzione o perché

trattasi di impugnare un atto che non sia un atto amministrativo (perché questi atti possono essere

censurati in uno dei due modi previsti dall’art.113 della Costituzione) ma un atto politico o di

governo, come ad esempio: la nomina di un ministro da parte del presidente del consiglio dei

ministri oppure la nomina del presidente del consiglio dei ministri da parte del presidente della

Repubblica.

Per questi atti non esiste alcuna tutela.

2)il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti del giudice speciale o difetto relativo

che si ha quando sussiste non la giurisdizione del giudice ordinario ma la

di giurisdizione

giurisdizione del giudice amministrativo.

L’art. 113 parla di diritti soggettivi e interessi legittimi.

Ma mettiamo il caso che le situazioni giuridiche soggettive violate non siano né diritti soggettivi né

interessi legittimi.

Per queste situazioni giuridiche soggettive fino a pochissimi anni fa non esisteva alcuna tutela.

Ora, le ultime riforme che si sono avuta dal ’98 in poi hanno attribuito una maggiore tutela ai

singoli nei confronti della pubblica amministrazione.

Ad esempio, la stessa evoluzione che ha portato alla devoluzione della giurisdizione in materia di

pubblico impiego ai giudici ordinari a condotto a un ulteriore legislazione che ha introdotto la

possibilità di adire il giudice amministrativo qualora si dovesse intentare una causa di risarcimento

danni nei confronti della pubblica amministrazione.

Oppure nel 2000 è stata emanata una legge che tutela certe situazioni dei privati qualora venga

occupato d’urgenza un terreno di proprietà di questi soggetti privati.

Quindi pian piano stiamo arrivando ad avere una tutela simile a quella che vale per i rapporti

nell’ambito del diritto privato. 18

L’art. 37 afferma che “il difetto di giurisdizione è rilevabile anche d’ufficio in qualunque stato e

grado del processo”.

Questa è un’eccezione di rito o processuale perché riguarda lo svolgimento del processo e può

essere rilevata non solo dalle parti ma anche dal giudice (il convenuto può sollevare anche delle

eccezioni di merito o sostanziale).

Per questo tipo d’eccezione non sussiste neanche un limite temporale perché può essere rilevata in

ogni stato e grado del processo.

Qualora venga proposta l’eccezione si attiverà un esame sull’esistenza o meno della giurisdizione;

quindi, il giudice adito, fra le altre cose, dovrà accertare se ha o meno la giurisdizione.

Se non ha la giurisdizione non procederà all’esame della causa.

Si può verificare, però, che il giudice adito, ad esempio il giudice di 1°grado, ritenga di avere la

giurisdizione e decida nel merito sulla causa.

Poi questa sentenza viene impugnata e viene impugnata anche perché la parte soccombente ritiene

che il giudice adito non avesse la giurisdizione.

Se anche il giudice d’appello ritiene che il giudice di primo grado avesse la giurisdizione, la causa

potrà essere impugnata davanti alla Corte di Cassazione.

Quindi potrebbero passare anche anni prima di avere una pronuncia sulla giurisdizione definitiva

che abbia un’efficacia incontrovertibile.

Per evitare lo svolgimento di un iter procedimentale piuttosto lungo che si può instaurare tramite

41 prevede l’istituto del regolamento di giurisdizione.

l’eccezione, l’art.

La norma afferma: “finché la causa non sia decisa nel merito in primo grado, ciascuna parte

può chiedere alla sezioni unite della Corte di cassazione che risolvano le questioni di

giurisdizione di cui all’art. 37. L’istanza si propone con ricorso a norma degli art. 364 e

seguenti e produce gli effetti di cui all’art. 367”

Quindi per evitare che il processo si svolga inutilmente davanti ad un giudice che non ha la

giurisdizione, la parte interessata (anche l’attore) a prescindere dalla possibilità di sollevare

l’eccezione può proporre il regolamento di giurisdizione presso le sezioni unite della Corte di

(La corte di cassazione si pronuncerà in modo definitivo e vincolante).

Cassazione

Il regolamento preventivo di giurisdizione si propone con ricorso.

Il problema è capire quando è che questo regolamento preventivo di giurisdizione può essere

proposto.

La norma dice: “prima che la causa sia decisa nel merito in primo grado”.

Da ciò si evince che il regolamento preventivo di giurisdizione non è un mezzo di impugnazione

della sentenza in quanto perché il regolamento possa essere proposto non deve essere stata

pronunciata la sentenza.

La dottrina per far capire che questo tipo di regolamento non è un mezzo di impugnazione, lo

chiama regolamento preventivo di giurisdizione, preventivo significa: prima che la causa venga

decisa nel merito in primo grado.

Il giudice decide nel merito se accoglie o rigetta la domanda dell’attore (quindi quando decide

sull’esistenza del diritto).

Il giudice, prima di decidere nel merito, deve accertare se sussistono i c.d. presupposti processuali, e

cioè deve accertare se ha la giurisdizione o la competenza altrimenti non può esaminare se la

domanda deve essere accolta o rigettata. 19

Fino a una decina di anni fa, qualora il giudice avesse emanato una sentenza non definitiva con cui

affermava di avere la giurisdizione, secondo la Corte di cassazione ciò non precludeva la

proposizione del regolamento di giurisdizione.

Ora invece, nel gennaio del ‘96, abbiamo avuto una sentenza della Corte di Cassazione a sezioni

unite, la quale ha stabilito che anche una decisione sulla giurisdizione preclude la proposizione del

regolamento di giurisdizione.

In effetti la Corte di Cassazione con questa sentenza ha dato due accezioni del termine “merito” che

erano già state portate avanti dalla dottrina:

- l’accezione di merito in senso stretto: nel senso di accogliere o rigettare la domanda e quindi

accertare l’esistenza o meno del diritto vantato dall’attore (se il diritto esiste la domanda viene

accolta, se il diritto non esiste la domanda viene rigettata);

merito in senso lato: nel senso che il giudice prima di accogliere o rigettare la

- l’accezione di

domanda deve conoscere i c.d. fatti della causa, non solo i fatti di diritto sostanziale che vengono

prospettati davanti al giudice, ma anche i fatti processuali e fra questi fatti processuali c’è il quesito

sull’esistenza o meno della giurisdizione.

Noi abbiamo un ordinamento di diritto scritto in cui gli operatori del diritto sono obbligati ad

attenersi alla legge, non alle sentenze dei giudici, anche se questo giudice è la Corte di cassazione.

giudici di cassazione (c.d. giudici di legittimità, perché presiedeno alla regolare

Però siccome i

applicazione della legge) hanno una maggiore esperienza rispetto ai giudici di merito in quanto

sono più anziani, i giudici di merito nel dubbio seguono l’orientamento della Corte di cassazione.

(i giudici di merito sono i giudici di primo e secondo grado, di merito perché conoscono i fatti della

)

causa e decidono sull’esistenza o meno del diritto 20

Limite di giurisdizione nei confronti del cittadino straniero

Altro limite alla giurisdizione ordinaria lo rinveniamo in altra norma, che prima costituiva il 2º

comma dell’art. 107 c.p.c, poi è stata inserita nella legge n. 218 del ‘95, che è il limite di

giurisdizione nei confronti del cittadino straniero.

Questa legge disciplina i rapporti tra la giurisdizione italiana è quella straniera.

Ai sensi del 1° comma dell’ art 3 “la giurisdizione italiana sussiste quando il convenuto è

domiciliato o residente in Italia.”

criterio della cittadinanza, che sussisteva prima di questa legge, è stato sostituito dal

Quindi il

criterio della residenza o del domicilio, cioè se il cittadino straniero è residente o ha domicilio in

Italia può essere citato davanti al giudice italiano.

Ai sensi dell’art.77 il cittadino straniero può essere citato davanti al giudice italiano anche se ha

eletto un rappresentante in Italia (questa è l’ipotesi della rappresentanza volontaria in giudizio)

Ai sensi del 2º comma dell’art. 3, qualora il convenuto non ha la residenza o il domicilio in Italia o

non ha eletto un rappresentante in Italia, può essere convenuto in Italia se:

- si tratta di materie civile o commerciali

- e se appartiene ad uno degli stati che fanno parte della comunità europea

Per le altre materie si applicano i criteri previsti per la competenza del territorio.

La peculiarità di questo limite alla giurisdizione consiste nella minore possibilità di rilevarne

l’esistenza.

In particolare gli artt. che ci interessano sono gli artt. 4 e 11 della convenzione stessa.

4, qualora non possa applicarsi la disposizione dell’art. 3, le parti possono mettersi

Ai sensi dell’art.

d’accordo per derogare alla giurisdizione.

Può esserci deroga espressa alla giurisdizione, che avviene per atto scritto, oppure una deroga tacita.

Questa si verifica quando il convenuto, costituitosi in giudizio, non eccepisce il difetto di

giurisdizione nel primo atto difensivo.

L’art. 11 si occupa della rilevabilità del difetto di giurisdizione.

Prima della riforma del ’95, il 2° comma dell’art. 37 si occupava della rilevabilità del difetto di

giurisdizione nei confronti dello straniero.

Con la riforma del ’95 questa norma è stata cancellata dal c.p.c ed è stata trasferita nell’art. 11 della

legge 218 del ‘95.

Mentre nell’art. 37 il difetto di giurisdizione è rilevabile anche d’ufficio in ogni stato e grado del

processo, l’art. 11 fa un distinguo, prevede due possibilità:

1) l’ipotesi in cui il convenuto si sia costituito;

2) l’ipotesi in cui il convenuto non si sia costituito (contumacia del convenuto);

Nel 1° caso il difetto di giurisdizione lo deve eccepire il convenuto.

Nel 2° caso lo può eccepire anche il giudice, in ogni stato e grado del processo.

Se il convenuto si è costituito, il giudice può eccepire il difetto di giurisdizione soltanto se si tratta

di ipotesi contemplata dall’art. 5 e cioè se si tratta di cause relative a diritti reali su beni immobili

situati all’estero, in quanto per queste materie la giurisdizione non può essere derogata.

C’è un problema: l’art. 4 dice che il difetto di giurisdizione deve essere eccepito dal convenuto nel

primo atto difensivo e se non lo fa si applica la giurisdizione del giudice adito. 21

Nell’art. 11 invece si dice, invece, che il convenuto lo può eccepire in ogni stato e grado del

processo.

La dottrina internazionalistica (cioè coloro che studiano il diritto internazionale privato) sostiene

che, siccome l’art. 11 non è altro che una ricopiatura in questa legge del 2º comma dell’art. 37 del

c.p.c. che è stato abrogato, che questa sia stata una svista del legislatore del ‘95.

Però, naturalmente, gli operatori del diritto, in particolare la dottrina processuale civilistica, si è

sforzata di coordinare le due norme.

Il coordinamento delle due norme avviene in questo modo: il convenuto deve rilevare il difetto di

giurisdizione nel primo atto difensivo, come risulta dall’art. 4, però poiché l’art. 4 non prevede un

termine entro il quale il convenuto si deve costituire, quando l’art. 11 dice che il difetto di

giurisdizione è rilevabile in ogni stato e grado del processo, significa che nulla vieta che il

convenuto si possa costituire non rispettando i termini di costituzione contenuti negli art. 166 e 167

c.p.c. (secondo queste norme il convenuto deve costituirsi venti giorni prima dalla data della prima

udienza), l’importante è che all’atto della costituzione inserisca il difetto di giurisdizione nella

comparsa di risposta. 22

Capitolo 3

I vari tipi di competenza

Nell’ambito dei giudici civili ordinari di primo grado si distinguono vari tipi di competenza:

- competenza per valore

- competenza per materia

- competenza per territorio

Competenza per valore e per materia del Giudice di pace

competenza per valore nel c.p.c. abbiamo delle norme che individuano la

Per quanto riguarda la

competenza per valore del giudice di pace e la competenza per valore del tribunale.

L’art. 7 si occupa della competenza per valore del giudice di pace.

La norma recita: “il giudice di pace è competente per le cause relative a beni mobili di valore

non superiore a 2582,28 euro, quando dalla legge non sono attribuite alla competenza di altro

giudice (1°comma)

Il giudice di pace è altresì competente per le cause di risarcimento del danno prodotto dalla

circolazione di veicoli e di natanti, purché il valore della controversia non superi i 15493,71

euro” (2°comma)

I primi due commi, oltre ad individuare la competenza per valore del giudice di pace, individuano

anche la competenza per materia:

- nel primo caso si deve trattare di beni mobili il cui valore non deve superare i 2582,28 euro;

- nel secondo caso il risarcimento danni deve derivare solo dalla circolazione dei veicoli e di natanti

il cui valore non deve superare i 15493,71 euro.

La seconda parte della norma individua la competenza per materia del giudice di pace:

“il giudice di pace è competente qualunque ne sia il valore:

1)per le cause relative ad opposizione di termini ed osservanza delle distanze stabilite dalla

legge, dai regolamenti, o dagli usi riguardo al piantamento degli alberi e delle siepi;

2)per le cause relative alla misura ed alle modalità d’uso dei servizi di condominio di case;

3)per le cause relative ai rapporti tra proprietari o detentori di immobili adibiti a civile

abitazione in materia di immissioni di fumo o di calore, esalazioni, rumori, scotimenti e simili

propagazioni che superino la normale tollerabilità” 23

Competenza del tribunale

L’art. 9 individua la competenza del tribunale.

Ai sensi del 1° comma “il tribunale è competente per tutte le cause che non sono di competenza

di altro giudice”.

Il 2º comma individua le ipotesi di competenza per materie del tribunale: “il tribunale è altresì

esclusivamente competente per le cause in materia di imposte e tasse; per quelle relative allo

stato e alla capacità delle persone e ai diritti onorifici, per la querela di falso, per l’esecuzione

forzata e, in generale, per ogni causa di valore indeterminabile”.

Quindi, qualora la causa non rientra nella competenza del giudice di pace la competenza spetta al

tribunale.

Il Tribunale fino al ‘90 decideva sempre in composizione collegiale.

riforma del ’90 del c.p.c. ha istituito la figura del tribunale in composizione monocratica.

La

La riforma del '98 (riforma che ha abolito l’ufficio del pretore) ne ha delineato i poteri

attribuendogli tutte le competenze possibili salvo le cause di cui all’art. 50 bis c.p.c.

Le ipotesi contemplate dall’art. 50-bis sono le cause per le quali il tribunale giudica in

composizione collegiale.

Il tribunale giudica in composizione collegiale ad es. nelle cause in cui è obbligatorio l’intervento

del pubblico ministero, nelle cause di impugnazione dei testamenti ecc..

L’art. 50-ter è rubricato: cause nelle quali il tribunale giudica in composizione monocratica.

Il tribunale giudica in composizione monocratica fuori dai casi previsti dall’art. 50 bis.

50 quater, qualora non vengano rispettate le disposizioni di cui agli artt. 50 bis e

Ai sensi dell’art.

ter la sentenza è nulla e in questo caso si applica la disposizione dell’art. 161.

Quindi, questo non è un vero e proprio problema di competenza ma è ancora più grave in quanto

sfocia nell’eventuale nullità della sentenza stessa. 24

Competenza per territorio: fori generali, speciali, inderogabili

Una volta individuata la competenza per valore o per materia occorre individuare la competenza per

territorio.

Le ipotesi di competenza per territorio sono previsti dagli artt. 18 e seguenti c.p.c.

Nell’ambito dei fori territoriali distinguiamo:

1)fori generali

2)fori speciali

3)fori inderogabili

L’art. 18 è rubricato: foro generale delle persone fisiche

L’art. 19 è rubricato: foro generale delle persone giuridiche e delle associazioni non riconosciute

L’art. 20: foro facoltativo per le cause relative a diritti d’obbligazione

La peculiarità di questi tre fori è che sono dei fori generali che possono essere ampiamente derogati,

nel senso che i primi due rispetto al terzo sono dei fori facoltativi.

Art. 18: foro generale delle persone fisiche

Il foro generale delle persone fisiche è il foro del convenuto.

1° comma, l’attore, al momento in cui redige la domanda, (che di solito viene redatta

Ai sensi del

attraverso l’atto di citazione) deve indicare, come giudice competente, il giudice del luogo in cui il

convenuto ha la residenza o il domicilio (il domicilio è il luogo in cui il soggetto ha il centro dei

suoi affari e dei suoi interessi).

Qualora non fosse possibile reperire questi luoghi, l’attore può scegliere il luogo in cui il convenuto

dimora (la dimora è solo occasionale)

ha la

Qualora questi tre luoghi fossero sconosciuti è competente il giudice del luogo in cui risiede l’

attore (subentra il foro dell’attore).

Art. 19: foro generale delle persone giuridiche e delle associazioni non riconosciute

persone giuridiche godono di autonomia

Qualora sia convenuta una persona giuridica (le

patrimoniale perfetta, ciò significa che le vicende dell’organizzazione toccano esclusivamente

questa) tendenzialmente è competente il giudice del luogo dove essa ha sede (sede: luogo dove si

svolge l’attività della persona giuridica).

Qualora, invece, sia convenuta una società non avente personalità giuridica (esse godono di

autonomia patrimoniale imperfetta) è competente il giudice del luogo dove essa svolge l’attività in

modo continuativo.

Art. 20: foro facoltativo per le cause relative a diritti d’obbligazione: “per le cause relative a diritti

di obbligazione è anche competente il giudice del luogo in cui è sorta o deve eseguirsi

l’obbligazione dedotta in giudizio”.

Questo foro concorre con quelli precedenti, infatti, anche se la norma non lo dice espressamente, per

le cause relative a diritti d’obbligazione, l’attore può scegliere o il luogo indicato dall’art. 18 qualora

il convenuto sia una persona fisica o il luogo indicato dall’art.19 qualora il convenuto sia una

persona giuridica oppure il luogo dove è sorta l’obbligazione o debba essere eseguita (il foro delle

obbligazioni che sorgono dal contratto è il luogo in cui è sorto il contratto o deve essere adempiuto.

Per i fatti illeciti, che sono quelli contemplati dagli art. 2043 e seguenti c.c., il foro dell’obbligazione

è il luogo in cui si è verificato l'evento o è sorta l'obbligazione).

Quindi c’è una scelta in capo all’attore.

Qualora l’attore operi questa scelta il convenuto non può sollevare l’eccezione di competenza. 25

Gli artt. 23, 24 e seguenti individuano dei fori speciali.

I fori speciali, come i fori generali, sono derogabili, però mentre per i fori generali la scelta

dell’attore tra l’uno o l’altro foro non comporta la possibilità di sollevare il difetto di competenza,

per i fori speciali, invece, l’attore deve seguire le regole però se non le segue e il convenuto non

rileva l’incompetenza entro un termine ben delimitato si pratica la competenza del giudice adito.

L’art. 28, tra le altre cose, individua la c.d. competenza territoriale inderogabile.

La competenza per territorio non può essere derogata ad es. nei casi in cui è obbligatorio

l’intervento del Pubblico ministero (sono le ipotesi previste dai n. 1,2,3,5 dell’art. 70).

L’ art. 28 nella prima parte stabilisce le modalità attraverso le quali si può derogare alla competenza

per territorio semplice.

L’art. 6 consente gli accordi di deroga della competenza nei casi previsti dalla legge.

La competenza per territorio semplice può essere derogata in due modi:

- o tacitamente (tacitamente: quando il convenuto non rilevi l’incompetenza nel termine previsto

dal 2° comma dell’art. 38);

- oppure tramite un accordo espresso di deroga del foro.

Un accordo espresso di deroga del foro lo possiamo ravvisare solo in un contratto.

Il 2° comma dell’art. 1341 del c.c. tra le clausole compromissorie (una clausola compromissoria è

una clausola che deroga alla giurisdizione) individua anche le clausole con cui si deroga al foro

competente. Con queste clausole che vengono inserite nei contratti le parti si accordano

es.: in un contratto viene inserita una

diversamente rispetto alle regole previste nel c.p.c.(Ad

clausola in cui si dice che se dovessero verificarsi delle controversie tra le parti, anziché adire il

tribunale di Roma, la causa dovrà essere proposta davanti al tribunale di Milano)

Le clausole di cui al 2° comma dell’art. 1341 si caratterizzano perché oltre alla firma in calce al

contratto occorre una firma in calce alla clausola stessa, in quanto sono clausole che devono essere

espressamente approvate per iscritto.

Se le parti non si sono accordate preventivamente per la deroga del foro però, nonostante ciò,

anziché adire, per esempio, il giudice indicato dall’art. 24 adiscono il giudice indicato dall’art. 18,

38 comma 2.

in questo caso si innesca il meccanismo di cui all’art.

La norma afferma il principio per cui la competenza territoriale derogabile può essere rilevata solo

dal convenuto nel primo atto difensivo che è la comparsa di risposta con la quale si costituisce in

giudizio e lo deve depositarla secondo le regole generali, cioè venti giorni prima dalla data della

prima udienza.

Qualora non venga rilevata il giudice che prima non era competente diventa competente.

Il 1°comma dell’art. 38 regola gli altri tipi di competenza: l’incompetenza per materia, quella per

valore e quella per territorio inderogabile possono essere anche rilevati d’ufficio però non oltre la

prima udienza di trattazione.

C’è chi afferma che in questo caso abbiamo una particolare competenza c.d. indiretta o dinamica

nel senso che il giudice non è competente ma lo diventa in quanto nessuno ha sollevato

l’incompetenza.

Prima della riforma del ’90 non era così, ad es. l’incompetenza per materia e quella per territorio

inderogabile potevano essere rilevata d’ufficio in ogni stato e grado del processo.

L’incompetenza per valore poteva essere rilevata d’ufficio per tutto il giudizio di primo grado.

L’esigenza del legislatore del ’90 è stata quella di rendere più immediato il giudizio, di evitare cioè

che si arrivasse alla fine di un processo svolto in tutti i gradi del giudizio per poi sentirsi dire che il

giudice non aveva la competenza. 26

Foro della pubblica amministrazione

L’art. 25 è rubricato: foro della pubblica amministrazione: “per le cause in cui è parte lo stato è

competente il giudice del luogo dove ha sede l’ufficio dell’ Avvocatura dello Stato”.

L’ufficio dell’ Avvocatura dello Stato ha sede presso il distretto della Corte d’appello di cui fa parte

il giudice.

Quindi, mettiamo il caso che si deve citare in giudizio il prefetto di Siracusa.

Qual è il giudice competente?

Bisogna vedere a quale distretto appartiene Siracusa. Siccome Catania è la Corte d’appello rispetto

a Siracusa, la competenza spetta al tribunale di Catania.

Questa è un ipotesi di competenza inderogabile che rientra tra quelle di cui all’art. 38 comma 1.

(leggere il 2º comma art. 25)

Difetto di competenza ed eccezione di giurisdizione

Qualora venga sollevato un difetto di competenza o un’eccezione di giurisdizione, il giudice potrà

scegliere secondo la disposizione dell’art. 187:

decide immediatamente sulla giurisdizione o sulla competenza: questo lo farà quando ritiene che

- o

la decisione sulla questione possa definire il giudizio cioè quando è convinto di non avere la

competenza o la giurisdizione allo stato degli atti.

- se invece ha qualche dubbio, rinvierà questa decisione alla decisione sul merito, cioè risolverà il

problema alla fine, dopo aver conosciuto i fatti, dopo aver espletato l’attività istruttoria, dopo aver

sentito le parti, ecc. 27

Il regolamento di competenza

Le sentenze che decidono sulla competenza possono essere impugnate col regolamento di

competenza

regolamento di competenza è regolato dagli artt. 42 e seguenti c.p.c.

Il

Si distinguono due tipi di regolamento di competenza:

- l’art. 42 è rubricato: regolamento necessario di competenza (leggere)

- l’art. 43 è rubricato: regolamento facoltativo di competenza (leggere)

regolamento di competenza necessario è un mezzo di impugnazione della sentenza.

Il

Esso si propone avverso le sentenze che hanno deciso solo sulla competenza o avverso le sentenze

di cui agli artt. 39 (litispendenza e continenza) e 40 (connessione).

Necessario significa che è l’unico mezzo proponibile avverso queste sentenze.

Per esempio: il giudice ha emanato una sentenza con la quale dichiara solamente di non avere

competenza.

In questo caso la sentenza non ha deciso sull’esistenza o meno del diritto vantato dall’attore.

E’ stata solo una pronuncia di rito o pronuncia sul processo (le pronunce di rito o sul processo

possono riguardare sia la competenza che la giurisdizione). artt. 47 e

Il regolamento di competenza necessario si propone secondo le regole contemplate dagli

seguenti, si propone davanti alla Corte di cassazione con un ricorso.

43 individua il regolamento di competenza facoltativo.

L’art.

Facoltativo perché concorre con l’appello in quanto la sentenza oltre a decidere sulla competenza

ha deciso anche nel merito, nel merito significa che la sentenza ha accolto o rigettato la domanda.

Ai sensi del 1° comma:

1)se una parte è scontenta solo della pronuncia sulla competenza deve impugnare la sentenza col

regolamento di competenza;

2)se invece è scontenta solo della pronuncia sul merito, la deve impugnare con Appello;

3)qualora una parte voglia impugnare la sentenza per entrambi i motivi non può proporre il

regolamento di competenza ma deve proporre l’Appello.

Mettiamo il caso che una parte non sia soddisfatta della decisione sulla competenza (ed è

soccombente a questa decisione) e l’altra parte non sia soddisfatta della decisione sul merito.

Che cosa avviene in questo caso?

1)Se il regolamento di competenza è proposto prima dell’impugnazione ordinaria, la proposizione

del regolamento di competenza sospende i termini per la proposizione del giudizio d’appello o di

cassazione. Questi riprenderanno a decorrere dal giorno della comunicazione della sentenza che

regola la competenza.

2)Se invece viene proposto per primo l’appello e poi successivamente il regolamento di

competenza, la proposizione del regolamento di competenza sospende il giudizio d’appello. Si

applica in questo caso l’art. 48 che regola la sospensione dei processi.

Tutto ciò per evitare contrasti di sentenze tra di loro, per un principio di economia processuale, per

garantire una certezza della decisione che viene prospettata davanti al giudice adito. 28

Efficacia della sentenza che pronuncia sulla competenza

L’art.44 è rubricato: efficacia della sentenza che pronuncia sulla competenza.

Mettiamo il caso che abbiamo una sentenza con cui il giudice si dichiara incompetente.

Che efficacia ha questa sentenza?

Se non viene impugnata con il regolamento di competenza il giudice diviene competente però

questo può avvenire solo quando si tratta di incompetenza per territorio semplice o per valore, non

anche quando si tratta di incompetenza per territorio inderogabile e per materia.

Se il giudice adito si dichiara incompetente ma nello stesso tempo dichiara competente, per

territorio semplice o per valore, un altro giudice, il giudice nominato anche se si ritiene

incompetente deve decidere lo stesso.

La norma dice che questa decisione sulla competenza è incontestabile, rende incontestabile

l’incompetenza dichiarata, salvo i casi della “competenza per “territorio funzionale” e “per

materia”. 45, un conflitto di competenza.

In questi casi si realizza, secondo la disposizione dell’art.

L’art. 45 stabilisce che il giudice nominato che si ritiene incompetente per territorio funzionale o

per materia, possa attivare egli stesso d’ufficio il regolamento di competenza.

regolamento di competenza d’ufficio (che non è in questo caso un mezzo di impugnazione) si

Il

realizza tramite la remissione degli atti da parte del giudice nominato alla Corte di cassazione.

Le sentenze che regolano la competenza, in caso di estinzione del processo, hanno un’efficacia

“pamprocessuale”.

“Pam” in geco significa “tutto” quindi hanno efficacia (hanno efficacia) per tutti i processi che

riguardano la stessa causa, cioè, nell’ipotesi in cui il processo dovesse estinguersi dopo

l’emanazione della sentenza della Corte di cassazione, la decisione della Corte di cassazione sulla

competenza produrrà effetti nel nuovo giudizio che sarà iniziato dopo l’estinzione del processo.

Quindi, se la Corte di cassazione ha stabilito che la competenza spetta ad un determinato giudice, in

caso di estinzione del processo, la stessa causa deve essere riproposta davanti al giudice indicato

dalla Corte di cassazione. 29

Capitolo 4

La questione pregiudiziale: art. 34

è rubricato: accertamenti incidentali:

L'art.34

“il giudice, se per legge o per esplicita domanda di una delle parti è necessario decidere con

efficacia di giudicato, una questione pregiudiziale che appartiene per materia o per valore alla

competenza di un giudice superiore, rimette tutta la causa a quest’ultimo, assegnando alle

parti un termine perentorio per la riassunzione della causa davanti a lui.”

Si può verificare che ai fini della decisione di una domanda, di una causa che viene proposta davanti

al giudice, occorre prima decidere una questione pregiudiziale.

La questione pregiudiziale deve essere decisa con efficacia di giudicato soltanto qualora lo

prevedono le parti o la legge.

Esempio: mettiamo il caso che un figlio agisca in giudizio nei confronti del padre per ottenere il

pagamento degli alimenti e che il valore del debito alimentare non eccede i 2582,28 (che sono i

dunque la competenza per valore spetta al

limiti di competenza per valore del giudice di pace),

giudice di pace.

Mettiamo il caso che il padre citato in giudizio eccepisca il disconoscimento di paternità, cioè

dichiari di non essere il padre.

L'eccezione proposta dal padre è un'eccezione di tipo sostanziale che instaura un giudizio

sull'accertamento del rapporto di parentela, cioè il giudice deve accertare se colui che è stato citato

in giudizio è veramente il padre.

Questo è importante perché il debito alimentare sta in capo soltanto certi soggetti e non a tutti.

Ad es. sono tenuti a pagare gli alimenti il padre al figlio, il figlio al padre, il marito alla moglie ecc..

Questa è una causa relativa allo status della persona che rientra nella competenza per materia del

tribunale (art. 92)

La competenza per materia è inderogabile, quindi non si può derogare per accordo tra le parti.

La questione relativa al disconoscimento di paternità è una questione pregiudiziale perché solo se

sussiste la paternità il giudice può condannare colui che è stato citato in giudizio al pagamento degli

alimenti.

Secondo un articolo del codice civile questa questione relativa al disconoscimento della paternità

deve essere decisa con efficacia di giudicato.

Efficacia di giudicato significa che la sentenza che verrà emanata sarà prima di tutto impugnabile

con le impugnazione di cui all'art. 324, le c.d. impugnazioni ordinarie.

L’art. 324 è rubricato: cosa giudicata formale:

“si intende passata in giudicato la sentenza che non è più soggetta né a regolamento di

competenza, né ad appello, né a ricorso per cassazione, né a revocazione per i motivi di cui ai

numeri 4 e 5 dell’articolo 395”.

Quindi le impugnazioni ordinarie impediscono il passato in giudicato della sentenza (dunque sono

proponibili solo contro sentenze non ancora passate in giudicato).

impugnazioni c.d. straordinarie, che sono l’opposizione di terzo e la

Esse si distinguono dalle

revocazione, che invece sono proponibili anche contro il giudicato. 30

Passato in giudicato vuol dire che una volta che la sentenza non viene impugnata nei termini, la

decisione diviene incontrovertibile (cioè non può essere più rimessa in discussione).

Si applica allora l'art. 2909 del codice civile, rubricato: cosa giudicata sostanziale.

Ai sensi di questo articolo l'accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato ad

ogni effetto tra le parti, gli eredi e gli aventi causa (gli aventi causa sono coloro che hanno

acquistato il bene oggetto della controversia, la res litigiosa).

Fare Stato ad ogni effetto significa in gergo che la sentenza produce gli effetti di una legge, però

una legge che ha efficacia solo nei confronti delle parti, gli eredi e gli aventi causa e non erga

omnes , cioè nei confronti di tutti.

Si parla, a riguardo, di limiti soggettivi del giudicato.

L'incontrovertibilità consiste non solo nel fare stato tra le parti, gli eredi o gli aventi causa, ma

anche nell'impossibilità di riproporre un nuovo giudizio.

Mettiamo il caso che al figlio non gli venga riconosciuto il debito alimentare perché il giudice ha

accertato che la persona citata in giudizio non era il padre;

il figlio non può intentare un nuovo giudizio per chiedere l'accertamento del rapporto di parentela

perché la decisione sul debito alimentare e sul rapporto di parentela ha efficacia di giudicato.

L'unica cosa che può fare, se non sono scaduti termini, è impugnare la sentenza.

Se la questione pregiudiziale debba essere decisa con efficacia di giudicato e il giudice adito per la

causa principale non è competente per materia o per valore in ordine alla causa pregiudiziale, il

giudice adito, nel nostro esempio il giudice di pace, dovrà rimettere tutta la causa al giudice

superiore.

Il giudice adito non può separare le due cause, cioè decidere sulla causa principale e rimettere la

questione pregiudiziale al giudice superiore.

principio di unicità della decisione, cioè per evitare contrasti di

Ciò per tanti motivi: per un

giudicato, ma anche per un principio di economia processuale.

Completando la norma dobbiamo vedere l'ipotesi diversa, cioè l'ipotesi in cui la questione

pregiudiziale non debba essere decisa con efficacia di giudicato.

In questo caso, se la questione pregiudiziale eccede la competenza del giudice adito, il giudice

adito, anche se non competente, la può decidere lo stesso, ma lo può decidere soltanto "incidenter

tantum", cioè ai fini della decisione della causa principale.

Quindi non c'è bisogno di rimettere la causa al giudice superiore.

Inoltre nulla vieta che la stessa causa possa poi essere riproposta davanti ad un altro giudice. 31

Eccezione di compensazione e domanda riconvenzionale: artt. 35, 36

La domanda riconvenzionale è uno degli atteggiamenti difensivi posti in essere dal convenuto.

Di solito come esempio si fa riferimento ai contatti con obbligazioni a prestazioni corrispettive,

come la compravendita, la locazione, la permuta ecc..

Nel contratto di compravendita il venditore ha l’obbligo di consegnare la cosa, il compratore ha

l’obbligo di pagare il prezzo.

Mettiamo il caso che il venditore citi in giudizio il compratore per il pagamento del prezzo del bene

che è stato venduto.

Mettiamo il caso che il venditore non abbia consegnato la cosa.

Il convenuto, tra le varie difese che può portare, può proporre una domanda riconvenzionale, cioè

chiede al giudice di condannare il venditore alla consegna della cosa.

Un altra ipotesi di domanda riconvenzionale fa riferimento all'eccezione di compensazione di cui

all’art. 35.

Esempio: A cita in giudizio B perché ha nei suoi confronti un credito di 100, B a sua volta

eccepisce un contro credito nei confronti di A di 150.

Se il convenuto si limita ad eccepire il contro credito senza chiedere il pagamento della differenza,

di compensazione.

in questo caso abbiamo la proposizione di un'eccezione

Se, invece, il convenuto oltre ad eccepire il contro credito chiede che l'attore venga condannato al

domanda

pagamento della differenza, in questo caso abbiamo la proposizione di una

riconvenzionale fondata sull’eccezione di compensazione.

(questa è una teoria che risale ai primi del 900, la cosiddetta teoria della prospettazione, perché lo

stesso fatto può valere sia come fondamento di una domanda riconvenzionale sia come fondamento

di un'eccezione)

Secondo l’ art. 36, qualora venga proposta una domanda riconvenzionale, se questa non eccede la

competenza per materia o per valore del giudice adito non si pone nessun problema.

In caso contrario si applicano i due articoli precedenti, quindi tutta la causa dovrà essere rimessa al

giudice superiore.

Infatti, ai sensi dell’art.35, qualora venga proposta un’eccezione di compensazione e questa eccede

la competenza per materia o per valore del giudice adito, il giudice adito dovrà rimettere tutta la

causa al giudice superiore.

Se le parti chiedono la stessa cosa non c'è una domanda riconvenzionale. Perché possa realizzarsi la

fattispecie prevista dall’art. 36 le domande devono essere tra di loro contrastanti ma connesse.

Sono connesse tramite il titolo che nell’ esempio fatto è il contratto di compravendita oppure la

connessione può avvenire tramite l'eccezione di compensazione.

Differenza tra domanda ed eccezione:

domanda significa chiedere un provvedimento.

eccepire significa limitarsi ad addurre, cioè indicare, dei fatti modificativi, impeditivi ed estintivi

che impediscono l'accoglimento della domanda dell'attore. 32

I poteri del giudice: artt. 112 e seguenti

1) art. 112

La prima norma da cui dobbiamo partire è l'art. 112.

L’art. 112 è rubricato: corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato.

L'art. 112 è costituito da un solo comma che può essere diviso in due parti.

PRIMA PARTE: “il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa”

elementi della domanda sono:

Gli

-gli elementi soggettivi che sono le parti, ma anche gli eredi e gli aventi causa.

-gli elementi oggettivi che sono la causa petendi (il titolo) e il petitum (l’oggetto, cioè quello che si

chiede)

La decisione del giudice deve riguardare tutti questi elementi.

Quali sono le ipotesi di violazione della prima parte dell’art. 112 che si possono verificare?

Esempio: l'attore chiede il pagamento di € 1000 è il giudice condanna il convenuto al pagamento di

800 € senza dire nulla sui restanti € 200.

In questo caso si viola la disposizione in quanto il giudice non si è pronunciato su tutta la domanda.

Se il giudice si pronuncia solo su una parte della domanda senza dire nulla sulla restante parte si

dice che la sentenza è viziata da omissione parziale di pronuncia. omissione totale di pronuncia.

Tra le ipotesi di responsabilità del giudice vi è anche la cosiddetta

Essa si verifica quando si chiede al giudice l’emanazione di una sentenza, e invece la sentenza non

viene emanata, cioè passano anni prima di avere l'emanazione della sentenza.

Poiché questo fino a vent'anni fa si verificava frequentemente, già nel 1987 con la famosa legge

che è stata emanata in occasione del processo Tortora, con la quale è stato abrogato l'art. 55 (tramite

referendum abrogativo), e poi successivamente agli inizi degli anni 2000, sono state emanate delle

leggi che hanno regolato in maniera più precisa i doveri del giudice in ordine all'emanazione delle

sentenze.

Con queste leggi si è cercato di evitare la cosiddetta omissione totale di pronuncia però l'ipotesi

art. 112 e quella dell'omissione parziale di pronuncia.

contemplata dall'

Altra ipotesi di violazione dell’art. 112:

si ha violazione della prima parte dell’art. 112 quando, con riferimento ai diritti eterodeterminati, il

giudice, indica dei fatti costitutivi diversi da quelli prospettati dall’attore, pronunciando, quindi,

oltre il limite della domanda stessa.

Esempio: l’attore chiede la condanna del convenuto al pagamento dei canoni locatizi e il giudice,

cambiando i fatti, dice che da questi fatti non si desume un contratto di locazione ma un contratto di

mutuo.

Secondo l'orientamento dominante si parla di ultrapetita ed extrapetita.

Ultra quando da di più.

Esempio: l'attore chiede 1000 e il giudice condanna il convenuto a 1500.

Extra quando da qualcosa di diverso.

Esempio: l'attore chiede che il convenuto venga condannato all'adempimento del contratto e il

giudice invece si pronuncia sulla risoluzione del contratto.

La corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato sussiste anche in ordine alle eccezioni. 33

SECONDA PARTE: “il giudice non può rilevare d’ufficio eccezioni, che possono essere

proposte soltanto dalle parti”.

Quindi, se il giudice introduce d'ufficio delle eccezioni che possono essere introdotte soltanto dalle

parti, viola la disposizione dell'art. 112.

Il problema che pone la norma è quello di capire quando un eccezione è rilevabili d'ufficio oppure

no.

Le eccezioni si distinguono in:

-eccezioni di rito.

-eccezioni di merito.

Le eccezioni di rito sono le eccezioni processuali, ad es. le eccezioni con cui si rileva

l'incompetenza, il difetto di giurisdizione, la nullità degli atti processuali (artt. 157 e 158).

Per le eccezioni di rito o processuali il problema non sussiste in quanto è la legge che dice quando

sono rilevabili d'ufficio oppure no.

Il problema si pone per le eccezioni di merito o eccezioni sostanziali.

Esempio di eccezioni sostanziali sono:

-eccezioni di annullamento di un contratto

-eccezioni di nullità del contratto

-eccezione di pagamento, di prescrizione, di compensazione

Sostanziali in quanto riguardano l'esistenza o meno del diritto.

2697 del codice civile e quindi costituiscono i fatti

Esse si riferiscono alle eccezioni di cui all'art.

impeditivi, modificativi ed estintivi del fatto costitutivo posto a fondamento della domanda

dell'attore.

Nella maggioranza dei casi è la legge che dice quando l’eccezione è rilevabile d’ufficio oppure no.

Però quando la legge non dice nulla come si fa capire se sono rilevabili d'ufficio oppure su istanza

di parte?

Le tesi sono state tante a riguardo:

PRIMA TESI: alcuni autori ritengono che sono rilevabili d'ufficio quelle eccezioni che producono

effetti automaticamente.

Per argomentare questa tesi di solito si fa riferimento alla novazione del contratto perché c'è una

norma del codice civile che dice: la novazione estingue l’obbligazione, perciò da ciò si evince che

la novazione produce effetti automaticamente e quindi il giudice la può rilevare d'ufficio.

SECONDA TESI: un'altra tesi fa riferimento alla definizione di eccezione come contro diritto del

convenuto: se l'eccezione può dar luogo ad un’azione autonoma, l'eccezione è rilevabile solo ad

istanza di parte.

Se invece l'eccezione non può dar luogo ad un'azione autonoma è rilevabile d'ufficio.

Questa è tesi che lascia il tempo che trova, perché non spiega come la prescrizione, che non può

dar luogo ad un'azione autonoma, è rilevabile solo su istanza di parte, infatti l’eccezione di

prescrizione ha ragione di esistere in quanto esiste un processo con cui si chiede l'adempimento

dell’obbligazione. L'obbligato non può intentare un giudizio per chiedere al giudice di accertare o

meno se il suo debito si è prescritto.

Con questa tesi non si può spiegare neanche perché la nullità del contratto, che può dar luogo ad un

autonomo giudizio, sia un'eccezione rilevabile d'ufficio. 34

TERZA TESI: La tesi giusta è questa: bisogna vedere qual è l'interesse tutelato dall'eccezione.

Secondo questa tesi:

- sono rilevabili d'ufficio quelle eccezioni che sono posti a tutela di un interesse pubblico o generale

- sono rilevabili ad istanza di parte quelle eccezioni che sono posti a tutela di un interesse

particolare dei singoli.

Esempio: è un interesse generale della collettività, che non venga pagato più volte lo stesso debito;

quindi se per esempio l'attore agisce in giudizio nei confronti del convenuto per il pagamento di €

1000 e il convenuto non eccepisce l'adempimento dell'obbligazione, il giudice la può rilevare d’

ufficio.

Con la prescrizione, invece, l'interesse che viene tutelato non è un interesse generale o pubblico ma

è un interesse dei singoli.

L'esigenza della prescrizione è un'esigenza di certezza del diritto.

La certezza del diritto è un'esigenza di minore valore rispetto alle esigenze di giustizia perché è

ingiusto che il debito venga pagato due volte, ma non è ingiusto che venga pagato il debito

prescritto tant’è che l'ordinamento lo consente e impedisce inoltre la ripetizione del debito prescritto

Quindi nel nostro ordinamento il principio dispositivo sostanziale (o principio della disponibilità

dell’oggetto del giudizio) si manifesta con:

1) principio alla tutela giurisdizionale su istanza di parte, così come previsto dall’art. 2697 c.c.

propone la domanda deve addurre i fatti sulla base dei quali chiede la tutela);

(chi

2) principio della domanda, così come previsto dall’art. 99 (può proporre la domanda solo chi

vuole ottenere la tutela di un proprio diritto);

3)in più l’art. 112 stabilisce un altro principio: il principio per cui il giudice non può introdurre

d’ufficio dei fatti o delle indicazioni diverse da quelle prospettate dalle parti, salvo piccole

eccezioni.

La prima eccezione è costituita dall'art. 113 per cui il giudice può indicare norme di diritto diverse

da quelle che sono state prospettate dalle parti, senza che ciò costituisca violazione dell'art. 112.

seconda eccezione è costituita dal fatto che il giudice (secondo una tesi che risale agli anni ‘70)

La

può indicare fatti costitutivi diversi da quelli prospettati nella domanda dell’attore con riferimento

però ai diritti autodeterminati.

Esempio: mettiamo il caso che l'attore propone un’ azione di rivendica del diritto di proprietà

adducendo che il bene lo ha acquistato.

Il giudice potrebbe benissimo dire che il bene non lo ha acquistato ma lo ha usucapito, senza che ciò

costituisca violazione dell’art.112 (In questo caso non si viola l’art.112 perché, trattandosi di diritti

autodeterminati, si integra la fattispecie della litispendenza. Se, invece, non si integra la fattispecie

della litispendenza si può avere violazione dell'art. 112).

La terza eccezione è costituita dal fatto che il giudice può rilevare d’ufficio eccezioni che non siano

rilevabili solo su istanza di parte.

Quindi i fatti di solito sono indicati dalle parti, però ci sono delle eccezioni per quanto riguarda

alcuni fatti costitutivi, impeditivi, modificativi ed estintivi.

Per il resto è vincolato su tutto, sia con riferimento al petitum, cioè a quello che viene chiesto, sia

con riferimento alla causa petendi, cioè al titolo su cui si fonda la richiesta. 35

2) art. 113

L’art. 113 è rubricato: pronuncia secondo diritto.

1°COMMA: “nel pronunciare sulla causa il giudice deve seguire le norme di diritto, salvo che

la legge gli attribuisca il potere di decidere secondo equità”

L'articolo 113 stabilisce nella prima parte del primo comma il principio iuria novit curia, per cui,

nel pronunciare sulla causa, il giudice deve seguire le norme di diritto.

Seguire le norme del diritto non significa applicare soltanto le norme che vengono prospettate dalle

parti.

Il giudice infatti può indicare norme diverse da quelle prospettate dalle parti e qualora le parti non

abbiano prospettato alcuna norma, il giudice può sostituirsi ad esse nella scelta della norma da

applicare al fatto concreto, senza con ciò violare la disposizione della prima parte dell’ art. 112.

Dal primo comma dell’art. 113 si distinguono due ipotesi:

- l'ipotesi in cui il giudice deve decidere secondo le norme di diritto (regola generale)

- l'ipotesi in cui il giudice può decidere secondo equità.

Un'ipotesi in cui il giudice deve decidere obbligatoriamente secondo equità è quella contemplata dal

2° comma dell'art. 113: “Il giudice di pace decide secondo equità le cause il cui valore non

eccede i 1100 euro”.

Cosa significa decidere secondo equità?

Alcuni autori dicono che l' equità è la giustizia del caso concreto.

Può capitare che ci siano delle norme che prevedono eccessive ristrettezze per le parti, e quindi

siano delle norme ingiuste anche se emanate dal legislatore.

Esempio: mettiamo il caso che sia stato acquistato un bene e che dopo l'acquisto del bene si notano

dei vizi occulti (l’acquirente ricorre all’azione redibitoria).

Secondo una norma del codice civile il vizio deve essere reso noto alla controparte entro otto

giorni dalla scoperta. Fatto ciò, la causa deve essere intentata nel termine di un anno, sotto pena di

decadenza.

In questo caso l' escamotage a cui ricorrere il giudice di pace autorizzato a decidere secondo equità

è quello di non far decorrere il termine di 8 giorni, in quanto si ritiene che questa parte della

norma, se applicata, sarebbe estremamente vessatoria nei confronti della parte.

Quindi il giudizio secondo equità non è un giudizio in cui il giudice non tiene conto completamente

di una norma, egli semplicemente disapplica la parte della norma che ritiene eccessivamente

gravosa per la parte. equità sostitutiva, cioè quando la norma viene sostituita da una decisione del

Questa è la cosiddetta

giudice.

Poi abbiamo l’ipotesi di equità integrativa che si realizza quando è la norma stessa che prevede

l'applicazione dell'equità.

Esempio: ci sono alcune norme del codice civile che parlano di valutazione equitativa del danno,

perché è difficile determinarlo secondo criteri rigorosi e precisi già prestabiliti.

In questo caso non c'è nessuna norma che viene disapplicata. 36

3) art. 114

L'art. 114 è rubricato pronuncia secondo equità a richiesta delle parti:“il giudice, sia in primo

grado che in appello, decide il merito della causa secondo equità quando esso riguarda diritti

disponibili delle parti e queste gliene fanno concorde richiesta”.

Quindi il giudice, sia in primo grado che in appello può decidere secondo equità quando sussistano

due condizioni:

1)quando si tratta di diritti disponibili, perché per i diritti indisponibili è vietato il giudizio secondo

equità;

2)quando sono entrambe le parti che lo richiedono.

Non è necessaria una richiesta congiunta, cioè nello stesso atto, basta anche una richiesta dell'attore

contenuta nell'atto di citazione e un'adesione del convenuto nella comparsa di risposta.

Quali sono le conseguenze della decisione secondo equità?

In linea di massima si dice che le sentenze decise secondo equità, non sono impugnabili, anche se

ora non è più così.

Litispendenza

La Litispendenza (termine derivante dall'unione delle parole latine litis e pendentia) si verifica

qualora vi sia pendenza di due o più azioni identiche esercitate dinanzi all'autorità giudiziaria.

medesimi soggetti (attore e convenuto),

Due azioni sono identiche tra loro allorché presentino

petitum (oggetto della domanda) e causa petendi (titolo giustificativo della domanda).

Tale eventualità viene regolata dall'art. 39, secondo cui, dei due giudici aditi, quello

successivamente adito (cioè adito in un momento cronologicamente posteriore), in qualunque stato

e grado del processo, anche d'ufficio, dichiara con sentenza la litispendenza e dispone con

ordinanza la cancellazione della causa dal ruolo.

L'istituto della litispendenza serve al fine soprattutto di evitare la possibilità di un contrasto fra

giudicati. diritti autodeterminati, se in un giudizio precedente si propone ad es. un'azione di

Con riferimento ai

rivendica del diritto di proprietà adducendo che il diritto lo si è acquistato e poi successivamente si

propone una nuova causa nella quale lo stesso attore dice che il diritto lo ha usucapito, in questo

caso c'è litispendenza. diritto

Se invece il diritto che viene vantato non è un diritto reale ma un diritto d'obbligazione (c.d.

eterodeterminato) e si propone una domanda per far valere questo diritto, ad esempio si chiede in

giudizio il pagamento di una somma di denaro adducendo dei fatti che integrano un certo contratto e

poi successivamente si propone un'altra causa per la stessa somma di denaro adducendo dei fatti che

integrano un altro contratto, in questo caso non c'è litispendenza perché sono due cause una diversa

dall’altra.

Connessione

Quando le cause sono più di una queste possono esser trattate insieme se tra di loro ci sia una

connessione. Abbiamo:

- connessione oggettiva quando le cause hanno in comune l’oggetto o il titolo;

una

- una connessione soggettiva quando le cause hanno in comune le parti. 37

Capitolo 5

Il potere di introdurre le prove nel giudizio

Il diritto alla tutela giurisdizionale si manifesta anche attraverso il diritto alla prova.

Il diritto alla prova è un diritto costituzionalmente garantito dall'art. 24 della Costituzione, in quanto

sia il diritto di azione (1° comma) che il diritto di difesa (2°comma) si realizzano pienamente solo

se si consente un diritto alla prova, cioè se si garantisce alle parti il potere di provare in giudizio i

fatti che sono posti a fondamento o della domanda dell'attore o delle difese del convenuto.

Quindi tutte quelle norme che prevedono limitazioni del diritto alla prova sono da dichiarare

incostituzionali ai sensi del combinato disposto del 1º e 2º dell’art. 24 della Cost.

prima dichiarazione di incostituzionalità, su questo punto, è del ’74.

La

Con questa sentenza la Corte costituzionale (la Corte Costituzionale è entrata in vigore nel ‘58. Essa

ha il compito di sindacare sulla conformità delle leggi con la Costituzione) ha dichiarato

incostituzionale l’art. 247 c.p.c.

Questa norma sanciva il divieto di testimoniare per i parenti , il coniuge, gli affini, ecc., perché si

riteneva che questi potessero avere interesse affinché una delle parti (il loro parente) vincesse la

causa e quindi che non fossero dei terzi imparziali.

Con questa sentenza,invece, la Corte costituzionale ha affermato che: nulla vieta che questi soggetti

possano essere, sarà poi il giudice a valutarne l’attendibilità.

Principio di disponibilità delle prove

L'art. 115 c.p.c. pone un principio che riguarda i mezzi di prova, il cosiddetto principio dispositivo

processuale o principio di disponibilità delle prove.

L'art. 115 è rubricato: disponibilità della prova.

1°comma: “salvi i casi previsti dalla legge il giudice deve porre a fondamento della decisione le

prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero”

La norma distingue tra:

-prove che possono essere introdotte soltanto dalle parti nel giudizio;

-prove che possono essere introdotte anche d'ufficio dal giudice.

Qui rivediamo un principio che vale anche per le eccezioni rilevabili d'ufficio, il principio per cui

tutto ciò che è rilevabile o proponibile d'ufficio può essere rilevato o proposto anche su istanza di

parte, mentre non è vero il contrario perché, nel nostro ordinamento vige, sia nella fase iniziale, che

durante lo svolgimento del processo, il principio dispositivo.

Quindi, di solito i mezzi di prova vengono introdotti nel giudizio su istanza di parte però ci sono dei

casi previsti dalla legge in cui i mezzi di prova possono essere introdotte d'ufficio dal giudice.

Gli esempi che si fanno sono gli artt. 118,213, 257, 281-ter e 421 c.p.c. 38

I mezzi di prova che possono essere ammessi d'ufficio dal giudice sono:

1) il giuramento suppletorio (art. 240)

giuramento è una dichiarazione che viene effettuata da una parte che giura su fatti a favorevoli e

Il

sfavorevoli all'altra parte.

Affinché in giudice possa fondare il suo convincimento su questa prova occorre che la dichiarazione

sia resa sotto una formula solenne che è il giuramento.

La formula è questa: "consapevole della responsabilità che assumo davanti a Dio (se è credente)

o davanti agli uomini dichiarò di dire tutta la verità, nient'altro che la verità".

Il giuramento può fondare il convincimento del giudice non solo perché la parte che giura assume

un obbligo morale nei confronti di Dio e degli uomini, ma soprattutto perché colui che giura il falso

è perseguibile penalmente in quanto commette un reato.

Il legislatore afferma che la dichiarazione resa secondo quella formula farà vincere la causa al

soggetto che ha reso la dichiarazione.

Mettiamo il caso che l'attore deferisce giuramento al convenuto perché vuole metterlo alla prova.

Il convenuto sa che quel fatto non si è verificato e allora si trova di fronte al seguente bivio:

-se giura vince però incorre nel pericolo del giudizio penale;

-se non giura perde.

Allora, cosa può fare il convenuto per evitare questo problema?

Può riferire il giuramento alla controparte.

Si ritiene che il giuramento sia un mezzo di prova anacronistico a cui non ci si ricorre più per i

pericoli in cui incorrono le parti e di solito i giudici non lo ammettono perché lo ritengono irrilevante

perché quello che conta è conoscere veramente come si sono svolti i fatti tanto che negli anni '80,

prima della riforma del '90, si era chiesta l'abolizione di questo istituto nel nostro ordinamento.

Abbiamo due tipi di giuramento:

1)giuramento decisorio: si ha quando è una delle parti che deferisce il giuramento all’altra parte. In

questo caso, si fa l'istanza al giudice, il giudice ammette il giuramento, fissa l'udienza, e in quella

udienza chi deve rendere la dichiarazione deve essere presente.

2)giuramento suppletorio: si ha quando è il giudice che deferisce il giuramento ad una delle parti.

Il potere del giudice di disporre d'ufficio il giuramento è previsto solo per il giuramento suppletorio,

non anche per quello decisorio.

Questa è l'unica eccezione al principio per cui tutto ciò che è rilevabili d'ufficio è rilevabili anche su

istanza di parte.

Lo scopo non è lo stesso del giuramento decisorio.

Qual è la ratio per cui il giudice può disporre il giuramento suppletorio?

Avviene spesso che il giudice avendo raggiunto la fine del processo si accorge che i fatti non sono

stati del tutto provati, in questo caso si parla di "semiplena provatio", e allora deferisce ad una delle

parti il giuramento.

Come fa a scegliere la parte a cui deferire giuramento?

Siccome il giudice sa che chi rende la dichiarazione secondo la formula solenne vince la lite, fa

giurare chi ha provato di più perché chi riesce a provare più fatti vince rispetto a chi non riesce a

provarli del tutto.

2)Altri mezzi di prova che possono essere disposti d'ufficio dal giudice sono quelli contemplati

artt. 257 e 281-ter che riguardano il potere del giudice di ammettere nel corso del processo la

dagli

prova testimoniale, che per definizione è un mezzo di prova che può essere ammesso solo su istanza

di parte. 39

Sono ipotesi in cui o le parti o altri testimoni si riferiscono ad altri terzi che conoscono i fatti della

causa.

L'art. 281 ter riguarda il giudizio davanti il tribunale in composizione monocratica e nel caso in cui

è una delle parti che fa riferimento a terzi che conoscono i fatti della causa.

L'art. 257 riguarda il giudizio davanti al tribunale in composizione collegiale e nel caso in cui è uno

dei testimoni sentiti che fa riferimento a terzi che conoscono i fatti della causa.

Quindi, nel processo civile, il potere ufficioso del giudice con riferimento alla prova testimoniale si

limita solo a queste due ipotesi (nel processo del lavoro è più ampio)

Altre ipotesi in cui il giudice può disporre d'ufficio i mezzi di prova sono:

3)l'ispezione giudiziaria di cui all'art. 118

4)la richiesta d’informazione alla pubblica amministrazione di cui all'art. 213

I fatti notori

2° comma art. 115: “può tuttavia, senza bisogno di prova, porre a fondamento della decisione

le nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza”.

Le nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza sono i cosiddetti “fatti notori”, i fatti

storicamente determinati, e quindi quei fatti noti ad una comunità di persone, di media cultura e di

un'età ragionevole, che vivono in un determinato periodo di tempo e in un determinato luogo.

Ad esempio: ciò che è notorio in Europa, non è notorio in un altro continente.

Il concetto di notorietà è un concetto relativo che tiene conto dei media, di Internet, dei giornali, ecc..

non si devono provare i fatti notori, bisogna solo indicarli, e non

La norma pone il principio per cui

possono essere introdotti d'ufficio dal giudice.

Esempio: il creditore agisce in giudizio nei confronti del debitore che non ha adempiuto

l'obbligazione. Mettiamo il caso che il debitore non ha potuto adempiere perché quel giorno, a causa

del terremoto, le strade erano impercorribili.

In questo caso il terremoto è un fatto impeditivo che può essere rilevato solo dal convenuto, il quale

si deve limitare solo ad indicarlo, non anche a provarlo.

Altri esempi di fatti notori: il bleck-out che nel 2003 ha riguardato tutta l'Italia (tranne la

Sardegna),la svalutazione monetaria, l'eruzione dell'Etna e i terremoti ad essa collegati (si pensi

all'eruzione del 2002 e il terremoto che ha devastato il paese di santa Venerina). 40

Quale delle parti deve addurre i mezzi di prova?

L'art. 2697 c.c. è rubricato: onere della prova.

Ai sensi di questo art.:

fatti costitutivi devono essere provati dall'attore;

- i

- i fatti impeditivi, modificativi ed estintivi del fatto costitutivo devono essere provati dal

convenuto.

In quei giudizi in cui è obbligatorio l'intervento del PM, qualora questo indichi dei fatti, li deve

provare (infatti, l'articolo 115 dispone: "le prove proposte dalle parti o dal PM").

L'art. 2697 pone una regola di giudizio: se l'attore prova il fatto costitutivo vince la causa. Però se

l'attore prova il fatto costitutivo e il convenuto prova i fatti impeditivi, modificativi ed estintivi del

fatto costitutivo, vince il convenuto.

L'art. 2698 prevede la possibilità dell’ inversione dell'onere della prova, cioè nonostante l'attore

proponga la domanda, egli non deve provare i fatti costitutivi.

È il convenuto che è tenuto a provare il contrario.

Assunzione dei mezzi di prova nel processo

184 è rubricato: udienza di assunzione dei mezzi di prova.

L'art.

Ai sensi di questo articolo, il giudice assume i mezzi di prova secondo le regole di cui all'articolo

precedente (fino al 2005 era rubricato "udienza istruttoria", ora questo articolo è stato svuotato di

contenuto).

La richiesta di ammettere una prova può essere disposta sia su istanza di parte che d'ufficio.

L’ammissione dei mezzi di prova può essere richiesta sin dagli atti introduttivi.

Nulla vieta che l’attore, una volta che ha proposto la domanda, nell'atto di citazione indichi anche i

mezzi di prova di cui intende avvalersi.

La stessa cosa dicasi per il convenuto: nulla vieta che il convenuto nella comparsa di risposta possa

indicare anche i mezzi di prova di cui intende avvalersi.

A maggior ragione, se i mezzi di prova sono delle prove precostituite (cioè che si sono formate prima

del processo; la più grossa categoria di prove precostituite è costituita dai documenti) queste possono

essere allegate (sia nel caso dell'attore che del convenuto) al fascicolo con cui le parti si

costituiscono.

Anche per le prove orali (la prova testimoniale, il giuramento, la confessione) l’attore e il convenuto

possono chiederne l'ammissione sin dagli atti introduttivi, però nulla vieta che lo possono fare anche

in una fase successiva, che è l'udienza di trattazione di cui all'art. 183 c.p.c.

Il giudice può ammettere la prova solo se la ritiene ammissibile e rilevante (7°comma art.183)

Abbiamo due accezioni del termine ammissibile:

- ammissibilità in senso lato

- ammissibilità in senso stretto

in senso lato riguarda la cosiddetta tipicità della prova.

L’ammissibilità

La prova è tipica quando è prevista dalla legge, quando è contemplata dall'ordinamento.

In linea di massima, tutti i mezzi di prova, sia nel processo civile che nel processo penale sono tipici.

41

I singoli mezzi di prova che sono elencati nel c.c. agli art. 2699 e seguenti sono: la prova

documentale, ossia l'atto pubblico e la scrittura privata, la prova testimoniale, il giuramento e la

confessione. Questi sono tutti i mezzi di prova tipici.

in senso stretto consiste nel fatto che il giudice deve accertare se quel determinato

L’ammissibilità

mezzo di prova di cui gli viene chiesta l’ammissione può provare, secondo la legge, quel

determinato fatto o diritto, cioè deve accertare che non sussistano dei divieti previsti

dall'ordinamento per l’ammissione di quel mezzo di prova.

Il codice civile, infatti, oltre ad indicare i mezzi di prova, individua dei divieti per l’ammissione degli

stessi.

Ad esempio: il giuramento non può essere ammesso per provare diritti indisponibili o

fatti illeciti (art. 2739 c.c.)

La confessione, invece, non è ammessa per provare diritti indisponibili ma è ammessa per provare

fatti illeciti.

La confessione, come il giuramento, viene resa dalla parte.

Con la confessione la parte dichiara dei fatti a sé sfavorevoli e favorevoli alla controparte.

Come mai il giudice pone il convincimento anche sulla confessione?

Perché il legislatore ha fatto propria una regola, che comunemente viene detta massima o regola

d'esperienza propria della psicologia, per la quale chi rende una dichiarazione di fatti a se sfavorevoli

e favorevoli alla controparte dice la verità.

Poi ci sono molti limiti di ammissibilità che riguardano la prova testimoniale.

La prova testimoniale deve essere resa da un terzo.

I limiti sono tutte quelle ipotesi contemplati dagli artt. 2721 e seguenti c.c. (Farne qualcuno) .

Una volta che il giudice ha accertato l’ ammissibilità della prova deve accertare se la prova è

rilevante.

Quando si parla di rilevanza si parla di utilità della prova, cioè se la prova è utile per provare quel

determinato fatto o diritto.

La valutazione della rilevanza non si fonda su delle norme; è una valutazione discrezionale astratta

del giudice, cioè il giudice, con la rilevanza,fa questo ragionamento: io ammetto questo mezzo di

prova perché se la prova darà risultati positivi potrò fondare su di essa il suo convincimento.

Ma è sempre una valutazione astratta perché poi il giudice dovrà vedere in concreto le risultanze di

essa cioè, se le aspettative che aveva al momento in cui la ammessa, verranno rispettate.

Esempio: se il giudice ammette la confessione perché la ritiene utile per provare quel determinato

fatto però poi la parte chiamata a rispondere al c.d. interrogatorio formale anziché dichiarare dei fatti

a se sfavorevoli, dichiara dei fatti a se favorevoli, il giudice non potrà fondare il suo convincimento

perché questa è non è una confessione. 42

La valutazione delle prove:art.116

L'art. 116 è rubricato: valutazione delle prove.

1°comma:” il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento,salvo che

la legge disponga altrimenti”.

Quindi, in linea di massima la valutazione delle prove è rimessa al potere discrezionale del giudice,

salvo i casi previsti dalla legge in cui il giudice è vincolato dalla risultanza delle prove.

La distinzione più importante che si fa nell'ambito delle prove è quella fra:

- prove legali

- prove liberamente valutabili.

Le prove legali (non legali perché previste dalla legge, perché questo è il concetto di tipicità, non di

legalità) sono definite tali in quanto, secondo la legge, il giudice non si può discostare da esse, dalle

risultanze di questi mezzi di prova (cioè il giudice è tenuto a decidere secondo le risultanze di questi

mezzi di prova).

Esempi di prove legali: il giuramento e la confessione, come prove orali o costituenti cioè che si

costituiscono nel corso del giudizio, e l'atto pubblico e la scrittura privata autenticata, riconosciuta o

verificata come prove precostituite, ciòè prove di cui si conoscono le risultanze a prescindere

dall'esistenza di un giudizio.

L'atto pubblico è un atto redatto dal pubblico ufficiale o da un notaio autorizzato ad attribuirgli

pubblica fede nel luogo dove l’atto è formato.

L'atto pubblico fa piena prova (fino a querela del falso):

- della provenienza dell'atto dal pubblico ufficiale o dal notaio

- della provenienza delle dichiarazioni delle parti che vengono fatte davanti al pubblico ufficiale

- e di tutto quello che il pubblico ufficiale attesta sia avvenuto davanti a lui.

Quindi quando si produce un atto pubblico il giudice non può discostarsi da questi tre elementi.

La scrittura privata per essere una prova legale deve essere:

- autenticata

- riconosciuta, cioè quando colui contro il quale è stata prodotta non la disconosce nella prima

udienza successiva alla produzione della scrittura (riconoscimento tacito) oppure la riconosce

(riconoscimento espresso)

- o verificata, cioè Qualora la parte contro cui è stata prodotta la disconosca, l'altra parte, se se ne

vuole avvalere, può instaurare un giudizio di verificazione della scrittura privata. Se si verificherà

scrittura verificata avrà gli stessi effetti della scrittura

l'autenticità della scrittura, in questo caso la

autenticata e della scrittura riconosciuta.

La scrittura privata autenticata, riconosciuta, o verificata fa piena prova solo della dichiarazione da

colui che l’ha sottoscritta non anche del contenuto della dichiarazione (quindi c'è differenza tra

scrittura privata e l'atto pubblico, l'atto pubblico ha una valenza maggiore di prova legale).

(Anche alcuni tipi di telegramma possono avere la stessa efficacia della scrittura privata autenticata

oppure le scritture contabili hanno efficacia di prova legale quando vengono prodotte contro

l'imprenditore)

Come mai questi mezzi di prova hanno efficacia di prova legale?

Per esempio come facciamo a dire che la confessione vincola il giudice?

Perché il legislatore ha fatto propria una regola che comunemente viene detta massima o regola

d'esperienza propria della psicologia per la quale chi rende una dichiarazione di fatti a se sfavorevoli

e favorevoli alla controparte dice la verità. 43

Lo stesso per il giuramento.

Il giuramento può fondare il convincimento del giudice non solo perché la parte che giura assume

un obbligo morale nei confronti di Dio e degli uomini, ma soprattutto perché colui che giura il falso

è perseguibile penalmente in quanto commette un reato.

Le prove liberamente valutabili sono quelle che il giudice valuta secondo il suo

prudente apprezzamento.

Il prudente apprezzamento del giudice non è libero arbitrio.

Il giudice deve fondare il suo convincimento in base a criteri di ragionevolezza che emergono dalle

cosiddette massime o regole dell'esperienza.

Le massime o regole dell'esperienza sono delle regole scientifiche.

Una regola dell'esperienza è ad es.: la forza di gravità, la regola per cui l'acqua bolle a 100 gradi,

oppure la regola fatta propria dal legislatore per la confessione per cui nessuno afferma dei fatti a se

sfavorevoli e favorevoli alla controparte se questi fatti non sono veri.

Nelle prove legali, le regole dell'esperienza sono codificate.

Nelle prove liberamente valutabili no.

Esempi di prove liberamente valutabili: Sicuramente la prova testimoniale, perché, essendo una

dichiarazione resa da un terzo, non sottoposta a dei vincoli particolari, non è detto che il terzo che

risponde alle domande sia un terzo attendibile.

Quindi sta al giudice valutare se sulla dichiarazione resa può fondare o meno il suo convincimento.

Mettiamo il caso che avviene un tamponamento di notte, in una strada buia, dove non ci sono

lampioni.

Un testimone in particolare afferma che è avvenuto il tamponamento.

Il giudice può fondare il suo convincimento solo sulla dichiarazione di questo testimone? No, perché

è plausibile che non abbia visto bene.

Quindi occorrerà sentire qualche altro testimone.

Lo stesso dicasi per le prove precostituite o documenti che non siano né atto pubblico, né scrittura

privata autenticata, riconosciuta o verificata.

Nel caso di prove liberamente valutabili il giudice deve motivare perché ha fondato il suo

convincimento su quella prova perché altrimenti una sentenza in cui ci sia una carenza da questo

sentenza impugnabile.

punto di vista è una 44

Gli argomenti di prova

2° comma art. 116: “il giudice può desumere argomenti di prova dalle risposte che le parti gli

danno a norma dell’art. seguente,dal loro rifiuto ingiustificato a consentire le ispezioni che egli

ha ordinate e, in generale, dal contegno delle parti stesse nel processo”

La norma fa un elenco di ipotesi in cui il giudice può desumere argomenti di prova.

Le ipotesi sono:

1)le risposte che le parti danno a norma dell'art. 117.

L’art.117 è rubricato: interrogatorio non formale delle parti.

Abbiamo 2 tipi di interrogatorio:

-interrogatorio formale

-interrogatorio non formale

Lo scopo dell'interrogatorio formale è quello di provocare la confessione e quindi una prova legale.

L’interrogatorio non formale, invece, è un interrogatorio libero delle parti che ha la funzione di

fornire al giudice dei chiarimenti o delle precisazioni sui fatti della causa.

(Quindi lo scopo dell'interrogatorio non formale non è quello di provocare una prova legale

in quanto il giudice non è vincolato alle risposte che risultano da questo interrogatorio)

Ora con le varie riforme che si sono avute, già con la riforma del processo del lavoro del ‘73, poi con

la riforma del '90 e l'ulteriore riforma del 2005 lo scopo della convocazione personale delle parti e

del loro interrogatorio libero è, prima di tutto, quello di cercare la conciliazione giudiziale.

Nel processo del lavoro prima si prova il tentativo obbligatorio di conciliazione in sede extra

giudiziale. Qualora quest’ultimo non abbia portato alla conciliazione è obbligatorio il tentativo di

conciliazione davanti a il giudice.

Nel processo ordinario di cognizione, fino al 2005, era obbligatorio il tentativo di conciliazione

davanti a il giudice.

riforma del 2005 l'art. 185 prevede che: la comparizione personale delle parti al fine di

Con la

tentare la conciliazione può essere disposta dal giudice solo su richiesta concorde di entrambe le

parti, fermo restando il potere del giudice di disporre l’interrogatorio libero.

Se la conciliazione non avviene, le risposte che vengono date in questa sede servono per chiarire al

giudice il fatti della causa.

Da questi chiarimenti sui fatti della causa, ai sensi del 2°comma dell'art. 116, il giudice può

desumere argomenti di prova.

2)Sia nel processo del lavoro che nel processo ordinario, la mancata comparizione personale delle

parti senza un giustificato motivo determina argomenti di prova di cui il giudice può tener conto ai

fini della decisione.

3)Ai sensi 3°comma dell'art. 310, costituiscono argomenti di prova le prove raccolte nel giudizio

estinto

Quindi, se vengono assunte delle prove e poi il processo si estingue, queste prove possono essere

utilizzate in un processo, però verranno valutate come argomenti di prova.

4)Altra ipotesi prevista dall'art. 116 è per esempio il rifiuto a sottoporsi ad ispezione.

Anche qui non significa che chi rifiuta perde la lite. 45

Gli argomenti di prova non sono né prove legali, né prove liberamente valutabili.

Sono qualcosa di meno delle prove.

Secondo la tesi dominante sono dei pezzi di prova, con la conseguenza che un argomento di prova da

solo non può fondare il convincimento del giudice. Occorrono altre prove oppure altri argomenti di

prova.

Lo stesso avviene per le presunzioni semplici.

Queste per fondare il convincimento del giudice devono essere gravi precise concordanti.

Il requisito della concordanza fa pensare che debbano essere più di una.

Le prove atipiche

Si può verificare che un mezzo di prova venga ammesso senza che siano state rispettate le regole di

ammissibilità previste dall’ordinamento, oppure che un mezzo di prova si svolga senza che sia stato

contraddittorio, cioè senza che la parte sia stata messa in grado di potersi difendere

rispettato il

sull'attività istruttoria.

Quando si verificano queste ipotesi, della prova ne dobbiamo tenere conto o no?

Fino alla metà degli anni ’70 si riteneva che fossero delle prove “nulle”, per cui, il giudice non ne

doveva tener conto.

professor Caruffo, (noto studioso di diritto processuale americano) sulla base dell’esperienza

Però, il

americana, fece notare come queste prove influenzassero lo stesso il giudice.

Il giudice, ad es., non può dimenticare che ha sentito quel testimone che però non doveva

testimoniare perché era richiesta la prova scritta a subistanza o a probazionem.

Chiaramente la testimonianza gli rimane all'orecchio (ha scritto un verbale da cui risulta la prova)

quindi verrà influenzato dalla prova.

Negli Stati Uniti, il problema si pose per alcune prove veramente illecite, ad es. la macchina della

verità o il siero della verità, che venivano utilizzate moltissimo nel processo penale.

E allora che cosa si è pensato?

Si è pensato di creare una figura particolare di prova, le c.d. prove atipiche, atipiche non solo in

quanto non previste dall'ordinamento, ma anche prove in cui si violano certi principi

sull'introduzione di esse nel giudizio, si violano i limiti di ammissibilità contenuti nel codice civile,

si violano le regole che sono preposte all'assunzione del mezzo di prova (le c.d. modalità

si viola il principio del contraddittorio (il principio del contraddittorio consiste nel

d'assunzione),

tentativo di fare in modo che la parte sia presente in giudizio, se poi la parte non vuole essere

presente per motivi suoi non interessa, l'importante è che le sia stata data la comunicazione che c'è

un processo e che in questo caso si sta svolgendo l'attività istruttoria).

Le prove atipiche si regolano come gli argomenti di prova, cioè da sole non possono fondare il

convincimento del giudice ma servono per avvalorare altre prove o altri argomenti di prova. 46

Le prove illecite

Chiaramente l’assunzione di una prova testimoniale quando è richiesta la prova scritta ab subistanza

o ad probazionem non è la stessa cosa dell'uso della macchina della verità o del siero della verità.

Allora alcuni autori si sono occupati delle c.d. “prove illecite” .

Sono prove illecite, ad es., le prove sottratte violentemente alla controparte o con l'inganno.

Le dobbiamo regolare come le prove atipiche? No.

Di queste prove non se ne deve per niente tenere conto.

Ma giustamente qualcuno fa notare che, anche se non le menzionerà, il giudice sarà influenzato da

esse.

Quindi il giudice, quando ammette certe prove, deve vedere anche il luogo e le modalità con cui

queste sono state raggiunte.

Confronto tra processo civile e processo del lavoro

È opportuno fare un confronto fra il sistema dispositivo del processo civile ordinario e il sistema

quasi inquisitorio del processo del lavoro.

421 pone un principio diverso da quello stabilito dall'art. 115, infatti, con questa norma si

L'art.

pone in evidenza la differenza fra i due tipi di processo.

L'art. 421 al 2° comma dice: “il giudice ammette d'ufficio ogni mezzo di prova anche al di fuori

dei limiti previsti dal codice civile”.

Quindi può capitare che alcuni mezzi di prova che secondo le regole generali possono essere

ammesse soltanto su istanza di parte, nel processo del lavoro possono essere ammesse anche

d'ufficio, senza nessuna limitazione, almeno sulla carta, perché poi, in effetti, questo maggiore potere

ufficioso del giudice si manifesta solo nei confronti della prova testimoniale, che per definizione nel

processo ordinario è un mezzo di prova che può essere disposto solo su istanza di parte.

È difficile che possa valere per esempio per la confessione.

Quindi nel processo del lavoro c'è un maggior potere ufficioso del giudice.

Un'ultima cosa: può capitare che il giudice del lavoro si accorga che la causa non è di sua

competenza ma è di competenza per esempio del tribunale in composizione monocratica e rimette gli

atti a questo.

In questo caso, cosa avviene per quelle prove che nel processo del lavoro erano state assunte ai sensi

del 2° comma dell’art. 421?

Le prove assunte nel processo del lavoro non sono più delle prove tipiche ma sono delle prove

atipiche e si regolano come argomenti di prova. 47

Capitolo 6

Sostituzione processuale

sostituzione processuale costituisce una deroga alla regola della legittimazione ad agire.

La

La sostituzione processuale è definita indirettamente dall'art. 81.

Ai sensi di questo art.: “nessuno può far valere in giudizio un diritto altrui in nome proprio,

salvo che la legge non disponga altrimenti”

Quindi secondo la regola generale i diritti propri si devono far valere in nome proprio.

Però ci sono dei casi previsti dalla legge in cui il diritto altrui si può far valere in nome proprio.

La sostituzione processuale presuppone un particolare rapporto tra l’interesse di colui che agisce (il

sostituto) e il diritto del sostituito, nel senso che la soddisfazione del diritto del sostituito deve

soddisfare indirettamente anche l’interesse del sostituto.

(Non è rappresentanza perché il diritto altrui non si fa valere in nome altrui ma in nome proprio)

La sostituzione processuale è un istituto prettamente processualistico.

La prima figura di sostituzione processuale è contemplata nell'art. 2900 del codice civile.

L'art. 2900 indica l’ ipotesi di azione surrogatoria.

L'azione surrogatoria è una delle tante azioni previste dal codice civile a tutela dei creditori.

L’ipotesi è questa: A vanta un credito nei confronti di B. B, a sua volta, vanta un credito nei

confronti di C. Nell'inerzia di B nei confronti di C, può agire A.

i diritti personalissimi possono essere esercitati solo dal titolare del diritto)

(Chiaramente,

Però, ai sensi del 2° comma, qualora A agisca nei confronti di C, dovrà citare in giudizio anche B.

Quindi, l'ordinamento prevede che il sostituto (A) deve citare in giudizio non solo il destinatario

dell'azione (C) ma che il sostituito (B). 111 del c.p.c.

Un'altra figura di sostituzione processuale è costituita dall'art.

L'art. 111 si occupa della “successione a titolo particolare nel diritto controverso”.

Il 1° comma fa riferimento alla figura dell’avente causa.

L’ipotesi è questa: se nel corso del processo il bene oggetto della lite viene alienato, per atto tra

vivi a titolo particolare, il processo prosegue nei confronti delle parti originarie, quindi nei

confronti dell'alienante, cioè di colui che l’ha venduto.

Il 2° comma fa riferimento alla figura del legato.

Qui il trasferimento a titolo particolare avviene a causa di morte.

L’ipotesi è questa: muore un soggetto. Dal testamento risulta che il bene oggetto della lite anziché

lasciarlo all’erede diretto, suo successore universale, lo ha lasciato ad un altro soggetto, suo

successore particolare.

Questa figura viene detta "legato".

“Legato” significa che vincola l'erede (colui che riceve l'eredità è obbligato ad adempiere quello che

nel testamento ha stabilito il defunto).

Nel caso della successione con legato il processo prosegue nei confronti del successore universale.

(La figura della successione a titolo universale è contemplata nell’art.110.

Gli eredi subentrano al defunto in tutto, in tutti diritti e in tutti i doveri, ecc..)

Però, sia nel 1° caso che nel 2° caso, gli effetti della sentenza si produrranno non solo nei confronti

sostituti) ma anche nei confronti dell'avente causa e

di coloro che sono stati presenti in giudizio, (i

del legatario (i sostituiti).

Proprio per questo l'ordinamento consente a questi soggetti il potere di impugnare la sentenza. 48

Secondo la dottrina dominante altre figure di sostituzione processuale sono costituite per es. dal

Pubblico Ministero, si dice che il Pubblico Ministero agisce in giudizio come sostituto processuale,

dalle associazioni sindacali, secondo l'art. 28 dello Statuto dei lavoratori (legge n° 300 del ’70) le

associazioni sindacali possono agire in giudizio per tutelare gli interessi dei lavoratori, dalle

associazioni dei consumatori, con le leggi che si sono susseguite dal ’94 in poi oppure le

associazioni ambientalistiche perché negli anni '80, sorsero i problemi per la tutela dell'ambiente.

Però, in tutti questi casi, non c’è nessun interesse diretto del sostituto nel far valere il diritto del

sostituito, il diritto altrui non viene fatto valere in nome proprio, viene fatto valere in nome

dell’associazione o della collettività a cui loro fanno riferimento.

Allora, alcuni autori, qualche anno fa, hanno incominciato a parlare, a questo proposito,

semplicemente di legittimazione straordinaria, da non identificare con la sostituzione perché in

effetti queste figure non corrispondono alla previsione dell'articolo 81 in quanto il diritto altrui non

viene fatto valere in nome proprio.

La rappresentanza

L'ordinamento prevede, sia nell'ambito del diritto privato (o sostanziale), sia nell'ambito del diritto

processuale civile, l'istituto della rappresentanza.

rappresentanza consiste nell’esercitare o nel far valere un diritto altrui in nome altrui.

La

La rappresentanza, come la sostituzione processuale, costituisce una deroga alla regola della

legittimazione ad agire.

L'art. 77 c.p.c. prevede la figura della rappresentanza volontaria.

rappresentanza del procuratore e dell’institore.

Esso è rubricato

Affinché il procuratore generale e l’institore (l’institore è un procuratore preposto a determinati

affari) possano agire anche giudizio occorre che ci sia una procura che lo prevede espressamente

per iscritto (in caso contrario questi soggetti non possono agire in giudizio).

2° comma dell’art. 77 “il potere di stare in giudizio si presume conferito al

Ai sensi del

procuratore generale o all’institore di chi non ha la residenza o domicilio in Italia”.

Questa norma è da mettere in stretta correlazione con il 1°comma dell'art. 3 della legge 218 del

1995 il quale dispone che: la giurisdizione del giudice italiano sussiste non solo nei confronti di un

convenuto straniero che abbia la residenza o il domicilio in Italia (quindi il criterio della

ma anche nei confronti di un convenuto straniero che abbia eletto un

cittadinanza non sussiste più),

rappresentante in Italia ai sensi dell'art. 77. 49

Capacità processuale

L'art. 75 è rubricato: capacità processuale.

1° comma: hanno capacità processuale (o legittimazione processuale), cioè sono capaci di stare in

giudizio, le persone che hanno la capacità di agire.

La capacità di agire si raggiunge con la maggiore età.

Però nulla vieta che ci siano dei maggiorenni che non abbiano la capacità di agire.

2° comma: coloro che non hanno la capacità di agire, ad esempio i minorenni, gli interdetti, gli

inabilitati (gli inabilitati hanno una capacità relativa), anche se hanno la legittimazione ad agire o a

contraddire non possono agire o costituirsi in giudizio da soli, hanno bisogno del rappresentante

legale.

I minori agiscono in giudizio con la rappresentanza di entrambi i genitori, se questi ultimi sono

morti subentra il tutore (nel 1975, c'è stata la riforma del diritto di famiglia per cui la patria potestà

spetta ad entrambi i genitori, quindi questi devono agire insieme, non può agire solo il padre o solo

la madre), gli interdetti tramite il tutore, gli inabilitati agiscono in giudizio assieme al curatore.

Il rappresentante legale per potere agire o resistere in giudizio per conto di questi soggetti, oltre a

scrivere nell'atto che agisce nella qualità di rappresentante legale del soggetto interessato, deve

ottenere un'autorizzazione.

minore questa autorizzazione viene conferita dal giudice tutelare che si trova presso

Nell'ipotesi del

il tribunale in composizione monocratica (fino al ‘98, prima dell'abolizione dell'ufficio del pretore,

l'autorizzazione la conferiva il pretore). e l'inabilitato l'autorizzazione viene conferita dal tribunale.

Per quanto riguarda, invece, l'interdetto

Infatti il 2° comma dell'art. dice: "le persone che non hanno libero esercizio dei diritti non

possono stare in giudizio se non rappresentate, assistite “o” autorizzate secondo le norme che

regolano la loro capacità".

deve essere letta “e”, perché se noi leggiamo tutte le norme che sono citate tra

In effetti questa “o”

parentesi, ci accorgiamo che queste norme prevedono non solo la rappresentanza nel caso di

soggetto assolutamente incapace o l'assistenza nel caso di soggetto relativamente incapace, in più

per ogni figura l’autorizzazione.

Il problema della legittimazione (o capacità) processuale si pone anche per le persone giuridiche.

3° comma: "le persone giuridiche stanno in giudizio (o dal lato attivo o dal lato passivo) per

mezzo di chi le rappresenta a norma della legge o dello statuto".

(mettiamo il caso che ci sono degli enti di cui fanno parte 100 soggetti, non possono stare in

giudizio tutti e 100, ma solo il soggetto indicato o dalla legge o dallo statuto).

4° comma: "le associazioni e i comitati, che non sono persone giuridiche stanno in giudizio per

mezzo delle persone indicate negli artt. 36 e seguenti del codice civile". 50

La rappresentanza tecnica: artt. 82 e seguenti

(La parte può stare in giudizio da sola? No)

L’art. 82 c.p.c afferma il principio per cui: data la complessità e l’estremo tecnicismo dei processi,

la parte, salvo casi eccezionali previsti dalla legge, per stare in giudizio deve essere rappresentata da

un difensore. Il difensore è quello che in gergo viene detto avvocato.

In questo caso si parla di rappresentanza tecnica (è una figura diversa dalla rappresentanza

volontaria o legale).

24 della Costituzione al 2° comma afferma: "la difesa è un diritto inviolabile in ogni stato e

L'art.

grado del procedimento".

Quindi, “difesa” non solo come diritto del convenuto che è la difesa in senso sostanziale che dà

luogo alla realizzazione del contraddittorio (il giudizio deve essere reso in contraddittorio tra le

parti) ma anche difesa tecnica, nel senso che tutti coloro che agiscono o vengono citati in giudizio

devono essere difesi da un soggetto che conosce il diritto, salvo casi eccezionali previsti dalla legge.

Ai sensi del 1° comma dell’ art. 82, le parti possono stare in giudizio personalmente davanti al

giudice di pace se la causa non eccede i 516,46 €.

Nel processo del lavoro esiste una regola analoga: il lavoratore può stare in giudizio personalmente

se la causa non supera i 125 €.

La parte, inoltre, può stare in giudizio personalmente se egli stessa è un avvocato, anche se di solito

ciò non avviene a causa di quel coinvolgimento personale che impedisce di essere obiettivi nella

formulazione delle richieste della difesa.

Ai sensi del 2° comma, in tutti gli altri casi, tendenzialmente, le parti possono stare il giudizio solo

giudice di pace tuttavia, data la natura e l’ entità della causa, con

se assistite da un difensore (il

decreto emesso anche su istanza verbale della parte può autorizzarla a stare in giudizio

personalmente).

Il 3°comma distingue tra avvocati da un lato e avvocati abilitati al patrocinio per cassazione

dell'altro.

Per essere abilitato al patrocinio per cassazione occorre che l'avvocato abbia svolto l'attività per un

periodo di tempo non inferiore a 10 anni.

Fino al ‘97 si distinguevano nell'ambito delle figure difensive:

- il procuratore legale

- l'avvocato.

Il procuratore legale era colui che superava gli esami di avvocato.

Egli poteva difendere solo nel distretto in cui si è iscritto (per Catania, solo presso la corte d'appello

di Catania).

L'avvocato invece poteva difendere per tutto il territorio nazionale

Con la riforma del ’97 le due figure sono state equiparate. 51

L'art. 83 stabilisce come avviene il conferimento dei poteri al difensore.

Il conferimento dei poteri avviene tramite la procura alle liti (1° comma).

La procura alle liti può essere generale o speciale e deve essere conferita con atto

pubblico o scrittura privata autenticata (2° comma).

(Con l’ atto pubblico il notaio afferma la veridicità delle dichiarazioni che avvengono davanti a lui;

con la scrittura privata autenticata certifica semplicemente le firme ma le dichiarazioni non

avvengono davanti a lui)

La procura generale vale per tutti i processi.

La procura speciale, invece, vale soltanto con riferimento al processo di cui trattasi.

Questa, oltre ad essere conferita con atto pubblico o scrittura privata, può essere conferita anche in

calce o a margine di alcuni atti processuali, quali ad es. l’atto di citazione, la comparsa di risposta,

il ricorso, il controricorso, il precetto ecc.. (3° comma )

In questo caso la firma verrà autenticata dall'avvocato stesso.

Questa è l'unica ipotesi in cui l'avvocato può svolgere la funzione di pubblico ufficiale.

La procura speciale vale soltanto non solo con riferimento al processo di cui trattasi ma anche per il

grado in cui viene conferita, a meno che la parte non dichiari espressamente di voler essere difesa

per tutti i gradi del giudizio (4° comma).

poteri del difensore sono indicati nell'art. 84.

I

Il difensore può compiere e ricevere tutti gli atti del processo che non sono dalla legge

comma).

espressamente riservati alla parte (1°

È utile eleggere domicilio presso l'avvocato in modo che le notificazioni effettuate dall'ufficiale

giudiziario verranno effettuate presso di lui. disposizione del diritto in contesa, quali

In ogni caso egli non può compiere atti che comportano la

ad esempio conciliare la lite, rinunciare all'azione, rinunciare a difendere, ecc.., se ciò non è

espressamente previsto nella procura (perché si tratta di diritti indisponibili). 52

Le spese processuali: artt. 90 e seguenti

Il processo comporta dei costi.

Con la riforma del 2002, che ha abrogato l'art. 90, l'onere di anticipare le spese non grava più nei

confronti di entrambe le parti (prima ognuno pagava le spese degli atti che compiva) ma grava

soltanto nei confronti di colui che ha provocato un disagio per l'ordinamento, e quindi nei confronti

di colui che ha iniziato il processo.

L'ordinamento prevede un minimo di spese di 300 € che si devono pagare alla posta prima

dell'inizio del processo (il processo del lavoro è esente da spese).

Non si pagano più i bolli per gli atti.

Le spese che vengono anticipate non è detto che poi gravino sulla parte che le ha effettuate.

L'art. 91 è rubricato: condanna alla spese.

Ai sensi di questo art., quando si arriverà all’emanazione della sentenza definitiva, il giudice

condannerà alle spese la parte soccombente (se la sentenza non è definitiva il giudice non può

condannare alle spese nessuno).

Per capire chi la parte è soccombente bisogna guardare la domanda dell'attore:

- se la domanda dell'attore viene accolta è soccombente il convenuto

- se la domanda dell'attore viene rigettata è soccombente l'attore.

In caso di soccombenza totale, secondo le regole della soccombenza, chi deve pagare le spese è

sempre la parte soccombente.

Si può verificare anche il fenomeno della c.d. soccombenza parziale, per cui su una parte della

domanda è vittorioso l’attore, sull'altra parte è vittorioso il convenuto. 91 ma anche ai fini

Questo è importante non solo ai fini dell'applicazione dell'art.

dell'impugnazione.

Esempio: l'attore chiede che il convenuto venga condannato al pagamento di € 1000 e il giudice

invece condanna il convenuto al pagamento di € 700.

In questo caso entrambe le parti sono soccombenti: l'attore è soccombente per i € 300 che non ha

ricevuto, il convenuto è soccombente per i € 700 che deve pagare.

Oppure si ha soccombenza parziale quando l’attore propone più domande e solo alcune di esse

vengono accolte.

Esempio: l’attore chiede l'adempimento dell'obbligazione e la condanna al risarcimento dei danni e

il giudice condanna il convenuto solo all'adempimento dell'obbligazione.

Nel caso di soccombenza parziale o reciproca, l'art. 92 prevede l'eventuale compensazione delle

spese, compensazione significa che ognuno paga le spese che ha anticipato. 53

L’ art 92 prevede anche altre ipotesi:

1)se si tratta di spese eccessive o superflue, anche se la parte è vittoriosa, il giudice può escludere

che queste spese vengano pagate.

Esempio: se una parte si sia fatta assistere da due difensori, il giudice condannerà il soccombente a

pagare le spese di un solo difensore;

2)qualora sussistano giusti motivi, espressamente indicati nella motivazione, il giudice può ordinare

la compensazione parziale o totale delle spese.

La compensazione delle spese per giusti motivi è una compensazione a cui ricorre spesso il giudice

del lavoro perché per giusti motivi la giurisprudenza della corte di cassazione ravvisa le condizioni

economiche molto limitate del lavoratore.

Solitamente, nell'ambito della giurisdizione ordinaria, si parla di giusti motivi quando tra le parti ci

sono rapporti di parentela.

3)nel caso in cui ci sia la conciliazione della lite le spese si intendono compensate, a meno che le

parti non abbiano pattuito diversamente.

Si può impugnare la sentenza soltanto per le spese ma ciò avviene raramente.

L'art 93 è rubricato: distrazione delle spese.

La ratio della distrazione è quella di consentire al difensore la possibilità di ottenere dalla parte

soccombente, che non è il proprio difeso, il pagamento degli onorari non riscossi e delle spese che

egli dichiara di avere anticipato.

La sentenza, avente questo contenuto, costituirà titolo esecutivo per procedere all'esecuzione forzata

nei confronti di questo soggetto.

L'art. 96 riguarda la c.d. responsabilità aggravata.

Ai sensi di questa norma se risulta che la parte soccombente ha agito o resistito in giudizio con

malafede o colpa grave questa verrà condannata oltre che al pagamento delle spese, al risarcimento

dei danni.

Mala fede significa dolo, cioè la parte sapeva di aver torto ma nonostante ciò ha agito o resistito in

giudizio lo stesso.

Colpa grave significa che se la parte avesse adoperato la normale diligenza o la diligenza del buon

padre di famiglia avrebbe potuto sapere di avere torto.

Di solito si parla di colpa grave quando tra le parti si dovevano svolgere delle trattative per evitare

la causa e queste trattative non sono state svolte.

In questi casi, mala fede o colpa grave, si applicano gli artt. 2043 e seguenti c.c.

Mentre nelle ipotesi contemplata dal 1°comma si parla di colpa grave, nelle ipotesi contemplata dal

2° comma (trascrizione della domanda giudiziale, iscrizione dell’ipoteca giudiziale, esecuzione

forzata) si parla di normale prudenza.

La normale prudenza è qualcosa di meno della colpa grave, è la c.d. colpa lieve: quindi basta una

semplice disattenzione per integrare la fattispecie prevista dalla norma.

Questo perché le ipotesi previste dal 2° comma creano un danno economico maggiore rispetto a

quelle previste dal 1°comma. 54

Capitolo 7

Il giudizio con pluralità di parti

Distinguiamo 3 ipotesi:

1)litisconsorzio necessario (art. 102 c.p.c);

2)litisconsorzio facoltativo (art. 103 c.p.c);

3)intervento volontario (art. 105 c.p.c) e intervento coatto (artt. 106 e 107).

Etimologia del termine litisconsorzio: “consorzio” significa presenza di più soggetti; “litis”: nella

lite. E' possibile, infatti, che in un processo vi siano più attori (litisconsorzio attivo), o più convenuti

(litisconsorzio passivo) od anche più attori e più convenuti (litisconsorzio misto).

1)Litisconsorzio necessario:art.102

Ai sensi dell’art. 102 si ha litisconsorzio necessario quando la decisione del giudice deve essere

adottata nei confronti di più parti e allora queste devono essere presenti nel giudizio (tutti devono

essere citati o tutti devono agire nel processo). giudizio di divisione: abbiamo un bene (un fondo

Un esempio di litisconsorzio necessario è dato dal

o una casa) che è di proprietà di 3 soggetti A, B e C.

A vuole che questo bene venga venduto non può citare solo B o solo C perché la decisione

Se

produrrà i suoi effetti nei confronti di tutti i titolari del rapporto: A, B e C.

Qui la legge lo dice espressamente, sia il c.c. che il c.p.c., stabilisce che se si deve dividere un bene

devono essere presenti nel giudizio tutti proprietari del bene.

Un altro esempio è rappresentato dall’azione surrogatoria.

Lo scopo della decisione dell’azione surrogatoria è quello di fare in modo che venga tutelato il

diritto del creditore indipendentemente dal soggetto che adempirà l’obbligazione.

L’ipotesi è questa: A vanta un credito nei confronti di B. B, a sua volta, vanta un credito nei

confronti di C. Se B non ha provveduto a chiedere l’adempimento del credito che vanta nei

C, la legge consente che lo possa fare A.

confronti di

In tal caso A dovrà citare in giudizio non solo C, ma anche B, perché la decisione del giudice

riguarderà anche B. (Perché B viene citato? Perché B è obbligato nei confronti di A, non C)

Il problema che si pone è cercare di capire quando è che il litisconsorzio è necessario perché dalla

lettera della norma ciò non si evince. L’art.102 pone semplicemente un criterio generale, ma non

precisa quand’è che si verifica questa ipotesi.

Negli anni ‘30 si riteneva che le ipotesi di litisconsorzio necessario fossero soltanto quelle

contemplate dalla legge.

Però, già dagli anni ’50, la dottrina cominciò a ritenere che con tutte le situazioni che si possono

verificare non è detto che le ipotesi di litisconsorzio necessario fossero soltanto quelle contemplate

dalla legge.

Allora, a questo punto, bisognava creare un criterio generale attraverso il quale poter stabilire

quando si è di fronte ad un ipotesi di litisconsorzio necessario oppure no.

Il primo criterio su cui si fonda la teoria del litisconsorzio necessario è questo: deve trattarsi tratti di

rapporto plurisoggettivo unico, cioè i titolari del rapporto, o dal lato attivo (in caso di più attori)

un

o dal lato passivo (in caso di più convenuti) o da entrambi i lati (litisconsorzio misto), devono essere

più di uno (negli esempi fatti i titolari del rapporto sono più di uno). 55

Il secondo criterio è quello dell’unicità della causa.

Se la causa è una e i titolari del rapporto sono più di uno il litisconsorzio è sempre necessario.

Invece, secondo le regole processuali, in particolare l’ art. 103 (più parti possono agire o essere

convenute nello stesso processo quando tra le cause che si propongono esiste connessione per

quando ci sono più cause tra di loro connesse, o per

l’oggetto o per il titolo dal quale dipendono),

l’oggetto, o per il titolo, tendenzialmente il litisconsorzio non è mai necessario.

Di solito il litisconsorzio è facoltativo, a meno che la legge non disponga espressamente che si tratti

di un ipotesi di litisconsorzio necessario.

Il terzo criterio, che è il più importante, è quello della produzione degli effetti: bisogna vedere quali

sono i soggetti nei cui confronti la sentenza produrrà effetti.

Se la sentenza, se la decisione, produrrà effetti nei confronti di tutti i titolari del rapporto, in questo

caso, il litisconsorzio è sempre necessario (se la sentenza produrrà effetti soltanto nei confronti di

alcuni, il litisconsorzio non è necessario).

Per inquadrare la produzione degli effetti bisogna vedere di che tipo d’azione si tratta.

Se l’azione con cui è iniziato il processo è un’azione costitutiva necessaria e i titolari del rapporto

sono più di uno, il litisconsorzio è sempre necessario perché la costituzione, la modificazione o

l’estinzione della situazione giuridica dovrà essere effettuata nei confronti di tutti i titolari del

rapporto, cioè gli effetti della decisione dovranno prodursi nei confronti di tutti i titolari del

possono essere tralasciati

rapporto, quindi questi dovranno essere tutti presenti in giudizio (non

alcuni di essi).

(l’esempio dell’azione di divisione rende l’idea di questo discorso)

Questa è una tesi tuttora valida ma che era stata formulata circa 30 anni.

Un po’ più di recente, già negli anni ‘80, il problema si è posto nei confronti di altri tipi di azione di

cognizione, per es. per l’azione di mero accertamento.

Con l’azione di mero accertamento il giudice si limita semplicemente ad accertare l’esistenza o

meno del diritto vantato dall’attore (quindi il giudice non costituisce, non modifica e non estingue

nessuna situazione giuridica). di rivendica del diritto di

Tipico esempio di azione di mero accertamento è dato dall’azione

proprietà (con l’azione di rivendica il giudice si limita semplicemente ad accertare chi è il titolare

del diritto di proprietà).

Mettiamo il caso che chi rivendica il diritto di proprietà lo rivendica nei confronti di due soggetti

che si ritengono entrambi proprietari del bene.

In questo caso ne può citare solo uno? No, bisogna citarli tutt’e due perché gli effetti della decisione

si produrranno nei confronti di entrambi.

Quindi dobbiamo fare sempre riferimento agli effetti della decisione.

Questo discorso vale anche per la sentenza di condanna.

Mettiamo il caso che A abbia 2 debitori, B e C, che siano obbligati in cumulo (quindi non in solido,

perché se fossero obbligati solidali non si ha litisconsorzio necessario in quanto basterebbe citarne

1, poi il soggetto che verrà condannato potrà rivalersi nei confronti dell’altro soggetto coobbligato

che non è stato citato).

Si tratta, quindi, di un obbligazione parziaria, in cui ciascun debitore è obbligato solo per la sua

parte del debito e il creditore può chiedergli solo questa.

In questo caso si ha litisconsorzio necessario, in quanto la sentenza produrrà effetti nei confronti di

entrambi i debitori, quindi questi dovranno essere entrambi citati. 56

Ai sensi del 2° comma dell’art.102, qualora sussiste l’ipotesi del litisconsorzio necessario (o lo dice

la legge o se la legge non dice nulla sussistono i requisiti di cui abbiamo parlato) e alcune delle parti

interessate non si sono costituite in giudizio, o non risultano citate, il giudice ordina l’integrazione

del contraddittorio entro un termine perentorio da lui stabilito, il quale però non deve essere,

inferiore ad un mese, né superiore a sei (così come previsto dall’art. 307).

Di solito è il giudice che stabilisce quale parte deve integrare il contraddittorio.

Se il giudice non dice nulla, si intende la parte più diligente.

Se la parte indicata non ottempera all’ordine di integrare il contraddittorio, il processo si estingue

immediatamente.

In caso di litisconsorzio necessario, secondo la dottrina e la giurisprudenza, la sentenza pronunciata

in assenza di un litisconsorte è da ritenersi: “inutiliter data”

Inutiler data = “sentenza inesistente”, cioè una sentenza che non produce effetti nei confronti di

nessuno, né nei confronti delle parti non ammesse, né nei confronti di coloro che sono stati presenti

in giudizio.

Esempio: mettiamo il caso che A doveva agire in giudizio nei confronti di B e C e agisce, invece,

B. Il giudice, a sua volta, non si accorge che C doveva essere citato e non

solo nei confronti di

dispone l’integrazione del contraddittorio nei confronti di questo soggetto.

In questo caso, la sentenza pronunciata solo fra A e B è una sentenza inesistente. 57

2)Litisconsorzio facoltativo: art.103

Mentre l’art. 102 dice: “più parti devono agire o esser convenute nello stesso processo”,

l’art. 103 dice: “più parti possono agire o esser convenute nello stesso processo”.

Da qui si evince che:

- nell’ipotesi contemplata dall’art. 102, il litisconsorzio è necessario;

- nell’ipotesi contemplata dall’art. 103, il litisconsorzio è facoltativo.

Il litisconsorzio facoltativo in parte lo abbiamo desunto a contrario dall’art. 102.

Abbiamo detto che: mentre nel litisconsorzio necessario, in linea di massima, abbiamo una sola

causa, nel litisconsorzio facoltativo ne abbiamo come minimo due, ma affinché possa realizzarsi la

fattispecie prevista nella prima parte del 1° comma dell’art. 103 occorre che le cause siano tra di

loro connesse, o per l’oggetto o per il titolo.

Esempio: abbiamo un tamponamento a catena: il veicolo A tampona il veicolo B, il quale a sua

volta tampona il veicolo C. C agisce nei confronti di B, B agisce in giudizio nei confronti A, ma il

responsabile di tutto è sicuramente il conducente del veicolo A.

Questa è un’ipotesi di connessione delle cause per il titolo (il titolo sarebbe la causa petendi

ovvero, il fatto costitutivo posto a fondamento della domanda).

Qui non c’è “necessarietà” perché la decisione pronunciata nei confronti di B e C può essere

autonoma dalla decisione pronunciata nei confronti di B e A, ma, sia per un principio di economia

sia per evitare contrasti di giudicati, il legislatore ritiene opportuno che entrambe le

processuale,

cause siano trattate nello stesso giudizio (insieme).

L’ipotesi contemplata nella prima parte del 1° comma dell’art. 103 viene detta comunemente

litisconsorzio facoltativo proprio, proprio perché tra le cause c’è una connessione, o per l’oggetto o

per il titolo . seconda parte di questo comma viene detta comunemente

L’ipotesi, invece, contemplata nella

litisconsorzio facoltativo improprio, improprio perché le cause hanno in comune solo alcune

questioni, la cui soluzione è però necessaria per la decisione finale.

La norma afferma: “più parti possono agire o essere convenute nello stesso processo quando la

decisione dipende totalmente o parzialmente dalla risoluzione di identiche questioni”.

In questo caso, l’esempio a cui si ricorre di solito è quello per cui più lavoratori agiscono insieme

per l’interpretazione di una clausola di un contratto collettivo che li riguarda tutti, oppure per

l’interpretazione di una clausola di un contratto di lavoro (ai lavoratori interessa che questa clausola

venga interpretata in maniera uniforme).

Alcuni autori distinguono tra connessione tra questione di diritto, come nell’ ipotesi del contratto

collettivo, e connessione tra questioni di fatto, come nell’ipotesi del contratto di lavoro.

Sono ipotesi simili, però, mentre il contratto di lavoro è un fatto, il contratto collettivo è un diritto. 58

3)L’intervento: artt.105,106,107

Un giudizio con pluralità di parti può esserci anche nel c.d. intervento.

L'intervento è l’istituto con il quale un terzo, originariamente non costituito, entra come parte in un

giudizio già pendente (già instaurato fra altri soggetti).

Differenza tra litisconsorzio e intervento: secondo alcuni autori l’intervento non è altro che un

ipotesi di litisconsorzio facoltativo successivo (ovvero le fattispecie di litisconsorzio facoltativo non

sono altro che fattispecie di intervento anticipato), cioè, mentre nell’ipotesi contemplata dall’art.103

il litisconsorzio è iniziale in quanto il processo inizia con più parti che agiscono oppure nei

confronti di più parti che vengono citate in giudizio, nell’ipotesi contemplate dagli artt. 105 e

seguenti il litisconsorzio è successivo in quanto i terzi intervengono successivamente, una volta che

il processo è già iniziato (questo dal punto di vista semplicemente formale).

L’ intervento può avvenire per iniziativa:

- della libera volontà dell’interveniente, come nel caso dell’intervento volontario (art.105);

- delle parti o del giudice, come nel caso dell’intervento coatto (artt.106,107).

Intervento volontario

L’art. 105 disciplina tre differenti ipotesi di intervento volontario:

- intervento principale;

- intervento adesivo-autonomo o intervento litisconsortile;

- intervento adesivo-dipendente.

Il 1°comma prevede le prime due ipotesi: “ciascuno può intervenire in un processo tra altre

persone per far valere, in confronto di tutte le parti (intervento principale) o di alcune di esse

adesivo-autonomo), un diritto relativo all’oggetto o dipendente dal titolo dedotto nel

(intervento

medesimo processo”.

(Se leggiamo la parte in cui dice: un diritto relativo all’oggetto o dipendente dal titolo dedotto nel

processo medesimo ci accorgiamo che il legislatore adopera una frase analoga a quella utilizzata

nella prima parte del 1°comma dell’art. 103. Sono delle ipotesi analoghe ma si distingue tra

litisconsorzio facoltativo e intervento.)

Ai sensi di questa disposizione, se un terzo (una parte estranea al processo, almeno nella fase

iniziale) viene a conoscenza dell’esistenza di un processo tra due parti la cui decisione potrebbe

danneggiarlo (potrebbe recargli un pregiudizio), può intervenire nel processo.

1)Si ha intervento principale quando il terzo interviene per far valere “un diritto relativo all’oggetto

o dipendente dal titolo dedotto nel medesimo processo” nei confronti di entrambe le parti.

In questo caso, però, il terzo che interviene si priva della possibilità di impugnare la sentenza

tramite quel mezzo di impugnazione che è l’opposizione di terzo.

Quindi, nulla vieta che il terzo possa agire autonomamente nei confronti di entrambe le parti

(dando luogo ad un autonomo giudizio), però il legislatore, per evitare lungaggini processuali,

ritiene che sia più opportuno che il terzo intervenga direttamente nel processo.

Esempio: A rivendica il suo diritto di proprietà nei confronti di B che ne ha contestato l’esistenza,

interviene C, il quale a sua volta si ritiene lui il proprietario del bene.

In questo caso C interviene far valere il proprio diritto nei confronti di entrambe le parti, perché il

diritto che si fa valere è un diritto incompatibile con quello vantato dalle parti del processo.

Quindi il giudice dovrà stabilire chi di questi tre soggetti, attore, convenuto e interveniente, è il

titolare del diritto di cui viene chiesta la tutela. 59

2)Si ha intervento litisconsortile quando il terzo fa valere il proprio diritto solo nei confronti di una

delle parti del processo.

Esempio: A agisce nei confronti di B per rivendicare il suo diritto di proprietà; C, che è a sua volta

comproprietario del bene insieme ad A, interviene per agire nei confronti di B.

(qui si ravvisa l’analogia con il litisconsorzio facoltativo)

Alcuni autori chiamano questo tipo di intervento: intervento adesivo autonomo.

Il termine “adesivo” deriva dal latino”adiuvare”, che significa “aiutare”.

Nell’esempio fatto, C interviene per appoggiare le ragioni di A.

“Autonomo” in quanto l’interveniente, interviene non solo per appoggiare le ragioni di una delle

parti, ma anche per far valere un proprio diritto, e in quanto egli fa valere un proprio diritto,

l’ordinamento gli consente anche la possibilità di proporre un’azione autonoma rispetto a quella che

è stata proposta dalla parte da lui adiuvata.

può agire in giudizio indipendentemente dell’azione proposta da A nei confronti di B)

(C

3)Ai del 2° comma dell’art 105: “un terzo può altresì intervenire per sostenere le ragioni di una

delle parti, quando vi ha un proprio interesse”.

intervento adesivo dipendente.

In questo caso si ha un

Scopo dell'intervento adesivo dipendente non è la tutela di un proprio diritto ma quella di un proprio

interesse. La nuova parte, infatti, non propone nuove domande ma si limita semplicemente a

sostenere quella di una delle parti originarie in quanto il suo diritto non è oggetto della controversia.

L'interveniente, però, deve essere titolare di un diritto connesso a quello oggetto del processo,

diritto che potrebbe ricevere un pregiudizio dalla futura sentenza.

Esempio: A stipula un contratto di locazione con B, B, a sua volta, stipula un contratto di

sublocazione con C.

Mettiamo il caso per inadempimento dei canoni di locazione, A citi in giudizio B per la risoluzione

del contratto.

Secondo un articolo del codice civile, se si risolve il contratto di locazione automaticamente si

risolve anche il contratto di sublocazione.

Quindi, anche se la decisione della causa produrrà effetti solo nei confronti di A e B (perché le parti

del rapporto obbligatorio sono loro), C corre il rischio di essere sfrattato dall’appartamento, proprio

per questo, l’ordinamento gli consente di intervenire, però del suo rapporto di sublocazione non

potrà dire nulla perché si controverte solo sul rapporto di locazione.

Differenza tra intervento adesivo autonomo e intervento adesivo dipendente:

- nell’intervento adesivo autonomo il terzo interviene per far valere un proprio diritto e per

appoggiare le ragioni della parte aiutata;

- nell’intervento adesivo dipendente il terzo interviene solo perché ha un interesse ad appoggiare le

ragioni della parte aiutata;

(nell’esempio fatto, l’interesse di C è che il contratto di locazione non venga risolto perché se verrà

risolto il contratto lui automaticamente dovrà lasciare l’immobile) 60

Intervento coatto

Le ipotesi di intervento coatto sono contemplate dagli artt. 106 e 107.

106 si occupa dell’intervento coatto su istanza di parte.

L’art.

L’art. 107 si occupa dell’intervento coatto per ordine del giudice o intervento iussu iudicis (che

significa su ordine del giudice).

1)Intervento coatto su istanza di parte: art.106

Ai sensi dell’ art.106: “ciascuna parte può chiamare nel processo un terzo al quale ritiene la

causa comune o dal quale vuole essere garantito”.

Il terzo non è obbligato a costituirsi in giudizio.

Le ipotesi di intervento coatto su istanze di parte sono:

- l’intervento coatto per comunanza di causa

- l’intervento coatto per garanzia, cioè la c.d. “chiamata in garanzia”.

chiamata in garanzia è disciplinata dall’art.32

La

Ai sensi di questo articolo, la chiamata in garanzia può essere proposta al giudice competente per la

causa principale, affinché sia decisa nello stesso processo.

causa principale e quella introdotta dalla domanda di

La trattazione congiunta delle due cause (la

garanzia) consente al garantito di ottenere una pronuncia contro il garante, di condanna alla

prestazione da questi dovuta, contemporaneamente all’eventuale pronuncia a lui sfavorevole.

Esempio: mettiamo il caso che ci sia un rapporto obbligatorio tra A e B e che B, a sua volta, abbia

stipulato un contratto di fideiussione con C.

Il contratto di fideiussione è un contratto di garanzia con cui C si obbliga a garantire l’adempimento

dell’obbligazione di B nei confronti di A.

Secondo la disposizione di questa norma, B (l’obbligato e garantito), citato in giudizio da A per il

C (il garante) per essere garantito.

pagamento della somma in denaro, può citare in giudizio

Un altra ipotesi di chiamata in garanzia è la c.d. “garanzia propria” tipica del contratto di

compravendita.

Nel contratto di compravendita c’è la c.d. garanzia di evizione per cui chi vende il bene deve

garantire di esserne il proprietario del bene e se non lo è diventa responsabile;

L’altra ipotesi contemplata dall’art 106 è l’ipotesi di intervento coatto per comunanza di causa.

La comunanza di causa raffigura un fenomeno molto ampio, che ricomprende non solo tutte le altre

ipotesi di connessione diverse dalla chiamata in garanzia, ma anche altre ipotesi che non possono

essere comprese tra le ipotesi di connessione, come ad esempio la c.d. laudatio auctoris, per cui

colui che viene indicato come soggetto passivo dell'obbligazione, costituendosi in giudizio afferma

di non essere lui l'obbligato, ma un altro soggetto.

Altro esempio: A citato in giudizio da B per il pagamento del credito dice: non sei tu il mio

creditore ma C. 61


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (CATANIA e RAGUSA)
SSD:
Università: Catania - Unict
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Ectoplasmon di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Catania - Unict o del prof Laudani Giovanna.

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