Diritto processuale civile - Appunti

Capitolo 1: Giurisdizione, principio dispositivo e inquisitorio

La procedura civile costituiva una branca del diritto civile (o sostanziale). Prima del 1906, questa materia si occupava della giurisdizione. Giurisdizione deriva dal latino juris dicere, dire del diritto, stabilire un diritto. Il potere giurisdizionale serve infatti a far applicare le leggi dell'ordinamento qualora queste non vengano rispettate.

Tipi di giurisdizione

Nel nostro ordinamento distinguiamo:

• Una giurisdizione civile
• Una giurisdizione penale
• Una giurisdizione amministrativa

La giurisdizione penale si occupa di violazioni di norme penali. La giurisdizione amministrativa si occupa di violazioni di norme amministrative. La giurisdizione civile si occupa di violazione di norme del diritto civile, quindi qualora vengono violati i diritti soggettivi, ci si rivolge al giudice civile.

Principio dispositivo e inquisitorio

La giurisdizione civile ha delle peculiarità rispetto a quella penale. Mentre nel processo penale vige il c.d. principio inquisitorio per cui la maggior parte delle cause, dei giudici penali inizia su iniziativa del pubblico ministero, salvo casi eccezionali, nella giurisdizione civile vige il c.d. principio dispositivo. Esso costituisce l’evoluzione di quel principio che già si andava delineando durante il Medioevo per cui nessuno può farsi giustizia da sé.

Essendo vietata una giustizia privata, se si vuole fare valere un diritto, ci si deve rivolgere a un giudice; ma si tratta di un potere e non di obbligo, nel senso che è la parte che sceglie, il giudice non ti impone di adire l’autorità giudiziaria, né il giudice può adire l’autorità stessa. Dunque il potere di iniziare il processo spetta al soggetto il cui diritto è stato violato, salvo casi eccezionali.

Ci sono delle ipotesi in cui, nell’inattività della parte, agisce il Pubblico Ministero. Sono casi eccezionali frutto del codice di procedura civile (che è un codice del ’40, periodo in cui vigeva il regime fascista) per cui, per alcune cause di un certo rilievo, nell’inerzia della parte, l’ordinamento conferisce al PM l’azione civile. Solitamente si tratta di diritti indisponibili (e quindi diritti di cui la parte non può disporre).

Fonti del diritto processuale civile

Le fonti del diritto processuale civile non sono costituite soltanto dal codice di procedura civile. Alcune norme sono contenute nella Costituzione, altre in leggi speciali e altre ancora nel c.c. Il libro sesto del codice civile è dedicato alla tutela giurisdizionale dei diritti. Qui troviamo norme sull’azione, norme sulle prove, norme sui limiti di ammissibilità dei mezzi di prova, norme sull’esecuzione forzata. Le riforme recenti del processo civile sono state effettuate con decreti legislativi (il governo stabilisce le linee guida e poi il parlamento emana le leggi). Con il governo Berlusconi sono state modificate tante norme del c.p.c. Da marzo ’05 a febbraio ’06 si sono susseguite varie riforme, soprattutto per accontentare coloro che si lamentavano della lungaggine dei processi.

Agire, legittimazione ad agire e a contraddire, interesse ad agire

Cosa vuol dire agire? Poiché questa espressione (agire) si usa sempre, sia nel c.p.c., sia in alcune disposizioni del codice civile, sia nella Costituzione che in leggi speciali, è stato coniato il concetto di azione, di diritto di azione. Il diritto d’azione ha ragione di esistere qualora sia stato violato un diritto sostanziale in capo ad un soggetto.

Bisogna vedere però chi sono questi soggetti che possono agire in giudizio. Colui che può agire in giudizio, e quindi colui che attiva la giurisdizione civile, viene chiamato attore. Quindi attore significa colui che agisce in giudizio per far valere un proprio diritto che è stato violato. L’art. 24 comma 1 della Costituzione sancisce il diritto d’azione. La norma dice: “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi.” Secondo l’orientamento dominante per tutti si intende che possono agire in giudizio sia i cittadini italiani che stranieri. La norma inoltre afferma che chi agisce in giudizio deve essere il titolare del diritto (infatti la norma dice per la tutela del propri diritti o interessi legittimi).

Alcuni autori, come il Lugo, sostengono che colui che agisce in giudizio, più essere più il titolare del diritto, deve affermare di essere il titolare del diritto. Si usa questa espressione perché l’accertamento dell’esistenza del diritto in capo all’attore si stabilirà alla fine del processo con l’emanazione della sentenza. Infatti si potrebbe assistere ad una sentenza con la quale il giudice afferma che colui che ha agito in giudizio non era il titolare del diritto e quindi che quella situazione non può essere tutelata. La considerazione per cui colui che agisce in giudizio deve affermare di essere il titolare del diritto viene definita dai testi con l’espressione “legittimazione ad agire”.

Come l’attore è legittimato ad agire, il convenuto, cioè colui che viene citato in giudizio, è legittimato a contraddire quello che afferma l’attore (legittimazione a contraddire). Il diritto di difesa del convenuto si evince dal 2º comma dell’art.24. La norma dice: “la difesa è un diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento”. Quindi come l’attore ha il diritto di proporre l’azione, di indicare i fatti che sono posti a fondamento della sua domanda, il convenuto ha il diritto di difendersi, di resistere alle richieste dell’attore. Entrambi i diritti (d’azione e di difesa) sono diritti costituzionalmente garantiti e si realizzano pienamente se si consente un diritto alla prova.

Perché l’attore possa instaurare un giudizio occorre inoltre che il diritto sia stato leso. Se il diritto non è leso non si può iniziare un processo e qualora venga iniziato il giudice dirà che non sussiste l’interesse ad agire. Dunque le condizioni perché un processo possa essere instaurato sono:

• L’esistenza della legittimazione ad agire in capo al soggetto che ha proposto la domanda
• L’esistenza della lesione del diritto e quindi dell’interesse ad agire in capo allo stesso attore

Quindi il giudice la prima cosa che dovrà fare è quella di accertare l’esistenza di queste 2 condizioni, poi successivamente effettuerà tutti gli altri accertamenti necessari ai fini dell’emanazione della sentenza finale.

Processo di cognizione

Tutta questa attività dà luogo al “processo di cognizione”. Il processo di cognizione, dal latino conoscere, conoscere come stanno le cose, consiste in un giudizio che viene instaurato dall’attore nei confronti del convenuto e che hanno come terzo soggetto il giudice. Il rapporto giuridico che si instaura è il c.d. rapporto giuridico processuale. Nel processo esecutivo non abbiamo l’interazione di questi 3 soggetti (attore, convenuto e giudice).

Giurisdizione volontaria e giurisdizione contenziosa

La tutela di volontaria giurisdizione si svolge con un processo di cognizione però il procedimento è molto più veloce e snello, si svolge in camera di consiglio, davanti al giudice vengono le parti, vengono emanati i provvedimenti indispensabili, alla fine verrà emanata una sentenza o un decreto che è molto più spicciolo della sentenza stessa. Tutto ciò per un esigenza di celerità del processo. Si chiama volontaria per contrapporsi alla giurisdizione di cognizione contenziosa. Contenziosa vuole dire che le parti sono contrapposte, cioè abbiamo da un lato l’attore che chiede al giudice il riconoscimento di un suo diritto nei confronti del convenuto e dall’altro il convenuto che resiste alle richieste dell’attore. Nella giurisdizione volontaria, invece, le parti sono d’accordo, cioè vogliono entrambe la tutela (anche se poi spesso non è così).

Esempio di giurisdizione volontaria è la sentenza di interdizione o di inabilitazione, oppure la separazione consensuale. Questa distinzione tra giurisdizione volontaria e contenziosa risale nei secoli, addirittura anche nel diritto romano. Ora si tende ad una eccessiva cameralizzazione dei processi contenziosi: in talune materie per cui c’è un’esigenza di celerità anche se sono delle vere e proprie materie contenziose, in cui c’è un contrasto tra le parti, leggi speciali prevedono che questi provvedimenti si svolgano secondo le regole del procedimento di volontaria giurisdizione (art. 737 e seguenti c.p.c.).

Il diritto alla tutela cautelare

L’art. 24 della Costituzione parla di tutela. Tutela significa realizzare quello che non si è potuto realizzare privatamente. Ad esempio: se il debitore non mi paga io agisco in giudizio per farlo condannare al pagamento. Le carenze del nostro sistema sono queste: che dall’inizio di una causa, prima che il processo finisca del tutto, possono passare anche più di dieci anni. Allora possiamo dire che il diritto venga tutelato se tra l’inizio del processo e la fine passano tutti questi anni?

Proprio per questo ci sono degli strumenti che l’ordinamento apporta a favore di colui che ha ragione ma può vedere compromesso il suo diritto a causa della lungaggine del processo. Sono i c.d. provvedimenti cautelari contemplati dagli artt. 669 bis e seguenti del c.p.c. Fino alla metà degli anni ‘80 non tutti erano d’accordo nel ritenere che il diritto alla tutela cautelare fosse una peculiarità del diritto alla tutela giurisdizionale. Nel 1985 però una sentenza della Corte Costituzionale dichiarò (per violazione dell’art. 24) incostituzionale una norma prevista per il processo amministrativo in quanto non consentiva una tutela cautelare adeguata nei confronti dei dipendenti del pubblico impiego.

Dalla motivazione della sentenza si capì come il diritto alla tutela cautelare fosse un corollario del diritto alla tutela giurisdizionale e in quanto tale un diritto costituzionalmente garantito. Quindi la tutela giurisdizionale deve essere effettiva ed è effettiva solo quando è conseguita nel più breve tempo possibile. Però se c’è il pericolo che nell’arco di tempo occorrente per far valere il diritto in via ordinaria (art. 700 c.p.c.) il diritto possa subire un pregiudizio grave e irreparabile, allora in questo caso si può chiedere al giudice una tutela cautelare. Questa figura del pericolo per la lungaggine del processo viene definita con una espressione latina periculum in mora (pericolo nel ritardo).

Quindi per ottenere la tutela cautelare (ad esempio un’ordinanza che disponga del sequestro del bene) occorre dichiarare l’esistenza di questo pericolo e darne la prova ma non è una vera e propria prova piena, si parla di fumus boni iuris, cioè che il diritto dovrebbe esistere però è solo un’ipotesi di verosimiglianza perché poi l’accertamento concreto del diritto si svolgerà nell’ambito del giudizio di cognizione. La tutela cautelare appunto perché è una peculiarità del diritto alla tutela giurisdizionale si caratterizza per la sua strumentalità, cioè ha ragione di esistere in quanto esiste un processo.

Comma 3 dell’art. 24 della Costituzione

Un altro principio fondamentale del processo è costituito dal 3º comma dell’art. 24. La norma afferma: “sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione”. Il processo ha dei costi, soprattutto si devono pagare gli avvocati, proprio per questo, per assicurare ai non abbienti la possibilità di agire o difendersi in giudizio è previsto l’istituto del patrocinio gratuito.

Art. 25 comma 1 della Costituzione

Il comma 1 dell’art. 25 della Costituzione è una norma che costituisce un pilastro del processo, soprattutto del processo penale. La norma dice: “nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge”. Quindi, secondo questa disposizione, sono vietati i giudici speciali costituiti ad hoc, cioè quei giudici costituiti per reprimere quei crimini che sono già stati commessi.

Ad esempio: dopo la 2ª guerra mondiale per reprimere i crimini nazisti è stato costituito il c.d. tribunale di Norimberga. Successivamente, quando questo tribunale aveva finito di espletare la sua attività, si cominciò a dubitare della valenza legale, ma anche dal punto di vista etico – morale, di questo tipo di tribunale, in quanto si trattava di un tribunale speciale costituito ad hoc.

Attualmente, a livello internazionale, è stato costituito un tribunale che si occupa dei crimini che sono stati commessi in Bosnia negli anni ‘90. Anche qui si è dubitato della valenza legale di questo tipo di giudice. A livello nazionale, invece, per quanto riguarda il giudizio civile, di recente sono sorti problemi di costituzionalità per le c.d. sezioni stralcio. Le sezioni stralcio sono state costituite perché intorno al 2000 ci si accorse che erano troppe le cause civili irrisolte. Di queste particolari sezioni fanno parte non solo i giudici ma anche gli avvocati. Sono sorti i dubbi di costituzionalità perché le cause preesistevano alla nomina dei giudici, però fino ad ora non ci sono state delle sentenze che hanno dichiarato l’incostituzionalità di queste figure.

Prima della riforma dell’art. 111 della Costituzione, dal concetto di giudice naturale precostituito si faceva discendere anche il concetto di giudice terzo e imparziale. Ora l’art. 111 lo dice chiaramente.

Norme costituzionali direttamente operative: art. 24 della Costituzione, comma 6 art. 111

La nostra Costituzione è rigida, dunque le norme di leggi ordinarie non devono contrastare con essa. Secondo l’orientamento dominante i principi sanciti dalla norme costituzionali non fanno altro che codificare i principi fondamentali del nostro ordinamento a cui devono sottostare coloro che emanano le leggi. Ci sono però delle norme costituzionali che a prescindere da questo sono considerate norme direttamente operative nei confronti degli operatori del diritto, nel senso che se una norma contrasta con esse non c’è bisogno di sollevare la questione di costituzionalità, basta applicare le norme costituzionali stesse.

Una norma a cui si attribuisce questa caratteristica è quella contemplata nell’art. 24 comma 1 della Costituzione. Da questa norma si evince il diritto d’azione o diritto alla tutela giurisdizionale. Il diritto alla tutela giurisdizionale non deve essere condizionato, proprio per questo tutte le norme che vietano l’accesso all’autorità giudiziaria nel corso degli anni sono stati dichiarate incostituzionali. Dunque una giurisdizione condizionata è incostituzionale. Si deve essere liberi di adire l’autorità giudiziaria.

Un'altra norma che opera direttamente nel nostro ordinamento è il 6º comma dell’art. 111 della Costituzione (il comma 6 e 7 esistevano ancora prima della riforma del ‘99) secondo la quale: “tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati.” La ratio di questa norma è quella di garantire la conoscenza dell’iter logico che ha portato il giudice a decidere in quel modo, perché solo basandosi su quello che dice la motivazione la sentenza può esser impugnata, cioè la parte soccombente deve capire perché il giudice ha deciso in quel modo, quali sono le norme che ha applicato, come ha valutato i fatti, se i fatti li ha ritenuti provati o no. Quindi i giudici stanno molto attenti a mettere la motivazione.

Art. 117 comma 7

Il comma 7 dell’art.111 della Costituzione recita: “contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale è sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge.” I provvedimenti del giudice non sono soltanto le sentenze. Ad esempio: nell’ambito del processo esecutivo sono previsti dei provvedimenti decisori che formalmente sono delle ordinanze, ma in effetti, facendo prevalere la sostanza sulla forma, (espressioni adoperate normalmente dalla dottrina e dalla giurisprudenza), sono delle vere e proprie sentenze e quindi, in quanto tali, secondo la Corte di Cassazione, impugnabili quanto meno in Cassazione.

Qual è il criterio attraverso il quale possiamo affermare che questi provvedimenti nella sostanza sono delle sentenze, ma formalmente sono delle ordinanze? Bisogna vedere su che cosa stabiliscono. Se stabiliscono su diritti soggettivi o status (per esempio lo status di capacità), nonostante abbiano la forma dell’ordinanza, nella sostanza sono delle sentenze. Si pone il seguente problema: se una norma dice che il provvedimento non è impugnabile (ad esempio ci sono alcune norme, in particolare nel processo esecutivo, in cui si esprime questa formula: il giudice emana un’ordinanza oppure una sentenza non impugnabile) significa che il provvedimento non è impugnabile veramente oppure è impugnabile per Cassazione?

È impugnabile in Cassazione: non c’è bisogno di dichiarare incostituzionale la norma, basta consentirne l’impugnazione. La 1ª sentenza su questo punto fu emanata nel ‘52 dalla Corte di cassazione e da allora è stato sempre così. Il comma 7 dice: “…è sempre ammesso il ricorso per Cassazione”. Il ricorso per cassazione non è però l’unico mezzo di impugnazione. Ad esempio: quando si svolge il giudizio di 1º grado il mezzo di impugnazione proponibile è l’Appello.