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capacità di agire in generale non hanno in alcuni casi la capacità di stare in

giudizio che viene data ad altri soggetti (per l’imprenditore fallito non vi è la

capacità di stare in giudizio per i rapporti di natura commerciale e tale capacità

al suo posto ce l’ha il curatore); infatti l’art.75 c.p.c. stabilisce che le persone

che non hanno la capacità di stare in giudizio, stanno in giudizio con la

rappresentanza. Nel processo civile inoltre c’è un altro fenomeno che è quello

dell’autorizzazione; infatti ci sono casi nei quali per stare i giudizio è necessario

un particolare atto che riguarda particolari soggetti, l’autorizzazione (ad

esempio gli enti pubblici hanno bisogno dell’autorizzazione della giunta

comunale, provinciale o regionale). Nel processo civile quindi assume rilievo la

c.d. rappresentanza legale mentre non viene completamente recepita la

rappresentanza volontaria. Secondo l’art.77 c.p.c. la rappresentanza volontaria

può ricorrere se vi sono due condizioni, ovvero se vi è un atto scritto che

conferisce la rappresentanza volontaria processuale ed inoltre se la

rappresentanza processuale si accompagna alla c.d. rappresentanza

sostanziale (o perché il soggetto è preposto a particolari affari e la causa si

ricollega a tali affari o perché vi è un procuratore generale per un soggetto che

non ha la residenza o il domicilio in Italia).

A questa regola il legislatore apporta delle eccezioni, infatti non sarà necessario

che la rappresentanza sostanziale-processuale sia conferita per atto scritto in

due casi: quando il rappresentante rappresenta uno straniero che non ha la

residenza in Italia o quando si tratta di un institore, cioè un soggetto preposto

ad un particolare affare. In questi casi non è necessario dimostrare il

conferimento dell’incarico perché si sostiene che la rappresentanza sostanziale

contenga la rappresentanza processuale. Ed un altra eccezione si ha nel caso

di applicazione di provvedimenti cautelari (per esempio nel caso di sequestro, di

provvedimento d’urgenza, casi in cui il rappresentante sostanziale non deve

fornire la prova dell’atto scritto).

PLURALITA’ DELLE PARTI (LITISCONSORZIO)

Lo schema semplice del processo prevede due parti, il convenuto e l’attore; in

certi casi però sono presenti più parti. La presenza di più parti è dovuta a

diverse ragioni e precisamente può essere dovuta o in relazione al tipo di

situazione giuridica sostanziale (litisconsorzio necessario) o in funzione di una

relazione che esiste fra i rapporti giuridici oggetto del processo (litisconsorzio

facoltativo). La pluralità delle parti viene indicata col termine litisconsorzio (dal

lato attivo o dal lato passivo), inoltre è necessario dire questo istituto viene

introdotto per la prima volta nel codice del 1940 grazie alle spinte della dottrina

(ad esempio il Chiovenna affermava l’esigenza del litisconsorzio necessario ma

solo per le azioni costitutive). Il legislatore, avendo recepito l’applicabilità del

litisconsorzio necessario anche alle azioni di condanna e di accertamento, lo ha

invece escluso per le obbligazioni solidali. Le norme che riguardano il

litisconsorzio necessario sono sparse nel codice, innanzitutto abbiamo l’art.102

c.p.c. che stabilisce che se la decisione non può pronunciarsi che in confronto

di più parti, queste debbono agire o essere convenute nello stesso processo. In

realtà esistono norme nelle quali si parla di litisconsorzio necessario sia nel

codice di procedura civile che nel codice civile. Possiamo prendere in

considerazione tre articoli:

l’art.248 c.c. dettato in tema di contestazione della legittimità (prevede che

- siano chiamati entrambi i genitori);

l’art.2900 c.c. dettato in tema di surrogazione (prevede che il creditore citi

- anche il debitore);

l’art.784 c.p.c. dettato in tema di scioglimento della comunione e di divisione

- ereditaria (prevede il litisconsorzio necessario).

Da queste norma la dottrina ha ritenuto possibile desumere categorie più ampie

che prevedono il litisconsorzio necessario, queste categorie sono:

la categoria che comprende tutti i casi nei quali viene dedotta in giudizio una

- situazione giuridica sostanziale con una pluralità di parti (ci sono più titolari

del diritto, ad esempio più di due titolari, gli eredi);

la categoria che comprende i casi di legittimazione straordinaria (ad

- esempio nel caso di surrogazione il titolare del diritto, cioè il debitore, è

legittimato straordinario; altro esempio è il caso in cui l’azione viene

promossa dal p.m.);

la categoria che comprende tutti quei casi che non rientrano nelle due

- precedenti categorie (ipotesi di rapporto giuridico plurisoggettivo e ipotesi di

legittimazione straordinaria) e sono casi eccezionali previsti per ragioni di

mera opportunità (ad esempio secondo l’art.1000 c.c. nel caso di capitale

gravato di usufrutto alla causa devono partecipare i proprietari e gli

usufruttuari).

Quindi nell’art.102 c.p.c. (definita “norma in bianco”), quindi nel litisconsorzio

necessario, devono essere fatte rientrare le tre categorie di casi: casi di

situazione giuridica plurisoggettiva, casi eccezionali previsti per ragioni di mera

opportunità e casi di legittimazione straordinaria. Anche quando vi è il

litisconsorzio necessario, ad essere dedotto in giudizio è comunque un unico

rapporto giuridico con più soggetti.

Secondo l’art.102 c.p.c. quando la causa non è stata promossa nei confronti di

tutti i litisconsorti necessari il giudice deve ordinare l’integrazione del

contraddittorio in termini perentori (può essere il convenuto a fare risultare il

giudizio del contraddittorio attraverso un eccezione di questo tipo in cui quando

richiede il litisconsorzio deve indicare sono i litisconsorti presenti in causa).

Quando ci sono dei litisconsorti necessari pretermessi il giudice, attraverso

l’ordine dell’integrazione del contraddittorio, ordina che venga loro notificato

l’atto di citazione. I litisconsorti necessari ricevuta la notificazione dell’atto di

citazione possono anche decidere di non costituirsi in giudizio (questa sarà una

volontaria decisione di rimanere contumaci), ma se invece si costituiscono da

terzi diventano parti. Se le parti non ottemperano all’ordine del giudice di

integrare il contraddittorio, non notificando l’atto di citazione ai litisconsorti

necessari pretermessi nel termine perentorio, il processo si estingue. Fino al

1940 l’estinzione poteva essere rilevata sia dalla parte che d’ufficio, dal 1950 la

riforma ha stabilito che è necessaria l’eccezione di parte, infatti se la parte non

rileva l’estinzione nella prima udienza vi è una sorta di sanatoria e non si può

parlare di estinzione; su questa nuova regola in dottrina ci sono varie tesi a

favore e non. Secondo alcuni l’estinzione può ancora essere rilevata d’ufficio e

quindi nell’art.307 c.p.c. rientrebbe anche la possibilità del giudice di rilevare

l’estinzione, mentre secondo altri il giudice se non c’è l’eccezione di parte non

può rilevare d’ufficio l’estinzione e quindi deve chiudere il processo con una

sentenza di natura processuale che non riguardando il merito non impedisce

alle parti la possibilità di riproporre la domanda. Le due tesi pervengono allo

stesso risultato.

Dobbiamo esaminare il problema dell’efficacia della sentenza emessa in

presenza di un contraddittorio non integro e quindi possiamo dire che quando

nel corso del processo di 1° grado non ci si accorge che si è in presenza di un

ipotesi di litisconsorzio necessario ed il processo va ugualmente avanti la

sentenza emessa è detta “inutiliter data” cioè non ha efficacia nei confronti dei

litisconsorti pretermessi. Il legislatore ha previsto l’ipotesi in cui le parti

impugnano la sentenza emessa in contraddittorio non integro o in appello o in

cassazione. Gli articoli di riferimento sono l’art.353 c.p.c. e l’art.354 c.p.c.

Quindi vi sono delle ipotesi eccezionali, e tra queste rientra quella di

litisconsorzio necessario, nelle quali il giudice d’appello non deve riesaminare la

causa nel merito ma deve annullare la sentenza di 1° grado e rimettere la causa

allo steso giudice di 1° grado rimettendo in moto il processo dal principio. Lo

stesso avviene in cassazione ed in tal caso la causa riprenderà sempre dinanzi

al giudice di 1° grado. Questo istituto, che consente di annullare l’intero

processo, facendo si che le cause abbiano una durata eccessiva. Dobbiamo

capire cosa accade se le parti non impugnano la sentenza in contraddittorio non

integro in appello. Tale sentenza, inutiliter data, è viziata ma può essere sanata

se passa in giudicato; l’unica eccezione a tale regola si ha nel caso della

sentenza che non è stata sottoscritta dal giudice (ipotesi di inesistenza). Se la

sentenza in contraddittorio non integro passa in giudicato dovrebbe avere

efficacia ma a riguardo ci sono tre tesi:

quella che ritiene che tale sentenza abbia efficacia nei confronti di tutti i

- soggetti (sia le parti che i litisconsorti pretermesi);

quella che ritiene che tale sentenza sia efficace solo nei confronti delle parti;

- quella che ritiene che tale sentenza non sia efficace nei confronti di nessuno

- (ne le parti ne gli “assenti”).

Tra queste tesi quella maggiormente accettata è la seconda che prevede

l’efficacia nei soli confronti delle parti, che possono impugnarla se vogliono

evitare che la sentenza passi in giudicato, e l’inefficacia nei confronti dei terzi

che non hanno partecipato al processo.

Se le parti hanno la possibilità di impugnare la sentenza il terzo pregiudicato da

tale sentenza viene tutelato innanzitutto con la possibilità di opporsi alla

sentenza contestandola (“opposizione del terzo”). L’opposizione del terzo, a

differenza dell’impugnazione di parte, non è soggetta a termini di decadenza e

può essere proposta in qualsiasi momento anche quando la sentenza è già

passata in giudicato (l’unico limite a tale opposizione è dato dall’usucapione).

Inoltre il terzo può opporsi all’esecuzione della sentenza ed alcuni ritengono che

il terzo possa anche proporre un’azione autonoma di accertamento negativo

che accerti appunto la nullità della sentenza emessa senza sua partecipazione

(in quest’ultimo caso il terzo non potrebbe chiedere la sospensione

dell’esecuzione della sentenza, cosa che può fare invece nel caso in cui eserciti

l’opposizione). Per quanto riguarda le conseguenze del litisconsorzio

necessario sulle prove dobbiamo dire innanzitutto che nel nostro ordinamento ci

sono:

prove legali (che vincolano il giudice nella valutazione dei fatti), ovvero il

- giuramento e la confessione;

prove libere (che non vincolano il giudice che può attribuirle o meno validità),

- ovvero la testimonianza.

Per quanto riguarda la confessione (dichiarazione sfavorevole a chi la fa e

favorevole all’altra parte) se un litisconsorte necessario confessa il suo atto non

pregiudica gli altri poiché la sua dichiarazione non ha effetti vincolanti per il

giudice in quanto in tale ipotesi la confessione diventa una prova libera. Per

quanto riguarda il giuramento (a differenza che nella confessione la

dichiarazione che costituisce giuramento può essere anche favorevole a chi la

fa) se un litisconsorte necessario fa il giuramento nel caso in cui la

dichiarazione è negativa non vincola gli altri se invece è positiva gli altri se ne

avvantaggiano. Nell’ipotesi di litisconsorti necessari dal lato attivo tutti devono

essere d’accordo nel deferire il giuramento alla controparte (perché è

necessaria la disponibilità del diritto che è di tutti congiuntamente), mentre

quando l’attore unico deferisce il giuramento a più litisconsorti necessari dal lato

passivo si ha che se le dichiarazioni sono univoche il giudice è vincolato se

invece non lo sono il giudice può valutare liberamente tali prove che da prove

legali si trasformano in prove libere. Un’altra figura, oltre al litisconsorzio

necessario, che comporta la necessaria presenza di più parti nel processo è il

cumulo oggettivo disciplinato dall’art.2377 c.c. e dall’art.2378 c.c. che

prevedono che quando vi è stata una delibera assembleare i soci assenti o

dissenzienti possono impugnare la delibera chiamando in giudizio la società,

non i soci che la compongono; se però più soggetti hanno impugnato la stessa

delibera assembleare le singole cause verranno decise in un unico processo

con un’unica sentenza. In questo caso la presenza di più parti non è necessaria

dall’inizio ma lo diventa successivamente (si parla di cumulo oggettivo perché le

cause intentate dai soci hanno lo stesso oggetto, l’impugnazione della delibera

assembleare). Per quanto riguarda il litisconsorzio facoltativo la disciplina è

contenuta nell’art.103 c.p.c.; qui vi sono più parti ma la loro presenza è

facoltativa perché alla base della loro partecipazione vi sono ragioni di

opportunità. La differenza tra i due tipi di litisconsorzio consiste nel fatto che: nel

litisconsorzio necessario abbiamo un’unica situazione giuridica soggettiva (un

unico diritto) che fa capo a più soggetti (situazione giuridica soggettiva plurima);

mentre nel litisconsorzio facoltativo abbiamo più rapporti giuridici (quindi più

parti) che sono tra loro connessi o per il titolo, o per l’oggetto o per entrambi.

L’art.103 c.p.c. disciplina due ipotesi: il litisconsorzio facoltativo proprio (che si

ha quando i rapporti giuridici sono connessi o per l’oggetto, o per il titolo, o per

entrambi) e quello improprio (che si ha quando la decisione dipende

parzialmente o totalmente dalla risoluzione di identiche questioni di diritto).

La sentenza emanata in queste ipotesi di litisconsorzio facoltativo formalmente

è unica ma suddivisibile in tante parti quanti sono le cause connesse. Poiché la

presenza di più parti è dettata da esigenze di economia processuale e per

evitare che vi siano decisioni contrastanti essa può non essere necessaria fino

alla fine e quindi venir meno attraverso un provvedimento del giudice che

dispone la separazione delle cause (per ragioni di celerità del processo o su

istanza di tutte le parti). Per quanto riguarda le conseguenze del litisconsorzio

facoltativo sulle prove bisogna dire che nel caso in cui solo un litisconsorte

facoltativo abbia confessato o prestato giuramento si ritiene che quelle

dichiarazioni vincolano il giudice (sono prove legali) ma valgono solo nei

confronti di chi le ha rese e non nei confronti degli altri litisconsorti e quindi delle

altre cause. Il fatto che nel litisconsorzio facoltativo i diversi rapporti rimangono

sostanzialmente divisi anche se formalmente vengono riuniti e decisi insieme fa

si che se si dovesse verificare un evento interruttivo del processo (morte della

parte o del difensore) il giudice separerà le cause e si interromperà solo il

processo (la causa) interessato dall’evento interruttivo, l’altra causa andrà

avanti. Sempre nell’ipotesi di litisconsorzio facoltativo se a seguito della

sentenza che riguarda due rapporti solo un litisconsorte facoltativo la accetta

mentre l’altro vuole agire in appello, si avrà che il rapporto del soggetto che

accetta la sentenza rimane deciso in via definitiva mentre il rapporto del

soggetto che impugna la sentenza verrà deciso singolarmente in appello.

Quindi per il primo litisconsorte facoltativo la sentenza passa in giudicato per il

secondo no. Nell’ambito del litisconsorzio necessario, invece, anche se la

sentenza viene impugnata da uno solo dei litisconsorti necessari, tutti quanti

devono partecipare al processo perché il rapporto giuridico è unico. In

conclusione nel litisconsorzio facoltativo abbiamo più rapporti giuridici connessi

ma ciascuno di loro conserva la proprio autonomia. Questa autonomia appare

ancora più evidente se si considera l’art.104 c.p.c. che stabilisce che contro la

stessa parte possono proporsi nel medesimo processo anche non altrimenti

connesse. In questa ipotesi un soggetto propone nei confronti dell’altra parte

più domande che sono autonome tra loro ma secondo il legislatore possono

essere proposte ugualmente nello stesso processo e questo per ragioni di

economia processuale. Qui l’unica particolarità è che le domande si sommano

per valore e quindi si deve rispettare la relativa competenza; ma per ciò che

riguarda la loro autonomia, questa è dimostrata dal fatto anche se il giudice

decide con un’unica sentenza il soccombente può anche decidere di impugnare

solo una parte della stessa (in tal caso non sarà necessario portare tutto il

processo, svoltosi in 1° grado, in appello ma la parte non impugnata passerà in

giudicato mentre quella impugnata verrà decisa in appello). La situazione

descritta dall’art.104 c.p.c. non crea particolari problemi infatti proprio perché le

due domande sono tra loro autonome ma vengono proposte nell’ambito dello

stesso processo solo perché sono rivolte verso la stessa parte.

ATTI PROCESSUALI: ATTI DI PARTE ED ATTI DEL GIUDICE

Gli atti processuali sono atti che consentono al processo di procedere. Il

legislatore pone alla base della disciplina di ogni atto il raggiungimento dello

scopo secondo quell’atto (scopo oggettivo) e non il raggiungimento dello scopo

secondo chi pone in essere quell’atto (scopo soggettivo). La legge prevede che

per ogni atto elementi essenziali e per alcune ipotesi sanziona la mancanza di

quegli elementi con la nullità dell’atto. Secondo l’art.121 c.p.c. gli atti del

processo, per i quali la legge non richiede forme determinate, possono essere

compiuti nella forma più idonea al raggiungimento del loro scopo. Secondo

l’art.122 c.p.c., poi, nel processo è previsto l’uso della lingua italiana sia per gli

atti sia per le udienze ed è per questo che il giudice può nominare un interprete

ed un traduttore (per gli atti).

Il nostro processo dal 1865 al 1940 era un processo scritto che poteva essere

un procedimento sommario (per le cause semplici) o un procedimento formale

(per le cause in generale) che era completamente scritto. Il processo moderno

è orale anche se finisce con l’essere soggetto alla verbalizzazione di tutto ciò

che avviene in udienza. Secondo l’art.126 c.p.c. il processo verbale deve

contenere l’indicazione delle persone intervenute e delle circostanze di luogo e

di tempo nelle quali gli atti che documenta sono compiuti; deve inoltre

contenere la descrizione delle attività svolte e delle rilevazioni fatte, nonché le

dichiarazioni ricevute. Quindi il verbale di udienza è un atto. Nel 1940 il

legislatore ha creato la figura del giudice istruttore che non giudica (il giudice

istruttore quando è previsto il giudice monocratico ad un certo punto si

trasforma in giudice che decide, quando invece è previsto il collegio la

decisione spetta a quest’ultimo). Al giudice istruttore, cui spetta lo svolgimento

del processo, l’art.127 c.p.c. attribuisce il potere di dirigere l’udienza tranne nel

caso in cui vi sia il collegio, infatti in tal caso è il presidente del collegio che

dirige l’udienza. Secondo l’art.128 c.p.c. sancisce la pubblicità delle udienze

lasciando al giudice la facoltà discrezionale di disporre che l’udienza si svolga a

porte chiuse se ricorrono determinate ragioni di sicurezza dello stato, di ordine

pubblico o di buon costume. Per quanto riguarda gli atti del giudice bisogna dire

che questi si esprime appunto per atti e non può prendere provvedimenti

verbali. Il giudice può emanare tre tipi di atti a seconda di quanto previsto dalla

legge:

La sentenza (definitiva, non definitiva o parziale) è un atto che in genere

- definisce e chiude il processo, in quanto decide in ordine alla causa sia nel

merito che in rito; inoltre essa secondo quanto disposto dall’art.132 c.p.c.

deve contenere: l’indicazione del giudice che l’ha pronunciata e delle parti

dei loro difensori; le conclusioni del pubblico ministero e quelle delle parti; la

concisa esposizione dello svolgimento del processo e dei motivi in fatto e in

diritto della decisione; il dispositivo, la data della deliberazione e la

sottoscrizione del giudice.

L’ordinanza a differenza della sentenza non chiude il processo ma serve sa

- far si che prosegua (questo ad eccezione delle ordinanze previste dagli

artt.186-bis, 186-ter, 186-quater che chiudono il processo e possono essere

pertanto impugnate).

Il decreto non viene emesso in contraddittorio non conclude il processo e

- non ha efficacia decisoria (un’eccezione è costituita dal decreto ingiuntivo).

La sentenza di regola è impugnabile, i casi in cui non è impugnabile in appello

vengono previsti dalla legge. Le ordinanze ed i decreti non sono mai

impugnabili ma sono modificabili o revocabili. Se il giudice sbagliando emana

un’ordinanza anziché una sentenza, tale ordinanza sarà impugnabile al pari di

una sentenza sempre che con quell’atto si sia raggiunto lo scopo. Gli atti del

giudice possono essere emessi in udienza o fuori udienza; nel primo caso gli

atti si considerano conosciuti dalle parti anche se contumaci o assenti, mentre

nel secondo caso gli atti devono essere comunicati direttamente dalla

cancelleria agli avvocati o attraverso la notificazione per col c.d. biglietto di

cancelleria. La notificazione può avvenire o a mano o a mezzo servizio postale.

Nel primo caso la notificazione va fatta dall’ufficiale giudiziario che ha sede nel

comune o nel circondario in cui risiede il destinatario; tale notificazione in

determinati casi.può essere fatta in un luogo diverso dalla residenza. La

mancanza di una determinata forma della notificazione dell’atto, anche quando

è prevista dalla legge, non è causa di nullità se viene raggiunto ugualmente lo

scopo dell’atto. Così come, anche se la legge non sanziona la nullità di un atto

per la mancanza di un requisito, tale atto sarà ugualmente nullo se non

raggiunge lo scopo. Le ipotesi di nullità dell’atto sono quelle previste dalla

legge.

La nullità è relativa quando è sanabile e può essere rilevata dalla parte nella

prima difesa successiva alla prosecuzione dell’atto la cui nullità si intende

rilevare; mentre la nullità è assoluta quando è insanabile e può essere rilevata

anche dal giudice in qualunque stato e grado del procedimento (l’unica

sanatoria per le nullità insanabili è il passaggio in giudicato della sentenza che

non funziona in alcuni casi). Secondo l’art.162 c.p.c. il giudice che pronuncia la

nullità deve disporre, quando sia possibile, la rinnovazione degli atti ai quali la

nullità si estende. Per quanto riguarda i termini, che servono al legislatore per

regolare la cadenza del processo e per ordinare lo stesso, sono diversi:

termini dilatori che servono a frenare il processo (ad esempio il termine a

- comparire, art.163-bis c.p.c.);

termini acceleratori che servono ad accelerare il processo (il termine breve a

- comparire o il termine per impugnare);

termini perentori che sono suscettibili di proroga (il termine per integrare il

- contraddittorio);

termini ordinatori che sono prorogati dal giudice se la richiesta di proroga

- giunge prima della scadenza del termine;

termini liberi nei quali si computano la data di partenza (dies a quo) e quella di

- arrivo (dies a quem);

termini in avanti quando in presenza di giorni festivi la scadenza viene

- posticipata al giorno successivo;

termini a ritroso quando in presenza di giorni festivi la scadenza viene

- anticipata al giorno precedente.

Il computo dei mesi e degli anni va fatto indipendentemente dalla lunghezza dei

mesi o degli anni facendo riferimento alla data in cui inizia a decorrere il

termine. Nel periodo che va dal 1° agosto al 15 settembre i giudici e gli avvocati

godono della sospensione feriale ma il tribunale mantiene un presidio per

trattare le cause che cadono in questo periodo. In questo periodo inoltre

vengono sospesi i termini processuali ma non quelli sostanziali che continuano

a decorrere. La legge n.742/1969 prevede una serie di provvedimenti che per la

loro particolare urgenza fanno eccezione alla regola suddetta.

PROCESSO A COGNIZIONE PIENA ED ESAURIENTE (di 1° grado)

Le forme di tutela a cognizione piena sono le forme di tutela classica perché

sono quelle destinate a prestare tutela a tutta una serie di diritti, sono quelle

forme di tutela che si concludono con la sentenza cioè con un provvedimento

che è idoneo a disciplinare una volta per tutte il rapporto fra le parti. Nell’ambito

di queste forme di tutela a cognizione piena esistono delle distinzioni, infatti

abbiamo:

il processo ordinario di cognizione piena (che tutti possono utilizzare per la

- tutela dei diritti in generale);

il processo del lavoro;

- il processo delle locazioni;

- il processo che si svolge davanti al giudice di pace.

- Il processo a cognizione piena tende a fare accertare in maniera completa la

situazione. Possiamo dire tale processo è distinto in 3 fasi: la fase introduttiva

(fase inevitabile); la fase istruttoria (fase non essenziale, perché può accadere

che il processo non debba accertare alcuna situazione di fatto); la fase

decisoria (che potrebbe non esistere se il processo dovesse avere una

conclusione diversa dalla sentenza).

Fase introduttiva

Gli atti introduttivi sono la citazione (atto con il quale l’attore propone una

domanda e che viene ad esistenza giuridica nel momento in cui viene notificato

al convenuto) ed il ricorso (atto anch’esso con il quale l’attore propone una

domanda ma che viene ad esistenza giuridica prima della notifica al convenuto,

cioè con il deposito). Per quanto riguarda la citazione, fino al 1950 nella

citazione dell’attore non vi era l’indicazione dell’udienza, successivamente (dal

1950 in poi) il sistema cambia; infatti l’attore nella citazione deve indicare la

data dell’udienza (anche se probabilmente non sarà quella effettiva). Il

contenuto della citazione è disciplinato dall’art.163 c.p.c. (numeri 1,2,3,4,5,6,7).

La domanda può essere divisa in tre parti:

La prima parte che è costituita dalla chiamata in giudizio del convenuto,

- vocatio in ius, deve contenere (secondo l’art.163 numeri 1,2,7): l’indicazione

del tribunale davanti al quale la domanda è proposta; l’indicazione delle parti

(attore e convenuto); l’indicazione del giorno dell’udienza di comparizione.

La seconda parte, edictio actionis, serve a determinare l’oggetto del giudizio

- (cioè il diritto per il quale si agisce) e deve contenere (secondo l’art.163

numeri 3,4): la determinazione della cosa oggetto della domanda (cioè il

petitum che può essere immediato o mediato); l’esposizione dei fatti e degli

elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, con le relative

conclusioni (cioè la causa pretendi che a seconda che soi tratti di diritti

eterodeterminati o autodeterminati può essere determinante o meno ai fini

della validità della domanda).

La terza parte serve a formare il convincimento del giudice (quindi non è

- richiesta a pena di validità della domanda) e deve contenere (secondo

l’art.163 numeri 5,6): l’indicazione specifica dei mezzi di prova dei quali

l’attore intende valersi ed in particolare dei documenti che offre in

comunicazione (questo è un aspetto che potrebbe intervenire anche

successivamente nel processo); il nome ed il cognome del procuratore e

l’indicazione della procura, qualora questa sia stata già rilasciata (la presenza

del procuratore è necessaria).

Secondo l’art.163-bis c.p.c., poi, la citazione (che abbiamo esaminato nelle sue

parti) vale quando viene notificata al destinatario dall’ufficiale giudiziario (che gli

consegna una copia dell’originale). Affinché il convenuto abbia tempo per poter

apprestare la sua difesa il legislatore prevede che vi sia un termine minimo tra

la data della notificazione e la data dell’udienza (indicata nell’atto di citazione);

questo termine minimo (uniformato nel 1990) dev’essere di 60 giorni.

La notificazione della citazione (che è il momento in cui si realizza il

contraddittorio) ha, sul processo, sia effetti di natura processuale che effetti di

natura sostanziale (che incidono cioè sul diritto che si fa valere in giudizio). Per

quanto riguarda gli effetti di natura processuale della notificazione della

citazione bisogna dire che essa determina: la pendenza del processo (con la

notificazione anche se l’ufficio giudiziario non è stato ancora coinvolto e si è

avuto solo un contatto tra attore e convenuto il processo può dirsi iniziato ed è

da questo momento che si determinano giurisdizione e competenza);

acquisizione della qualità di parte (la notificazione fa acquistare all’attore ed al

convenuto la qualità di parte); la determinazione dell’oggetto del processo (la

notificazione fa si che si determini l’oggetto del processo con riferimento alla

domanda giudiziale, cioè al petitum ed alla causa pretendi dell’atto di citazione).

Per quanto riguarda gli effetti di natura sostanziale della notificazione della

citazione, questi attengono: alla prescrizione (la notificazione fa interrompere il

termine di prescrizione fino al passaggio in giudicato della sentenza, momento

in cui la prescrizione si trasforma da breve in decennale; c’è da dire però che

l’effetto sospensivo viene meno se non c’è una sentenza, nel senso che se il

processo si estingue la prescrizione riprende dall’evento interruttivo); alla

decadenza (la decadenza dall’esercizio di un diritto in alcuni casi può essere

impedita con un atto stragiudiziale, in questi casi rimane impedita per sempre;

in altri casi può essere impedita con un’azione giudiziale, ovvero con l’atto di

citazione, in tali casi però affinché la decadenza venga impedita è necessario

che si arrivi ad una sentenza; più precisamente se si tratta di una decadenza

che poteva essere impedita con un atto stragiudiziale, anche l’atto giudiziale la

impedisce per sempre, altrimenti è necessario che il processo si concluda con

una sentenza); al divieto di anatocismo (infatti l’art.1283 c.c. stabilisce che in

mancanza di usi contrari, gli interessi scaduti possono produrre interessi solo

dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di convenzione posteriore alla

loro scadenza, e sempre che si tratti di interessi dovuti almeno per sei mesi).

L’art.318 c.p.c. prevede che anche per quanto riguarda il procedimento che si

svolge davanti al giudice di pace l’atto introduttivo è l’atto di citazione per il

quale è previsto lo stesso contenuto dell’art.163 c.p.c.; qui però la differenza è

che il termine a comparire è ridotto alla metà di quello previsto dall’art.163-bis

c.p.c., cioè a 30 giorni anziché a 60 giorni.

Per il processo del lavoro (così come per quello delle locazioni) è previsto come

atto introduttivo il ricorso; sappiamo che esso ha la caratteristica di essere

depositato prima in cancelleria del giudice competente quindi il primo contatto è

quello che si ha tra una parte (l’attore) ed il giudice, mentre il contatto tra attore

e convenuto si ha in un secondo momento, con la notifica del ricorso e del

decreto del giudice. Dal ricorso in questione va distinto il ricorso in cassazione

che in realtà è un atto di impugnazione. La disciplina del ricorso non prevede

che l’attore indichi l’udienza perché in questo caso è compito del giudice farlo. Il

contenuto del ricorso è disciplinato dall’art.414 c.p.c. e dall’art.415 c.p.c.; questi

articoli prevedono le stesse parti che abbiamo individuato nella citazione

(vocatio in ius, edictio actionis e convincimento del giudice), con la differenza

che nel ricorso non è l’attore che indica l’udienza ma è il giudice che la fissa ed

inoltre il termine minimo a comparire non è più di 60 giorni ma di 30 giorni.

Quindi il procedimento si svolge in questo modo: il ricorrente deposita il ricorso

in cancelleria, il giudice entro 5 giorni dal deposito fissa con decreto l’udienza

(che deve svolgersi almeno 30 giorni dopo la notificazione del decreto e del

ricorso al convenuto), l’attore deve poi recarsi in cancelleria per procurarsi le

copie del ricorso e del decreto per notificarle al convenuto. Nel ricorso sono

contenuti in pieno l’edictio actionis e la parte che mira al convincimento del

giudice, ma a differenza della citazione la vocatio in ius è spaccata perché è

contenuta in parte nel ricorso ed in parte nel decreto del giudice. Nel rito del

lavoro inoltre anche se sono previste le decadenze il giudice non è tenuto ad

avvisare il convenuto che se non compare esse (le decadenze) si verificano. A

causa dei due momenti (proposizione della domanda con il ricorso ed

instaurazione del contraddittorio con la notificazione del ricorso e del deposito)

si discute sul momento in cui si verificano gli effetti della domanda nei processi

che iniziano per ricorso. In ogni caso il deposito del ricorso determina alcuni

effetti di natura processuale ed altri effetti di natura sostanziale.

Gli effetti di natura processuale del deposito del ricorso sono: la pendenza del

processo (il deposito del ricorso costituisce il momento in cui vengono in

contatto la parte ed il giudice e si ha la proposizione della domanda che ha

l’effetto di determinare l’oggetto del giudizio, quindi è da questo momento che

pende il processo); la determinazione della giurisdizione e della competenza

(col deposito del ricorso si ha l’individuazione del giudice e quindi è in quel

momento che devono sussistere la giurisdizione e la competenza); l’assunzione

della qualità di parte per il solo attore. Gli effetti di natura sostanziale del

deposito del ricorso sono: l’impedimento della decadenza (il deposito del ricorso

determina l’impedimento della decadenza); l’interruzione della prescrizione (qui

è necessario che l’atto introduttivo sia notificato alla controparte); l’assunzione

della qualità di parte del convenuto (anche questa avverrà solo con la

notificazione del ricorso e del deposito, perché solo in quel momento il

convenuto viene ad essere parte del processo, infatti è solo in quel momento

che si realizza il contraddittorio). Nel processo del lavoro il momento della

pendenza del processo e quello dell’instaurazione del contraddittorio sono

spaccati. Per quanto riguarda la nullità dell’atto di citazione la disciplina, anche

dopo la riforma del 1990, è contenuta nell’art.164 c.p.c.; questo articolo, che

originariamente era composto da due soli commi, è stato ampliato. Prima della

riforma la disciplina della nullità era unitaria per tutti i vizi dell’atto di citazione.

Vizi di nullità erano considerati innanzitutto quelli che riguardavano il n.1

“indicazione del giudice”, il n.2 “indicazione delle parti” e il n.3 “indicazione

dell’oggetto; poi costituiva anche un vizio l’assegnazione di un termine a

comparire minore di quello stabilito dalla legge ed infine era un vizio la

mancanza dell’indicazione della data dell’udienza di comparizione davanti al

giudice istruttore. La nullità, inoltre era rilevabile d’ufficio dal giudice ed il

processo si concludeva, questo a meno che il convenuto non si costituiva in

giudizio, quindi la costituzione del convenuto sanava ogni vizio della citazione

perché questa anche se viziata aveva raggiunto il suo scopo (quello di

chiamare il convenuto in giudizio); in questo caso però gli effetti della domanda

non si producevano dal momento della notificazione perché la domanda era

nulla ma si producevano dal momento della costituzione in giudizio del

convenuto, ovvero dalla “sanatoria” della domanda. La disciplina esistente

prima della riforma creava vari problemi anche perché venivano sottoposti alla

stessa disciplina sia i vizi inerenti all’edictio actionis (numeri 3 e 4) che quelli

inerenti alla vocatio in ius (numeri 1, 2 e 7). Il problema si poneva rispetto alla

nullità della notificazione che veniva disciplinata diversamente dalla nullità

dell’atto di citazione, in quanto se vi era un vizio di nullità nella notificazione il

giudice secondo il legislatore doveva: o ritenere sanata la notificazione viziata

da nullità quando il convenuto si fosse costituito in giudizio e quindi l’atto

avesse raggiunto lo scopo oppure disporre la rinnovazione (cioè che fosse

rinotificato l’atto); se invece vi era un vizio di nullità dell’atto di citazione per

vocatio in ius (disciplinata in maniera uniforme agli altri vizi dell’atto di citazione)

anche qui il giudice doveva o dichiarare la nullità o, quando il convenuto si

fosse costituito, ritenere sanato il vizio di nullità della citazione, in questo caso

però la “sanatoria” non aveva effetti retroattivi e produceva effetti dalla

costituzione in giudizio. Ciò che creava dei dubbi era questa contrapposizione

tra effetti retroattivi della sanatoria per la nullità della notificazione o della

rinnovazione degli atti (in entrambi i casi gli effetti della domanda si producono

a far data dal primo atto di notificazione) ed effetti irretroattivi della sanatoria per

la nullità dell’atto di citazione; in sostanza la disciplina della nullità della

notificazione, rispetto a quella della nullità della citazione, si mostrava molto più

liberale nei confronti dell’attore che aveva sbagliato.

Il primo aspetto controverso (dubbio) consisteva appunto nel fatto che non ci

- si spiegava questa differenza di discipline.

Il secondo aspetto controverso era dovuto alla mancata previsione della

- nullità nell’ipotesi della causa pretendi che per determinati diritti (diritti

eterodeterminati) è essenziale.

Il terzo dubbio era costituito dal fatto che non ci si spiegava perché il

- legislatore aveva dato una disciplina unitaria (quella che prevedeva la

sanatoria sia pure ex nunc, irretroattiva) per tutti i tipi di vizi (in realtà la

disciplina si riteneva inappropriata per determinati vizi, ad esempio se il vizio

riguardava la causa pretendi ed il petitum ed il convenuto si costituiva in

giudizio, la sanatoria faceva continuare il processo nel quale però non era

chiaro l’oggetto perché il convenuto al momento della sua costituzione non

era in grado di determinare l’oggetto ed il titolo).

Infine un quarto dubbio era costituito dal fatto che la disciplina della nullità

- dell’atto di citazione non prevedeva la rinnovazione e questo in via del tutto

eccezionale.

I dubbi aumentarono nel 1973 con il processo del lavoro dove a causa della

scissione in ricorso e decreto del giudice non si capiva quale disciplina

applicare. Dopo la riforma, è stato il nuovo art.164 c.p.c. a dissipare i dubbi

suddetti. Questo nuovo articolo si basa sulla distinzione tra vizi che attengono

alla vocatio in ius (disciplinati nei primi tre commi) e vizi che attengono

all’edictio actionis (negli ultimi commi); inoltre viene ben distinta l’ipotesi in cui il

convenuto si costituisce dall’ipotesi in cui il convenuto non si costituisce. Infatti

vediamo che il legislatore del 1990 dispone che:

Se il convenuto non si costituisce in giudizio il giudice deve rilevare d’ufficio

- la nullità dell’atto di citazione e ordinare la rinnovazione dell’atto di citazione,

quindi l’attore deve rinotificarlo (prima novità) e se l’attore non rinnova la

citazione il processo si estingue; inoltre gli effetti retroagiscono al momento

della notificazione della prima citazione nulla, quindi la sanatoria diventa ex

tunc (seconda novità).

Se il convenuto si costituisce si ha una sanatoria del vizio che ha efficacia

- ex tunc (terza novità).

Possiamo concludere che oggi la disciplina dettata per la nullità della citazione

per vizi attinenti alla vocatio in ius è uguale alla disciplina dettata per la nullità

della notificazione. Per quanto riguarda invece i vizi relativi all’edictio actionis

l’art.164 c.p.c. considera non solo il vizio che riguarda l’oggetto (petitum), ma

anche il vizio che riguarda il titolo (causa pretendi) che non era previsto prima

del 1990 (quarta novità). Il legislatore stabilisce che se il convenuto non si

costituisce il giudice deve rilevare la nullità ed ordinare la rinnovazione della

citazione nulla; al contrario se il convenuto viene previsto che tale costituzione

non ha efficacia sanante perché il vizio riguarda la stessa determinazione del

diritto, in questo caso (anche se il convenuto si è costituito e quindi l’atto di

citazione ha raggiunto lo scopo) il giudice deve ordinare all’attore di integrare

l’atto di citazione.

Nel momento in cui il legislatore ha separato la disciplina della nullità della

citazione attinente ai vizi della vocatio in ius da quella attinente ai vizi

dell’edictio actionis è possibile adattare la disciplina della nullità al ricorso.

Quindi avremo che: se il ricorso è valido ed il vizio è nel decreto quel vizio sarà

sanato senza pregiudizio alcuno perché l’efficacia sanante retroagisce al

momento del deposito; se il vizio riguarda il ricorso si applicheranno gli ultimi

commi dell’art.164 con il giudice che comunque dovrà ordinare la rinnovazione.

Sviluppo della fase introduttiva: la disciplina della fase introduttiva del 1940 è

stata oggetto di varie modifiche, prima nel 1950, poi nel 1990 ed infine nel

1995. Vari aspetti di tale disciplina sono però rimasti immutati.

FASE INTRODUTTIVA

L’attore affinché avvenga la notifica si reca dall’ufficiale giudiziario e gli porta

- l’originale dell’atto di citazione e tante copie quanti sono i destinatari

dell’atto.

L’ufficiale giudiziario consegna l’atto di citazione alla controparte e da notizia

- dell’avvenuta notificazione attraverso la relata di notifica.

L’attore poi ritira l’atto dall’ufficiale giudiziario (l’originale dell’atto insieme agli

- eventuali documenti che l’attore ritiene di esibire vengono inseriti nel

fascicolo di parte) e deposita l’intero fascicolo di parte nella cancelleria del

tribunale insieme ad un modulo prestampato che serve per l’iscrizione a

ruolo; questo deposito rappresenta la costituzione in giudizio dell’attore e

dev’essere effettuato entro 10 giorni dalla notificazione (art.165 c.p.c.).

Il cancelliere forma il fascicolo d’ufficio, che contiene il fascicolo dell’attore e

- che accompagna la causa fino alla fine (perciò si dice che il fascicolo

d’ufficio rappresenta la storia della causa), e lo trasmette al presidente del

tribunale.

Il presidente del tribunale assegna la causa ad una sezione ed il presidente

- della sezione del tribunale assegna la causa ad un giudice istruttore (se il

tribunale è piccolo, ovvero costituito da una sola sezione, è il presidente del

tribunale ad assegnare la causa direttamente ad un giudice).

Poiché ogni inizio dell’anno si forma un calendario che individua i giudici ed i

- giorni in cui tengono udienza può capitare che la data dell’udienza indicata

nell’atto di citazione non coincide con quella in cui il giudice designato tiene

udienza; in tal caso secondo quanto stabilisce l’art.168 c.p.c. la causa dovrà

essere trattata nell’udienza tenuta dal giudice designato che sia

immediatamente successiva alla data indicata nella citazione (questo è un

rinvio d’ufficio dell’udienza). Il giudice poi può, con decreto da emettere

entro 5 giorni dalla presentazione del fascicolo, differire la data della prima

udienza fino ad un massimo di 45 giorni (in tal caso lo spostamento

dell’udienza viene comunicato alle parti dal cancelliere). L’udienza indicata

nell’atto di citazione è detta udienza edittale, mentre quella stabilita in base

al calendario di cui sopra, al rinvio, allo spostamento del giudice oppure ad

esigenze interne all’ufficio è l’udienza effettiva (ai fini della costituzione del

convenuto si tiene conto dell’udienza edittale).

Abbiamo così indicato la parte della disciplina della fase introduttiva che è

rimasta (più o meno) invariata dal 1940 ad oggi. Ora vediamo l’evoluzione del

resto della disciplina. 1940

Il convenuto deve costituirsi 5 giorni prima dell’udienza con una comparsa in cui

deve prendere posizione in ordine ai fatti in causa inoltre, secondo l’art.167

c.p.c. deve: proporre le difese o le eventuali domande riconvenzionali, indicare i

mezzi di prova, formulare le conclusioni, chiamare un terzo (entro la prima

udienza). È importante dire che l’art.171 c.p.c. prevede la possibilità per una

parte di costituirsi fino all’udienza se l’altra parte ha rispettato il termine

assegnatole per la costituzione; questa norma in realtà di riferisce al convenuto

perché il primo a costituirsi è necessariamente l’attore; all’attore non conviene

non costituirsi nei dieci giorni dalla notificazione dell’atto perché così facendo

lascerebbe tutto nelle mani del convenuto che non si costituirebbe

impedendogli così la successiva costituzione (in tal caso processo si estingue

perché nessuna delle parti si può costituire fuori dal termine), più probabile è

che l’attore si costituisce entro il termine dei dieci giorni mentre il convenuto che

non ha interesse si costituisce all’udienza che dovrà sicuramente essere

rinviata affinché l’attore esamini la difesa del convenuto.

Il codice del 1940 prevedeva gli artt.183 e 184 c.p.c. venivano a creare un

sistema di preclusioni in quanto le parti potevano proporre domande, eccezioni

e conclusioni solo nei primi atti (atto di citazione per l’attore e comparsa per il

convenuto), in realtà però il giudice per fini di giustizia finiva con l’estendere

l’applicazione dell’art.184 c.p.c. che ammetteva l’introduzione di novità nel

corso ulteriore del giudizio (infatti l’eccezione prevista da tale articolo avrebbe

dovuto applicarsi solo quando vi erano realmente gravi motivi).

1950

Il legislatore nel 1950 modificando gli artt.183 e 184 c.p.c. ha disposto che

fosse sempre possibile produrre documenti, chiedere l’ammissione di nuovi

mezzi di prova, proporre eccezioni ecc.; in sostanza veniva data alla parte la

possibilità più o meno illimitata di modificare la domanda (qui non di proporne

un’altra; infatti in questo caso il giudice avrebbe dovuto rifarsi alla reazione

dell’altra parte e ammettere la nuova domanda solo in assenza di una

contestazione da parte di questa). 1973

Nel 1973 viene riformato il processo del lavoro con la creazione di un rito del

lavoro differente da quello ordinario. Il sistema del processo del lavoro è

caratterizzato da preclusioni che obbligano le parti a specificare la loro

posizione sin dai primi atti. L’art.416 c.p.c. stabilisce che il convenuto deve

costituirsi almeno 10 giorni prima dell’udienza dichiarando la residenza o

eleggendo domicilio nel comune in cui ha sede il giudice adito. La costituzione

del convenuto si effettua mediante deposito in cancelleria di una memoria

difensiva nella quale devono essere proposte, a pena di decadenza, le

eventuali domande riconvenzionali e le eccezioni processuali e di merito che

non siano rilevabili d’ufficio; inoltre nella memoria difensiva il convenuto deve

prendere posizione senza limitarsi a contestare i fatti affermati dall’attore, deve

indicare a pena di nullità i mezzi di prova di cui intende avvalersi, deve

eventualmente chiamare in causa il terzo. Nel processo del lavoro il convenuto

è costretto ad effettuare una serie di atti (“a scoprire le sue carte”) sin dal primo

momento. Nel processo del lavoro si hanno:

RICORSO dell’attore e DEPOSITO in cancelleria

- DECRETO del giudice

- NOTIFICA di entrambi da parte dell’attore al convenuto

- COSTITUZIONE DEL CONVENUTO almeno 10 giorni prima dell’udienza

- con una memoria difensiva

Secondo l’art.420 c.p.c. anche qui se ricorrono gravi motivi le parti possono

modificare le domande, proporre eccezioni e conclusioni già formulate, previa

però autorizzazione del giudice. Tale articolo si limita a prendere in

considerazione l’ipotesi di modifiche basandosi fortemente su un sistema di

preclusioni; l’unica nuova attività consentita nel processo del lavoro è quella

relativa alle prove, in tal caso si deve comunque dare la possibilità alla

controparte di replicare alle prove richieste. Nel 1973 il sistema introduttivo del

processo del lavoro è completamente diverso rispetto a quello presente nel

processo ordinario perché in quest’ultimo era consentito alle parti di proporre

nove domande, nuove eccezioni ecc. (anche attraverso la scappatoia, della

contestazione della proposizione della nuova domanda, trovata dalla dottrina). Il

sistema introduttivo nel processo ordinario cambia ulteriormente nel 1990.

1990

CITAZIONE

- NOTIFICAZIONE

- COSTITUZIONE DELL’ATTORE (entro 10 giorni dalla notificazione), nomina

- del giudice istruttore e quindi fissazione dell’udienza

COSTITUZIONE DEL CONVENUTO con una comparsa (20 giorni prima

- dell’udienza)

Nel 1990 si ritenne che la posizione del convenuto era troppo compressa

perché mentre l’attore aveva tutto il tempo per preparare l’atto di citazione, il

convenuto aveva solo 40 giorni per preparare le sue difese. Tale critica fa si che

la riforma del 1990 venga rinviata al 1993 quando entra in vigore solo in parte;

essa entra poi in vigore completamente 1995.

1995

Con la controriforma del 1995 restano invariati alcuni aspetti: la citazione, i dieci

giorni dalla notifica per la costituzione dell’attore, la designazione del giudice

istruttore. La novità consiste nell’introduzione di un’udienza di prima

comparizione, art.180 c.p.c., tra la costituzione del convenuto e l’udienza di

prima trattazione. In base poi al nuovo art.167 c.p.c. il convenuto nella

comparsa di risposta deve (a pena di decadenza) solo proporre domande

riconvenzionali e chiamare in causa il terzo. Dopo si arriva all’udienza di prima

comparizione dove il giudice istruttore verifica d’ufficio la regolarità del

contraddittorio ed eventualmente pronuncia alcuni provvedimenti (quelli ex

artt.102, 164, 167, 182, 291); qui la trattazione è orale ed al convenuto viene

assegnato un termine perentorio non inferiore a 20 giorni per proporre le

eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d’ufficio. Quindi

l’udienza dell’art.180 c.p.c. viene rinviata all’udienza dell’art.183 c.p.c. e 20

giorni prima di quest’ultima il convenuto deve proporre le eccezioni (non

rilevabili d’ufficio). Con questa riforma si è spaccata l’attività del convenuto in

quanto egli deve fare alcune attività prima dell’udienza di comparizione ed altre

prima dell’udienza di trattazione. Il sistema delle preclusioni non viene eliminato

ma viene solo spostato in avanti per dare più tempo al convenuto. L’udienza

dell’art.180 c.p.c. in realtà è nulla e comporta solo un ritardo dell’inizio del

processo; si può dire che tale norme costituisce solo un rimedio per gli errori

degli avvocati. Per quanto riguarda l’art.183 c.p.c., quindi l’udienza di

trattazione, è prevista la presenza delle parti (così come nel processo del lavoro

in base all’art.420 c.p.c.) perché il giudice deve interrogarle. Il giudice qui può

interpretare negativamente l’assenza di una parte. Inoltre il giudice può

concedere un doppio termine perentorio non superiore a 30 giorni per il

deposito di memorie contenenti precisazioni o modificazioni e per la replica a

tali precisazioni o modificazioni. Il giudice può anche chiedere dei chiarimenti

sui fatti di causa. Con l’udienza dell’art.183 c.p.c. si chiude la fase introduttiva

del processo ordinario mentre con nell’art.420 si ha la chiusura della fase

introduttiva del processo del lavoro. Per quanto riguarda il giudizio che si svolge

dinanzi al giudice di pace la situazione è molto più semplice perché non c’è un

sistema di preclusioni; mentre l’art.318 c.p.c. indica il contenuto dell’atto di

citazione, l’art.319 c.p.c. fissa le regole in tema di costituzione delle parti. Nel

processo davanti al giudice di pace l’attore si può costituire anche all’udienza

direttamente; in realtà tale affermazione va precisata infatti ci potrà essere

un’udienza in quanto l’attore si sia costituito in precedenza. La norma di cui

all’art.319 c.p.c. dice solo che l’attore si può costituire in cancelleria fino al

giorno indicato come udienza nell’atto di citazione. Ciò significa che non ci sono

preclusioni perché se l’attore si può costituire fino all’ultimo momento è chiaro

che il convenuto non sapendo cosa farà l’attore non può a sua volta anticiparlo

e quindi le parti dovranno inevitabilmente esporre le loro ragioni all’udienza.

Arrivati all’udienza il giudice potrà fissare una sorta di termine per le parti, per

venire a precisare le rispettive posizioni; in questo caso non vi sono preclusioni

perché nell’art.320 c.p.c. non è detto a pena di decadenza. La cassazione ha

ritenuto invece che la prima udienza sia un’udienza-limite oltre la quale non sia

possibile andare, anche se l’attore si costituisce, viene fissata l’udienza, il

convenuto si costituisce nella prima udienza e l’attore deve avere la possibilità

di replicare.

Possiamo concludere che nel giudizio dinanzi al giudice di pace c’è una

maggiore elasticità che consente alle parti di effettuare la propria attività non

solo nella prima udienza ma anche in quella successiva. Dopo aver analizzato i

tre diversi modi di introdurre il processo (processo del lavoro, processo

ordinario e processo innanzi al giudice di pace) bisogna dire che una volta

chiusa la fase introduttiva si apre la fase istruttoria dove si ha l’udienza di cui

all’art.184 c.p.c. Dobbiamo trattare brevemente della contumacia: se le parti

non si costituiscono si ha la contumacia ; essa è un istituto che si differenzia

dall’assenza, perché l’assenza è la mancata partecipazione della parte

all’udienza, ma comunque in questo caso si presuppone che la parte si sia

costituita. La contumacia nel processo ordinario può riguardare tanto l’attore

quanto il convenuto, perché l’attore potrebbe notificare l’atto di citazione ma non

costituirsi. Nel processo del lavoro invece la contumacia può riguardare solo il

convenuto perché l’attore si costituisce depositando il ricorso. Il legislatore tratta

delle ipotesi di contumacia nell’art.290 c.p.c. per l’attore e nell’art.291 c.p.c. per

il convenuto. La contumacia dell’attore è poco frequente, infatti si presuppone

che avendo proposto la domanda l’attore abbia interesse a costituirsi; tuttavia

se accade che egli non si costituisce mentre il convenuto si (condizione

necessaria perché il processo vada avanti), quando il giudice accerta che

l’attore non si è costituito può: fissare un’altra udienza, se il convenuto vuole

andare avanti (teniamo presente che poiché è l’attore che deve provare i fatti

costitutivi, se questi non si costituisce il convenuto ha vinto in partenza), oppure

disporre la cancellazione della causa dal ruolo e quindi estinguer il processo, se

il convenuto non ha interesse alla prosecuzione della causa. Per quanto

riguarda la contumacia del convenuto, questa è più frequente della prima; essa

viene accertata alla prima udienza di comparizione dove il giudice, se verifica

che il convenuto non si è costituito, deve capire il perché; infatti se il giudice

rileva un vizio che importi la nullità della notificazione della citazione deve

fissare un termine perentorio all’attore per rinnovarla, se invece non ci sono tali

vizi il giudice deve dichiarare la contumacia del convenuto. La contumacia del

convenuto non esonera l’attore dal dover fornire la prova dei fatti costitutivi della

sua domanda; in altri ordinamenti invece c’è l’istituto della fictio confessio che in

caso di contumacia del convenuto ritiene ammessi i fatti costitutivi della

domanda. Una peculiarità del processo contumaciale è costituita dal fatto che

determinati atti vanno personalmente notificati al convenuto; questi atti vengono

indicati dall’art.292 c.p.c. e sono (a parte la sentenza finale) l’ordinanza che

ammette l’interrogatorio formale, l’ordinanza che ammette il giuramento, nonché

le comparse contenenti domande nuove o riconvenzionali da chiunque proposte

(a seguito si alcuni interventi della Corte costituzionale va notificato

personalmente al convenuto contumace anche il verbale nel quale si dà atto

della produzione di un nuovo documento). La notifica personale di atti non sarà

possibile se la parte contumace è deceduta dopo la dichiarazione di

contumacia, in tal caso il processo si interrompe (questa è un’ipotesi

eccezionale di interruzione del processo perché normalmente il processo

stesso è indifferente alle sorti del contumace). È sicuramente possibile la

costituzione tardiva della parte contumace fino all’udienza di precisazione delle

conclusioni, ma in tal caso le possibili attività del convenuto saranno limitate.

Per il contumace c’è la possibilità di essere rimesso in termini. L’istituto della

rimessione in termini consente alla parte caduta in decadenza di poter chiedere

di essere ammessa a quelle attività altrimenti precluse, ma per far ciò il

contumace deve dimostrare che non si è costituito per causa a lui non

imputabile, per caso fortuito o per nullità della citazione o della notificazione.

Riassumendo:

Nell'atto di citazione bisogna indicare:

il giudice (ad esempio: "davanti al tribunale di Foggia");

- i soggetti;

- l'esposizione dei fatti;

- il petitum (in sostanza la richiesta);

- l'indicazione dell'udienza (ad esempio: "all'udienza del 16 dicembre 2002);

- l'avvertimento (di costituirsi entro il termine di 20 giorni se non si vuole

- incorrere nelle decadenze).

Nella comparsa di risposta (che è un atto più semplice perchè si poggia su

quello che è stato scritto nell'atto di citazione) bisogna indicare:

il giudice;

- la comparsa di costituzione e risposta;

- l'indicazione dei soggetti;

- la procura (a margine a destra rilasciata solo per un grado di giudizio, a

- meno che non sia una procura speciale).

Questi atti introduttivi del processo ordinario di cognizione sono bollati (£ 20.000

per quattro facciate e anche per la ,marca di scambio: non solo i propri atti ma

anche gli atti che si danno all'avversario). L'attore con l'atto di citazione deposita

tante copie quanti sono i destinatari; il convenuto quando deposita tutto,

deposita tanti atti quante sono le altre parti e ognuno di questi atti scambiati

viene bollato. Oggi c'è la volontà di abolire le marche da bollo per fare un

deposito forfettizzato, cioè pagare all'inizio della causa una somma con un

bollettino di conto corrente per non mettere più marche da bollo per tutta la

causa (questa legge però viene rinviata di continuo).

Nel ricorso non ci sono grosse differenze rispetto alla citazione, tranne nella

parte finale dove c'è l'indicazione del giudice; inoltre non ci sono marche da

bollo perché per le cause di lavoro non c'è un onere di natura tributaria. Nel

ricorso c'è: l'indicazione delle parti (ma non tutte, solo l'attore), la procura a

margine, l'esposizione dei fatti, l'esposizione in diritto delle norme che si

ritengono violate e quella che dovrebbe essere la procedura, l'esposizione del

petitum. Terzo

Poiché la sentenza fa stato solo tra le parti verrebbe da chiedersi perché il

legislatore si preoccupa di un soggetto che non è parte (il terzo) disciplinando il

suo intervento nel processo e dandogli la possibilità di esercitare un

impugnazione particolare quale l’opposizione di terzo. La risposta a questi

interrogativi è data dal fatto che i rapporti giuridici non vivono separati gli uni

rispetto agli altri, infatti esistono una serie di connessioni per cui una sentenza

che si pronuncia su un determinato rapporto giuridico può influenzare di fatto

rapporti giuridici collegati. In sostanza una sentenza può avere una certa

influenza sui diritti del terzo che perciò viene tutelato dal legislatore. L'istituto

dell'intervento del terzo nel processo è previsto per disciplinare è regolare

inserimento del soggetto che non era parte all'interno del processo. Il terzo nel

momento in cui interviene acquista la qualità di parte e perde la posizione di

terzo, quindi la sentenza avrà piena inefficacia anche nei suoi confronti. La

disciplina dell’intervento è contenuta nell’art.105 c.p.c.; invece le modalità di

intervento del terzo sono disciplinate per il processo del lavoro dall’art.419 c.p.c.

per il processo ordinario dagli artt.267 e 268 c.p.c.

L'ingresso del terzo nel processo si può avere in vari modi:

Intervento volontario del terzo che, non sollecitato da nessuno ma a seguito

• di una sua autonoma valutazione, decide di intervenire e di entrare in un

processo promosso da un soggetto nei confronti di un altro soggetto per

tutelare la sua posizione giuridica. La dottrina (nell'ambito dell'intervento

volontario) individua tre figure di intervento:

l'intervento principale si ha quando un terzo vuole far valere un diritto nei

- confronti di tutte le parti quindi un diritto che è autonomo ed incompatibile

ma ugualmente connesso (per l’oggetto o per il titolo) rispetto a quello

fatto valere nel processo entrambe le parti;

l'intervento litisconsortile (o intervento adesivo autonomo) si ha quando

- la causa è iniziata tra attore e convenuto e successivamente vi è

l’ingresso nel processo di un altro soggetto che è portatore di un altra

causa connessa a quella discussa nel processo per il titolo o per

l’oggetto, qui in sostanza il terzo interviene nel processo per far valere un

suo diritto compatibile con quello fatto valere in giudizio nei confronti di

una delle parti e quindi si affianca all’altra parte;

l'intervento adesivo dipendente si ha quando un terzo non vuole far

- valere un diritto ma un interesse perché non propone una vera e propria

domanda, infatti interviene nel processo affiancando una delle parti per

sostenerne le ragioni poiché se venisse accolta la domanda della

controparte egli subirebbe un pregiudizio.

Queste tre figure di intervento si distinguono a seconda della situazione

sostanziale che il terzo vuole fare valere. In genere nel litisconsorzio facoltativo

l’intervento è ammesso solo nel 1° grado del giudizio (nel grado d’appello non è

possibile proporre una nuova domanda). Per ciò che riguarda il momento

dell’intervento, è previsto che il terzo per intervenire deve costituirsi

presentando in udienza o depositando in cancelleria una comparsa a norma

dell’art.167 c.p.c.

Intervento coatto del terzo che viene costretto ad assumere la posizione di

• parte:

su istanza di parte (infatti ogni parte può chiamare in causa il terzo se

- ritiene che la causa sia comune se pretende di essere garantito),

su ordine del giudice (infatti a seguito di una sua valutazione il giudice

- può ordinare alle parti presenti di citare il terzo al quale la causa è

comune).

Si è detto che la fase preliminare del processo si apre con la citazione o con il

ricorso e si conclude, nel processo ordinario, con l’udienza di trattazione ex

art.183 c.p.c. dove il giudice può concedere un doppio termine (per le memorie

di precisazione o di modificazione e per le repliche) o, nel processo del lavoro,

con l’unica udienza di discussione ex art.420 c.p.c. dove le parti dovranno

presentare le domande, le eccezioni e le conclusioni. Infatti nel processo

ordinario inoltre abbiamo due momenti separati: la prima fase di allegazione

che termina con l’udienza di trattazione e la seconda fase delle prove che opera

successivamente; nel processo del lavoro invece i due momenti coincidono

perché le preclusioni operano sia per i fatti che per le prove.

Fase istruttoria

Le norme sulla fase istruttoria non esistono solo nel codice di procedura civile,

ma anche nel codice civile. Nel codice civile ci sono una serie di norme che

fissano delle regole in ordine all’ammissibilità e in ordine alla rilevanza dei

mezzi di prova previsti dal nostro ordinamento mentre nel codice di procedura

civile troviamo le regole relative all’assunzione dei mezzi di prova che vengono

chiesti dalle parti.

Nel processo ordinario di cognizione (ma anche nel processo del lavoro e

anche nel processo davanti al giudice di Pace) non è sempre detto che la fase

istruttoria ci sia; essa è una parte importante nel processo ma non è una parte

essenziale (potrebbero esserci solo la fase introduttiva, la fase decisoria e

quella finale). Tuttavia nel processo civile la fase istruttoria è molto frequente e

ciò è normale, infatti essa è diretta a formare il convincimento del giudice. Per

quanto riguarda le regole generali in tema di prove contenute nel codice civile,

norma generale è l’art.2697 c.c., relativo all’onere della prova, che stabilisce: al

1° comma che chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne

costituiscono fondamento (questo vale per l’attore) e al 2° comma che chi

eccepisce l’inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto sia modificato o

estinto deve provare i fatti (estintivi, modificativi o impeditivi) su cui l’eccezione

si fonda (questo vale per il convenuto). La norma in questione fissa quella che è

la regola in tema di prova, chi deve provare e che cosa bisogna provare (Onere

della prova significa che la parte deve fornire la prova di quei fatti, altrimenti

questi non saranno provati; infatti il giudice ritiene quei fatti come non esistenti,

quindi la mancanza di prove è equiparata in tutto e per tutto alla non esistenza

di quel fatto . La regola che vige nel nostro sistema è la cd. norma non aliquet,

cioè non esiste nel nostro ordinamento l’assoluzione per insufficienza di prove

nel civile, prima esisteva nel penale ora non più, infatti anche nel penale oggi vi

è o la sentenza di condanna o la sentenza di assoluzione non c’è una terza

strada; una volta che la sentenza è passata in giudicato il discorso è chiuso,

non è più possibile mettere in discussione la sentenza). Nel nostro sistema le

parti devono comunicare le prove a pena di decadenza, è chiaro che il

convenuto dovrà comunque dare la prova non sapendo quello che farà l’attore.

La regola dell’art.2697 c.c., quella dell’onere della prova a carico dell’attore, non

è una regola assoluta perché possibile che vi sia la cd. inversione dell’onere

della prova, cioè che sia il convenuto a dover fornire la prova dei fatti (a questo

punto sarà l’attore a dover fornire la prova dei fatti modificativi, impeditivi ed

estintivi della condizione assunta; questo avviene ad esempio nel caso di

licenziamento per giusta causa in cui è il datore convenuto a dover provare la

giusta causa). Nell’art.2698 c.c. (patti relativi all’onere della prova) viene poi

stabilito che sono nulli i patti con i quali è modificato l’onere della prova, quando

si tratta di diritti di cui le parti non possono disporre o quando l’inversione o la

modificazione ha per effetto di rendere a una delle parti eccessivamente difficile

l’esercizio del diritto. Quindi la regola generale è che l’attore deve provare gli

atti costitutivi ecc., l’eccezione invece è l’inversione che è sottoposta a delle

condizioni, ovvero non si può mai avere onere della prova nell’ipotesi di diritti

indisponibili, non si può avere l’effetto dell’inversione dell’onere della prova

quando si rende difficile o impossibile provare o esercitare il diritto. Una regole

generale che troviamo nel codice di procedura civile è l’art.115 c.p.c.; questo

articolo fissa la regola della disponibilità delle prove (“salvi i casi previsti dalla

legge il giudice deve porre a fondamento delle decisioni le prove proposte dalle

parti o dal p.m.”), secondo il principio che nel nostro sistema le prove sono

richieste dalle parti (p.m., attore e convenuto). Il principio in questione non è

assoluto, perché proprio l’art.115 c.p.c. nomina “altri casi previsti dalla legge” e

molto spesso i codici indicano in parentesi una serie dì norme che potrebbero

essere delle ipotesi nelle quali il legislatore fa riferimento. In questi casi accade

che il giudice può porre a fondamento delle sua decisione prove che non sono

state richieste dalle stesse parti ma che il giudice applica, cioè dispone d’ufficio

(questa eccezione riguarda il mezzo di prova, non riguarda invece i cd. fatti; in

quanto nel processo civile relativamente all’inserimento dei fatti storici e

relativamente alla loro allegazione vi è il coinvolgimento assoluto delle parti e

c’è il divieto per il giudice di portare nel processo conoscenze di fatti acquisiti in

altro modo).

Ad esempio l’art.421 c.p.c. in materia di processo del lavoro stabilisce che il

giudice può disporre d’ufficio in qualsiasi momento l’ammissione di ogni mezzo

di prova, anche fuori dei limiti stabiliti dal codice civile, ad eccezione del

giuramento decisorio (che è riservato esclusivamente alla parte).

Nel processo del lavoro la regola è il principio inquisitorio con l’eccezione del

principio dispositivo, mentre nel processo ordinario la regola è il principio

dispositivo con l’eccezione del processo inquisitorio. Le prove hanno sempre ad

oggetto i fatti, questi fatti entrano nel processo tramite le parti, il giudice non può

mai introdurre nel processo circostanze di fatto acquisite in altro modo (ad

esempio leggendo il giornale). L’art.116 c.p.c. contiene una valutazione delle

prove; qui vi è una tripartizione in base alla loro efficacia proibitoria. Quindi

possiamo avere:

Prove legali, quando il giudice non può valutare il risultato delle prove ma

- deve prendere quel risultato per vero e decidere la causa in conformità al

risultato della prova (ad esempio il giuramento, la confessione ecc.); qui il

giudice è vincolato dalla prova.

Prove libere, quando il giudice non è vincolato e deve valutare il risultato

- della prova (ad esempio la prova testimoniale).

Argomenti a prova, quando il giudice non ha una vera e propria prova ma ha

- qualcosa che serve per interpretare le prove libere, cioè a rafforzare il suo

convincimento (ad esempio il comportamento delle parti o le risposte che le

parti danno al giudice nell’interrogatorio libero).

La differenza tra una prova ed un argomento di prova è che la prova è

sufficiente per decidere una causa, mentre anche molti argomenti di prova non

sono sufficienti per decidere una causa se non c’è almeno una prova. Per

quanto riguarda l’efficacia delle prove possiamo dire che: le prove legali

vincolano il giudice, le prove libere vengono valutate liberamente dal giudice ed

infine gli argomenti di prova servono per rafforzare le prove libere. Abbiamo poi

altri tipi di prove:

Prove orali, che si formano davanti al giudice (ad esempio il giuramento e la

- testimonianza);

Prove scritte (ad esempio l'atto pubblico);

- Prove precostituite, che esistono prima e al di fuori del processo (ad

- esempio l'atto pubblico);

Prove costituende, che si formano nel processo e se fatte fuori dal processo

- non hanno valore (ad esempio il giuramento e la testimonianza).

Un’altra distinzione per quanto riguarda le prove è quella tra prove tipiche

(previste dalle legislatore) le prove atipiche (non previste dal legislatore).

Dobbiamo ora vedere quali sono le regole generali in tema di assunzione di

prove; tale regola nel processo ordinario è indicata dall’art.184 c.p.c. Il processo

si snoda per udienze, infatti abbiamo: una prima udienza di comparizione con

delle attività limitate; poi l’udienza di trattazione (in cui ci può essere un’attività

limitata, se il processo è semplice, oppure vi può essere la produzione di nuove

domande da parte dell’attore se vi sono state eccezioni del convenuto), questa

udienza è quella indicata nell’art.183 c.p.c. e determina il thema decidendum.

L’art.184 c.p.c. è la norma considerata dal legislatore per quanto riguarda il

meccanismo delle prove, cioè la fase relativa all’assunzione delle prove.

Secondo l’art.184 c.p.c. 1° comma: il giudice, se ritiene che siano ammissibili e

rilevanti, ammette di mezzi di prova proposti, ovvero, l’istanza di parte rinvia ad

altra udienza assegnando un termine entro il quale le parti possono indicare

nuovi mezzi di prova, nonché l'altro termine per l’eventuale indicazione di prova

contraria.

Nell’udienza dell’art.184 c.p.c. le parti non chiedono subito le prove ma

chiedono al giudice un doppio termine: un termine per le prove dirette ed un

altro termine per le prove contrarie. Quindi il giudice rinvia ad un’altra udienza,

l’udienza per l’ammissione dei mezzi probatori. I termini concessi dal giudice

sono termini perentori. il 1° comma dell’art.184 c.p.c. prevede due soluzioni:

La prima soluzione riguarda il caso in cui le parti hanno proposto già negli

- atti introduttivi tutte le prove per loro importanti, le parti cioè non hanno da

dire altro (noi sappiamo che tanto l’attore quanto più convenuto devono

indicare negli atti introduttivi le prove ma possono anche non farlo); in

questo caso il giudice ammetterà i mezzi di prova.

La seconda soluzione sia nel caso in cui le parti non hanno chiesto tutti i

- mezzi di prova che vorrebbero; in questo caso si potrà chiedere al giudice di

fissare un doppio termine: uno per l’indicazione delle prove dirette e l’altro

per l’indicazione delle prove contrarie (questi termini sono perentori, cioè

una volta scaduti non è più possibile per le parti chiedere nuovi mezzi di

prova).

Il thema probandum viene ad essere determinato non dall’udienza ex art.184

c.p.c., ma alla scadenza del secondo termine (quando le parti non possono più

chiedere altri mezzi di prova) il giudice deve compiere prima un giudizio di

ammissibilità e di rilevanza dei mezzi di prova richiesti. L’ammissibilità è la

rispondenza dei mezzi di prova allo schema legale prevista dalla legge per quei

determinati mezzi di prova (ad esempio la prova testimoniale non si può

chiedere per provare un fatto per il quale è richiesta una forma scritta). La

rilevanza è l'importanza che quella prova ha nella decisione della causa

(teoricamente tutte le prove sono rilevanti ma in alcuni contesti non lo sono).

Per quanto riguarda il processo del lavoro, l’art.420 c.p.c. dal 5° comma all’ 8°

comma disciplina la telematica relativa alle prove nell'udienza di discussione

(che è l'udienza nel processo del lavoro). Secondo il 5° comma art.420 c.p.c. il

giudice ammette i mezzi di prova già proposti dalle parti e ammette anche i

mezzi che le parti non abbiano potuto proporre prima, se ritiene che siano

rilevanti. La parte può chiedere i mezzi di prova all’udienza. Il giudice dispone

con ordinanza l’immediata assunzione dei mezzi di prova. Secondo il 7° comma

art.420 c.p.c. se vengono ammessi nuovi mezzi di prova la controparte può

dedurre i mezzi di prova che si rendono necessari in relazione a quelle

ammessi, con l’assegnazione di un termine perentorio di 5 giorni. Il giudice, se i

nuovi mezzi di prova dedotti dalla controparte sono rilevanti, provvede alla loro

assunzione. Se all’udienza di discussione una delle parti chiede determinati

mezzi di prova che siano ritenuti ammissibili il giudice deve dare alla

controparte un termine di 5 giorni affinché questa possa indicare i mezzi di

prova; questo è il contraddittorio. Il giudice poi fissa un’udienza in cui avviene

l’assunzione delle prove. Il giudice decide sulle prove (se ammetterle o non

ammetterle) con una ordinanza. L’ordinanza in questione non ha natura

decisoria e non è impugnabile se non quando il giudice e mette la sentenza. Nel

1990 è stato introdotto nell’art.184 c.p.c. il 3° comma che stabilisce che caso in

cui vengano disposti d’ufficio mezzi di prova, ciascuna parte può dedurre, entro

un termine perentorio assegnato dal giudice, i mezzi di prova che si rendono

necessari in relazione ai primi. Le prove una volta ammesse devono essere

introdotte nel processo, cioè assunte (se io chiedo di assumere una prova

testimoniale e all’udienza non vado la legge prevede che il giudice d'ufficio

dichiari la parte decaduta dall'assunzione di quella prova, a meno che la

controparte non la voglia assumere). L’art.184-bis c.p.c. è stato introdotto con la

riforma del 1990; tale articolo tratto della rimessione in termini.

La rimessione in termini è un istituto generale che opera in tutti i casi in cui vi è

una preclusione e la parte non ha compiuto una certa attività per una causa a

lei non imputabile; in questi casi scatta la possibilità di essere rimesso in

termini, ossia il giudice può assegnare alla parte un nuovo termine per

compiere delle quelle attività che non ha potuto compiere per una situazione

esterna. La rimessione in termini non vale solo per decadenze della fase

istruttoria ma anche per quelle della fase introduttiva.

Prove

Passiamo ad esaminare i vari tipi di prove. Tra le prove documentali (cioè

scritte) più importanti abbiamo l’atto pubblico, la scrittura privata e le scritture

contabili. L’art.2699 c.c. definisce l’atto pubblico con l’atto formato da un

pubblico ufficiale (o da un notaio) autorizzato a porre in essere quel determinato

atto. L’atto è pubblico solo quando viene posto in essere da un soggetto

nell’esercizio delle sue funzioni. L’atto pubblico fa piena prova fino a querela di

falso. La querela di falso è un procedimento diretto ad accertare la falsità

dell’atto per eliminarlo dal mondo giuridico (tale querela in se non ha

conseguenze penali ma ha solo un fine civilistico). L’unico strumento per

togliere efficacia probatoria all’atto pubblico e la querela di falso. L’atto pubblico

fa piena prova della provenienza dell'atto stesso dal pubblico ufficiale che la

formato, delle dichiarazioni che le parti fanno dinanzi al notaio e di ciò che è

avvenuto dinanzi a lui. L’atto pubblico fa piena prova di ciò che appare ma non

di ciò che il contenuto interno dell’atto (se le parti hanno dichiarato di voler

effettuare una compravendita ma le loro intenzioni erano diversi in quanto

volevano effettuare una donazione non si può fare la querela di falso). La

querela di falso serve solo a colpire una difformità dell’atto rispetto a quanto

accaduto (ad esempio il notaio dichiara che è comparso dinanzi a lui un

soggetto che in realtà non gli si è presentato innanzi). Per l’atto pubblico

possiamo avere due tipi di falsità: la falsità ideologica, quando il notaio attesta

qualcosa di diverso rispetto a quanto accade dinanzi a lui; la falsità materiale,

cioè la materiale contraffazione di un atto che viene modificato ho alterato.

L’art.2701 c.c., che tratta della conversione dell’atto pubblico, stabilisce che il

documento formato da un ufficiale pubblico incompetente, incapace oppure

senza l'osservanza delle formalità prescritte, se è stato sottoscritto dalle parti, si

trasforma in una scrittura privata. Pubblico ufficiale per eccellenza è il notaio,

ma in genere è pubblico ufficiale qualsiasi soggetto ritenuto tale dalla legge. La

scrittura privata è un documento sottoscritto da soggetti privati senza che vi sia

la presenza di un pubblico ufficiale che attribuisca fede pubblica a quello che è

il contenuto della scrittura. La scrittura privata fa piena prova fino a querela di

falso, della provenienza delle dichiarazioni di chi la sottoscritta se colui contro il

quale la scrittura è prodotta ne riconosce la sottoscrizione o forse questa è

considerata come riconosciuta. Anche la scrittura privata incontra un limite che

e la querela di falso. Affinché la scrittura privata abbia efficacia di prova nel

processo sono necessari degli elementi: un primo elemento necessario è la

sottoscrizione delle parti (una scrittura privata non sottoscritta non ha efficacia

di prova e potrebbe essere considerata dal giudice come argomento di prova);

un secondo elemento necessario è il riconoscimento. La scrittura privata deve

essere riconosciuta oppure deve essere considerata legalmente riconosciuta. Si

ha per riconosciuta la sottoscrizione autenticata da un pubblico ufficiale o da un

notaio; in questo caso la scrittura privata ha anche l’efficacia probatoria.

L’art.214 c.p.c. e l’art.215 c.p.c. ci dicono come avviene il riconoscimento della

sottoscrizione all’interno del processo. Secondo l’art.214 c.p.c. è onere della

parte contro la quale la scrittura è prodotta disconoscere la sottoscrizione; a

seguito di tale disconoscimento si toglie qualsiasi efficacia alla scrittura privata.

Non sempre però si può disconoscere la propria sottoscrizione (per esempio

quando la propria sottoscrizione è vera). L’art.215 c.p.c. stabilisce che la

scrittura privata prodotta in giudizio si ha per riconosciuta in 2 casi: se la parte

contro la quale la scrittura è prodotta è contumace oppure se la parte contro la

quale la scrittura è prodotta non la disconosce. L’art.215 c.p.c. disciplina il c.d.

riconoscimento tacito che si ha quando la parte non disconosce alla sua

sottoscrizione, cioè non dice nulla, oppure quando la parte è contumace. Se

parte intende avvalersi della scrittura privata tutto dipenderà dalla controparte;

infatti se la controparte disconosce la scrittura le toglie efficacia, mentre se ne la

controparte non disconosce tale scrittura significherà che quella scrittura è data

per riconosciuta. La scrittura privata per aver efficacia piena fino a querela di

falso deve essere sottoscritta e deve essere autenticata o riconosciuta

espressamente o tacitamente. La scrittura privata fa piena prova della

provenienza delle dichiarazioni contenute nella scrittura stessa e fatte dal

soggetto che la sottoscritta. Se si vuole contestare la validità quella scrittura

privata è necessario fare la querela di fatto. Se la parte disconosce la

sottoscrizione scrittura privata perde efficacia. Il legislatore prevede un

particolare procedimento diretto ad accertare la provenienza della

sottoscrizione (cioè ad accettare se il soggetto l’ha effettivamente sottoscritta

oppure no). L’art.216 c.p.c., poi, stabilisce che la parte che intende valersi della

scrittura disconosciuta deve chiedere la verificazione, producendo i mezzi di

prova che ritiene utili e producendo o indicando le scritture che possono servire

di comparizione; inoltre l’istanza per la verificazione può anche proporsi in via

principale con citazione, quando la parte dimostra di avervi interesse, se poi il

convenuto riconosce la scrittura le spese sono poste a carico dell’attore.

L'ipotesi più frequente è che l'istanza di verificazione viene proposta in via

incidente (nel corso di un processo); ad esempio si produce una scrittura

privata che viene disconosciuta quindi si propone l'istanza di verificazione.

L'interesse della parte ad ottenere la verificazione è dato da due elementi:

il disconoscimento, che è anche il presupposto (nel caso in cui non ci fosse

- disconoscimento non si avrebbe la verificazione);

la rilevanza della scrittura ai fini della decisione della causa (quel documento

- deve essere essenziale per poter aver ragione, in tal caso la parte avrà

interesse alla verificazione).

L'ipotesi più rara è che l'istanza di verificazione si ha in via principale con

citazione; questa è un'ipotesi di azione di accertamento che non ha ad oggetto

un diritto ma un fatto, cioè la provenienza della sottoscrizione da quel

determinato soggetto. Qui il problema è quello dell'interesse, o meglio il

problema è capire che interesse ha la parte proporre un'azione autonoma per

ottenere la verificazione della sottoscrizione (quindi possiamo vedere che esiste

la possibilità di fare istanza di verificazione in via principale con citazione, ma in

tal caso la parte deve dimostrare di avere interesse). La parte quando chiede al

giudice la verificazione della sottoscrizione deve fornire i mezzi di prova. I mezzi

di prova più importanti sono le scritture di comparazione con le quali il giudice

(quasi sempre con l'aiuto di un consulente tecnico) può desumere se

effettivamente la sottoscrizione appartiene a quel soggetto oppure no. Il giudice

può anche invitare la controparte a scrivere sotto dettatura per verificare la

provenienza della sottoscrizione da quel soggetto. Questo procedimento

incidente tale ha natura probatoria (non natura autonoma); qui competente sarà

sempre il giudice della causa, sia esso giudice di pace o tribunale. Invece il

problema, di capire dinanzi a chi si propone la domanda, si pone in quei rari

casi in cui si ammette la verificazione in via autonoma; in questo caso si deve

vedere il valore della scrittura privata: se il valore è minore di 5 milioni

competente sarà il giudice di pace, mentre se il valore è maggiore di 5 milioni

competente sarà il tribunale (in composizione monocratica).

Prima il giudice se con sentenza dichiarava che quella sottoscrizione

apparteneva a quel soggetto che l'aveva disconosciuta poteva condannare

quest'ultimo ad una pena pecuniaria (non inferiore a 4.000 e non maggiore di

40.000). Il procedimento di verificazione si conclude con una sentenza; questa

è un'eccezione dal momento che in materia di prove il giudice pronuncia

sempre un'ordinanza (mentre la sentenza darebbe una maggiore certezza

perché se non viene impugnata passa in giudicato e viene risolta

definitivamente la questione). Il procedimento di verificazione si

può concludere in due modi:

con una sentenza che accerta che la sottoscrizione appartiene a quel

- soggetto (quella scrittura fa piena prova fino a quella di falso);

con una sentenza che accerta che la sottoscrizione non è di quel soggetto

- (quella scrittura viene eliminata dalla processo, non ha più alcuna efficacia).

A differenza dell'atto pubblico, una scrittura privata (art.2703 c.c.) non fa piena

prova in ordine alla data perché essa non viene formata alla presenza di un

pubblico ufficiale ma fa piena prova solo della provenienza delle dichiarazioni

da chi l'ha sottoscritta. Il legislatore ha cercato di indicare gli elementi utili per

individuare la data della scrittura. L'art.2704 c.c. detta una disciplina che non è

tassativa e serve per l'individuazione di una data certa nella sottoscrizione del

documento. L'ipotesi più semplice è l'autenticazione che è un modo per avere la

certezza della data. Un altro modo per avere la certezza della data è la morte

della persona che ha sottoscritto il documento, infatti il legislatore considera

come data certa quella della morte. Infine un altro modo di determinazione della

data si ha nel caso in cui la scrittura in questione venga richiamata in un atto

che ha fede pubblica. Tutti questi elementi non sono tassativi perché si può

individuare un qualsiasi altro elemento o un fatto che stabilisce in modo certo la

data di quella scrittura. Nella prassi è diffuso lo strumento del timbro postale

che si ritiene dia certezza; non bisogna però pensare al timbro postale apposto

sulla busta e non dentro la scrittura perché altrimenti la scrittura senza busta

sarebbe senza data. Il modo infatti è quello di autospedirsi o di spedire all'altra

parte il foglio piegato in tre e avente da un lato l'atto scritto e dall'altro un foglio

bianco. In questo modo si ha la certezza della data perché sulla parte del

documento c'è la data del timbro postale; quindi si ha la certezza di quando è

stato spedito un foglio, non si avrà invece la certezza che nel momento in cui è

stato spedito era stato anche effettivamente sottoscritto. Possiamo concludere

che il timbro postale non dà la certezza che in quella data si è fatto quel

contratto perché il timbro non è messo alla fine della scrittura ma sull'altro lato

del foglio (qui nel momento in cui l'ufficiale appone il timbro stesso, non verifica

che quel foglio e pieno; il foglio potrebbe essere anche bianco). A tal proposito

la giurisprudenza non è stata molto attenta. La scrittura privata fa piena prova

fino a querela di falso della provenienza delle dichiarazioni, ma affinché ciò

accada è necessario che sia sottoscritta e che la sottoscrizione sia autenticata

oppure riconosciuta in maniera espressa o tacita o ancora, se è stata

disconosciuta, è necessario che sia stata poi dopo verificata. In riferimento alla

scrittura privata, non essendoci un pubblico ufficiale l'unico tipo di falsità che si

può avere e quella materiale e non quella ideologica. Sia l'atto pubblico che la

scrittura privata fanno piena prova fino a querela di falso. L'atto pubblico fa

piena prova della provenienza, delle dichiarazioni e della data; mentre la

scrittura privata fa piena prova solo della provenienza delle dichiarazioni da chi

le ha sottoscritte. Per la scrittura privata, la quella di falso pone una serie di

problemi che non si presentano nel caso dell'atto pubblico. Il primo problema

attiene al caso in cui la scrittura privata sia sottoscritta ma non riconosciuta; in

tal caso ci si chiede se tale scrittura possa essere oggetto di querela di falso.

Partiamo dall'ipotesi in cui venga fatta valere una scrittura privata sottoscritta e

la controparte proponga subito la querela di falso perché ritiene che essa sia

stata falsificata.

In questa ipotesi la cassazione ha ritenuto che la parte possa far valere la

querela di falso saltando il passaggio del riconoscimento. Questa posizione

della cassazione però è stata criticata dalla dottrina che ha detto che la scrittura

solo sottoscritta non fa piena prova (fino a querela di falso) ma è necessario il

riconoscimento o l'autenticazione. Successivamente la cassazione ha detto che

per poter proporre la querela di falso la scrittura deve essere prima riconosciuta

in modo espresso o tacito. Il secondo problema attiene al caso in cui si voglia

proporre la querela di falso contro la scrittura privata verificata. L'art.221 c.p.c

dice che la querela di falso si può proporre fino a quando la verità del

documento non sia stata accertata con una sentenza passata in giudicato.

Siccome la verificazione si conclude con una sentenza che può passare in

giudicato, ci si chiede se quella sentenza precluda la possibilità di proporre la

querela di falso. La risposta è negativa perché quella sentenza non accerta la

verità del documento ma solo della provenienza di quella scrittura da quel

soggetto e che l'ha sottoscritta (quindi se la controparte ritiene che quel

documento provenga da lui ma sia falso può proporre la querela di falso dopo

averlo riconosciuto; mentre se vuole contestare la provenienza deve

disconoscerlo e poi ci sarà l'istanza di verificazione). I due istituti, quello della

verificazione e quello della querela di falso, hanno obiettivi diversi; inoltre

dobbiamo precisare che la scrittura verificata può essere oggetto di querela di

falso. Il terzo problema attiene all'abuso del foglio bianco. Esiste la prassi di

dare ad alcune persone il compito di risolvere una certa questione ed in tal caso

lo si fa firmando in bianco un determinato foglio; gli effetti si produrranno in

capo alle parti perché queste hanno firmato e accettato preventivamente

l'eventuale decisione. Qui sorgono dei problemi che sono:

l'abuso del mandato conferito, quando si è andati oltre i patti;

- il riempimento del foglio in bianco, in assenza di patti, senza mandato.

-

La giurisprudenza ha detto che nel primo caso non vi è materia per la querela di

falso; è possibile impugnare per vizi della volontà. Nel secondo caso quando

non c'è mandato c'è la possibilità di proporre la querela di falso. La querela di

falso e un procedimento diretto ad accertare la falsità materiale e ideologica (se

si tratta di atto pubblico) o solo materiale (se si tratta di scrittura privata). La

querela di falso si può proporre tanto in via principale quanto in corso di causa,

in ogni stato e grado del giudizio (di regola essa viene proposta in via

incidentale, però vi può essere l'esigenza di proporla in via principale). Il giudice

competente in questa materia è sempre il tribunale civile. La querela di falso si

può proporre in ogni stato e grado del processo, cioè si può proporre in 1°

grado, in appello ed anche per la prima volta in cassazione ma con riferimento

a quei documenti che si sono formati dopo il giudizio d'appello. Nel

procedimento per querela di falso deve intervenire necessariamente il p.m. e

sappiamo che nel momento in cui deve intervenire obbligatoriamente il p.m. la

causa verrà decisa dal collegio perché tra le ipotesi in cui è competente il

collegio a decidere troviamo le cause nelle quali interviene obbligatoriamente il

p.m. Nel proporre la querela di falso la parte deve farlo personalmente o a

mezzo di un procuratore con atto di citazione ed inoltre deve indicare a pena di

nullità gli elementi e le prove della falsità. Se la querela di falso viene proposta

nel corso del processo non scatta subito il procedimento incidentale, perché è

necessario che il giudice faccia una verifica. Il giudice deve interpellare la parte

che ha prodotto il documento per chiederle se vuole comunque avvalersi di quel

documento nonostante la minaccia di proporre la querela di falso. Se la parte

dice che non vuole avvalersi di quel documento, il documento viene eliminato

dal processo; se la parte invece dice che vuol avvalersi di quel documento,

nonostante la minaccia di querela di falso, il documento rimane nel processo

ma il giudice deve fare un'altra indagine per verificare se quel documento è

rilevante ai fini della decisione della causa.

Solo dopo aver accertato che la parte vuole avvalersi di quel documento e che

esso è rilevante si ammette la querela di falso e si apre effettivamente il

procedimento che, con tutti i mezzi di prova che richiederanno alle parti, sarà

diretto ad accertare che quel documento è falso oppure no. Il procedimento in

questione si chiude con una sentenza che ha efficacia erga omnes, cioè che ha

efficacia anche al di fuori dal processo e quindi anche nei confronti delle

persone che non hanno partecipato al processo (infatti se la sentenza accerta

che quel documento è falso, lo elimina dal mondo giuridico e, se il documento

non esiste più, nessuno potrà più utilizzarlo; al contrario se la sentenza accerta

la verità di quel documento, per tutti esso sarà tale e nessuno potrà mettere in

dubbio la sua verità). Poiché il giudice di pace e la corte d'appello non sono i

giudici competenti a decidere sulla querela di falso, dobbiamo chiederci cosa

succede se il problema viene posto dinanzi a tali giudice. In questi casi bisogna

dividere il procedimento: per la fase preliminare (cioè l'interpello e la rilevanza)

saranno competenti i giudici della causa (che possono essere il giudice di pace

o la corte d'appello), mentre per la fase successiva (che si ha nel caso in cui i

giudici della causa la sospendono perché ritengono che il documento di cui la

parte intende avvalersi, nonostante la minaccia di querela di falso, sia rilevante)

sarà competente il tribunale (che deciderà sulla querela di falso). Intervenuta la

sentenza sulla querela di falso la parte interessata (cioè quella che ha vinto)

riassume il processo davanti al giudice di pace o alla corte d'appello. La

sentenza che conclude il giudizio sulla querela di falso può essere: una

sentenza di accertamento, se accerta la veridicità del documento (in questo

caso il documento era e rimarrà vero) oppure una sentenza costitutiva, se

accerta la falsità del documento (in questo caso il giudice elimina, estingue,

quell'atto). Le scritture contabili: I libri e le scritture contabili delle imprese, che

sono soggette a registrazione, fanno piena prova contro l'imprenditore. Tuttavia

chi vuole trarre vantaggio da tali documenti non può scinderne il contenuto. Una

scrittura fa prova contro e non a favore dell'imprenditore. Un imprenditore non

può usare le sue scritture private contro chi non è imprenditore. Nel processo

ingiuntivo invece il creditore-imprenditore può far valere le sue scritture anche

nei confronti di chi non è imprenditore. Per quanto riguarda le fotocopie, è

possibile che nel corso del giudizio la parte produca delle fotocopie

relativamente ad una scrittura. La cassazione ha detto che le fotocopie hanno la

stessa efficacia degli atti autentici: nel caso in cui la conformità all'originale è

attesta da un atto pubblico ufficiale o nel caso in cui tale conformità non è stata

disconosciuta dalla controparte (infatti se la controparte disconosce la fotocopia

la parte è tenuta ad esibire l'originale; se invece a controparte non disconosce

quella fotocopia, essa è perfettamente efficace). Per quanto riguarda la prova

testimoniale, bisogna dire che essa è una prova libera, cioè non è soggetta alla

libera valutazione del giudice. La prova libera consiste nella dichiarazione che

un terzo (quindi un soggetto che non è parte del processo) compie in ordine ai

fatti di causa (ovviamente in ordine a quei fatti che sono a sua conoscenza). Nel

nostro ordinamento non è ammissibile la testimonianza della parte. La prova

testimoniale è sottoposta ad una serie di limiti sia di natura oggettiva (indicati

nel codice civile) che di natura soggetti (indicati nel codice di procedura civile).

Tra i limiti di natura oggettiva (che sono per lo più condizioni di ammissibilità)

abbiamo:

Il limite individuato nell’art.2721 c.c.; tale articolo stabilisce che la prova per

- testimoni dei contratti non è ammessa quando il valore dell’oggetto eccede

le lire cinquemila. Tuttavia la stessa norma al 2° comma stabilisce che

l’autorità giudiziaria può consentire la prova oltre il limite anzidetto, tenuto

conto della qualità delle parti, della natura del contratto e di ogni altra

circostanza. Quindi a livello pratico possiamo dire che la norma è superata

(infatti nella pratica avviene che mai nessun giudice ha negato

l’ammissibilità della prova testimoniale perché il valore del contratto era

superiore a lire cinquemila, così come mai nessun avvocato ha sollevato

un’eccezioni di inammissibilità ai sensi del 1° comma dell’art.2721 c.c.).

Un altro discorso va fatto per quanto riguarda i c.d. patti aggiunti la cui

- disciplina è contenuta negli artt.2722 e seguenti. Infatti l’art.2722 c.c.

stabilisce che la prova per testimoni non è ammessa se ha per oggetto patti

aggiunti o contrari al contenuto di un documento, per i quali si alleghi che la

stipulazione è stata anteriore o contemporanea. Quindi la parte può provare

il patto aggiunto o contrario solo per iscritto. Quindi in conclusione se si

fanno i patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento, non ci si può

limitare al fatto verbale, sia pure alla presenza di testimoni, è necessario che

il patto venga redatto per iscritto perché solo in questo mondo se ne può

provare l’esistenza in giudizio. Per quanto riguarda i patti aggiunti o contrari

ma successivi, l’art.2723 c.c. stabilisce che qualora si alleghi che, dopo la

formazione di un documento, è stato stipulato un patto aggiunto o contrario

al contenuto di esso, l’autorità giudiziaria può consentire la prova per

testimoni soltanto se, avuto riguardo alla qualità delle parti, alla natura del

contratto e ad ogni altra circostanza, appare verosimile che siano state fatte

aggiunte con modificazioni verbali. Il legislatore infatti ritiene che sia

ammissibile il patto aggiunto o contrario in forma verbale se successivo; in

questo caso spetterà al giudice valutare se è verosimile che il patto verbale

sia stato effettivamente raggiunto, tenendo anche in considerazione la

natura del contratto, la qualità delle parti e ogni altra circostanza. In

conclusione la prova testimoniale per i patti aggiunti o contrari posteriori non

è esclusa a priori, ma e assoggettata ad una valutazione che deve compiere

il giudice della causa.

Un altro limite oggettivo alla prova testimoniale è indicato nell’art.2725 c.c.;

- tale articolo stabilisce che gli atti per i quali la legge richiede la forma scritta

ad substantiam o ad probationem non possono essere approvati attraverso

la prova testimoniale. In questo caso è prevista un’eccezione che è quella di

consentire la prova testimoniale in quei casi in cui la parte senza colpa ha

perso il documento scritto.

In genere i limiti imposti dal legislatore all’ammissibilità della prova testimoniale

trovano eccezioni nell’art.2724 c.c.; quest’articolo individua tre eccezioni per le

quali la prova testimoniale deve essere ammessa: in ogni caso quando vi è un

principio di prova per iscritto, quando il contraente è stato nell’impossibilità

morale o materiale di procurarsi una prova scritta (caso in cui il contraente è

debole), quando il contraente ha senza sua colpa perduto il documento che gli

forniva la prova (in questo caso il contraente che vuole utilizzare la prova

testimoniale dovrà fornire la prova che non solo era stato fatto un atto scritto ma

anche che ha perso per causa lui non imputabile tale atto). Tra i limiti di natura

soggettiva (che riguardano la capacità a testimoniare) vi sono varie norme

(alcune sono venute meno):

Un limite era quello contenuto nell’art.247 c.p.c. che prevedeva il divieto di

- testimoniare per il coniuge, i parenti, gli affini in linea retta e coloro che

erano legati da un vincolo di affiliazione. Questa norma è stata dichiarata

incostituzionale sia perché in contrasto con l’art.24 Cost. sia perché le realtà

la prova testimoniale è sempre soggetta alla libera valutazione fatta del

giudice che potrà valutare l’attendibilità o meno del testimone.

Un altro limite era quello contenuto nell’art.248 c.p.c. che prevedeva la

- possibilità che i minori di anni quattordici potessero essere chiamati a

testimoniare solo quando la loro audizione era resa necessaria da particolari

circostanze. Anche questa norma è stata dichiarata incostituzionale.

Un ultimo limite di natura soggettiva è quello previsto dall’art.246 c.p.c. (che

- in realtà è l’unico limite soggettivo alla prova testimoniale rimasto nel nostro

ordinamento). L’art.246 c.p.c. stabilisce che non possono essere chiamate a

testimoniare le persone aventi interesse della causa che potrebbe

legittimare la loro partecipazione al giudizio; in questo caso l’elemento che

rende incapaci di terzo è l’interesse, non l’interesse materiale ma giuridico.

Nel nostro ordinamento si è posto un problema di coordinamento tra la norma di

legge e la sentenza con la quale la corte costituzionale ha dichiarato nel 1974

l’incostituzionalità dell’art.247 c.p.c. Nell’ambito del processo del lavoro vi è una

norma, l’art.421 c.p.c., che in materia di poteri istruttori del giudice nel processo

afferma che il giudice stesso ora lo ritenga necessario, può ordinare la

comparizione, per interrogarle liberamente sui fatti di causa, anche di quelle

persone che siano incapaci di testimoniare a norma dell’art.246 c.p.c. o a cui

sia vietato a norma dell’art.247 c.p.c. Quindi nel processo del lavoro (a

differenza che nel processo ordinario) il giudice, pur non potendo in alcuni casi

accettare la prova testimoniale di alcuni soggetti, aveva la possibilità di

sottoporre tali soggetti ad un interrogatorio libero e desumere dalla loro risposte

argomenti di prova che potessero servire ad interpretare le altre prove troppo.

Come possiamo notare si viene a creare una diversità tra il trattamento di alcuni

soggetti nel processo ordinario è il trattamento degli stessi soggetti nel

processo del lavoro. Inoltre ci si chiedeva se, dopo la sentenza della corte

costituzionale che aveva dichiarato incostituzionale l’art.247 c.p.c., i parenti

potevano essere chiamate testimoniare nel processo del lavoro oppure per

effetto della previsione dell’art.421 c.p.c. (che non era stata toccata dalla

pronuncia della corte costituzionale) potevano essere solo interrogati

liberamente. In sostanza si è finito per considerare la sentenza della Corte

costituzionale estesa anche quella parte della norma che faceva riferimento

all’art.247 c.p.c. Circa il problema della diversità di trattamento per i soggetti

che rientrano nell’art.246 c.p.c. (cioè quelli che hanno interesse nel processo) il

professore ritiene che in realtà la disparità di trattamento non può considerarsi

incostituzionale e in quanto tale disparità attiene a diverse situazioni. L’attuale

situazione è che: nel processo ordinario di terzi interessati non possono essere

sentiti come testimoni e non possono neppure essere liberamente interrogati,

mentre nel processo del lavoro gli stessi soggetti non possono essere sentiti

come testimoni ma possono essere interrogati liberamente dal giudice. Per

quanto riguarda le modalità di assunzione della prova testimoniale bisogna fare

riferimento all’art.244 c.p.c. che stabilisce che quando la parte chiede la prova

testimoniale deve indicare le persone che vuole sentire (i terzi) ed i fatti in

maniera specifica operando una separazione per capitoli. È importante che la

prova testimoniale abbia ad oggetto i fatti, mentre non può aver ad oggetto la

valutazione giuridica di tali fatti. Secondo l’art.245 c.p.c. il giudice, dopo che le

parti hanno chiesto la prova testimoniale secondo le modalità previste

dall’art.184 c.p.c., ammette la prova con ordinanza e con la stessa può ridurre

le liste dei testimoni ed eliminare i testimoni che non possono essere sentiti per

legge. Quando il giudice ha ammesso la prova testimoniale è obbligo delle parti

intimare i testimoni a comparire all’udienza fissata dal giudice per la loro

audizione. L’intimazione si fa materialmente con un atto che viene notificato al

testimone e che deve essere notificato almeno 3 giorni prima dell’udienza (è

dovere del testimone comparire e rendere la testimonianza, infatti se non

compare si può chiedere anche che venga accompagnato dalla forza pubblica).

Nel caso in cui il testimone si presenti e si rifiuti di giurare senza giustificato

motivo oppure nel caso in cui vi fosse fondato sospetto che egli non ha detto la

verità o ancora nel caso in cui sia stato reticente, il giudice istruttore lo denuncia

al p.m., al quale trasmette copia del processo verbale; in questa norma è stata

eliminata l’ultima parte che dava la possibilità al giudice civile di ordinare

persino l’arresto del testimone. Ai sensi dell’art.257 c.p.c. la prova testimoniale

può essere disposta d’ufficio quando uno dei testimoni si era riferito ad altri

soggetti che possono essere conoscenza dei fatti.

Inoltre la prova testimoniale può essere disposta d’ufficio anche in base

all’art.281-ter c.p.c. che disciplina il procedimento davanti al tribunale in

composizione monocratica e prevede che il giudice possa disporre d’ufficio la

prova testimoniale formulandone i capitoli, quando le parti nella esposizione dei

fatti si sono riferite a persone che appaiono in grado di conoscere la verità;

questa norma si riferisce al tribunale in composizione monocratica e non a

quello in composizione collegiale, quindi nel caso in cui è il tribunale collegiale a

dover decidere, questi non deve tener conto della prova testimoniale ammessa

erroneamente dal giudice istruttore. Il limite entro il quale il giudice può

ammettere d’ufficio la prova testimoniale, per alcuni è lo stesso che hanno le

parti (cioè il 2° termine dell’udienza ex art.184 c.p.c.) mentre per altri il giudice

può ammettere la prova testimoniale in tutto il corso del processo (opinione

condivisa dal professore). Passiamo ad esaminare la confessione. L’art.2730

c.p.c. stabilisce che la confessione è la dichiarazione che una parte fa della

verità di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli all’altra parte. Anche in questo

caso la confessione deve avere ad oggetto fatti e non valutazioni. La

confessione a differenza della prova testimoniale ha come soggetto la parte.

Anche per la confessione ci sono dei limiti di natura soggettiva e dei limiti di

natura oggettiva. Per quanto riguarda i limiti di natura soggettiva innanzitutto

l’art.2731 c.c. dispone che la confessione per essere efficace deve provenire da

una persona capace di disporre del diritto a cui i fatti contestati si riferiscono;

quindi deve trattarsi di una persona che aveva la capacità di agire nel senso

che la parte che confessa deve essere titolare del diritto cui si riferiscono fare i

fatti di causa.

La confessione è una prova legale, essa cioè ha un’efficacia predeterminata dal

legislatore nel senso che il giudice non può valutare quelle dichiarazioni ma

deve prenderle per venire. Quindi in sostanza i limiti di natura soggettiva alla

confessione sono: la capacità d’agire, la capacità di disporre del diritto cui si

riferiscono i fatti di causa e la titolarità dello stesso. Per quanto riguarda i limiti

di natura oggettiva bisogna dire che, secondo l’art.2733 c.c., la confessione

fatta piena prova contro colui che l’ha fatta se verte su fatti e diritti disponibili.

Da ciò deriva che il limite oggettivo alla confessione è costituito dai diritti

indisponibili. L’art.2732 c.c. dispone che la confessione può essere revocata se

vi è stato l’errore di fatto o violenza. La confessione di regola è una prova legale

tuttavia vi sono dei casi in cui essa diviene prova libera; questi casi sono:

quello individuato dall’art.2733 c.c. e che prevede il caso in cui siano

- soltanto alcuni dei litisconsorti necessari a confessare;

quello individuato dall’art.2735 c.p.c. che prevede il caso di confessione resa

- alla parte, ad un terzo fuori dal giudizio oppure in un testamento;

quello individuato dall’art.2734 c.p.c. che prevede il caso di dichiarazioni

- aggiunte alla confessione (in questo caso in funzione del principio

dell’unitarietà della dichiarazione, il giudice deve vedere cosa pensa la

controparte e quindi se questa accetta anche le dichiarazioni aggiunte,

favorevoli a chi confessa, tutta la confessione vale come prova legale; nel

caso contrario invece la confessione vale come prova libera).

La confessione può essere stragiudiziale o giudiziale; quella giudiziale di regola

è una prova legale, quella stragiudiziale invece ha efficacia di prova libera se è

fatta ad un terzo o in un testamento mentre a efficacia di prova legale se è fatta

alla parte. La confessione stragiudiziale non può provarsi per testimoni se verte

su un soggetto per il quale la prova testimoniale non è ammessa dalla legge. La

confessione giudiziale viene resa nel processo è può essere orale oppure

scritta. La confessione può essere: spontanea (se la parte fa spontaneamente

dichiarazioni a se sfavorevoli) o provocata (quando la confessione viene

provocata con l’interrogatorio formale). L’interrogatorio formale è disciplinato

dall’art.230 c.p.c. che afferma che l’interrogatorio deve essere dedotto per

articoli separati specifici. Il giudice istruttore ammette l’interrogatorio formale

con ordinanza ed in seguito sente la parte cui è stato deferito l’interrogatorio. La

parte può assumere diverse posizioni: non si presenta; si presenta rendendo

dichiarazioni sfavorevoli; si presenta rendendo dichiarazioni favorevoli; si

presenta rendendo dichiarazioni complesse. Se la parte non si presenta il

giudice può ritenere come ammessi i fatti dedotti nell’interrogatorio; questa sarà

cioè una prova libera perché entra in gioco la valutazione del giudice; se la

parte si presenta ma si rifiuta di rispondere le conseguenze saranno le stesse;

infine nei casi in cui la parte fa dichiarazioni a se sfavorevoli ma favorevoli alla

controparte si avrà una confessione. L’interrogatorio formale è un istituto che ha

lo scopo di conseguire una confessione; tale istituto viene utilizzato soprattutto

quando la controparte è un ente pubblico che non può rilasciare un mandato

per essere rappresentato in un interrogatorio formale e quindi dalla mancata

comparizione dell’ente pubblico derivano conseguenze favorevoli all’altra parte.

L’interrogatorio libero è quello che legislatore prevede come interrogatorio

obbligatorio all’udienza di discussione nel processo del lavoro e all’udienza di

trattazione nel processo ordinario. L’interrogatorio libero, a differenza di quello

formale, è uno strumento nelle mani del giudice (infatti è solo il giudice che può

disporre tale interrogatorio che è previsto all’inizio della causa anche se il

giudice potrebbe disporlo in ogni momento del processo). L’interrogatorio libero

alla finalità di avere chiarimenti sui fatti di causa, quindi è più probabile che

venga disposto più o meno nella fase istruttore. Di solito attraverso

l’interrogatorio libero si perviene solo ad argomenti di prova.

Un’altra prova è il giuramento, cioè una dichiarazione che la parte fa della verità

dei fatti di causa. Il giuramento richiede soltanto che la parte faccia una

dichiarazione che s’intende come vera (non come nella confessione dove si

richiede che la dichiarazione sia sfavorevole a se è favorevole alla controparte).

In sostanza il giuramento è una sorta di sfida che una parte lancia all’altra

invitandola a giurare sulla verità di un fatto. Il giuramento è una prova legale,

quindi quando si deferisce il giuramento si rimette la decisione alla parte che

giura. Se la parte giura ha efficacia non solo il giuramento ma anche l’eventuale

accertamento di natura penale che consegue al giuramento falso. Se

successivamente alla sentenza viene accertata la falsità del giuramento, la

sentenza penale che accertata tale falsità non potrà essere utilizzata per

ottenere la revocazione della sentenza civile ma potrà solo consentire alla parte

di ottenere un risarcimento dei danni. Il giuramento può essere decisorio (quello

che una parte deferisce all’altra per farne dipendere la decisione totale o

parziale della causa) o suppletorio (quello che viene deferito d’ufficio dal giudice

al fine di decidere la causa quando la domanda o le eccezioni non sono

pienamente provate). Il giuramento decisorio si distingue in due tipi: quello de

veritatae (quando la parte giura su fatti propri) e quello de scientia (quando la

parte giura su fatti altrui e non propri ma dei quali è a conoscenza).

I limiti di natura soggettiva del giuramento sono gli stessi previsti per la

confessione (l’art.2737 c.p.c. rinvia all’art.2731 c.p.c.): capacità di agire,

capacità di disporre del diritto. I limiti di natura oggettiva invece sono costituiti

da alcune previsioni: non si può giurare sul fatto illecito; non si può giurare

relativamente ad un fatto contenuto in un atto pubblico; non si può giurare

riguardo l’esistenza di un contratto per il quale la legge richiede la forma scritta

ad substantiam. Secondo l’art.233 c.p.c. il giuramento decisorio può essere

deferito davanti al giudice istruttore in qualunque stato della causa (a

fondamento di ciò basti pensare agli artt.345 e 394 che stabiliscono che il

giuramento può essere deferito in appello e nel giudizio di rinvio, cioè quello

successivo a quello della cassazione). Il giuramento, oltre che deferito, può

essere riferito; il riferimento è una sorta di rinvio all’avversario che ha deferito il

giuramento (art.234 c.p.c.). Per ciò che riguarda la revoca, più che il

giuramento, può essere revocato il referimento. Il legislatore attribuisce

efficacia: alla situazione in cui la parte cui è stato deferito il giuramento non si

presenta; alla situazione in cui si presenta e si rifiuta di giurare; alla situazione

in cui si presenta e giura. È importante dire che nelle prime due ipotesi il giudice

considera negativamente tali situazioni ed il comportamento della parte. La

logica del giuramento è cambiata, infatti mentre in passato esso si basava su

una sorta di senso morale e religioso oggi si fonda sull’utilità della parte di

esperire l’ultimo tentativo per risolvere a suo favore il processo (infatti il

giuramento decisorio può essere deferito in qualsiasi momento del processo). Il

giuramento decisorio può essere deferito anche alla parte contumace così

come l’interrogatorio formale; in questi casi, il verbale in cui il giudice ammette

l’interrogatorio formale o il giuramento va notificato personalmente alla parte

contumace che può comparire per rendere l’interrogatorio formale o il

giuramento senza costituirsi. Il giuramento suppletorio è quello deferito dal

giudice alla parte a condizione che vi sia la semiplena probatio (cioè la prova

non completa) che si ha quando al termine della fase istruttoria il giudice non ha

raccolto prove sufficienti per la decisione. Il giuramento suppletorio è un

eccezione alla regola di cui all’art.2697 c.c., infatti mentre tale articolo stabilisce

che se non si raggiungono le prove la domanda deve essere rigettata, l’art.240

c.p.c. permette il giuramento suppletorio facendo si che il giudice (anziché

rigettare la domanda) rimetta ad una delle parti la decisione della causa. Non

essendoci nessun criterio di scelta della parte alla quale deve essere deferito il

giuramento, la dottrina e la giurisprudenza hanno affermato che tale scelta deve

ricadere sulla parte che ha fornito la semiplena probatio che inoltre non potrà

rifiutarsi. La parte non può impugnare la sentenza adducendo che la

controparte ha giurato il falso; tuttavia si può impugnare la sentenza

contestando il requisito della semiplena probatio. Possiamo concludere che il

giudice ha un potere pieno per ciò che riguarda il deferimento del giuramento

suppletorio e la scelta della parte a cui effettuarlo.

Ora dobbiamo analizzare altri mezzi di prova utilizzati nella pratica:

L'art.118 c.p.c. disciplina l'ispezione: un mezzo di prova che può essere

- disposto d'ufficio dal giudice. L'ispezione può essere compiuta sulle persone

(sia come parti che come terzi) e sulle cose. Il giudice può disporre

l'ispezione, facendo riferimento ad altri mezzi chiesti dalle parti o che egli

stesso può disporre, solo se essa è indispensabile per conoscere i fatti di

causa non produrre. Una volta disposta l'ispezione se la parte si rifiuta di

sottoporre la propria persona o le proprie cose all'ispezione stessa il giudice,

da tale rifiuto, può desumere argomenti di prova; mentre se è che il terzo

che si rifiuta il suo comportamento non può avere riflessi in ordine al

processo (il terzo infatti non fa parte del processo) e la conseguenza sarà

una pena pecuniaria non superiore a 10.000 lire. L'ispezione viene disposta

dal giudice con un'ordinanza nella quale vengono fissati: il tempo, il luogo ed

il modo della relativa ispezione. All'ispezione il giudice può procedere

personalmente ma di solito si avvale di un consulente tecnico (soggetto

esperto nominato dal giudice) che deve redigere una relazione che il giudice

stesso valuterà.

L'art.210 c.p.c. disciplina l'esibizione: un mezzo di prova collegato (dalla

- stessa norma) all'ispezione e che consiste nell'ordine che il giudice può

rivolgere sia alla parte che al terzo con la differenziazione, rispetto

all'ispezione, che in questo caso l'ordine ha ad oggetto solo cose (di solito

documenti). L'esibizione può essere anche chiesta e sollecitata dalla parte.

Mentre l'ispezione rientrano tra i poteri ufficiosi del giudice, l'esibizione

richiede sempre l'istanza di parte (quindi il giudice non potrebbe mai d'ufficio

disporre l'esibizione di cose o di documenti). Un altro elemento di

differenziazione rispetto all'ispezione è che l'esibizione non deve essere

indispensabile ma è sufficiente che sia necessaria. Nella disciplina

dell'esibizione prevista una certa tutela del terzo, infatti l'art.211 c.p.c.

prevede che il giudice, quand'ordina l'esibizione ad un terzo, deve cercare di

conciliare l'interesse della giustizia con i diritti del terzo (quindi il giudice

prima di ordinare l'esibizione può disporre che il terzo sia citato in giudizio

assegnando alla parte istante un termine per provvedervi).

Un'altra prova molto importante è la consulenza tecnica che non può essere

- disposta per esentare la parte dal fornire la prova; infatti sono necessari

degli elementi di giudizio per poter disporre su di essi una consulenza

tecnica. La disciplina della consulenza tecnica è contenuta in parti diverse

del codice di procedura civile, ad esempio l'art.61 c.p.c. disciplina la figura

del consulente. La consulenza tecnica aiuta il giudice nella determinazione

di alcuni elementi della causa; essa può essere richiesta dalle parti ma può

anche essere disposta d'ufficio dal giudice, così come è previsto in un'altra

parte del codice di procedura civile e cioè negli artt.191 e seguenti. È

prevista anche la nomina di consulenti di parte, in tal caso all'attività del

consulente tecnico si affiancherà quella del consulente di parte che potrà

anche egli redigere una consulenza tecnica di parte. Per il fatto che il

consulente tecnico ricopre una posizione decisiva nella causa, valgono per

lui le stesse situazioni viste per il giudice (non vi dev'essere nessun

coinvolgimento nella causa o in rapporti con le parti); il consulente tecnico

infatti può sia astenersi che essere ricusato. L'attività del consulente tecnico

si conclude sempre con una relazione con cui si deve dar conto dell'attività

svolta e delle conclusioni. La relazione del consulente tecnico non vincola il

giudice nella decisione della causa; infatti avviene che il giudice recepisce le

conclusioni del consulente tecnico senza andare a riesaminare tutti i fatti

che hanno portato il consulente tecnico a quelle conclusioni. Tuttavia si

ritiene che nel momento in cui il giudice si discosta dalle conclusioni del

consulente tecnico deve motivare le ragioni per le quali ritiene di non seguire

tali conclusioni e manifestare un orientamento differente.

Fino adesso abbiamo esaminato le prove tipiche (il giuramento, la confessione,

la prova testimoniale, le scritture private e contabili, l'atto pubblico, la

consulenza tecnica, l'esibizione è l'ispezione), per quanto riguarda invece le

prove atipiche è la dottrina che negli ultimi anni ne ha individuate alcune. Si

ritiene che possono essere considerate prove atipiche: le dichiarazioni di terzi

formulate per iscritto (per molti non sono consentite perché si andrebbe a

violare il principio, in tema di testimonianza, secondo il quale il terzo per fare

delle dichiarazioni deve essere citato in giudizio e rendere tali dichiarazioni

oralmente); le prove che sono state assunte in maniera irregolare; le prove

raccolte in un processo differente (questa previsione vale però solo per il

processo penale in quanto lo prevede l'art.238 c.p.p.; mentre per i processo

civile l'art.310 c.p.c. stabilisce che le prove raccolte in un processo dichiarato

estinto valgono nel processo successivamente promosso sulla stessa domanda

come argomento di prova, teniamo presente che in quest'ultimo caso ci

troviamo nell'ambito della stessa domanda, dello stesso diritto). Possiamo dire

in conclusione che nel nostro sistema non c'è spazio per le prove atipiche, le

prove ammesse nel processo uno solo quelle previste nel codice civile e nel

codice di procedura civile.

Sempre nella fase istruttoria del processo ricorrono le presunzioni che trovano

loro disciplina positiva nel codice civile. Nel nostro ordinamento le presunzioni

possono essere: legali assolute, legali relative e semplici. L'art.2721 c.c.

descrive le presunzioni come quelle conseguenze che la legge o il giudice trae

da un fatto noto per risalire ad un fatto non noto.

Per quanto riguarda le presunzioni legali assolute il legislatore, poiché è

- probabile che un fatto sia indice di un altro fatto, finisce per trasformare il

fatto secondario da prova del fatto principale in fatto principale e quindi da

prova diventa più semplice. Qui le presunzioni hanno la funzione di facilitare

al livello processuale un adempimento probatorio.

Per quanto riguarda le presunzioni legali relative il legislatore da un fatto

- certo (costitutivo) presume l'esistenza di un altro fatto (secondario). Qui la

conseguenza al livello processuale è l'inversione dell'onere della prova, cioè

è la controparte edile provare l'inesistenza del fatto secondario (ad esempio

la proposta e l'accettazione si presumono conosciute al momento in cui

arrivano a destinazione; in questo caso bisogna dimostrare che anche se la

proposta è arrivata al destinatario questi non l'ha conosciuta; nell'esempio

specifico il fatto certo è che la proposta è giunta al destinatario ed il fatto

secondario, presunto, è che tale proposta è stata conosciuta).

Per quanto riguarda le presunzioni semplici, esse si hanno quando da più

- fatti si può risalire ad un fatto non noto; questa situazione secondo l'art.2729

c.c. viene conosciuta e decisa dal giudice con prudenza, infatti il giudice

deve ammettere solo le presunzioni gravi, precise e concordanti.

SOSPENSIONE

La sospensione è una pausa che si inserisce all'interno del processo è che

determina inevitabilmente un prolungamento dello stesso processo; tale pausa

dura il tempo necessario per eliminare quella situazione della determinata, cioè

dura fino a quando non venga ad essere emanata una decisione da parte dello

stesso giudice o da un altro giudice oppure in attesa che scada il termine fissato

dalla legge o dal giudice. Istituti diversi dalla sospensione sono l'interruzione e

l'estinzione del processo. L'interruzione è un istituto che opera in vista della

ricostituzione del contraddittorio ed ha la funzione di permettere la ripresa

regolare del processo. L'estinzione è sostanzialmente un modo diverso di

conclusione del processo, rispetto alla sentenza, ma piuttosto normale visto che

la metà dei tassi in Italia si concludono con l'estinzione del processo. A

differenza di due istituti suddetti la sospensione è una via propria crisi del

processo perché nel caso in cui si verifichi si ha un arresto del processo in

attesa che venga emanata un'altra decisione o che scada un termine. Pur

essendo diverse tra loro, queste tre situazioni sono state raggruppate dalla

dottrina sotto la stessa denominazione: "vicende anomale del processo".

L'interruzione a differenza della sospensione ha per oggetto un evento che si

esaurisce in un unico atto (la morte, la perdita della capacità giuridica, la

cancellazione dall'albo ecc.), quindi in quello stesso momento (o meglio dal

momento in cui la parte ha avuto conoscenza dell'interruzione) il processo può

riprende il suo corso (con la riassunzione); per la sospensione invece l'attesa è

maggiore. L'astensione un istituto pericoloso appunto perché determinando un

prolungamento del processo può incidere sulla durata ragionevole di cui

all'art.111 Cost. La sospensione del processo civile nel codice del 1865 era

prevista in alcune norme sparse, ma con codice del 1940 il legislatore ha

disciplinato (nell'ambito del capo 7° del libro 2°) i tre istituti di cui abbiamo detto

prevedendo inoltre quattro articoli sulla sospensione :

- l'art.295 c.p.c., sospensione necessaria;

- l'art.296 c.p.c., sospensione su istanza di parte;

- l'art.297 c.p.c., fissazione della nuova udienza dopo la sospensione;

- l'art.298 c.p.c., effetti della sospensione.

Il legislatore inoltre ha continuato a prevedere singole ipotesi di sospensione

sparse nei codici e nelle leggi. La moltitudine di norme e la presenza di una

sezione autonoma sulla sospensione non devono far pensare che la

sospensione stessa possa essere un istituto generale in quanto, oltre al fatto

che non può individuarsi una disciplina unitaria della sospensione ma solo delle

ipotesi, l'istituto in questione deve essere considerato un istituto eccezionale

per le cui norme non è possibile un'interpretazione analogica od estensiva ad

altre ipotesi previste dalla legge. La ragione di questa conclusione sta nel fatto

che la sospensione è un istituto contrario alla natura del processo che è fatto

per procedere ed arrivare quindi ad una conclusione senza violare peraltro il

principio costituzionale della durata ragionevole del processo (l'eccezionalità

della disposizione normativa determina l'impossibilità per l'interprete di

applicare l'istituto oltre i casi espressamente previsti dalla legge). Inizialmente la

cassazione ha sostenuto che la sospensione è un istituto eccezionale ma vi

sono dei casi in cui soggiace al potere discrezionale del giudice;

successivamente però la cassazione ha modificato il suo orientamento

ritenendo che la sospensione discrezionale non può essere ammessa in

funzione della previsione di un sistema di controllo contro il provvedimento di

cui all'art.295 c.p.c., la ragione di questo nuovo orientamento sta nel fatto che

con la riforma del 1990 vi è un potere di controllo che è affidato alla cassazione

stessa (infatti si è stabilito che il provvedimento di sospensione può essere

oggetto del regolamento di competenza dinanzi alla cassazione per accertare la

relazione di pregiudizialità). In sostanza anche la cassazione ha condiviso, alla

fine, la tesi della tassatività delle ipotesi di sospensione. Dobbiamo ora capire

se la presenza di tante ipotesi di sospensione rende possibile la loro

classificazione. Una classificazione è stata fatta dal giurista Liebman che parla

di sospensioni proprie e sospensioni improprie. Secondo questa classificazione

(ripresa da moltissimi autori): nelle sospensioni proprie rientrerebbe quella

prevista dall'art.295 c.p.c. (che si verifica quando vi è una relazione di

pregiudizialità) in quanto quella è una vera e propria sospensione, cioè ferma il

processo in attesa di una decisione che decisiva ai fini della causa; nelle

sospensioni improprie rientrerebbero quelle ipotesi per le quali nel processo si

presenta una questione che quel giudice non può conoscere e che deve essere

conosciuta da un altro giudice, in questo caso si hanno sospensioni improprie

perché il processo realtà non si sospende ma prosegua davanti ad un altro

giudice (tali ipotesi si avrebbero nei casi di: regolamento di competenza,

regolamento di giurisdizione, questione di legittimità costituzionale, rinvio

pregiudiziale alla corte di giustizia).

Alla tesi di Liebman sono state fatte alcune critiche, quindi questa

classificazione non sarebbe possibile perché:

non si saprebbe dove inquadrare le altre ipotesi di sospensione (quale ad

- esempio la sospensione per ricusazione del giudice);

non si può dire che nell'ipotesi di sospensioni improprie il processo persegue

- davanti ad un giudice complessivamente competente su quella questione,

infatti per quanto riguardala competenza e la giurisdizione il giudice di merito

ha perfettamente competenza sulla competenza sulla giurisdizione;

non si può qualificare come impropria la sospensione, infatti una volta che la

- si è dichiarata (qualunque sia la causa) il modo in cui si verifica è uguale in

tutti i casi, nel senso che il processo si sospende e non si possono compiere

atti (ciò che può prendere vita è solo una fase incidentale che non ha niente

a che fare con il merito della causa) quindi è sbagliato dire del processo

prosegue dinanzi ad un altro giudice.

Alla classificazione impropria suddetta è preferibile una classificazione in base

alla fonte, alla durata ed alla causa della sospensione.

Classificazione per fonte: sospensione legale - sospensione giudiziale -

sospensione amministrativa

La sospensione legale si verifica indipendentemente dal provvedimento del

giudice, in quanto è una sospensione che opera in conseguenza del

compimento (sospensione automatica) o del mancato compimento

(sospensione omissiva) di un atto ad opera delle parti. In questo caso il

provvedimento del giudice ha natura dichiarativa e non costitutiva, infatti se il

giudice non dovesse dichiarare la sospensione il processo sarebbe comunque

sospeso. Le ipotesi di sospensione legale sono:

art.48 c.p.c. in tema di regolamento di competenza (sospensione dal giorno

- del deposito dell'istanza in cancelleria);

art.52 c.p.c. in tema di ricusazione del giudice (sospensione dal giorno del

- deposito del ricorso di ricusazione);

- art.332, art.678, ...

La sospensione giudiziale si ha quando il giudice emana il provvedimento che

dichiara la sospensione; in questo caso è il provvedimento del giudice ad avere

l'effetto di sospendere processo, quindi tale provvedimento ha natura

costitutiva. All'interno della sospensione giudiziale bisogna fare una distinzione

tra: Sospensioni giudiziale vincolate quando il giudice è obbligato a pronunciare

- il provvedimento di sospensione nel momento in cui si verifica che ricorre la

fattispecie legale. Le ipotesi sono: l'art.295 c.p.c. (sospensione necessaria o

vincolata o obbligatoria); l'art.313 c.p.c. (sospensione in tema di querela di

falso); l'art.355 c.p.c.; l'art.367 c.p.c. (sospensione in tema di regolamento di

competenza). La sospensione giudiziale vincolata e la sospensione legale

hanno in comune il fatto che quando si verifica la fattispecie legale la

sospensione ci dev'essere (solo che in un caso è automatica nell'altro no).

Sospensioni giudiziale discrezionali quando il giudice non è obbligato a

- pronunciare il provvedimento di sospensione e quindi, oltre al compito di

verificare se vi è la ricorrenza della fattispecie legale, ha quello di valutare

l'opportunità o meno della sospensione. La sospensione giudiziale

discrezionale può aversi o d'ufficio, o su istanza di una parte, o su istanza di

tutte le parti (la sospensione per istanza di tutte le parti è difficile da aversi in

quanto l'attore ha interesse a che il processo vada avanti). La sospensione

discrezionale d'ufficio è prevista nell'art.337 c.p.c. che stabilisce che quando

l'autorità di una sentenza viene evocata in un diverso processo, questo può

essere sospeso se tale sentenza viene impugnata. La sospensione

discrezionale su istanza di tutte le parti è prevista dall'art.279 c.p.c. che

stabilisce che quando sia stato proposto appello immediato contro una delle

sentenze previste dal n.4 del 2° comma, il giudice istruttore, su istanza

concorde delle parti, qualora ritenga che i provvedimenti dell'ordinanza

collegiale siano dipendenti da quelli contenuti nella sentenza impugnata,

può disporre con ordinanza non impugnabile che l'esecuzione o la

prosecuzione dell'ulteriore istruttoria sia sospesa sino alla definizione del

giudizio di appello. La sospensione discrezionale su istanza di una parte è

prevista dall'art.129-bis delle disposizioni di attuazione del c.p.c. che

stabilisce che se vi è stato ricorso alla cassazione contro sentenza d'appello

che abbia riformato alcuna della sentenza prevista nel n.4 del 2° comma

dell'art.279 c.p.c., il giudice istruttore, su istanza della parte interessata,

qualora ritenga che i provvedimenti dati con ordinanza collegiale per

l'ulteriore istruzione della causa siano dipendenti da quelli contenuti nella

sentenza riformata, può disporre la sospensione.

La sospensione amministrativa è prevista dall’art.368 c.p.c.; tale sospensione si

ha quando vi è una causa sulla giurisdizione e la richiesta di decisione

sull’esistenza o meno della giurisdizione viene fatta dal prefetto. L’art.368 c.p.c.

fa riferimento all’art.41 e cerca di prevedere le ipotesi nelle quali la questione di

giurisdizione si pone ad opera del prefetto ma quando la pubblica

amministrazione non è posta in causa. Si ha che, quando la richiesta della

decisione viene fatta dal prefetto (che è intervenuto in ordine ad un certo diritto)

con decreto notificato alle parti in causa ed al procuratore della repubblica o al

procuratore generale (se stiamo davanti alla corte d’appello), il p.m. comunica il

decreto al capo dell’ufficio giudiziario, cioè al presidente del tribunale (e non al

giudice della causa) che sospende il processo con decreto (qui il provvedimento

di sospensione non è fatto dal giudice della causa ma dal capo dell’ufficio che è

quello che svolge anche funzioni di tipo amministrativo). Come possiamo

vedere, dal punto di vista della struttura la sospensione opera in modi differenti

e quindi è difficile considerarla un istituto unitario.

Classificazione per durata:

sospensione brevissima - sospensione breve - sospensione lunga -

sospensione lunghissima

sospensione discrezionale

La sospensione brevissima si aveva nel caso di regolamento di competenza

perché doveva durare 40 giorni più il tempo necessario per la riassunzione del

processo mentre la sospensione in questo caso dura 3 anni. Si ha invece la

sospensione brevissima sicuramente nel caso di ricusazione del giudice e per

la sospensione della legge sulle adozioni, perché in questi casi si decide subito.

La sospensione breve può durare più o meno 60 giorni o 4 mesi.

La sospensione lunga si ha quando dura un grado del giudizio, anche se tale

durata non è definibile a priori in quanto un grado può durare 1 anno, 2 anni o

anche 6 anni. L'art.279 c.p.c. dice: "dura per tutto il giudizio d'appello"; mentre

l'art.367 c.p.c. dice: "dura il tempo necessario per avere la sentenza della

cassazione sulla giurisdizione".

La sospensione lunghissima si ha quando dura quanto un processo (1° grado,

grado d'appello ed eventuale ricorso in cassazione); in questo caso quindi la

sospensione può durare anche 10 anni (se tanti sono gli anni per avere una

sentenza passata in giudicato, tanti anni durerà la sospensione).

La sospensione discrezionale dipende dal giudice che quindi così come può

disporla d'ufficio, allo stesso modo può d'ufficio revocarla. Quindi in questo caso

anche la durata della sospensione è rimessa alla discrezionalità del giudice.

Classificazione per causa:

contestata potestas iudicandi del giudice - incompetenza su questione

incidentale pregiudiziale

pendenza di altro procedimento - sospensione differimento

La contestata potestas iudicandi del giudice è una categoria che serve a

mettere insieme tutte le ipotesi in cui è in discussione il potere del giudice di

conoscere una determinata causa; quest'ipotesi ci consente di collocare in

questa categoria di sospensione non solo le sospensioni determinate dal

regolamento di competenza, dal regolamento di giurisdizione richiesto dalle

parti o dal prefetto, ma anche per esempio l'istanza di ricusazione del giudice

poiché anche in questo caso si contesta al giudice il potere di giudicare la

causa.

La incompetenza su questione incidentale pregiudiziale è una categoria di

sospensioni che si verificano. Quando il giudice adito sulla domanda principale

non può conoscere la questione che gli è stata sottoposta (questione di natura

incidentale o pregiudiziale). In questa categoria possiamo collocare ad esempio

le ipotesi in cui è previsto il rinvio pregiudiziale alla corte di giustizia, l'eccezione

di legittimità costituzionale, le sospensioni determinate dalle questioni relative

alla querela di falso.

La pendenza di altro procedimento è un'altra categoria di sospensioni che

comprende: le sospensioni dovute alla pendenza di un altro procedimento che

può essere non solo un procedimento di natura pregiudiziale ma anche un

procedimento di natura amministrativa (le ipotesi sono ad esempio quelle di cui

all'art.279 c.p.c., all'art.129-bis e all'art.133-bis delle disposizioni di attuazione

del c.p.c. che prevedono la sospensione del processo per la pendenza di un

giudizio di impugnazione).

La sospensione differimento è l'ultima categoria di sospensione che fa

riferimento alla causa; in essa vengono raggruppate le ipotesi nelle quali la

sospensione è disposta perché bisogna attendere lo spirare di un termine

(l'art.296 c.p.c. ad esempio prevede la sospensione concordata su istanza delle

parti che può essere richiesta per quattro mesi). Possiamo concludere che la

sospensione esiste in moltissimi casi e se non è possibile ridurre tale fenomeno

ad unità è invece possibile raggruppare nella ipotesi in base criteri che abbiamo

visto (fonte, durata e causa). Le ipotesi di sospensione sono l'effetto di un

determinato istituto, quindi per determinare l'ambito di applicazione delle stesse

basta far riferimento ai singoli istituti. Per quanto riguarda però gli artt.295 e 337

c.p.c. non è chiaro quale sia l'ambito di applicazione.

Sia in dottrina che in giurisprudenza ci sono opinioni diverse circa l’ambito di

applicazione dell’art.295 c.p.c. e dell’art.337 c.p.c. L’art.295 c.p.c. dice che il

giudice dispone che il processo sia sospeso in ogni caso in cui egli stesso o un

altro giudice deve risolvere una controversia dalla cui definizione dipende la

decisione della causa. Dottrina e giurisprudenza sono concordi sul fatto che

questa norma fa riferimento alla relazione di pregiudizialità (l’unico contrario è

Satta) quindi l’ambito di applicazione di tale norma è la pregiudizialità. La

pregiudizialità trova la sua ragione nel fatto due rapporti giuridici siano in

condizione di dipendenza l’uno dall’altro e quindi lo saranno anche i processi

che hanno ad oggetto tali rapporti giuridici. Secondo gran parte della dottrina

anche l’art.337 c.p.c. (quando l’autorità di una sentenza è invocata in un diverso

processo questo può essere sospeso se tale sentenza viene impugnata) si

occupa di pregiudizialità. Secondo pochi in questa norma rientra anche il caso

in cui venga invocata l’autorità di mero fatto di una sentenza; tesi in realtà

inaccettabile anche in funzione del fatto che nel nostro ordinamento il

precedente giurisprudenziale non è vincolante per il giudice quindi se il giudice

potrebbe discostarsi dal precedente non ha senso sospendere il processo,

perché la sospensione deve essere invece diretta a far si che il giudice

recepisca quello che dice la sentenza; in sostanza l’art.337 c.p.c. quando parla

di autorità di una sentenza si riferisce ad una sentenza passata in giudicato,

perché il giudice deve essere vincolato da quella decisione (altrimenti non c’è

bisogno di sospendere il processo). Il problema circa queste norme è sorto

perché l'art.295 c.p.c. prevede una sospensione necessaria mentre l'art.337

c.p.c. prevede una sospensione discrezionale e tale differenza sta ad indicare

che queste norme pur operando nell'ambito della pregiudizialità non possono

operare nello stesso preciso settore; infatti ci sono due modi distinti in cui

funziona la pregiudizialità che si può manifestare all'interno di uno stesso

processo o all'esterno. La pregiudizialità interna si manifesta appunto all'interno

del processo con il fenomeno della questione pregiudiziale che si trasforma o

per legge o per domanda di parte in controversia pregiudiziale (in questo caso è

all'interno dello stesso processo che nasce la necessità che si decida su un

rapporto pregiudiziale). La pregiudizialità esterna si ha nel momento in cui fin

dall'inizio pendono davanti a giudici diversi la causa sul rapporto pregiudiziale e

quella sul rapporto pregiudicato (questo caso la relazione di pregiudizialità si

manifesta di dall'esterno, cioè tra due processi autonomamente promossi fin

dall'inizio). Circa l'inquadramento dei due articoli che stiamo esaminando

nell'ambito dei due tipi di pregiudizialità ci sono varie tesi.

Secondo la prima tesi l’art.295 c.p.c., quindi la sospensione necessaria, si

- applica sia in caso di pregiudizialità interna che in caso di pregiudizialità

esterna quando non è possibile realizzare la trattazione simultanea delle

cause (ad esempio il giudice non è competente per ragioni di rito o di

materia nel caso di pregiudizialità interna oppure i due processi sono ad un

grado di istruzione differente per ciò non è possibile riunirli). Questa tesi è

estensiva dell’art.295 c.p.c. Per quanto riguarda l’art.337 c.p.c. questa prima

tesi stabilisce che tale articolo si applica, sempre in caso di pregiudizialità,

quando viene prodotta in giudizio una sentenza passata in giudicato ma

impugnata in via straordinaria.

Secondo la seconda tesi l’art.295 c.p.c. si applica in caso di pregiudizialità

- interna quando non è realizzabile la trattazione simultanea, mentre non si

applica in caso di pregiudizialità esterna perché l’alternativa alla riunione

(che ad esempio non può aversi se i processi si trovano ad un grado

istruttorio diverso) non può essere la sospensione (a causa dell’effetto di

rallentamento di uno dei processi, maggiore di quello che avrebbe la

riunione) ma deve essere la prosecuzione autonoma dei due processi.

Secondo questa tesi l’art.337 c.p.c. ha lo stesso ambito di applicazione della

prima tesi, cioè si applica, sempre in caso di pregiudizialità, quando viene

prodotta in giudizio l’autorità di una sentenza passata in giudicato ma

impugnata in via straordinaria (in questo caso il giudice può sospendere il

processo o applicare quella sentenza).

Secondo la terza tesi l’art.295 c.p.c. non si applica in caso di pregiudizialità

- esterna perché quando non è possibile riunire i processi pendenti in sedi

diverse, l’alternativa non è la sospensione ma la prosecuzione autonoma dei

processi; mentre per quanto riguarda la pregiudizialità interna l’articolo in

questione si applica solo quando la trasformazione della questione

pregiudiziale in controversia pregiudiziale avviene per legge e sempre che

non sia possibile la trattazione simultanea. Invece la domanda di

accertamento incidentale, cioè l’espressa richiesta di una delle parti di

trasformare la questione in controversia pregiudiziale, si ha nel momento in

cui è possibile la trattazione simultanea. La regola generale della

pregiudizialità è che il giudice la conosce incidenter tantum (con effetti

limitati a quel giudizio). Anche in questa tesi l’art.337 c.p.c. si applica

quando viene prodotta in giudizio una sentenza passata in giudicato ma

impugnata in via straordinaria.

La soluzione migliore è che l’art.295 c.p.c. si applichi solo in caso di

pregiudizialità interna e non anche in caso di pregiudizialità esterna, questo

perché bisogna preferire l’interpretazione più aderente al principio sancito

dall’art.111 Cost. (il principio della ragionevole durata del processo); in sostanza

non sospensione ma prosecuzione autonoma dei processi. Bisogna seguire

l’interpretazione più restrittiva dell’art.295 c.p.c. (non si applica alla

pregiudizialità esterna) in tal modo alla fine dei due processi potremmo avere

decisioni non conciliabili ma non di certo un contrasto di giudicato perché

l’oggetto delle cause è diverso (ad esempio una causa ha ad oggetto le

mansioni e l’altra la retribuzione).

In generale durante la sospensione del processo non si possono compiere atti,

questi se vengono commessi sono nulli. Nel caso di sospensione automatica,

se il giudice compie degli atti questi saranno nulli. Nel caso poi di sospensione

giudiziale se si verifica che il giudice, che dovrebbe sospendere il processo, non

lo fa e compie degli atti, questi atti sono nulli perché il giudice ha violato la

norma che lo obbligava a sospendere il processo. L’art.48 c.p.c., in riferimento

al regolamento di competenza, stabilisce che il giudice può autorizzare il

compimento di atti urgenti. Sia la dottrina che la giurisprudenza ritengono che

questo articolo abbia una valenza generale quindi valga per tutte le ipotesi di

sospensione; questo perché se il legislatore ha permesso il compimento di atti

urgenti per un tipo di sospensione brevissima (come quella che si ha nel caso di

regolamento di competenza) a maggior ragione ciò dovrebbe essere possibile

nelle sospensioni più lunghe. Atti urgenti sono ad esempio le ordinanze

anticipatorie di condanna. Sorgono dei dubbi sul giudice competente a

dichiarare il provvedimento di sospensione; se però prendiamo come punto di

riferimento l’art.295 c.p.c. che dovrebbe disporre la dichiarazione di

sospensione da parte del collegio (perché è il collegio che al momento della

decisione valuta la dipendenza della causa pregiudicata dalla causa

pregiudiziale) ma non prevede il meccanismo di trasferimento della causa

dall’istruttore al collegio affinché questo pronunci il provvedimento di

sospensione, possiamo affermare che la posizione migliore è quella di ritenere

che la sospensione sia sempre dichiarata dal giudice istruttore. Circa la forma

del provvedimento di sospensione il legislatore non è chiaro, tuttavia in quanto

si tratta di un provvedimento che non ha un contenuto decisorio (non incide sul

merito della causa) ma ha natura ordinatoria possiamo dire che la forma

appropriata è quella dell’ordinanza. Per il provvedimento in questione si parla di

ordinanza non impugnabile, ma i problemi sorgono circa l’esistenza o meno di

una forma di controllo su tale provvedimento. Fino al 1990 non esisteva nessun

tipo di controllo, dopo il legislatore ha previsto la possibilità di sottoporre il

provvedimento di sospensione del processo (ai sensi dell’art.295 c.p.c. e solo

quello) al regolamento di competenza (infatti l’art.42 c.p.c. parla anche di

provvedimenti di sospensione). Una volta cessata la causa di sospensione del

processo, questo deve essere riassunto. Dal giorno in cui le parti vengono a

conoscenza del venir meno della causa di sospensione, queste hanno sei mesi

per riassumere il processo.

ORDINANZE ANTICIPATORIE DI CONDANNA

Nel nostro ordinamento ci sono dei provvedimenti che dovrebbero scoraggiare il

convenuto dall’assumere determinati atteggiamenti dilatori; si tratta di

provvedimenti che determinano un’accelerazione del processo. Nel codice di

procedura civile del 1940 questi provvedimenti avevano uno scarso rilievo

perché erano previsti per situazioni particolari, non esistevano norme generali.

Nel 1973 il legislatore ha introdotto nel processo del lavoro due tipi di ordinanze

anticipatorie di condanna disciplinate dall’art.423 c.p.c. Si tratta di

provvedimenti che anticipano il contenuto dei provvedimenti definitivi. Quella

prevista al 1° comma dell’art.423 c.p.c. è l’ordinanza di condanna al pagamento

di somme di denaro non contestate; quella prevista al 2° comma dell’art.423

c.p.c. è l’ordinanza di condanna al pagamento di somme relativamente ad una

parte della causa per la quale è stata raggiunta la prova. Queste due ordinanze

hanno presupposti ed ambiti di applicazione diversi.

L’ordinanza di cui al 1° comma dell’art.423 c.p.c. è un’ordinanza che può

1° essere chiesta:

da tutte le parti (sia l’attore che il convenuto) e la richiesta non necessita di

- particolari formalità (può essere fatta anche oralmente);

in ogni stato del giudizio (questo significa che ci troviamo nell’ambito del 1°

- grado ed in quest’ambito in qualsiasi momento, tanto nella fase iniziale

quanto in quella finale, può essere chiesta questa ordinanza);

anche durante la sospensione del processo, perché viene considerata un

- atto urgente.

Questa ordinanza inoltre costituisce titolo esecutivo, cioè la parte che ha

ottenuto il provvedimento può procedere all’esecuzione forzata. Nel momento in

cui viene pronunciata la sentenza definitiva l’ordinanza viene assorbita dalla

sentenza stessa. Per quanto riguarda l’oggetto della non contestazione il

legislatore vuole riferirsi non ai fatti bensì al diritto di credito, cioè alle somme di

denaro. La non contestazione proprio perché ha ad oggetto le somme di denaro

deve essere espressa e non può essere desunta da un comportamento

omissivo quale il silenzio (un comportamento incompatibile con la volontà di

opporsi). Collegato a questo problema è quello della contumacia e cioè se la

contumacia vada intesa come non contestazione; a tal proposito in dottrina vi

era: chi riteneva che la contumacia non valeva come non contestazione (era

necessaria la non contestazione espressa) e chi riteneva che avendo come

oggetto i fatti, la contumacia poteva essere considerata non contestazione. La

cassazione ha detto che la non contestazione deve essere espressa e la

contumacia del convenuto non va considerata non contestazione; in caso di

contumacia del convenuto non si può emettere l’ordinanza del 1° comma

dell’art.423 c.p.c. Ci si chiede poi che fine faccia l’ordinanza in questione se il

processo si estingue, cioè ci si chiede se sopravvive all’estinzione del processo

o no; a tal proposito ci sono sostenitori di entrambe le ipotesi. I problemi di

questo tipo di ordinanza si possono risolvere con l’art.186-bis c.p.c.

L’ordinanza di cui al 2° comma dell’art.423 c.p.c. stabilisce che “il giudice, su

2° istanza del lavoratore, può disporre in ogni stato del giudizio con ordinanza il

pagamento di una somma, quando ritenga il diritto accertato e nei limiti della

quantità per cui ritiene già raggiunta la prova”. Qui il presupposto è diverso

perché si tratta di una valutazione che il giudice compie in ordine ai fatti,

ritenendo poi che per una parte del diritto sia già stata raggiunta la prova.

Mentre l’ordinanza del 1° comma può essere chiesta da tutte le parti del

processo, l’ordinanza del 2° comma può essere chiesta solo dal lavoratore. Il

datore di lavoro, nel caso in cui sia già raggiunta la prova per una parte del

diritto da lui vantato, può chiedere solo una sentenza non definitiva di condanna

generica con provvisionale ma non può chiedere questa ordinanza; nel

processo ordinario la sentenza non definitiva di condanna con provvisionale è

uguale (equivale) all’ordinanza del 2° comma. Questa seconda ordinanza può

essere chiesta in ogni stato del giudizio ed anche durante la sospensione, non

è revocabile in corso di causa ma viene ad essere revocata solo dopo che si è

avuta la sentenza definitiva che l’assorbe, è titolo esecutivo.

Queste ordinanze introdotte nel 1973 non hanno avuto una grande applicazione

del processo del lavoro perché per quanto riguarda le somme norme contestate

è sempre caduto che la parte abbia contestato le somme per evitare che il

giudice che mettesse l'ordinanza del 2° comma. Nel 1990 nel processo

ordinario di cognizione sono state introdotte le ordinanze degli artt.186-bis e

186-ter c.p.c. e nel 1995 è stata introdotta un altra ordinanza che viene emessa

alla fine del processo al solo scopo di sostituire la sentenza finale. Grazie

all'art.186-bis c.p.c. si possono risolvere quei problemi con l'art.423 c.p.c. (effetti

della estinzione del processo sull'ordinanza, se è possibile revocarla o

modificarla durante il corso del processo, la contumacia del convenuto) perché

il legislatore è stato più chiaro.

L'art.186-bis c.p.c. ha ad oggetto l'ordinanza anticipatoria di condanna per il

pagamento di somme non contestate, perciò essa ha lo stesso ambito di

applicazione del 1°comma dell'art.423 c.p.c. Il presupposto di questa ordinanza

è la non contestazione delle somme (uguale a quello dell'ordinanza di cui al 1°

comma dell'art.423 c.p.c.). Anche questa ordinanza richiede l'istanza di parte

(può essere sia l'attore che il convenuto in caso di domanda riconvenzionale) e

la richiesta non necessita di alcuna formalità. Il giudice che deve emettere

l'ordinanza è sempre giudice istruttore anche quando la causa è collegiale.

Anche in questo tipo di ordinanza la non contestazione ha ad oggetto un diritto

di credito, le somme e non i fatti per questo la non contestazione deve essere

espressa. Per quanto riguarda il problema della contumacia, siccome l'art.186-

bis c.p.c. dice che la non contestazione deve provenire dalle parti costituite la

contumacia non può valere come non contestazione. L'ordinanza costituisce

titolo esecutivo è conserva la sua efficacia in caso di estinzione del processo.

L'ordinanza sopravvive all'estinzione non questa efficacia di giudicato, essa ha

solo efficacia esecutiva e può essere revocata con un autonoma domanda. Il

giudice può disporre l'ordinanza fino al momento delle precisazioni delle

conclusioni. Questa norma non indica il termine iniziale, che può essere

individuato nel giorno in cui la parte si è costituita in giudizio non contestando.

L'art.186-bis c.p.c. non dice in ogni stato dal processo, c'è chi ritiene che tale

ordinanza non può essere emessa in caso di sospensione. Per il professore

questa ordinanza può essere essa anche in caso di sospensione, in ogni stato

del processo; quindi se la norma non lo dice è perché vi è stata una semplice

dimenticanza del legislatore. Questa ordinanza è revocabili è modificabili in ogni

momento del processo (così si risolve il problema sorto con il 1° comma

dell'art.423) e viene assorbita dalla sentenza finale. L'art.186-bis c.p.c. lascia

irrisolto il problema del controllo e cioè il problema di ciò che la parte può fare

se si è vista impugnare il pagamento di una somma di denaro nonostante

l'abbia contestata; c'è stato in questo caso un errore del giudice che valuta

come non contestazione un comportamento delle parti. L'ordinanza dell'art.186-

bis c.p.c. non è impugnabile, la corte di cassazione ha detto che quest'articolo

non viola l'art.24 Cost. perchè è un'ordinanza provvisoria, revocabile e

modificabile, destinata tuttavia ad essere assorbita dalla sentenza finale. La

cassazione ha sbagliato nel porre da un lato la revoca della modifica e dall'altro

l'impugnazione, perché la revoca la modifica vengono fatte dallo stesso giudice

mentre l'impugnazione è un controllo fatto da un altro giudice (l'impugnazione

offre una garanzia maggiore). Comunque, anche se l'ordinanza non è definitiva,

essa è decisoria incide sul diritto. Quindi una parte della dottrina dove della

legittimità costituzionale dell'art.186-bis c.p.c. nella parte in cui non prevede

l'impugnabilità, cioè una forma di controllo.

L'art.186-ter c.p.c. ha ad oggetto l'ordinanza di condanna al pagamento di

somme nei limiti in cui è stata raggiuntala prova del diritto vantato. L'articolo in

questione possa andare affine al 2° comma dell'art.423 c.p.c. ma in realtà

l'art.186-ter c.p.c. fa riferimento alle prove in generale. Quindi nel processo del

lavoro alla base di questa ordinanza vi può essere anche una testimonianza

mentre nel processo ordinario sono richieste le prove documentali e se vi sono

attore diverse da quelle documentali si dovrà fare ricorso alla sentenza di

condanna generica e non all'ordinanza di cui all'art.186-ter c.p.c. L'ordinanza in

questione ha ad oggetto somme di denaro e richiede prove scritte, quindi vi è

un'affinità tra questa ordinanza ed il decreto ingiuntivo (anche quest'ultimo è

diretto ad ottenere il pagamento di una somma di denaro, vi si ha la prova

scritta del credito). La differenza rispetto al decreto ingiuntivo è che quest'ultimo

è più facile da ottenere rispetto l'ordinanza. Infatti il creditore basta che abbia

una prova scritta del suo credito e potrà chiedere il decreto ingiuntivo; il

creditore viene ulteriormente agevolato perché vi è un ampliamento del

concerto di prova scritta (nel procedimento ingiuntivo: è sufficiente che la

scrittura privata sia solo sottoscritta e non anche riconosciuta o autenticata, le

scritture contabili dell'imprenditore valgono anche nei confronti di chi non è

imprenditore, i liberi professionisti possono ottenere il decreto ingiuntivo sulla

base delle proprie fatture). Infine il decreto ingiuntivo si ottiene inaudita altera

parte, cioè senza ascoltare la controparte. Il presupposto per ottenere

l'ordinanza di cui all'art.186-ter c.p.c. è più rigoroso rispetto a quello per

ottenere il decreto ingiuntivo, infatti tale ordinanza non può essere chiesta a

tutela dei crediti dei liberi professionisti, dello stato e dipendenti pubblici che

possono invece ottenere il decreto ingiuntivo.

L'ordinanza inoltre viene emessa in contraddittorio. Ci si chiede perché sia stata

introdotta questa ordinanza dal momento che c'era già il decreto ingiuntivo. In

effetti tale ordinanza è poco utilizzata, può essere utilizzata:

Quando il convenuto risiede all'estero (il decreto ingiuntivo invece non può

- essere chieste nei confronti di un soggetto residente all'estero).

Quando il debitore promuove una domanda di accertamento negativo,

- agendo prima del creditore. In questo modo il debitore promovendo un

giudizio ordinario preclude al creditore la strada del decreto ingiuntivo

perché esiste già un processo ordinario è il creditore nel giudizio può

proporre una domanda riconvenzionale per chiedere l'ordinanza di cui

all'art.186-ter c.p.c. se è munito di prova scritta del suo diritto di credito.

Quando la prova scritta non è preesistente, si forma cioè nel corso del

- processo.

Per questa ordinanza è necessaria l'istanza di parte che non richiede alcuna

formalità. Viene indicato il termine finale (fino al momento delle conclusioni) non

anche il termine iniziale che può essere individuato nella prima udienza di

comparizione. Non è richiestala costituzione delle parti e perciò essa può

essere resa anche in caso di contumacia del convenuto. L'oggetto che il

pagamento o la consegna di somme o di cose mobili (quindi lo stesso oggetto

del decreto introduttivo). Competente ad emettere l'ordinanza è il giudice

istruttore. È richiestala prova scritta: atto pubblico o scrittura privata sottoscritta

e riconosciuta o autenticata. Inoltre l'art.186-ter c.p.c. richiamando l'art.634

c.p.c. riconosce all'imprenditore l'agevolazione di utilizzare le proprie scritta

contabili anche nei confronti di chi non è imprenditore. L'ordinanza in questione

può essere emessa in ogni stato del processo ed anche durante la sospensione

del processo. Tale ordinanza può essere dichiarata provvisoriamente esecutiva

quando:

il credito è fondato su una prova scritta qualificata (cambiale, titolo di credito)

- o è necessario dimostrare che vi è un pericolo nel ritardo;

il convenuto si è costituito e non porta delle prove scritte a fondamento della

- sua difesa.

Questa ordinanza viene dichiarata provvisoriamente esecutiva quando si

verifica una delle due ipotesi. Se la parte ha disconosciuto la scrittura privata o

ha prodotto querela di falso l'ordinanza non ha la sua provvisoria esecutività. Se

il convenuto è contumace l'ordinanza gli deve essere notificato personalmente,

in tal caso si ingiunge alla parte di costituirsi entro 20 giorni dalla notifica

altrimenti l'ordinanza diventa esecutiva ai sensi dell'art.647 c.p.c., cioè essa

diventa definitiva e l'attore non avrà più interesse alla prosecuzione del

processo. Questa ordinanza dichiarate esecutiva, costituisce titolo per

l'iscrizione di ipoteca giudiziale, a differenza dell'ordinanza di cui all'art.186-bis

c.p.c. che è solo titolo esecutivo. L'ordinanza ex art.186-ter c.p.c. è revocabile e

modificabile come l'ordinanza ex art.186-bis c.p.c., mentre il decreto ingiuntivo

non è revocabile e modificabile, può essere solo revocato con una sentenza

finale risiede di opposizione. Se il processo si estingue l'ordinanza dell'art.186-

ter c.p.c. conserva efficacia non solo esecutiva ma anche definitiva (come il

decreto ingiuntivo) è non può più essere messa in discussione a differenza

dell'ordinanza dell'art.186-bis c.p.c. che conserva solo efficacia esecutiva.

L'art.186-quater c.p.c. è stato introdotto nel 1995 e la sua funzione era quella di

accorciare i tempi del processo. All'epoca il giudice istruttore dopo la fase

istruttore rimetti alla causa al collegio per la decisione e normalmente la

decisione veniva emessa dopo molto tempo; allora il legislatore penso di

introdurre un'ordinanza che il giudice può ammettere al termine dell'istruzione

per evitare il passaggio al collegio. L'art.186-quater c.p.c. dice "esaurita

l'istituzione", quindi il giudice ammette questa ordinanza al termine

dell'istruzione; è questo termini iniziale. Ma la fase istruttoria può dirsi esaurita

al momento delle precisazioni delle conclusioni. Il giudic che competente ad

emettere questa ordinanza è il giudice istruttore e proprio per questo tale

ordinanza non potrà più essere pronunciata quando la causa è passata nelle

mani del collegio per la decisione (dies a quem). È richiesta l'istanza della parte

che ha proposto la domanda di condanna e non di una parte qualsiasi. La

richiesta non richiede particolari formalità. La parte che ha proposto la

condanna può essere sia l'attore che il convenuto mediante una domanda

riconvenzionale. L'azione che può dare vita all'ordinanza dell'art.186-quater

c.p.c. è solo quella di condanna non anche quelle costitutive o di accertamento.

Una volta presentata l'istanza il giudice deve rispondere all'istanza e poi

deciderà se ammetterla (nel caso in cui ritiene sia stata raggiuntala prova

dell'esistenza del diritto) o rigettarla. Abbiamo un'ordinanza con cui il giudice

accoglie o rigetta l'istanza ma questa ordinanza non è definitiva, cioè il

processo deve andare avanti per concludersi con sentenza. Questa ordinanza è

titolo esecutivo ed è revocabile con la sentenza che definisce il processo,

perché non può continuare ad esistere tale ordinanza se viene pronunciata la

sentenza. Il legislatore, per evitare la sentenza, ha dato alla parte che ha subito

l'ordinanza di condanna e a cui sia stato notificato l'atto di precetto la possibilità

di rinunciare alla sentenza è di potersi accontentare dell'ordinanza. L'ordinanza

si è trasformata in una sentenza definitiva. Se processo si estingue

quell'ordinanza di cui all'art.186-quater c.p.c. acquista l'efficacia di una sentenza

impugnabile. Il soccombente intanto rinuncia alla sentenza perché vuole al più

presto impugnare quell'ordinanza-sentenza per ottenere dal giudice d'appello la

sospensione dell'esecuzione dell'ordinanza che ha l'efficacia di una sentenza.

In questo modo si ha un risparmio di tempo perché il giudice non dovrà

pronunciare la sentenza (ma questo avviene solo se soccombente rinuncia alla

sentenza). Questa ordinanza è pericolosa proprio per colui che la chiede ed

infatti quasi mai l'attore chiede questa ordinanza tranne quando la prova è

talmente chiara che il giudice non sbagliare. Questa ordinanza dal punto di vista

pratico non ha avuto un grosso risultato perché l'attore una volta giunto al

momento delle conclusioni, cioè quasi alla fine del processo, attenderà la

sentenza non chiederà quasi mai l'ordinanza perché la parte vorrà sapere il

ragionamento fatto dal giudice (ricordiamoci che la sentenza è motivata mentre

l'ordinanza è succintamente motivata).

L'ordinanza di cui all'art.186-bis c.p.c. e quella di cui all'art.186-ter c.p.c. sono

ordinanze che possono essere emesse fino al momento delle conclusioni

(termine ultimo) e che non intendono sostituirsi alla sentenza ma che anticipano

quella che sarà la decisione finale del giudice (tali ordinanze verranno assorbite

dalla sentenza). L'ordinanza di cui all'art.186-quater c.p.c. è un'ordinanza che

avrebbe dovuto sostituire la sentenza, essa può essere emessa alla fine

dell'istruttoria, quindi dal momento delle conclusioni in poi (termini iniziale),

quando non è possibile chiedere ne l'ordinanza di cui all'art.186-bis c.p.c. ne

quella di cui all'art.186-ter c.p.c.

Estinzione del processo

L'estinzione del processo è un modo di conclusione del processo stesso

diverso dalla pronuncia della sentenza di merito definitiva. Questo non è un

modo eccezionale perché più del 50% dei processi si conclude per estinzione

senza arrivare alla sentenza. L'estinzione è un istituto che è stato introdotto nel

processo civile nel 1940, prima infatti esiste un istituto diverso che era la

perenzione (se nessuna delle parti poneva in essere un atto processuale in un

periodo di tempo di tre anni e processo si estingue della con una sentenza che

dichiarava la perenzione del processo (l'efficacia di tale istituto era la stessa di

quella dell'estinzione). Le cause dell'estinzione sono due:

la rinuncia agli atti del processo di cui all'art.306 c.p.c.;

- l'inattività delle parti di cui all'art.307 c.p.c.

-

La rinuncia agli atti del processo (art.306 c.p.c.) si ha quando la parte rinuncia

esclusivamente all'attività processuale; questa sua dichiarazione non ha

nessuna efficacia a livello di diritto perché si può nuovamente riproporre la

domanda. Questa ipotesi si ha per esempio quando la parte si accorge di aver

proposto male la domanda (di aver sbagliato) e allora rinuncia agli atti del

giudizio oppure può aversi un accordo esterno. Se la parte rinuncia diritto non si

ha l'estinzione del processo, ma un procedimento (non previsto dal legislatore

non ma affermatosi nella pratica), cioè la cessazione della materia del

contendere; procedimento questo con il quale il giudice dichiara che non c'è più

controversia perché la parte rinuncia al diritto. La rinuncia agli atti deve

provenire personalmente dalla parte o da un procuratore speciale. La rinuncia

deve essere accettata dalla controparte che ha interesse alla prosecuzione, se

non viene accettata da rinuncia non ha effetto, cioè non determina l'estinzione.

L'accettazione deve provenire direttamente dalla parte o da un procuratore

speciale. Se il convenuto accettala rinuncia il giudice con ordinanza dichiara

l'estinzione; mentre se il convenuto non l'accetta il processo va avanti. La

rinuncia agli atti del processo è un istituto previsto anche in cassazione (anzi in

cassazione non si ha l'estinzione per inattività delle parti), infatti il ricorrente può

rinunciare al ricorso male la rinuncia al ricorso ha l'effetto di far passare in

giudicato la sentenza d'appello. Gli effetti della rinuncia sono diversi a seconda

del grado in cui viene effettuata: se la rinuncia avviene in primo grado del

processo si estingue e le cose tornano come prima perché si può riproporre la

domanda; se invece la rinuncia avviene in giudizio di impugnazione l'affetto è il

passaggio in giudicato della sentenza impugnata. Il giudice dichiara l'estinzione

con ordinanza. Le spese processuali sono a carico della parte che ha

rinunciato, a meno che non ci sia tra convenuto e attore un accordo. L'inattività

delle parti (art.307 c.p.c.) è un istituto che nel 1940 era disciplinata

diversamente da oggi. Infatti nel 1940 l'estinzione poteva essere dichiarata

d'ufficio dal giudice una volta che si è verificato l'evento estintivo. Per il

compimento degli atti del processo ad opera delle parti erano previsti tempi

molto ristretti. Nel 1950 si modificarono alcuni aspetti di questo istituto e si ebbe

che:

L'estinzione non può più essere rilevata d'ufficio dal giudice ma è necessaria

- l'eccezione di parte;

Risultano allungati i tempi per il compimento di alcune attività (ad esempio in

- caso di sospensione o interruzione del processo la riassunzione, se si vuole

evitare che il processo si estingua, deve essere fatta entro sei mesi, mentre

prima doveva essere fatta entro un mese).

È stato introdotto un istituto nuovo che la cancellazione della causa dal ruolo

- (cioè in alcuni casi, se si ha l'inattività delle parti il processo non si estingue

ma si ha la cancellazione della causa dal ruolo, se poi le parti non

riassumono il processo entro un anno solo allora il processo si estingue; ad

esempio se nessuna delle parti compare all'udienza il giudice rinvia la causa

ad altro udienza ma se neanche a questa udienza le parti compaiono il

giudice di ordine alla cancellazione della causa dal ruolo dopodiché le parti

hanno un anno di tempo per riassumere il processo, se lo riassumono il

processo riprende corso altrimenti si estingue).

L'inattività delle parti si ha quando la parte non compie una determinata attività

prevista dalla legge nel termine anch'esso previsto dalla legge (ad esempio la

parte non riassume il processo sospeso entro se mesi, art.181 c.p.c.) oppure

quando la parte non adempie ad un ordine del giudice (ad esempio l'ordine di

integrazione del contraddittorio, ipotesi di nullità della citazione e della

notificazione in cui il giudice l'ordine la rinnovazione). Con la riforma del 1950

l'estinzione opera di diritto ma è necessaria l'eccezione di parte. Questa

disciplina non fa una piega se consideriamo l'ipotesi in cui il termine viene

previsto dalla legge (ad esempio la riassunzione del processo sospeso deve

avvenire entro sei mesi e se la parte non riassume il processo la controparte

eccepire l'estinzione, se lo fa nel primo atto difensivo il giudice dichiara

l'estinzione, mentre se non lo fa quel vizio non potrà più essere rilevato ed il

processo andrà avanti). Il problema sorge in quelle ipotesi nelle quali

l'estinzione consegue al mancato adempimento di un ordine del giudice. In

questi casi il giudice ha disposto una certa attività affinché il processo possa

avere un corso regolare (perché se è nulla della citazione sarà nulla anche la

sentenza finale). Qui vi è il dubbio fra la necessità della eccezione di parte nella

possibilità del giudice di dichiarare l'estinzione d'ufficio. Per una parte della

dottrina il giudice può dichiarare d'ufficio l'estinzione, si ha qui una forzatura

dell'articolo. Per un'altra parte della dottrina il giudice non può dichiarare

d'ufficio l'estinzione ma è necessaria l'eccezione di parte ed allora in questi casi

il giudice se non può pronunciare una sentenza di estinzione può con un

provvedimento di natura processuale chiudere processo perché la parte non ha

adempiuto ad un ordine del giudice; qui cambia la forma del provvedimento ma

il risultato dello stesso cioè alla chiusura del processo. L'estinzione opera di

diritto, cioè si verifica nel momento in cui vi è stato l'evento interruttivo ed il

provvedimento del giudice ha solo natura dichiarativa ed è inoltre necessaria

l'eccezione di parte. In un solo caso l'estinzione viene dichiarata d'ufficio dal

giudice, questo è il caso di cui all'art.412-bis c.p.c. nell'ambito del processo del

lavoro. Per quanto riguardala forma del provvedimento (art.308 c.p.c.), l'articolo

inerente fa riferimento al tribunale in composizione collegiale e dice che:

l'estinzione viene dichiarata dal giudice istruttore con ordinanza, reclamabile al

collegio, ed il collegio decide con ordinanza se riforma del provvedimento del

giudice, sua casa processo va avanti. Il sistema descritto non funziona più

perché il tribunale opera in composizione monocratica; non ha per senza far

reclamo allo stesso giudice unico che ha dichiarato l'estinzione; inoltre il giudice

dichiara l'estinzione con una sentenza, mentre pronuncia un'ordinanza se

rigetta l'eccezione di parte (in quest'ultimo caso il processo prosegue). La

sentenza con la quale viene dichiarata l'estinzione è impugnabile. Per quanto

riguarda gli effetti dell'estinzione sull'azione (art.310 c.p.c.), bisogna dire che

l'estinzione del processo non estingue l'azione, infatti la parte può riproporre la

stessa domanda anche se questa possibilità non è assoluta perchè incontra dei

limiti: la prescrizione del diritto della decadenza. Abbiamo già detto che la

proposizione della domanda interrompe la prescrizione ed impedisce la

decadenza (di questo abbiamo già parlato in tema di atto di citazione). Per

quanto riguarda la prescrizione tenendo presente l’art.2945 c.c. (che stabilisce

che la prescrizione è interrotta da un atto introduttivo del processo e non corre

per tutto il tempo in cui dura il processo e quindi il nuovo termine di prescrizione

riprende a decorrere dal momento del passaggio in giudicato della sentenza),

nel caso dell’estinzione del processo poiché viene meno l’effetto sospensivo e

rimane solo quello interruttivo la prescrizione riprende a decorrere dal giorno

della domanda introduttiva; questo in ragione del fatto che l’effetto sospensivo

richiede che si pervenga ad una sentenza (cosa che non si ha in caso di

estinzione). Per quanto riguarda la decadenza, tenendo presente che essa può

essere impedita con un unico atto per sempre a seconda che il legislatore

richieda un atto giudiziale (disconoscimento) o che sia sufficiente un atto

stragiudiziale (impugnazione del licenziamento), nel caso dell’estinzione del

processo se per impedire la decadenza bastava un atto stragiudiziale tale

estinzione non ha nessun effetto perché l’effetto impeditivo si è comunque

verificato; mentre nel caso in cui il legislatore richiedeva un atto giudiziale per

impedire la decadenza (questo perché il legislatore vuole che ci sia una

sentenza) l’estinzione del processo fa venir meno l’effetto impeditivo della

decadenza (appunto perché non c’è stata la sentenza). L’art.310 c.p.c. al 2°

comma stabilisce che l’estinzione rende inefficaci gli atti compiuti, ma non le

sentenze di merito pronunciate nel corso del processo (le sentenze di merito cui

ci si riferisce naturalmente sono quelle sentenze non definitive perché il

processo o si conclude con una sentenza definitiva o con l’estinzione ed è

quest’ultimo caso che stiamo considerando). Inoltre l’estinzione del processo

non ha nessun effetto sulle sentenze della cassazione e su tutta una serie di atti

che non sono sentenze di merito, cioè le ordinanze anticipatorie di condanna. In

sostanza l’estinzione travolge le sentenze che hanno natura processuale, cioè

quelle che il giudice di merito pronuncia su questioni di natura processuale

(competenza, giurisdizione, questioni preliminari di merito). L’art.310 c.p.c. al 3°

comma stabilisce che le prove raccolte di un processo estinto conservano la

loro efficacia se sono prove precostituite (prove che valgono al di fuori del

processo), mentre se si tratta di prove raccolte nel processo (ad esempio la

prova testimoniale) queste con l’estinzione del processo diventano argomenti di

prova. L’art.310 c.p.c. all’ultimo comma stabilisce che le spese del processo

estinto sono a carico delle parti che le hanno anticipate, tranne quando il

processo si è estinto per rinuncia agli atti del processo, infatti in questo caso le

spese sono a carico della parte che ha rinunciato.

Impugnazioni

Oggi il nostro sistema delle impugnazioni è in un certo senso indicato

nell’art.323 c.p.c. che individua: l’appello, il ricorso per cassazione, il

regolamento di competenza, la revocazione e l’opposizione di terzo. Dall’art.323

c.p.c. si può evincere che nei confronti di un’unica sentenza possiamo avere più

mezzi di impugnazione, quindi il problema che si pone è quello di capire quale

mezzo di impugnazione in tal caso (cioè nel caso in cui nei confronti di una

sentenza vengono fatte impugnazioni diverse) va considerato. Per quanto

riguarda i rapporti tra revocazione e ricorso per cassazione contro la sentenza

di 2° grado, questi sono disciplinati nel segno dell’autonomia dei due giudizi, dal

legislatore, che a volte non dice nulla quindi lascia all’interprete il compito di

“decidere” sul concorso tra le varie impugnazioni. Il legislatore ha dedicato la

prima parte del titolo relativo alle impugnazioni a quelle che sono le

impugnazioni generali, cioè quei principi che valgono per tutte le impugnazioni

(artt.323 e ss. c.p.c.). Innanzitutto dobbiamo dire che l’oggetto

dell’impugnazione è la sentenza, anche se ci sono determinate ipotesi in cui si

impugnano anche le ordinanze e precisamente questo avviene quando tali

provvedimenti hanno contenuto decisorio e sono definitivi; quindi in questi casi

poiché si hanno provvedimenti non modificabili o revocabili, come lo è invece

l’ordinanza in generale, dev’essere possibile l’impugnazione. Tutto ciò come

conseguenza delle affermazioni della cassazione che ha detto che,

indipendentemente da quella che è la forma dell’atto che il giudice utilizza, di

fronte ad un provvedimento immodificabile o irrevocabile si può proporre

impugnazione in cassazione (ai sensi dell’art.111 Cost.). In sostanza l’oggetto

delle impugnazioni normalmente è la sentenza ma può essere impugnata

anche l’ordinanza nel caso descritto; inoltre dal 1990 può essere impugnata

un’altra ordinanza che è quella che dichiara la sospensione del processo, infatti

essa può essere impugnata in cassazione con il regolamento di competenza

(art.295 c.p.c.). Per quanto riguarda i soggetti legittimati a proporre

l’impugnazione, questi sono le parti tenendo presente che quando si parla di

parte ci riferiamo alla parte processuale; tuttavia ci sono casi, quali ad esempio

le ipotesi di litisconsorzio necessario, in cui anche la parte sostanziale può

impugnare il provvedimento, altri casi in cui lo può fare anche chi non è parte

con l’opposizione di terzo ed infine casi in cui il p.m. può fare la revocazione

straordinaria (questo avviene quando non è stato chiamato nel processo). Per

quanto riguarda poi l’interesse all’impugnazione, questo è determinato dalla

maggiore utilità che si può avere, ovvero da un trattamento più favorevole; in

funzione di ciò ad impugnare un provvedimento può essere solo la parte

soccombente (teniamo presente che la soccombenza deve vedersi con

riferimento alle conclusioni che possono essere anche diverse rispetto alla

domanda principale; quindi se il giudice accoglie la domanda in parte, il

provvedimento non può essere impugnato dall’attore). Possiamo avere una

soccombenza pratica quando il giudice accoglie la domanda dell’attore e

condanna il convenuto al pagamento di una somma, mentre si ha una

soccombenza teorica (o virtuale) quando il giudice rigetta l’eccezione

d’incompetenza o di prescrizione sollevata dal convenuto ma ugualmente non

accoglie e rigetta la domanda dell’attore (in quest’ultimo caso il convenuto può

avere interesse all’impugnazione solo se l’attore impugna la decisione del

giudice che ha rigettato la domanda, in caso contrario il convenuto non ha

interesse all’impugnazione in quanto ha vinto nel merito). Quindi la

soccombenza pratica è quella sulla domanda o sul merito, mentre la

soccombenza teorica è quella sulla domanda. Circa i termini di proposizione

delle impugnazioni possiamo avere: un termine breve o un termine lungo. Ciò

che determina il tipo di termine è la notificazione della sentenza; infatti se il

vincitore notifica la sentenza alla controparte si avrà un termine breve mentre in

caso contrario si avrà un termine lungo. Il termine breve per la proposizione

dell’appello è di 30 giorni dalla notificazione della sentenza, mentre il termine

breve per il ricorso per cassazione è di 6 giorni dalla notificazione della

sentenza. Il termine lungo invece è di 1 anno dalla pubblicazione della sentenza

(termine che opera indipendentemente dal fatto che la parte sia o meno a

conoscenza della pubblicazione); tenuto conto però della sospensione dei

termini feriali (dal 1° agosto al 15 settembre) il termine lungo diventa di 1 anno e

45 giorni. La notificazione tardiva della sentenza non può servire a prolungare il

termine lungo perché lo scopo della notificazione della sentenza è quello di

accelerare il termine per l’impugnazione e non di allungarlo; ovvero lo scopo è

quello di accelerare il termine per il passaggio in giudicato della sentenza (se il

vincitore notifica la sentenza quando sta scadendo il termine lungo, cioè sono

trascorsi 1 anno e 40 giorni, il tempo per impugnarla resterà di 5 giorni e non

diventerà di 30 giorni).

Il termine breve ed il termine lungo servono a capire quando la sentenza passa

in cosa giudicata formale. L’art.324 c.p.c. richiama le impugnazioni e ciò sta a

significare che le impugnazioni nel nostro sistema hanno la funzione di evitare

che la sentenza passi in giudicato. Cosa giudicata formale significa che quella

sentenza non può più essere messa in discussione. Ora dobbiamo fare delle

distinzioni:

tra impugnazioni ordinarie (appello; ricorso per cassazione; revocazione dei

- nn.3 e 5 dell’art.324 c.p.c.; regolamento di competenza) ed impugnazioni

straordinarie (opposizione di terzo; revocazione dei nn.1, 2, 3 e 6 dell’art.324

c.p.c.);

tra impugnazioni rescindenti (dirette solo ad annullare il provvedimento, la

- cassazione cassa la sentenza viziata) ed impugnazioni rescissorie (diretta

alla sostituzione della sentenza annullata con una nuova decisione, la

cassazione rimette la causa al giudice di rinvio per una nuova decisione);

tra impugnazioni a critica vincolata (possibile solo per alcuni motivi, ricorso

- in cassazione per 5 motivi e revocazione per 6 motivi) ed impugnazioni a

critica libera (possibile per qualsiasi motivo, appello);

tra impugnazioni proposte dinanzi allo stesso ufficio giudiziario che emana la

- sentenza impugnata (la revocazione) ed impugnazioni proposte dinanzi uffici

giudiziari diversi (l’appello ed il ricorso per cassazione).

L’acquiescenza è la volontà del soccombente di accettare la sentenza.

Possiamo avere un’acquiescenza parziale quando una sentenza è divisa in più

parti (capi) e viene impugnata limitatamente ad una parte, quindi per l’altra

parte si ha l’acquiescenza che fa passare in giudicato tale parte; questo però

avviene solo se la parte della sentenza che non viene impugnata è

indipendente dalla parte che viene impugnata. Per quanto riguarda i vizi della

sentenza, questi possono essere raggruppati in due grandi categorie:

la categoria degli errores in procedendo (vizi di attività: ovvero vizi

- extraformali quali il difetto di giurisdizione, difetto di competenza ed in

sostanza tutti quei vizi attinenti alla mancanza di requisiti di natura formale

che stanno prima della decisione; ma anche vizi che attengono alla nullità

della sentenza non per motivi preesistenti ad essa ma per motivi

strettamente attinenti ad essa stessa come ad esempio la sentenza emessa

da un collegio non regolarmente costituito, vizio di costituzione del giudice);

la categoria degli errores in iudicando (vizi di giudizio, ovvero vizi dovuti ad

- un errore del giudice nell’interpretazione o nell’applicazione di una norma di

legge alla fattispecie concreta; in tal caso quindi il giudice sbaglia ad

individuare una norma oppure individua la norma esatta ma la applica male).

Le due categorie di vizi della sentenza, i vizi di attività ed i vizi di giudizio, sono

soggetti ad una disciplina unitaria, mentre in passato c’erano impugnazioni

differenti a seconda del vizio.

Per quanto riguarda le impugnazioni incidentali (impugnazioni proposte

all’interno di un’altra impugnazione), bisogna dire che si hanno in tutta una serie

di ipotesi:

ipotesi di pluralità delle parti (litisconsorzio necessario e litisconsorzio

- facoltativo);

ipotesi di chiamata delle parti da un terzo;

- ipotesi di causa che diventi pluralità di parti per interpello volontario.

-

L’impugnazione incidentale è consentita non soltanto quando non sia scaduto il

termine per impugnare, ma anche quando il termine sia scaduto; in questo caso

si ha quella che viene definita impugnazione incidentale tardiva Poiché

l’impugnazione incidentale tardiva si giustifica solo quando è ammissibile

l’impugnazione principale, se quest’ultima viene dichiarata inammissibile, l’altra

(impugnazione incidentale tardiva) perde ogni efficacia.

(VEDI MEGLIO LE IMPUGNAZIONI INCIDENTALI)

In un passato lontano le impugnazioni investivano tutta la sentenza

indipendentemente dalla parte della sentenza oggetto dell’impugnazione;

successivamente il discorso cambia perché il giudizio d’appello si svolge su

quella parte della sentenza oggetto dell’impugnazione (effetto devolutivo

dell’appello). In caso di soccombenza reciproca l’attore ed il convenuto portano

nel processo d’appello le rispettive parti della sentenza per le quali risultano

soccombenti; in tal caso si ha che dalla combinazione delle due impugnazioni

tutto il processo viene portato in grado d’appello (perché ciò accada è

necessario che sia l’attore che il convenuto propongano l’impugnazione). Per

capire meglio il rapporto tra impugnazione principale ed impugnazione

incidentale, dobbiamo innanzitutto precisare che il legislatore ha come obiettivo

quello di ripetere in grado d’appello ciò che è avvenuto in 1° grado, cioè il

legislatore mira ad un processo-fotocopia dal punto di vista dei soggetti e

dell’oggetto. Circa la relazione tra l’impugnazione principale e l’impugnazione

incidentale bisogna dire che questa è una relazione meramente cronologica,

infatti chi propone per primo l’impugnazione ha proposto un’impugnazione

principale che quindi si ha non in ragione del soggetto o dell’oggetto m

semplicemente perché viene proposta per prima. Le impugnazioni incidentali si

definiscono così perché devono essere proposte nell’ambito di

un’impugnazione principale perché si abbia un unico processo in grado

d’appello. L’impugnazione incidentale deve proporsi nello stesso termine

previsto per l’impugnazione principale (30 giorni dalla notificazione o 1 anno, se

ci troviamo in cassazione i termini saranno di 60 giorni dalla notifica oppure di 1

anno); questa è l’impugnazione incidentale tempestiva, ma abbiamo anche

l’impugnazione incidentale tardiva che si può proporre anche oltre il termine di

scadenza. L’impugnazione incidentale tardiva va proposta in appello, a pena di

decadenza, 20 giorni prima dell’udienza che è stata fissata (udienza di prima

trattazione davanti alla corte d’appello); questo per evitare che l’impugnazione

principale tardiva dell’attore proposta quando sta per scadere il termine (un

giorno prima) impedisca al convenuto (al quale all’inizio poteva andar bene la

sentenza di 1° grado) di proporre l’impugnazione incidentale tardiva, infatti il

termini per l’impugnazione incidentale è uguale a quello per l’impugnazione

principale. La cassazione aveva ritenuto che ci fossero limiti oggettivi e limiti

soggettivi per l’impugnazione incidentale, nel senso che essa poteva proporsi

limitatamente allo stesso oggetto ed alla stessa parte dell’impugnazione

principale. La dottrina ha sempre contestato questi limiti affermando che

l’art.334 c.p.c. non dice nulla a riguardo. Successivamente la cassazione ha

cambiato opinione. Ciò che è importante dire è che non si può portare nel grado

d’appello più di quello che è accaduto nel 1° grado (cioè non si può ampliare

l’oggetto del giudizio). Un altro punto importante da analizzare attiene alla

pluralità delle parti nel processo di 1° grado, qui possiamo anche parlare di

inscindibilità delle cause. Precisamente possiamo avere una pluralità di parti

nell’ipotesi di litisconsorzio necessario (qui si tratta di un rapporto unitario più

che di inscindibilità delle cause), ad esempio in una causa che ha ad oggetto

una divisione ereditaria, oppure possiamo avere più cause tra loro dipendenti

(ad esempio in una delle ipotesi che riguardano una garanzia propria e non in

quelle che riguardano una garanzia impropria per le quali non si ha la

dipendenza). L’art.331 c.p.c. stabilisce che nel processo d’appello deve ripetersi

la stessa situazione, sotto il profilo soggettivo, che si è avuta nel processo di 1°

grado. Se al momento dell’impugnazione non vi sono tutte le parti, il giudice

ordina che l’impugnazione venga notificata anche alle altre parti (integrazione

del contraddittorio), in un termine perentorio. Se non avviene la notifica non si

ha l’estinzione come nell’art.102 c.p.c. ma si ha l’inammissibilità

dell’impugnazione. Quando invece abbiamo cause scindibili ma riunite nel

processo di 1° grado e non si verifica la stessa situazione in appello, il processo

può tranquillamente andare avanti solo tra le parti che hanno impugnato la

sentenza.

Il legislatore vuole evitare che nei confronti di una stessa sentenza vi siano più

processi (perché per esempio può accadere che chi in quel momento non ha

ancora impugnato la sentenza lo faccia successivamente), quindi ha stabilito

che il processo che è nato per primo non deve andare avanti finché non sono

scaduti i termini (brevi o lunghi che siano) che anche le altre parti hanno per

impugnare. Quindi il processo d’appello è sospeso fino a che i termini per

impugnare non sono scaduti (si tratta dell’art.332 c.p.c. che è un tipo di

sospensione legale, più breve che lunga, di differimento); dopo tale scadenza è

possibile proseguire tranquillamente. Un altro problema attiene all’esecuzione

della sentenza. Oggi la sentenza di 1° grado è esecutiva e l’appello non ha un

effetto sospensivo automatico di tale esecuzione; mentre la sentenza di 2°

grado esecutiva già lo era. In grado d’appello può chiedersi al giudice di

sospendere l’esecuzione della sentenza di 1° grado ma occorre un elemento

che è la presenza di gravi motivi oltre all’impugnazione che naturalmente è

condizione essenziale per poter chiedere appunto la sospensione

dell’esecuzione. Nel processo del lavoro la situazione cambia perché se è il

datore di lavoro soccombente ed impugna la sentenza, per ottenere la

sospensione dell’esecuzione deve dimostrare il gravissimo danno (qualcosa di

molto più serio rispetto ai gravi motivi). Al contrario se è il lavoratore che

impugna la sentenza e vuole ottenere la sospensione dell’esecuzione deve

dimostrare soltanto l’esistenza dei gravi motivi. La regola è che sulla provvisoria

esecuzione si decide con ordinanza non impugnabile, ma il presidente del

tribunale può disporne la sospensione con decreto se ricorrono “giusti motivi di

urgenza” (art.351 c.p.c.). Per quanto la sentenza di 2° grado, essa è esecutiva

ed il ricorso per cassazione non sospende l’esecuzione della sentenza di 2°

grado. Qui vi è una particolarità, infatti quando la sentenza di 2° grado può

determinare un grave ed irreparabile danno si dispone la sospensione

dell’esecuzione di tale sentenza; tuttavia la particolarità sta nel fatto che sulla

sospensione non decide la cassazione ma lo stesso giudice che ha pronunciato

il provvedimento (la sentenza di 2° grado) a condizione però chela parte abbia

già proposto ricorso per cassazione (in sostanza emessa la sentenza di 2°

grado la parte soccombente promuove il ricorso per cassazione dopodiché

chiede al giudice di 2° grado di disporre la sospensione dell’esecuzione della

stessa sentenza perché vi è un danno grave ed irreparabile (man mano che si

sale nei gradi di giudizio per ottenere la sospensione è richiesto qualcosa in più,

infatti la sospensione dell’esecuzione della sentenza di 2° grado è abbastanza

rara). Nell’esame dell’appello facciamo sempre riferimento ad un mezzo di

impugnazione a critica libera, cioè un mezzo con il quale si può impugnare tutto

ciò che si ritiene opportuno impugnare. L’appello si propone normalmente nei

confronti delle sentenze di 1° grado, ma ci sono delle sentenze che non sono

appellabili (art.339 c.p.c.) perché pronunciate secondo equità (ad esempio le

sentenze pronunciate dal giudice di pace, sotto i due milioni). Se una sentenze

è inappellabile non vuol dire che non può essere sottoposta a nessun controllo,

ma vuol dire che non è possibile l’appello tuttavia è possibile proporre il ricorso

per cassazione.

Giudice di appello è: la corte d’appello (rispetto alle decisioni del tribunale)

oppure il tribunale (rispetto alle decisioni del giudice di pace). Per quanto

riguarda la forma in cui si propone l’appello, essa è la citazione (nei giudizi che

iniziano in 1° grado con citazione) oppure il ricorso (nei giudizi che iniziano in 1°

grado con ricorso). Il rispetto dei termini di cui abbiamo detto, poniamo i 30

giorni, si ha con l’atto processuale (la citazione o il ricorso); ad esempio è

irrilevante che il ricorso venga notificato oltre i 30 giorni. In grado d’appello è

possibile intervenire ma poiché l’intervento presuppone una nuova domanda,

esso è previsto in via del tutto eccezionale e come regola generale in appello

non è ammesso l’intervento. In sostanza è ammesso solo l’intervento di quei

soggetti che potrebbero proporre l’opposizione di terzo.

Importante è il modo in cui si svolge l’appello. Innanzitutto bisogna dire che sia

nella fase della decisione che in quella della trattazione il giudice è sempre

collegiale, la corte d’appello opera sempre in funzione collegiale. Per quanto

riguarda l’appello proposto nei confronti delle sentenze del giudice di pace le

cose cambiano, infatti in questo caso è il tribunale a decidere ma si tratta del

tribunale in composizione monocratica. Fino al 1990 nel processo ordinario di

cognizione vigeva una regola e cioè che nel processo di appello era possibile

proporre nuove eccezioni, nuovi mezzi di prova e nuovi documenti, le parti però

non potevano proporre nuove domande. Nel processo del lavoro era stato

stabilito nel 1973 che non era possibile proporre neanche nuove eccezioni

(ovviamente quelle riservate alla parte) e quindi il processo del lavoro in grado

d’appello può essere definito come un giudizio ad istruzione chiusa. Quindi

secondo una distinzione in due diversi modelli di appello, quello “remissivo

priore istantia” (nel quale ci si limita a rivedere ciò che è successo in 1° grado

senza introdurre novità) e quello “novum iudicium” (nel quale si può avere

tranquillamente un’istruzione nuova e non completamente corrispondente a

quella del 1° grado), fino al 1990 il grado d’appello del processo ordinario era

un novum iudicium mentre dal 1973 in poi il grado d’appello del processo del

lavoro è definibile come appello del tipo remissivo priore istantia. Con la riforma

del 1990 anche per il grado d’appello del processo ordinario vengono introdotti

forti limiti e quindi viene introdotto un sistema basato sul modello remissivo

priore istantia. L’art.345 c.p.c. disciplina in maniera distinta domande, eccezioni

e prove e nel confermare che le domande nuove non sono ammissibili

introduce una novità che consiste nella conseguenza derivante dalla

proposizione di una nuova domanda. Infatti mentre prima la proposizione di una

nuova domanda aveva come conseguenza il rigetto della stessa, dal 1990 il

legislatore stabilisce che la proposizione di una nuova domanda porta alla

dichiarazione di inammissibilità. Tuttavia ci sono dei casi in cui la domanda non

è nuova come ad esempio la domanda che ha per oggetto gli interessi o il

risarcimento dei danni maturati dopo la sentenza di 1° grado. Sempre l’art.345

c.p.c. tratta poi delle eccezioni e a tal proposito è importante ricordare sempre

la distinzione tra eccezioni proponibili d’ufficio dal giudice ed eccezioni

proponibili dalla parte perché queste ultime non possono essere proposte in

appello se non sono state già sollevate in 1° grado; quindi in grado di appello

può proporsi un’eccezione solo perché il giudice può rilevarla d’ufficio (ad

esempio l’eccezione di pagamento). Per quanto riguarda le prove, il divieto di

introdurre nuove prove non è assoluto perché abbiamo due eccezioni: una

nell’ipotesi in cui il collegio ritenga quelle prove indispensabili a fini della

decisione e l’altra nell’ipotesi di prove relativamente alle quali la parte riesce a

dimostrare di non averle potute chiedere in 1° grado per un fatto ad essa non

imputabile. In ogni caso è sempre ammesso in appello il giuramento decisorio.

Ora dobbiamo trattare della questione dell’impugnazione delle sentenze non

definitive. A riguardo sappiamo che l’art.279 c.p.c. definisce anche i casi in cui il

giudice decide con sentenza non definitiva e cioè i casi in cui abbiamo una

questione di giurisdizione, una questione di competenza o un’altra questione

pregiudiziale o preliminare di merito o anche il merito senza però definire il

giudizio. Non sorgono grossi problemi quando ci troviamo di fronte ad una

questione, il contrario invece avviene nel caso in cui ci troviamo di fronte al

merito come avviene per la sentenza di cui all’art.278 c.p.c. (sentenza di

condanna generica) che è sicuramente una sentenza di merito non definitiva. Il

problema di definire una sentenza come definitiva o come non definitiva è

importante per capire quale tipo di impugnazione è possibile fare. La disciplina

dell’impugnazione delle sentenze non definitive fino al 1865 prevedeva la

possibilità di impugnare tali sentenze, dette interlocutorie, subito

autonomamente.

Nel 1940 le sentenze non definitive vengono chiamate parziali e si stabilisce

che possono essere impugnate solo alla fine insieme con la sentenza definitiva

previa riserva (cioè la parte doveva dichiarare di riservarsi di impugnare la

sentenza). Nel 1950 poi le sentenze in questione vengono chiamate non

definitive e la loro nuova disciplina prevede una scelta per la parte che può o

impugnare subito la sentenza non definitiva o può fare riserva ed impugnarla

alla fine quando verrà emessa la sentenza conclusiva. Oggi la situazione è la

stessa del 1950 solo che in alcuni casi, come il caso della sentenza non

definitiva sul divorzio (che dev’essere seguita da quella sull’assegno),

l’impugnazione va fatta immediatamente e non è riservabile. Per quanto

riguarda la riserva d’appello, è necessario dire che essa va fatta nello stesso

termine che si ha per proporre l’impugnazione ordinaria, ma con tale termine ne

concorre un altro che è quello rappresentato dalla data dell’udienza successiva

(in sostanza poiché a seguito della sentenza non definitiva il giudice deve

continuare il processo viene fissata un’altra udienza per la prosecuzione del

processo, allora la parte potrà impugnare la sentenza non definitiva entro il

termine di 30 giorni, se vi è stata la notifica della sentenza, a meno che non

venga prima la data dell’udienza fissata per la prosecuzione del processo, in

quest’ultimo caso infatti il termine ultimo per l’impugnazione o per la riserva

d’impugnazione è dato dalla data dell’udienza). Un problema che si pone

attiene all’ipotesi in cui il processo nel corso del quale è stata proposta la

riserva si estingue; a riguardo l’art.129 disp.di attuaz. Stabilisce che se il

processo si estingue in 1° grado, la sentenza di merito contro la quale si è fatta

la riserva acquista efficacia di sentenza definitiva dal giorno in cui diventa

irrevocabile l’ordinanza o passa ingiudicato la sentenza che pronuncia

l’estinzione. In sostanza se la sentenza non definitiva contro la quale si è fatta

la riserva è di merito, essa acquista efficacia e può essere impugnata; mentre

se la sentenza non definitiva contro la quale si è fatta la riserva non è di merito,

essa diventa inefficace con l’estinzione del processo e non si può impugnare

ciò che è inefficace. Per quanto riguarda l’impugnazione immediata, quando la

parte propone subito l’impugnazione, il giudizio di 1° grado ed il giudizio

d’appello vanno avanti autonomamente (ai sensi dell’art.279 c.p.c.), ma le parti

possono anche essere d’accordo nel sospendere il giudizio di 1° grado sempre

se il giudice lo ritiene opportuno. Se il giudizio di 1° grado viene sospeso, esso

verrà influenzato dalla sentenza del giudizio d’appello; ma anche se il giudizio di

1° grado non viene sospeso, esso sarà comunque condizionato dal giudizio

d’impugnazione, soprattutto nel caso in cui il giudizio di 1° grado si concluda

prima e con una sentenza incompatibile con quella a cui perverrà il giudizio

d’impugnazione (qualora quest’ultimo abbia ad oggetto una questione

preliminare di merito). Sulla problematica del coordinamento tra il giudizio di 1°

grado ed il giudizio d’impugnazione, dobbiamo quindi concludere che il giudizio

di 1° grado inevitabilmente dipende dal giudizio d’impugnazione su una

questione preliminare. Per quanto riguarda l’impugnazione in cassazione, essa

nel 1940 era un’impugnazione ordinaria ed un’impugnazione a critica vincolata.

Innanzitutto l’art.360 c.p.c. dice che sono impugnabili in cassazione le sentenze

emesse in grado d’appello o in unico grado (ad esempio le sentenze emesse

dal giudice di pace in unico grado, sotto i due milioni); l’articolo in questione

dice anche che è possibile una specie di ricorso omissio medio quando le parti

sono d’accordo e decidono di omettere l’appello, ma ciò non si verifica mai

perché nessuno è disposto a perdere un grado di giudizio. In base all’art.111

Cost. Possiamo ritenere suscettibili di ricorso in cassazione anche le ordinanze

che pongono termine ad un procedimento (cioè quelle che hanno natura

decisoria e definitività nel senso che non sono altrimenti impugnabili).

L’impugnazione in cassazione è a critica vincolata perché può aversi solo in

alcune ipotesi.

Si può ricorrere per cassazione per:

motivi attinenti alla giurisdizione, tenendo presente oltre alla questione di

- giurisdizione attinente ai tre limiti alla giurisdizione civile anche le ipotesi di

conflitto negativo (quando più giudici negano la loro giurisdizione a colui che

propone presso di loro una domanda), di conflitto positivo (quando più

giudici si dichiarano forniti di giurisdizione circa una questione) e di ultra

petita (quando il giudice va oltre la domanda delle parti, cosa che non si può

fare);

motivi attinenti alla competenza, quando non è “prescritto” il regolamento di

- competenza (cioè quando non è previsto il regolamento di competenza

necessario), in sostanza quando c’è una sentenza sia sulla competenza che

sul merito è possibile impugnare la questione di competenza ricorrendo per

cassazione anche con il ricorso ordinario (e non solo con il regolamento di

competenza facoltativo);

motivi di violazione o falsa applicazione di norme di diritto, in sostanza

- errores in iudicando cioè vizi di giudizio (mentre tutti i motivi precedenti e

quelli successivi sono errores in procedendo cioè vizi di attività);

motivi di nullità della sentenza o del procedimento, cioè tutte quelle ipotesi di

- nullità che non sono state sanate nel corso del processo (mancato

intervento del p.m., nullità dell’atto di citazione ecc.), quindi le ipotesi di

nullità della sentenza possono essere fatte valere con il ricorso per

cassazione;

motivi di mancanza (omissione), insufficienza o contraddittorietà della

- motivazione, in questi casi spetta alla cassazione stabilire se la motivazione

è contraddittoria o insufficiente anche in riferimento al dispositivo.

Circa la forma dell’atto tramite il quale si propone l’impugnazioni in cassazione,

questa è quella del ricorso; è importante dire però che non si tratta di un ricorso

come quello del processo del lavoro; infatti in questo caso il ricorso viene prima

notificato e poi depositato nella cancelleria, abbiamo cioè un mezzo di

proposizione della domanda molto più vicino alla citazione. Quando il ricorso

viene notificato il ricorrente ha 20 giorni di tempo per il deposito dello stesso

nella cancelleria della corte d’appello, poi 20 giorni dopo dal deposito quindi 40

giorni dopo dalla notifica il controricorrente può costituirsi depositando un

controricorso (se intende proporre impugnazione incidentale deve farlo nel

controricorso che quindi sarà un controricorso incidentale). Per quanto riguarda

la decisione della corte d’appello, essa in alcuni ipotesi (integrazione del

contraddittorio, estinzione del processo) decide in camera di consiglio e può

farlo sia nel caso di sezioni unite che nel caso di sezioni semplici. Quando non

ricorre un’ipotesi di decisione in camera di consiglio, il ricorso viene discusso in

pubblica udienza ed è il primo presidente che poi deve assegnare il ricorso o

alle sezioni unite o alle sezioni semplici. Nel civile abbiamo le sezioni unite e tre

sezioni semplici. Si hanno le sezioni unite quando si decide sulla giurisdizione,

sui contrasti di giurisprudenza tra le sezioni unite. Ciò che dicono le sezioni

unite è un’indicazione che non vincola i giudici per le questioni più o meno

analoghe a quelle decise da tali sezioni, ma costituisce ugualmente un

precedente importante. Le sezioni unite decidono anche nel caso di questioni di

particolare complessità se il presidente decide di trasmettere la questione. Negli

altri casi decidono le sezioni semplici. Quando la decisione non è in camera di

consiglio ma in pubblica udienza, 5 giorni prima dell’udienza fissata le parti che

si sono costituite almeno con il controricorso possono depositare delle

memorie; dopo c’è la discussione, la relazione che fa il giudice relatore, parlano

gli avvocati e poi il p.m. ed infine la cassazione decide con sentenza. La

cassazione in caso di decisione negativa per quanto riguarda la giurisdizione,

“cassa” la sentenza impugnata ed il processo si chiude là (questa è l’ipotesi di

cassazione senza rinvio).

Quando invece la decisione della cassazione è negativa ma sulla competenza,

allora essa effettua anche un rinvio trasmettendo gli atti del processo al giudice

competente (questa è l’ipotesi di cassazione con rinvio). Per quanto riguarda le

altre ipotesi in cui si può ricorrere per cassazione, nel caso in cui viene rilevato

il vizio denunciato la cassazione annulla la sentenza impugnata e rinvia ad un

giudice di pari grado a quello che ha emesso la sentenza impugnata (non allo

stesso giudice ma ad uno di pari grado). Si può avere il rinvio proprio se si


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Università: Milano - Unimi
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano - Unimi o del prof Merlin Elena.

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